אולניק חברה להובלה, עבודות עפר וכבישים בע"מ נ. מדינת ישראל -

פסק-דין בתיק עע"מ 1785/18 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 1785/18 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן המערערת: אולניק חברה להובלה, עבודות עפר וכבישים בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. מדינת ישראל -משרד הבינוי והשיכון 2. ערן י.ד. בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 19.2.2018 בעת"מ 61374-12-17 אשר ניתן על ידי כבוד השופט א' אברבנאל תאריך הישיבה: כ"ח בסיון התשע"ח (11.6.2018) בשם המערערת: עו"ד ניר רבר בשם המשיבה 1: עו"ד יונתן ברמן בשם המשיבה 2: עו"ד אוריאל פרינץ; עו"ד עדי שלמה פסק-דין הנשיאה א' חיות: ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (השופט א' אברבנאל) מיום 19.2.2018 בעת"מ (מינהליים י-ם) 61374-12-17 (להלן: פסק הדין). בפסק הדין דחה בית המשפט קמא את עתירת המערערת כנגד החלטת ועדת המכרזים של משרד הבינוי והשיכון (להלן: המשיב) לפסול את הצעת המערערת במכרז לטיפול בקרקע מזוהמת בשכונת שחמון באילת (להלן: המכרז) בשל אי עמידתה בתנאי הסף שנקבעו בו ולבחור במשיבה 2 (להלן: המשיבה) כזוכה במכרז. 1. ההליך דנן אינו אלא חוליה נוספת בשורה של הליכים משפטיים הנוגעים למכרז לביצוע עבודות עפר ופינוי פסולת בקרקע שיועדה להכשרה לצורך בניית 600 יחידות דיור בשכונת שחמון בעיר אילת. בחודש אוגוסט 2016 פרסם המשיב מכרז קודם בעניין זה, אך עם פתיחת תיבת המכרזים התברר כי כל ההצעות שהוגשו אינן עומדות בתנאי הסף. על כן הודיע המשיב על ביטולו. ביום 10.11.2016 פורסם המכרז מושא ההליך דנן, במסגרתו שונו תנאי הסף, בין היתר בכל הנוגע לטיפול בפסולת ובחומרים מסוכנים. לענייננו רלוונטי תנאי סף בדבר ניסיון קודם בביצוע עבודות לשיקום קרקע מזוהמת, אשר הוגדרה כדלקמן (להלן: הגדרת קרקע מזוהמת): "קרקע שיש בה לפחות מרכיב אחד של חומר מסוכן שריכוז החומר המסוכן שבה עולה על ערכי הסף לאותו חומר מסוכן כמפורט בחוברת של המשרד להגנת הסביבה "ערכי סף ראשוניים למזהמים בקרקעות" (מרץ 2004) או על ערכים מבוססי סיכון בהתאם לסקר סיכונים שנעשה על ידי המשרד להגנת הסביבה [...]" עוד נדרש על פי הסעיף כי העבודה הקודמת לוותה על ידי המשרד להגנת הסביבה והתקבל בעבורה מסמך מטעם המשרד להגנת הסביבה, דוגמת מסמך "אישור מנהל", המתעד את העבודה, המציין את סוגי המזהמים שנמצאו באתר, אופן הטיפול בהם או יעד פינויים וכן כי העבודה בוצעה בהצלחה ולפי דרישות המשרד להגנת הסביבה. 2. ביום 7.12.2016 נפתחה תיבת המכרזים של המכרז, ונמצא כי הוגשו חמש הצעות. אחת מהן נפסלה על הסף בשל אי עמידתה בתנאי הסף ולאחר בחינת ההצעות שנותרו, הכריזה ועדת המכרזים על חברת זלמן בראשי ואח' בע"מ (להלן: בראשי) כזוכה במכרז. המערערת ומתמודדת נוספת השיגו על החלטה זו וטענו כי הצעתה של בראשי אינה עומדת בתנאי הסף. ועדת המכרזים דחתה את ההשגות, אך ביום 1.9.2017 הורה בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים על פסילת הצעתה של בראשי ועל החזרת הדיון לוועדת המכרזים לשם הכרעה מחודשת במכרז (עת"מ (מינהליים י-ם) 56166-02-17). בעקבות כך, בחנה ועדת המכרזים, באמצעות ועדת משנה שהקימה לצורך זה, את עמידת שלוש ההצעות שנותרו בתנאי הסף. בכל הנוגע להצעתה של המערערת, נבחנה השאלה האם העבודה שביצעה לפינוי אסבסט מאתר "איתנית" שליד נהריה עונה לתנאי הסף. זאת בשל ספק שעלה האם אסבסט נכלל בטבלת החומרים המסוכנים הרלוונטית למכרז שבחוברת המשרד להגנת הסביבה – "ערכי סף ראשוניים למזהמים בקרקעות" (מרץ 2004) (להלן: חוברת המזהמים). לאחר קבלת עמדתם של מנהל תחום ביסוס וקרקע אצל המשיב ושל ממונה קרקעות מזוהמות במשרד להגנת הסביבה (להלן: ממונה קרקעות מזוהמות), לפיה אסבסט הוא אכן חומר מזהם, המליצה ועדת המשנה לקבוע כי הצעת המערערת עומדת בתנאי הסף. כמו כן המליצה ועדת המשנה לקבוע כי הצעתה של המשיבה עומדת אף היא בתנאי הסף ואילו ההצעה השלישית שעמדה בפני ועדת המשנה לבחינה נפסלה על ידה. ביום 25.9.2017 קיבלה ועדת המכרזים את המלצת ועדת המשנה, והחליטה לבחור במערערת כזוכה, הואיל והצעתה הייתה זולה יותר. חלק מהחברות המציעות השיגו על החלטה זו והעלו מספר טענות. לענייננו רלוונטית הטענה לפיה ההתייחסות לאסבסט במסגרת חוברת המזהמים נעשתה תוך סקירת פעילויות בארץ ובעולם, ולא לפי רשימת המזהמים וערכי הסף שלהם, מהם עולה כי האסבסט אינו מהווה "חומר מזהם" כמשמעותו בתנאי המכרז. ועדת המכרזים בחנה טענה זו, ואף פנתה בעניין זה פעם נוספת לממונה קרקעות מזוהמות, אשר קבע כי "לא כל עבודה באסבסט או בחומר אחר שעלול לזהם קרקע הינו ניסיון רלוונטי, ויש לבחון את דרישת הניסיון לאור טיב העבודות". לאחר ששבה ושקלה בדבר, הגיעה ועדת המכרזים ביום 18.12.2017 אל המסקנה כי אכן לא ניתן להתבסס על עבודות לפינוי אסבסט לשם עמידה בתנאי הסף של המכרז, וזאת נוכח הוראות המכרז המתייחסות לעבודות בחומר מסוכן שיש לו ערך סף בחוברת. על כן, פסלה ועדת המכרזים את הצעתה של המערערת והכריזה על המשיבה כזוכה. 3. בעתירה שהגישה לבית המשפט קמא טענה המערערת כי החלטת הוועדה לפסול את הצעתה שגויה וכן כי היה על הוועדה לפסול את הצעת המשיבה משום שהניסיון הקודם שעליו ביקשה להתבסס לא עמד בתנאי הסף. המערערת טענה כי העבודות שביצעה המשיבה בפינוי ובטיפול בקרקע מזוהמת באתר פינוי פסולת נתניה (להלן: אתר נתניה), שעליהן התבססה בהצעתה, נעשו בניגוד לחוק משום שהיא הוציאה פסולת מהאתר ללא אישור וכי בהמשך השיבה אותה לאתר על פי אישור שקיבלה לכך מהמשרד להגנת הסביבה. 4. ביום 19.2.2018 דחה בית המשפט קמא את העתירה. בכל הנוגע לעמידת המערערת בתנאי הסף, קבע בית המשפט כי אסבסט אינו נמנה עם 85 החומרים המסוכנים המפורטים בטבלת ערכי הסף שבחוברת המזהמים, ומשכך, הגם שמדובר בחומר מסוכן, אין לראות בו חומר מזהם לעניין תנאי הסף של המכרז. בית המשפט קמא ציין כי עקרון השוויון ואינטרס השמירה על ודאות תנאי המכרז מחייבים להקפיד על יישום תנאי הסף בלא לחרוג מהם, וכי אין לבוא בטרוניה אל ועדת המכרזים אשר בחנה את העניין פעם נוספת לאחר שתשומת ליבה הופנתה לעניין זה על ידי המציעות האחרות. אשר לטענות שהעלתה המערערת לעניין פסילת הצעת המשיבה, קבע בית המשפט קמא כי המשיבה הציגה בפני ועדת המכרזים אישורים על כך שביצעה פינוי קרקע מזוהמת בכמות העולה על 20,000 מ"ק, בצירוף "אישורי מנהל" מטעם המשרד להגנת הסביבה. בהתייחסו לטענה בדבר פינוי קרקע על ידי המשיבה ללא אישור מראש לכך, ציין בית המשפט קמא כי "לא התבררו נסיבותיו של אירוע זה ומידת ההשלכה שלו על כשירותה של הזוכה, ומשכך אין להסיק ממנו כל מסקנות". כמו כן דחה בית המשפט קמא טענות שהעלתה המערערת ולפיהן המשיבה התבססה על עבודה אשר טרם הסתיימה במועד שנקבע בתנאי המכרז, וקבע כי באותו המועד סיימה המשיבה לטפל בקרקע בהיקף כפול מזה שנדרש בתנאי המכרז, וכי אין לפרש את תנאי המכרז ככאלה המחייבים הצגת ניסיון המסתמך על "פרויקט" שהגיע לידי סיום. 5. ביום 1.3.2018 הוגש הערעור דנן, ועמו בקשה לעיכוב ביצוע. בקשה זו נדחתה בהחלטתו של השופט מ' מזוז ביום 11.3.2018 ובעקבות כך, ביצעה המשיבה לפי המידע שהוצג בפנינו, כ-25% מן העבודות בפרויקט נושא המכרז, ובכללן פינוי של כ-40,000 טון פסולת וקרקע מזוהמת מהאתר. טענות הצדדים 6. המערערת סבורה כי בית המשפט קמא שגה עת קבע כי הצעתה לא עמדה בתנאי הסף. לטעמה, האזכור של אסבסט בחוברת המזהמים אינו מהווה סקירה בלבד, וצוין בחוברת כי המשרד להגנת הסביבה קבע ערך סף לגבי קיומו של אסבסט בקרקע על מנת שתחשב מזוהמת. על כן, המערערת סבורה כי קביעתו של בית המשפט קמא נוגדת את תכליתו של תנאי הסף לבחור במציע בעל ניסיון בפינוי קרקע מזוהמת. המערערת אף מבקשת להיבנות מהחלטתה הקודמת של ועדת המכרזים לפיה הצעתה עמדה בתנאי הסף, וטוענת כי על בית המשפט קמא היה להעדיף פרשנות המקיימת את ההצעות המשתתפות במכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן, על מנת להכשיר השתתפות של מספר רב יותר של מציעות ולהגביר את התחרות. אשר להצעת המשיבה, סבורה המערערת כי מהמסמכים שהוצגו בפני בית המשפט קמא עולה המסקנה לפיה המשיבה הוציאה קרקע מזוהמת מאתר נתניה ללא אישור, ורק לאחר מכן התקבל אישור המשרד להגנת הסביבה להשבת קרקע זו אל האתר, ואחסנתו בנפרד מיתר הפסולת. עוד טוענת המערערת כי משהקרקע נותרה באתר נתניה, אין לראות בעבודה ככוללת "טיפול או פינוי" בקרקע מזוהמת, ועל כן אין להסתמך עליה לשם עמידה בתנאי הסף. המערערת מוסיפה וטוענת כי פרשנות בית המשפט קמא לעניין סיום העבודה אינה עולה בקנה אחד עם לשון תנאי המכרז או עם התייחסותה של ועדת המכרזים עצמה למונח "עבודה" כאל פרויקט בכללותו, ולא לעבודות ספציפיות בהיקף מסוים אשר מהוות חלק מפרויקט. לבסוף, טוענת המערערת כי בית המשפט קמא התעלם משורה של טענות נוספות שהעלתה נגד המשיבה ואשר הצדיקו אף הן את ביטול זכייתה במכרז: זניחת המכרז על ידי המשיבה משלא היתה צד לעתירה הקודמת והשיהוי שחל בהעלאת הטענות מצד המשיבה לעניין עמידת המערערת בתנאי הסף. 7. המשיב סבור כי יש לדחות את הערעור. לטעמו, ההחלטה לפסול על הסף את הצעת המערערת לא נבעה מכך שאסבסט אינו חומר מזהם, אלא מכך שלא נקבעו לו ערכי סף בחוברת המזהמים וכפועל היוצא מכך, עבודה לפינוי אסבסט אינה יכולה להוכיח ניסיון קודם בהתאם לתנאי הסף. המשיב סומך את ידיו על קביעת בית המשפט קמא לפיה עיקרון השוויון ואינטרס השמירה על ודאות תנאי המכרז מחייבים את ההקפדה על תנאי הסף, ומשכך פרשנות ועדת המכרזים בהחלטתה האחרונה היא נכונה ולא קמה כל עילה להתערב בה. כמו כן סבור המשיב כי לא קמה עילה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים ובהחלטת בית המשפט קמא שלא לפסול את הצעתה של המשיבה. בכל הנוגע לטענות בדבר פינוי הקרקע מאתר נתניה ללא אישור, מבהיר המשיב כי במסגרת הדיון בפני בית המשפט קמא נטען כי ועדת המכרזים אינה גוף חוקר, ומשהוצגו בפניה מסמכים המעידים על ביצוע העבודות מן הסוג שאליו התייחסו תנאי הסף בהיקף הנדרש, לא ראתה הוועדה צורך לחקור מעבר לכך ביחס לטענות המערערת באשר לנסיבות ביצוע העבודות. עוד נטען כי אילו הייתה ננקטת סנקציה נגד המשיבה בגין ביצוע עבירה סביבתית, הצעתה הייתה נפסלת מטעם זה, אך לא כך ארע במקרה דנן. 8. המשיבה סבורה אף היא כי יש לדחות את הערעור, תוך שהיא סומכת ידיה על קביעותיו של בית המשפט קמא. אשר להצעת המערערת, מציינת המשיבה כי בסקר שבוצע בקרקע מושא המכרז עלה כי החומרים העיקריים המזהמים את הקרקע הם דלקים, שמנים ומתכות מזהמות, וכי אסבסט לא צוין כלל, לא כל שכן כמזהם "משמעותי", ומשכך אין סתירה בין פסילת הצעת המערערת ובין תכלית תנאי הסף בהקשר זה. אשר לטענות כנגד הצעתה, טוענת המשיבה כי תנאי הסף לא דרשו הצגת "פרויקט שהסתיים" אלא עסקו ב-"עבודה שהסתיימה" ובהיקף "העבודה שבוצעה בפועל". המשיבה תומכת עמדה זו בהוראות תנאי המכרז, הקובעות כי באפשרותו של מציע לצרף חשבון חלקי לשם הוכחת עמידתו בתנאי הסף ועל כן, ברור כי מדובר בעבודות שהסתיימו עד המועד שנקבע במכרז, גם אם הפרויקט בכללותו טרם הסתיים. עוד מציינת המשיבה כי מהמסמכים שצירפה להצעתה עולה כי היא פינתה חומרים מנופים בהיקף של כ-56,000 מ"ק, אשר עולה על הנדרש בתנאי הסף (10,000 מ"ק לפחות). המשיבה שוללת את טענות המערערת כי זנחה את הצעתה או כי השתהתה בהעלאת טענותיה נגד הצעת המערערת, ומציינת כי עשתה כן בשים לב לפסק הדין בעתירה הקודמת, אשר הורה על החזרת העניין לוועדה לשם דיון בכלל ההצעות שלא נפסלו, לרבות הצעתה שלה. 9. במהלך הדיון שקיימנו בערעור נמסרו על ידי המשיב הבהרות בכל הנוגע לפרשת פינוי הקרקע המזוהמת מאתר נתניה ללא אישור. הובהר כי בשלב ראשון של פרויקט פינוי הפסולת מאתר נתניה, שאותו יזמה החברה לפיתוח ולתיירות נתניה בע"מ, פינתה המשיבה כקבלנית מטעם החברה לפיתוח קרקע מזוהמת מהאתר לאתרים אחרים מבלי שנתקבלו לכך אישורים כדין. בעקבות דרישת המשרד להגנת הסביבה, הוחזרה הקרקע אל אתר נתניה, הפעם באישור כדין, ובהמשך – לאחר המועד הקובע למכרז מושא הערעור – פונתה הקרקע על ידי המשיבה פעם נוספת לאתר ייעודי באישור. עוד הובהר כי מסמך האישור שעל בסיסו קיבלה ועדת המכרזים את החלטתה לעניין עמידת הצעת המשיבה בתנאי הסף, מתייחס לשלב השבת הקרקעות המזוהמות אל אתר נתניה. המשיב טען כי הגם שקיים פגם בהקשר זה, הרי שבשים לב למסמכים שהוצגו בפני הוועדה מהם עלה כי באותו המועד ביצעה המשיבה את העבודה בהתאם להנחיות המשרד להגנת הסביבה, ובשים לב לכך שלא ננקטו סנקציות כלפי המשיבה ומידת האשם שלה לא נתבררה, אין להורות בשלב זה על ביטול זכייתה במכרז. המשיב הדגיש כי מדובר במכרז בעל חשיבות, אשר מצוי בשלבי ביצוע מתקדמים, ואשר ביצועו התעכב מאד בשל ההליכים המשפטיים הקודמים שנוהלו על ידי המציעות השונות. על כן טען המשיב כי יש לאפשר למשיבה להוסיף ולבצע את העבודה בהתאם להוראות המכרז, ולו מכוח עקרון הבטלות היחסית. לבסוף ציין המשיב הוא נכון להוסיף ולבחון את התנהלותה של המשיבה במכרז זה ואת השלכותיה לגבי השתתפותה במכרזים עתידיים של המשיב, בכפוף לשימוע. דיון והכרעה 10. אקדים מאוחר למוקדם ואומר כי לאחר בחינת טענות הצדדים הגעתי אל המסקנה כי יש לדחות את הערעור. תנאי הסף בכל הנוגע להגדרת קרקע מזוהמת קובעים כי רק ניסיון הנוגע לקרקע אשר נמצא כי קיים בה ריכוז חומר מסוכן העולה על ערך סף שנקבע בחוברת המזהמים או בסקר סיכונים מטעם המשרד להגנת הסביבה, הוא ניסיון רלוונטי העומד בתנאי הסף. הניסיון בפינוי אסבסט שהציגה המערערת אינו עומד בתנאי סף זה ועל כן בדין נפסלה הצעתה. בפסק דינו עמד בית המשפט קמא על החשיבות שבהקפדה על קיום תנאי הסף, על מנת שלא יפגעו העקרונות שעליהם מיוסדים דיני המכרזים שעיקרם – שוויון וטוהר מידות. אכן, כך פסקנו לא אחת (ראו למשל עע"מ 5511/13 א.נ.א. חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד, פסקאות 16-15 (16.6.2014) ועל הלכה זו נסמך בית המשפט קמא, ובצדק, בהכרעתו. 11. הטענות שמעלה המשיבה לעניין החלטת ועדת המכרזים לבחור בהצעת המשיבה כהצעה הזוכה, אף הן אינן מצדיקות את ביטול תוצאות המכרז בנסיבות המקרה דנן ובהינתן הנתונים החלקיים שהוצגו בפנינו בעניין זה. אין לכחד, השימוש ב"אישור המנהל" מטעם המשרד להגנת הסביבה, אשר ניתן לשם תיקון פעולות שבוצעו לכאורה בניגוד לדין, הוא בעייתי. אך כפי שציין בית המשפט קמא בצדק, הנסיבות האופפות את מתן האישור האמור לא נתבררו עד תום. ועדת המכרזים בחנה את המסמכים שהוצגו בפניה והגיעה למסקנה כי הם מקיימים את תנאי הסף בדבר קיומו של אישור מאת המשרד להגנת הסביבה בדבר ביצוע העברת הקרקע המזוהמת. כמו כן נסמכה הוועדה בהקשר זה על כך שלא ננקטו סנקציות נגד המשיבה בשל אירוע זה. בניגוד לעמדת המשיב אני סבורה כי ראוי היה שהוועדה תעמיק חקר בנושא זה טרם קבלת ההחלטה ואולם, משלא כך נעשה ומשבינתיים ביצעה המשיבה חלק ניכר של העבודות, מקובלת עלי עמדת המשיב כי אין מקום לבטל בשלב מאוחר זה את הזכייה ומן הראוי לאמץ בהקשר זה את עקרונות הבטלות או התוצאה היחסית. מסקנה זו מתבקשת בעיניי בייחוד משאין בידינו לקבוע בשלב זה ובהעדר חקירה ודרישה, ממצא ברור וחד-משמעי לגבי מידת האשמה של המשיבה. כמו כן יש להביא בחשבון בהקשר זה כי מדובר בפרויקט שהתנהלה לגביו סדרה ארוכה של הליכים משפטיים; כי אין הצעה נוספת אשר עשויה לזכות במכרז; כי חלק ניכר מן העבודות בפועל כבר בוצעו על ידי המשיבה; וכי קיים אינטרס ציבורי לסיום העבודות בהקדם. עם זאת, אבקש להעיר שתי הערות בהקשר זה. ראשית, ככלל, במקרה שבו עולה בפני ועדת המכרזים, בין מיוזמתה ובין בעקבות פניה מטעם אחד המשתתפים במכרז, טענה בדבר אי חוקיות שבה נגועה לכאורה אחת ההצעות, שומה עליה ליתן את הדעת לטענה ולחקור ולבחון אותה ככל שהאמצעים שבידה מאפשרים זאת. אכן, האינטרס הציבורי והתכליות העומדות בבסיס דיני המכרזים מחייבים כי ההצעה הזוכה לא תהיה נגועה ולו בבדל של אי חוקיות. שנית, אף שהטעמים שמניתי לעיל מותירים את החלטת ועדת המכרזים על כנה, רשמנו לפנינו את הודעת המשיב כי יש בכוונתו לבחון ולו בדיעבד את התנהלות המשיבה בכל הנוגע להצגת "אישור המנהל" במכרז דנן וכי, בכפוף לשימוע, ילקחו ממצאי הבדיקה בחשבון ככל שהדבר נוגע לאפשרות השתתפותה של המשיבה במכרזים עתידיים של המשיב. 12. מן הטעמים שמניתי לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור, ללא צו להוצאות. ה נ ש י א ה השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות. ניתן היום, ‏כ"ג בתשרי התשע"ט (‏2.10.2018). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט 18017850_V10.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, supreme.court.gov.il