ישראל פרי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1784/08 בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים ע"פ 1784/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערערים: 1. ישראל פרי 2. הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, מיום 19.2.08, בת.פ. 40258/01, שניתן על ידי כבוד השופט ז' כספי בשם המערערים: עו"ד דר' יעקב וינרוט; עו"ד מיכאל קירש; עו"ד פרופ' עמרי ידלין; עו"ד דנה שטיר-כהן-פור; עו"ד ישראל וולנרמן; עו"ד אלירן בקל בשם המשיבה: עו"ד מיכל רוזן-עוזר; עו"ד יונתן קרמר; עו"ד סטיב בוארון; עו"ד גלעד סוקולובר פסק-דין השופט א' א' לוי 1. בית-משפט המחוזי בתל-אביב-יפו הרשיע את ישראל פרי (להלן: "המערער"), ואת הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי (ישראל - מערב גרמניה) (להלן: "הארגון" או "המערערת"), בעבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, גניבה בידי מורשה ותיווך בביטוח שלא בהיתר, וכן הורשע המערער לבדו בעבירות של עיסוק בביטוח, הדחה בחקירה ושיבוש מהלכי משפט – עבירות לפי סעיפים 415, 393(2), 245(ב) ו-244 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן: "החוק"), וכן סעיפים 14 ו-24 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א – 1981 (להלן: "חוק הפיקוח"). בעקבות כך, נדון המערער ל-12 שנות מאסר וקנס בסך 21,750,000 ש"ח, בעוד שעל המערערת הושת קנס בסך 2,600,000 ש"ח. כמו כן, חויב המערער לפצות עשרה מתלוננים בסכום של 15,000 ש"ח כל אחד. רקע עובדתי 2. תחילתה של הפרשה בה עוסק הערעור באמנה עליה חתמו ישראל וגרמניה בחודש דצמבר 1973. ההסכם לביצוע האמנה נחתם בחודש נובמבר 1978, והוא נכנס לתוקף בחודש יוני 1980. מכוח אותה אמנה היו רשאים תושבי ישראל, שמילאו אחר תנאים מסוימים, להצטרף לתכנית לביטוח פנסיה של המוסד לביטוח סוציאלי של מערב גרמניה (BFA). נקבע, כי המועד האחרון להצטרף לתכנית יהיה בחודש יוני 1983. ההצטרפות לאותה תכנית הותנתה בהפקדה רטרואקטיבית של הפרמיות משנת 1956 ועד ליום 30.6.80. המערערים טענו במהלך משפטם, כי מי שהיה אמור להוביל את מהלך ההצטרפות לאמנה - המוסד לביטוח לאומי - כשל במילוי תפקידו, ואף לא טרח להביא לידיעת הציבור הרחב את דבר האמנה והיתרונות שהיא מעניקה למצטרפים לתכנית הגרמנית. את החסר מילא המערער, שעמד על הפוטנציאל הגלום בתכנית, ובעקבות כך הגישו באמצעות הארגון אלפי ישראלים בקשות הצטרפות. יתרה מכך, הואיל ורבים מהפונים התקשו לממן את תשלום הפרמיות הרטרואקטיביות (להלן: תפ"ר), ומשום שבאותה עת ביטל משרד האוצר את ההיתר להקצאת מטבע חוץ לצורך ההרשמה לתכנית, נדרשו המערערים לתור אחר מקור מימון חלופי. לצורך כך הושגה הסכמתו של בנק גרמני (Berliner Handels und Frankfurter Bank, להלן "BHF") להעמיד אשראי, ובלבד שתוקם לצורך זה חברה לה יוקצה האשראי והיא תעניק את ההלוואות למצטרפים הישראלים לתכנית הפנסיה. תנאי אחר שהעמיד הבנק היה עריכתה של פוליסת ביטוח לכל לווה. בעקבות כך הקימו המערערים את חברת B.G. FINANCING (להלן: BGF), אשר העניקה הלוואות לצורך מימון עיקר ההשקעה בפרמיות הרטרואקטיביות, וכן פרמיית ביטוח בשיעור 6 פרומיל מיתרת החוב הלא מסולקת לביטוח חיי הלקוחות. כמו כן, הוקמה חברה נוספת - B.G. ASSITANCE (להלן: BGA) שהיתה אמורה להשלים ללקוח את יתרת הסכום הדרוש להשקעה בתפ"ר, וכן לתשלום פרמיות ביטוח מגולמות מראש לכל תקופת ההלוואה, ושכר טרחה למערער ולעורכי דין אחרים עמם התקשר. במקרים בהם נזקקו מבוטחים לאותן הלוואות, שימשה הרנטה המשולמת מקור יחיד לפירעונן. ברם, על פי כלליה של התכנית הגרמנית היה המבוטח רשאי להמחות עד שני שלישים בלבד של הרנטה, בעוד שהיתרה היתה חייבת להיות מופקדת בחשבונו. לפיכך, נפתח חשבון עבור הלקוח בבנק בגרמניה, ומכוח ההתקשרות עם המערערים הוא נדרש להורות לאותו בנק להעביר את שליש הרנטה אותו לא היה ניתן להמחות, לחשבון בנק בישראל, כדי שיהיה אפשר לנכות ממנו סכום נוסף לפירעון ההלוואות עד לשיעור החודשי המובטח בהסכמים עם המערערים. בחודש מרץ 1985 נחתם הסכם בין המערערת לחברת הביטוח "שמשון", לפיו יבוטחו חיי הלקוחות ב-125% מהסכום שבסיכון. עבור 25 האחוז הנוספים, שילמו הלקוחות פרמיה חודשית נוספת בסך 1 פרומיל מהסכום שבסיכון. בפברואר 1992 הופסקה ההתקשרות עם "שמשון", וחברת הביטוח "הסנה" תפסה את מקומה, עד לפירוקה חודשים אחדים לאחר מכן. במהלך שנת 1992 הקים המערער חברת ביטוח עצמאית שנרשמה באיי קיימן ולבסוף נקראה -Britannia Guarantee National Insurance (להלן: "בריטניה"). בחודש יולי של אותה שנה קיבלה החברה רישיון לעסוק בענייני ביטוח, וגם בה היה המערער המוטב האחרון בהכנסות. באמצע שנת 1993 כרת הארגון הסכם עם "בריטניה" לביטוחם של הלקוחות, ובהסכם זה נקבעה BGF כמוטב. האישומים 3. לקוח אשר פנה לארגון כדי להסתייע בו נדרש לחתום על מסמכים שונים וביניהם ייפוי כח ו"הסכם ייצוג", בו מינה את המערערים ואחרים להתקשר עם עורך דין גרמני כדי שייצגו מול ה-BFA ומול החברות למימון התפ"ר, וזאת כנגד שכר טרחה שנע בין 7.2 ל-12 רנטות חודשיות. בהמשך, הוחלף "הסכם הייצוג" בנוסח אחר, בו מינה הלקוח את המערער ואחרים לפעול כשלוחיו לצורך חתימה על הסכם עם BGA, וזו היתה אמורה לייצגו בכל הנוגע למימוש זכויותיו על פי האמנה. על רקע זה נטען באישום הראשון, כי המערערים הציגו מצגי שווא בפני הלקוחות בכל הנוגע ליכולתם לייצגם נאמנה, חרף העובדה שהמערער הוא הבעלים, השולט והמוטב האחרון ((Ultimate Beneficiary בחברות - BGF, BGA, BGO (Overseas) AG(חברה שהחזיקה במניות BGA ו-BGF, להלן: BGO) ו"בריטניה". אותם מצגים כללו, לגרסת המשיבה, טענה לפיה אין למערערים אינטרס או טובת הנאה בחברות האשראי והביטוח, וכן שתנאי האשראי והביטוח ייקבעו על ידי גופים מקצועיים ועל פי המקובל באותם ענפים. בעקבות אותם מצגים הסכימו לקוחות, אף בטרם גובשה עבורם תכנית אשראי, לחתום על התחייבות כובלת, היינו, לשלם את שכר הטרחה (אלפי מרקים גרמניים) גם אם החליטו בסופו של יום שלא ליטול את ההלוואה. בגין כל האמור יוחסה למערערים עבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415(סיפא) לחוק העונשין. עניין אחר בו עוסק האישום הראשון, הוא ההסכמה עליה הוחתם הלקוח לתשלום פרמיות מגולמות מראש (ראו לדוגמה סעיפים 3.9 ו-5.1 של הסכם הסיוע ת/17, וסעיף 6 לתצהיר ת/19) לצורך עריכת ביטוח. על רקע זה נטען, כי בפועל לא התקשרו המערערים בהסכם כלשהו להבטחת הלוואת BGA, ולא העמידו לזכות הלקוחות תקבולי ביטוח בלתי מותנים במקרה של פטירה, על פי תנאיה של פוליסת ביטוח ששולמה במלואה מראש. כמו כן, נטען כי חישוב החיוב בגין הפרמיות המגולמות מראש בוצע על ידי המערערים, ולא היה תוצאה של משא ומתן מול חברת ביטוח כלשהי; וכי במעשיהם אלה שלחו המערערים יד בחלק מכספי הרנטות של הלווים, בהיותם מורשים להחזיק בהם או לקבלם, ובניגוד להרשאה שניתנה להם. נוכח האמור, ייחסה המשיבה למערערים בסעיף השני של האישום הראשון עבירה של גניבה בידי מורשה, לפי סעיף 393 לחוק העונשין. 4. באישום השני נטען, כי במסגרת תנאיו של הסדר האשראי עם חברת BGA, חויבו, כאמור, הלווים בפרמיה חודשית נוספת בגובה של פרומיל אחד, וזאת עקב העמדת סכום הביטוח על 125% מהסכום שבסיכון. בעקבות כך התקבלו בשנים 1989 -1992 מחברת "שמשון" תקבולי ביטוח בגין לווים שנפטרו, בסכום העולה ב-25% על יתרת חובם. תקבול עודף זה נשאר בחזקת המערערים, ובכך הם שלחו יד במרמה באותם כספים. עוד נטען, כי על אף האמור בהסכם בקשת ההלוואה עם BGF, בחרו המערערים במקרים רבים שלא להעביר לחברת הביטוח "שמשון" או לכל חברה בלתי קשורה אחרת את סכומי הפרמיה החודשיים אותם גבו מהלווים, ועל כן הם בבחינת מי ששלחו את ידם באותם כספים. גם באישום זה יוחסה למערערים עבירת של גניבה בידי מורשה. 5. באישום השלישי יוחסו למערערים עבירות של תיווך לביטוח, עיסוק בביטוח ועיסוק ותווך עם תושב חוץ, הכל שלא כדין. בפרק הראשון הפנתה המשיבה לסעיפים אחדים מתוך ההסכמים השונים עליהם חתמו לקוחות המערערים, בהם נכתב מפורשות כי המערערת התקשרה עם חברת "שמשון" לצורך ביטוח חיי לקוחותיה. כמו כן, מגולל כתב האישום את מסכת ההסכמים בין המערערת לחברת הביטוח "שמשון", ובמועד מאוחר יותר בין המערערת לבין חברת הביטוח "הסנה", ולבסוף, בין המערערת לבין חברת "בריטניה". כך, לטענת המשיבה, ניהלו המערערים משא-ומתן עם חברות ביטוח, שווקו את הפוליסות, הפגישו בין הלווים לחברות הביטוח, החתימו אותם על ההתחייבויות הרלוונטיות, וכן גבו פרמיות ביטוח באמצעות BGA ו-BGF, ולפיכך הם בבחינת מי שפעלו כמתווכים לעניין ביטוח, מבלי שהיה בידם רישיון סוכן ביטוח ליחיד או לתאגיד, ובניגוד לסעיף 24 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1981. ועוד נטען באישום זה, כי במקרים בהם נמנע המערער מלהעביר את הסכומים שנגבו מהרנטות של הלקוחות כפרמיית ביטוח לחברות הביטוח, כפי שהוסכם בחוזים בהם נקשרו הלקוחות, הוא התגונן בטענה כי ניתן פטור לעיזבונו של לקוח שהלך לעולמו מלפרוע את יתרת ההלוואה. לאור זאת, סבורה המשיבה כי יש לראות בו כמי שהתקשר הלכה למעשה, באמצעות חברות BGA ו-BGF, בחוזי ביטוח מבלי שהיה בידו רישיון מבטח, ובכך ביצע עבירה לפי סעיף 14 לחוק הפיקוח על עסקי הביטוח. לבסוף, נטען כי חברת "בריטניה", אשר כאמור נמצאת בבעלות המערער, העניקה פוליסות ביטוח חיים לאזרחים ישראלים, על פי הסכמים שנחתמו עמם בישראל, אף שאין לה היתר לפעול כחברת ביטוח בישראל. בכך, להשקפת המשיבה, עסק המערער, באמצעות חברת "בריטניה", בביטוח ללא רישיון מבטח (עבירה לפי סעיף 14 לחוק הפיקוח). לחלופין, עסקו המערערים בתיווך לעניין ביטוח בין "בריטניה" ובין הלווים (עבירה לפי סעיף 14 או 31 לחוק הפיקוח). 6. באישום הרביעי נטען, כי המערער הציע למרטין הקה, מי ששימש לו יועץ השקעות, סכום של 3.5 מיליון מרקים גרמנים בתמורה לכך שאם יתנהלו נגדו הליכים משפטיים בישראל, ימסור גרסה אשר תהא תואמת לגרסת המערער. נטען, כי במעשים אלה עבר המערער עבירות של שיבוש מהלכי משפט והדחה בחקירה. תמצית הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי – עבירות של קבלת דבר במרמה 7. חלקה הראשון של הכרעת הדין יוחד לדיון בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות שיוחסה למערערים באישום הראשון. לאחר סקירת יסודות העבירה לפי סעיף 415 לחוק, פנה בית המשפט המחוזי לבחון את טענת המשיבה לפיה יש לראות בהתנהגות המערערים ופעולותיהם מצגי שווא העולים כדי מרמה. באשר לשם בעל הגוון "הממלכתי" שניתן לארגון ("הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי (ישראל - מערב גרמניה)), נקבע כי המימד השיווקי-פרסומי הוא שעמד ביסוד מחשבתו ותכנונו של המערער, ולפיכך ספק אם ניתן לראות בכך מצג שווא. מבין המעשים והאירועים המרכזיים העולים כדי מרמה, הצביעה המשיבה על הצגתה העצמית של המערערת בפני הלקוחות כמי שתפעל לקידום ענייניהם, וכמייצגת אותם בעניינים הנלווים להצטרפות לתוכנית הפנסיה, ובמקביל הסתרתו המכוונת של המערער את עובדת שליטתו בגופים השונים עמם התקשרו הלקוחות, ובראשם חברות האשראי וחברת "בריטניה". נקבע, כי הסתרתו של מידע זה הינה בעלת משמעות כפולה: "ראשית, המידע היה חשוב בעבור כל אחד מן הלקוחות שהעידו, אם כשיקול משיקוליו באשר להצטרפותו לתכנית ואם כשיקול בעל-משמעות באשר לייצוגו על ידי הנאשמת. שנית, הנאשם עצמו היה ער לחשיבות המידע הזה, בכל הקשר שהוא, החל מאומד דעתם של הלקוחות והצורך לשכנע רבים ככל הניתן, לבוא בשעריה של התוכנית ולהצטרף אליה כנרשמים וכלה בשכנוע הרשויות ביושרו, כביכול, ובניקיון כפיו, שהתברר, כי לא היה לו בסיס" (שם, בעמ' 10212). אכן, מרבית העדים מסרו כי לא קראו את המסמכים והפרסומים, שהיו כלי עיקרי בידי המערערים בהצגת מצג-השווא הנטען, ובעקבות כך טענו המערערים, כי העובדה שהלקוחות לא קראו את המסמכים משמעה שלא היו יכולים להיות מוטעים או מרומים על-ידם, וכי לא הייתה כל נפקות לאותו מצג-שווא המיוחס להם על-ידי המשיבה. בהתייחס לכך קבע בית-משפט קמא, כי ממרבית העדויות שבו ועלו שני מאפיינים חשובים, המלמדים על מערכת-היחסים שנקשרה בין המערערים ובין לקוחותיהם. מאפיינים אלה הם תפיסתם את המערערת כמי שייצגה אותם – תפיסה שמקורה, כאמור, בהצגתה העצמית של המערערת – ומתוקף כך אמונתם בשמירתה על האינטרסים והיתרונות אשר היו רצויים להם עצמם, וכן הסתרתו של המערער את עובדת שליטתו בגופים הנוספים עמם התקשרו. לפיכך, נקבע כי "לו ידעו [הלקוחות] את האמת (העובדתית והמשפטית כאחת), לא היו נפתים לחתום על הסכם הייצוג, כך השתמע בבירור מדבריהם. מה שקובע, בהקשר זה, הוא שלילת הרצון החופשי של קורבן העבירה לפעול כראות עיניו, על בסיס מידע מלא ואמיתי" (שם, בעמ' 10219), בית-המשפט דחה גם את טענת המערערים לפיה לא התעניינו הלקוחות בסוגית השליטה ביתר החברות, שהרי אלה לא יכלו להתעניין במה שאינו גלוי, ומכל מקום, עובדת העלמתם של פרטים כה מהותיים מהלקוחות עומדת בפני עצמה, ואין הפגם שבה נרפא אך משום חוסר-התעניינותם הנטען של הלקוחות. בית-המשפט אף התייחס בהרחבה לעמדתם הרגשית, כמו גם המשפטית, הנחרצת, של המתלוננים הקשישים אשר ליוו את המשפט לאורכו. נקבע כי "בליבת העניין עומדת תחושתם, כי רומו על ידי הנאשמים, כבר מתחילתה של הדרך, כי הובלו להצטרף אל התכנית בלשון-חלקות ותוך שימוש בהסכמים למיניהם, מורכבים ומסועפים, קשים, אם לא בלתי-אפשריים, להבנה והכל, כדי לנגוס בזכויותיהם הכספיות, למעט בהן, ככל הניתן, ובמקביל – להעשיר את כיסיו של הנאשם ואחרים, על חשבון מה שהיה מגיע להם" (שם, בעמ' 10214). ובאותו עניין הוסיף בית המשפט: "כה עזים הם הרגשות והתחושות הנזכרים, עד כי העדים הקשישים האלה, היו מוכנים גם לסטות, לעיתים, משורת האמת, ובלבד שדעתם אודות הנאשמים תישמע ותתחזק בעיני בית המשפט. אכן, לא מעט עדויות מבין לקוחות אלה, כוללות סתירות, פרכות, אי-דיוקים ואמירות מביכות, שאין להן בסיס ממשי" (שם, בעמ' 10216). נוכח זאת, קבע בית-משפט קמא: "אין אני יכול לעשות את מלאכתי קלה ולדחות, מיניה וביה, את העדויות האלה, מחמת כך שנפלו בהן ליקויים, כאמור... רוצה אני לסלק – על בסיס מיטב התרשמותי מהם [מן העדים] במהלך מסירת עדויותיהם – את מה שטפל בעיני לעיקר ולהקנות לעיקר הזה, אם הדבר אפשרי, מעמד של בכורה, מבלי לפסול, כליל, את דברי העדים הללו, כפי שמבקשת ההגנה" (הכרעת הדין, בעמ' 10216). 8. מעיניו של בית המשפט המחוזי לא נעלמה העובדה, כי לקוחות שהעידו מטעם ההגנה הביעו שביעות רצון מתוספת ההכנסה בה זכו מבלי לסכן דבר. לעניין זה הוא התייחס בעמ' 10202 של הכרעת דינו, לאמור: "26 לקוחות של הנאשמת העידו במשפט מטעמה של ההגנה. כולם, חוץ מלקוח אחד, נכנסו לתוכנית הפנסיה באמצעות הלוואות. לקוחות אלה דיווחו על שביעות רצון מתוכנית הפנסיה של הנאשמת. חלקם אף צבעו דבריהם בצבעים עזים של שמחה והערצה לנאשמים, פועל יוצא של הצלחת התוכנית... מבין הלקוחות שהיו עדי הגנה במשפט ניתן להבחין בשני סוגים: הרוב טענו, כי גם אם היו יודעים בזמן אמת, עובר לחתימה על הסכמי הייצוג, את המידע שהם יודעים כיום בנוגע לאינטרסים של הנאשמים והחברות המלוות, היו מתקשרים עם הנאשמת. אחרים אמרו שהיו שוקלים צעדיהם, אם כי היו נוטים, כך נראה, להתקשר עם הנאשמת..." (שם, בעמ' 10202). ובית המשפט הוסיף (בעמ' 10221): "ראשית, בתוך קבוצה כה גדולה של בני אדם, ניתן, כך הדעת נותנת, למצוא גם אנשים כמו אלה שהביאה ההגנה. איש איש על פי דעתו. איש איש על פי טעמיו ואישה אישה, על פי נימוקיה. המשותף לכל אלה, או כמעט לכל אלה, הוא חוסר-העניין שלהם בכל הפרטים, הטפֵלים לדעתם, שהיו כרוכים בקידום עניינם, ומנגד-התמקדותם בעיקר, לטעמם. והעיקר בעיניהם, הוא זה שהפיקו טובת-הנאה כספית – בשיעור משתנה על פי הנתונים האישיים – מבלי שהיו צריכים (כולם מלבד אחד) להשקיע ברכישת זכויותיהם אלה, כספים משלהם. מה שעניין מאוד את עדי התביעה, כמעט ולא עניין את אלה. כולם הבינו, לדבריהם, את העקרונות הבסיסיים של התוכנית (מסופקני אם הבינו יותר מזה). גם אילו ידעו, כך אמרו מרביתם, את מה שלא ידעו בשעתו אודות האינטרסים של הנאשם וכיוצא בזה של הנאשמת, בחברות המלוות, היו מתקשרים עם הנאשמת או עושים כך, ככל הנראה. שנית, וזה העיקר, קיומם של לקוחות מרוצים, מחמת כך שעצמו עיניהם בפני עניינים מוקשים וביצרו עצמם בתוך חומות שביעות הרצון בשל הקצבה שקיבלו, בלא השקעה כספית משלהם, איננה מונעת את האפשרות, כי לקוחות אחרים רומו, בפועל, על בסיס אותם עניינים מוקשים, שהאחרים התעלמו מהם". 9. בית המשפט דחה את טענת המערערים לפיה העובדה כי הנאשמים והחברות המלוות פעלו מטעמים מסחריים ולמטרות רווח, אינה פוגעת בכך שהנאשמים שירתו נאמנה את האינטרס של הלווים, וכי הלווים ידעו כי המערערת ו-BGA אינן פועלות לשם שמים, וכי יש להן אינטרסים כלכליים עצמיים. לעניין זה נקבע, כי מצגי השווא של המערערים העמידו את הלקוח שחתם על מסמכי ההתקשרות בפני שלוש אפשרויות: וויתור על זכותו לפנסיה ותשלום שכר הטרחה בלבד; בחירה להצטרף לתוכנית הפנסיה תוך מימון ההצטרפות מכיסו, ועמה תשלום שכר הטרחה; בחירה להצטרף לתוכנית הפנסיה – ונטילת ההלוואה המוצעת תוך חתימה על תוכנית האשראי שהציעה אחת החברות המצויות בשליטת המערער, ותשלום שכר הטרחה מן הרנטות העתידות להתקבל. לשיטת בית-המשפט, סיטואציה זו נראית על פניה כבלתי סבירה, וככזו שיש בה ניצול של הלקוח התמים (שם, בעמ' 10174), ועל כן ההתחייבות שנתנו הלקוחות ברוח זו זה היא "הדבר" שהתקבל במרמה. במקביל לאותם ממצאים קבע בית-המשפט (ראו עמ' 10220), כי ההטעיה המיוחסת למערערים בכל הנוגע לביטוח במקרה של מות המבוטח, לא עלתה כדי מרמה של הלקוחות, מאחר ולא הוכחה השפעתה עליהם. מאידך, דחה בית המשפט את הסברם של המערערים (אותו כינה "נוסחת הזהב") ולפיו "דווקא מי שנטל הלוואה, לא נטל על עצמו סיכון כלל. אם הלך לעולמו - הרי נפרעה ההלוואה. אם הגיע הלווה לגיל הפנסיה ומת, אז שאריו זכאים לקבל 60% מהרנטה השוטפת. ואם המשיך הלווה לחיות, הרי לא הוציא מכיסו פרוטה שחוקה, לא נדרש לבטוחות כלשהן והנה הוא מקבל סכומי כסף. שכר הטרחה שולם באמצעות הרנטות והסכום הפנוי, לפי ההסכם, הועבר ללווה בצורת רנטות" (שם בעמ' 10206). לעניין זה נקבע: "זו טענה פשטנית שאיננה לוקחת בחשבון נתונים נוספים, חשובים בכובד משקלם. לא רק התוצאה חשובה, אלא, בעיקר, דרך העקלקלות הפתלתלה, שנקטו אותה המערערים, רצופת-הטעיות ומצגי-שווא. לא תוצאה חיובית כלשהי, כדאית במהותה, היא הקובעת, אלא המעשים שנעשו על דרך ההגעה לתוצאה הזו והקביעה אם נעשו בדרך של ביצוע עבירה". בבואו לסכם את הדיון בעבירת המרמה, קבע בית המשפט המחוזי (ראו עמ' 10244 ואילך): "מצגי-שווא כוזבים, פוזיטיביים, כמו גם בדרך של העלמת עובדות חשובות שגילוין מתחייב – הוכחו. טענת הייצוג, בשעה שהיה קיים ניגוד אינטרסים מובנה בין הצדדים, והסתרת קשר השליטה בין הנאשמים לחברות המלוות, שהיו חשובים לכל אחד מן הלקוחות שהעידו, הם המרכזיים במצגי-שווא אלה, הם משותפים לכל העדים ורק אותם לקחתי בחשבון בענייננו, כמבטאים את הטענה הכוזבת, שבאמצעותה הושג הדבר על ידי הרמאים. "דבר" זה הוא, כפי שטענה התביעה, הסכמתם המוקדמת של לקוחות אלה לחיובם בשכר טרחה, בכל מקרה. עמדת התביעה, לפיה נכבל כל אחד מהלקוחות שחתמו על הסכם הייצוג, לחיוב בשכר הטרחה, בין אם נטל הלוואה ובין אם לאו, בין אם בחר להמשיך במיצוי זכויות הפנסיה שלו ובין אם החליט, מייד לאחר מכן, לוותר על זכויות אלה, מקובלת עלי במלואה... גם הנסיבות המחמירות קיימות בענייננו, שכן המדובר במירמה שיטתית, מתוכננת היטב, מתוחכמת באמצעיה המורכבים, שעל בסיס הסכמים מסובכים וקשים להבנה. כך גם באשר לעמדה הנחותה של הקורבנות, אנשים רגילים מן היישוב, לעומת המערך המקצועי והמסועף שיצרו הנאשמים לצורך הטיפול בהם". עבירות הגניבה 10. בית המשפט המחוזי עמד על כך שאחד הרכיבים המרכזיים בהלוואות שהעניקו חברות האשראי אותן הקים המערער, היו פרמיות הביטוח אותן נדרשו הלקוחות לשלם. נקבע, כי המערערים פעלו בניגוד להרשאה שניתנה להם, נטלו מנכסי הלקוחות על ידי חיובם בתשלום פרמיות ביטוח אף שהלכה למעשה הם נמנעו מלהעבירן לחברות הביטוח. בית-המשפט קמא קבע עוד, כי מספר הטבות וזכויות אשר הוגדרו כחיובים, נגנבו בידי המערערים. הסוג הראשון הן פרמיות מגולמות מראש, אותן נדרשו הלקוחות לשלם כאשר התקשרו עם חברת BGA לצורך נטילת הלוואה. פרמיות אלו נחלקות לשניים: האחד, פרמיות שנדרשו להבטחת ההלוואה שנטלו הלקוחות מחברת BGF, והשני, פרמיות שנועדו להבטחת ההלוואה שנלקחה מחברת BGA, ואשר כונו הפרשי פרמיות – במטרה להבחין בינן לפרמיות אשר חויבו על בסיס קבוע במסגרת הלוואת BGF (בשיעור של חמישה פרומיל). הסוג הנוסף לגביו טענה המשיבה כי בוצעה עבירת גניבה הם תקבולי ביטוח-יתר, שמקורם בביטוח שערכה חברת "שמשון". בית המשפט זיכה את המערערים מחלק זה של האישום. גניבת הפרמיות המגולמות מראש 11. סעיף 5.1 רישא ל"בקשת סיוע ואשראי משלים" מבהיר את סיבת ההתקשרות של הנאשמת עם חברת הביטוח "שמשון" (וגורמים נוספים) בחוזה ביטוח: "5.1 כבטחון נוסף למקרה של הפסקת תשלום רנטה כתוצאה מפטירה, ובמטרה לפטור, במקרה כזה, את עיזבון המבקש מלהמשיך לפרוע את האשראי, מחד גיסא, ומאידך גיסא, לאפשר לשאיריו הזכאים - אם יהיו כאלה - ליהנות מקצבת שאירים מלאה, ללא כל ניכויים או התחייבויות נוספים, התקשר הארגון למימוש האמנה על בטחון סוציאלי (ישראל - מערב גרמניה) (להלן: הארגון) בין היתר, עם שמשון חברה לביטוח בע"מ (להלן: שמשון) וגורמים נוספים בחוזי ביטוח; החלקים המומחים נועדו גם לפירעון חלק מחלקו המוסכם של המבקש בפרמיות הביטוח...". נקבע, כי באמצעות סעיפים דוגמת הסעיף הנ"ל, העניקו הלקוחות למערערים הרשאה שמכוחה ניתן היה לחייבם בפרמיות לביטוח חיים - ביטוח אשר נועד להבטיח את פירעון יתרת ההלוואה כאשר הלקוח נפטר. לעניין זה קבעה הערכאה הדיונית כי "... לקוח סביר, ממוצע והגיוני יכול היה להגיע רק לתוצאה אחת: [המערערת] ערכה [עבור הלקוח] ביטוח בחברת ביטוח" (בעמ' 10261). ועוד מציין בית-המשפט כי: "אין צורך להכביר במלים על ההשפעה הפסיכולוגית העצומה שטמונה באזכור שמה של חברת ביטוח. קל וחומר, כאשר מדובר בכריתת הסכם עם המערערת, שלא היתה בעלת מוניטין של עשרות שנים. חברת הביטוח "שמשון", כך אני סבור, הייתה גורם מרכזי להצטרפות לקוחות להסכם הפנסיה הגרמנית של המערערת." (בעמ' 10313). 12. המערערים טענו, בין היתר, כי לא גבו מהלקוחות סכומי כסף על בסיס חודשי, כיון שהלקוחות עצמם המחו את זכותם העתידית לכספי הפנסיה, בסך של שני-שלישים, לחברת BGF, ואילו זו, בתורה, המחתה את זכויותיה ל-BHF. נקבע, כי מטענה זו משתמע כי תוכנית הפנסיה הגרמנית (BFA) שילמה לבנק BHF, לוֹ הומחו הזכויות כמתואר לעיל, סכום חודשי, אשר בגינו אף זוכה חשבון הלווה בחברת BGF. בית-המשפט קבע כי אף שדרך זו של הולכת הכספים היא נפתלת, הרי שבסופו של עניין מדובר בנטילת כספיהם של הלווים, הואיל והסכום שבגינו זוכתה BGF לא עבר לחברת ביטוח חיצונית כפי שהוסבר ללקוח. עוד טענו המערערים, כי כתב המינוי הוא המסדיר את הדרישה לתשלום פרמיה, ומאחר שבהסדר זה לא צוינה התחייבות לשלם את הפרמיות לחברת ביטוח חיצונית, אין במעשי המערערת שום פסול. ברם, נקבע כי כתב המינוי מסדיר רק את היחסים בין הלקוח למערערת ואת דרך הגבייה של הפרמיות, בעוד שבקשת ההלוואה היא המסמך הרלוונטי לענייננו. נקבע, שבמסמך אחרון זה נאמר במפורש כי לצורך הבטחת ההלוואה מ-BGF, יש לערוך ביטוח בחברת "שמשון". 13. לאחר בחינת עדויות עובדי המערערת (כמו ליאורה קוסטין), תרשים הזרימה (ת/575), קלטת הוידיאו (ת/747), פרסומים שונים (כגון ת/106), הצהרת בריאות וכתב השיפוי שהופנו לחברת "שמשון", כתב מינוי מוטבים (ת/85), תצהיר "לפטר" (ת/19, ת/67), עדויות המערער בהליכים אזרחיים שהתנהלו נגדו (ת/1747, ת/1755, ת/190), הבקשה ת/1093 שהוגשה לבית הדין לחוזים אחידים, והמצג בוועדת הכנסת לביקורת המדינה (ת/1059) - הגיע בית-המשפט למספר מסקנות: המערער אינו מהימן (דבר אשר נפקותו מפורטת בהמשך); המערער עצמו הבין כי יש לערוך ביטוח ללקוחות (בחברת ביטוח "שמשון" ולאחר מכן בחברה חיצונית אחרת); ובנוסף: "הנאשם עצמו הבין היטב, כי אין הוא יכול לחייב לקוחות בפרמיות, אם איננו מעביר אותן לחברת ביטוח. בהקשר זה, בחן בית-המשפט המחוזי את הקמתה של חברת "בריטניה", אשר לטענת המערער היוותה כתובת להעברת כספי הפרמיות לאחר סיום ההתקשרות עם חברות הביטוח האחרות, והגיע לכלל מסקנה כי מראיות שונות עולה כי הפרשי הפרמיה הועברו מ-BGA ל-BGF, ולא ל"בריטניה". כך גם לעניין רשימת המבוטחים ופרטיהם, ומסמכים נוספים שהיו אמורים לעבור ל"בריטניה" אולם לא עברו בפועל. לפיכך, נקבע כי הפרמיות לביטוח הסכומים שבסיכון לא נמסרו ל"בריטניה", ולמעשה הודה המערער כי הקים את חברת "בריטניה", בה נעשו לעתים גם ביטוחים רטרואקטיביים, רק כדי להפיס את דעתם של בתי המשפט (עמ' 8646 לפרוטוקול). המערערים טענו כי אם היו מעבירים את הפרמיות כאמור, היתה המערערת פושטת רגל, ובנוסף נטען כי הלקוחות היו אדישים לקיומו של הביטוח ומשכך לא נגרם להם נזק. עוד טענו המערערים כי לגופו של עניין, הם לא הרוויחו מעסקי הביטוח. בית-המשפט קמא דחה טענות אלו וקבע: "אין זה תפקידו של בית המשפט לבחון מה היתה צריכה החברה המלווה לעשות, כדי לעמוד בתנאי החוזה עם הלקוחות". וכמו כן: "ללקוחות, אין ספק, נגרם נזק בשעה שהנאשמים לא עמדו בחובותיהם להעברת פרמיות הביטוח אל חברת ביטוח" (עמ' 10338). בנוסף נקבע, כי "בנסיבות ענייננו, אדישות, כביכול, של מי מהלקוחות לגבי עריכת ביטוח עבורם, אינה מעלה ואינה מורידה. למעשה זו אדישות מדומה. בשעה שמלוא הפרטים ודרך הפעולה של הנאשמים אינם פרושים, במלואם, בפני הלקוח, אי-אפשר לטעון, כנגדו, כי היה אדיש למשהו, שבפועל, היה נסתר ממנו, בחלקו הגדול" (עמ' 10338). לבסוף, נקבע לעניין טענת הרווח כי: "הטענה שלא נצברו בכיסו [של המערער] רווחים מביטוח לקוחות היא נכונה במובן הפיסי: המערער אכן לא ביטח את הלקוחות ולכן לא צבר רווח כתוצאה מפעילות זו. ואולם, להבנת הלקוחות, וכעולה מההסכמים, נוצרה התחייבות לתשלום פרמיות עבור ביטוח. כלומר, לקוחות התחייבו לשלם כסף שסברו, כי יעבור לידיה של חברת ביטוח. ואם כך, המערער גרף רווחים שהם תוצאה ישירה מהלך המחשבה של הלקוחות שסברו, לתומם, כי הם משלמים פרמיות עבור ביטוח. לפיכך, מסקנתי היא, שהמערער, בשונה ממה שטען, נהנה הנאה כלכלית רבה מ"ביטוח" הלקוחות" (עמ' 10284). בית-המשפט מצא כי המערערים חישבו את הסכומים שגבו מן הלקוחות כפרמיות מגולמות מראש בשיטה בלתי מקובלת, כך שבמקרים מסוימים עלתה פרמיית הביטוח ששולמה על מלוא החוב אותו הייתה אמורה לכסות עם התרחשות האירוע הביטוחי. באשר להסתייגות המערער מהסכומים אליהם ייחסה המשיבה את עבירת הגניבה, קבע בית-המשפט כי ההפרשים הנטענים הינם בלתי-משמעותיים, והם מצביעים על תוצאה בסדר גודל דומה, הן לפי חישוב המשיבה והן לפי זה של המערערים. בעקבות כל האמור, קבע בית-המשפט המחוזי כי היקף הסכומים אותם נטלו המערערים במשך למעלה מעשור עומד על כ-259 מיליון מארקים גרמניים. גניבת הפרמיות שנגבו בהלוואת BGF 14. עניין זה חולק על ידי בית המשפט קמא לשתי תקופות – ראשית, התקופה בה בוטחה הלוואת הלקוחות באמצעות חברת הביטוח "שמשון" (ולאחר מכן "הסנה"). במהלך תקופה זו, כאמור, ניתנה הרשאת הלקוחות לחברת BGF להעביר כספים כפרמיות לחברת הביטוח "שמשון" (סעיף 6 לת/12), אשר נועדו להבטיח את פירעון היתרה הבלתי מסולקת של חוב הלקוח במקרה של פטירה. נקבע, כי לחברות הביטוח לא הועבר מלוא שיעור הפרמיות אותן שילמו הלקוחות, וממילא לא הועברו הפרמיות ששולמו על ידי לקוחות שכלל לא בוטחו. בית המשפט קמא סיכם את קביעותיו לעניין זה באומרו (עמ' 10353): "סעיף 6 לבקשת ההלוואה, כגון ת/12, הוא הבסיס להרשאת הלקוח לחברה המלווה BGF להעברת כספים כפרמיות לחברת הביטוח "שמשון" (ולאחריה - "הסנה"). את תקרת הסכום קבע הנאשם, כפי שקבע גם את הסכום להעברה בפועל – 5 פרומיל מיתרת ההלוואה בכל חודש נתון. הפרמיה נועדה, כאמור בסעיף, להבטיח את פירעון היתרה הבלתי-מסולקת של חוב הלקוח, במקרה של פטירתו. מכוח אותה הוראה מחויב סכום ההלוואה בסכום הפרמיה והמלווה ישלמו למבטח. ... המדובר בהסדר מפורש של עריכת ביטוח עם חברת ביטוח מוכרת לכל (ואף לכך משמעות, כנזכר), היוצר את המחויבות לקיימו כלשונו. אי-אפשר להעלות על הדעת מצב לפיו תקוים אך כנף אחת מן המחויבות הזוּ, משמע, חיוב סכומי פרמיות ביטוח וגבייתן, מבלי שמשלמים את כולן לצורך שלו נועדו, על פי הכנף האחרת שלה. כל בר-בי-רב יבין זאת ואין צורך להביא את הלקוחות עצמם, כדי שיבואו ויאמרו, כי כך הבינו את הכתוב". התקופה השנייה לעניין אישום זה מתייחסת להתקשרות המערערת עם חברת "בריטניה". לעניין טענת המערערים לפיה הועברו הפרמיות ל"בריטניה" נקבע, כי תכלית הקמתה של אותה חברה היתה יצירתו של מקור רווח נוסף עבור המערער, שלא יידרש עוד להתקשר עם חברות ביטוח עצמאיות. על פי השקפה זו, כל מעשיו של המערער בהקשר זה, החל מהקמת החברה, דרך עריכת ביטוח בניגוד לכללים הנקוטים בשוק הביטוח, שליטה על כל הצדדים הנוגעים בדבר מבלי שיתקיים ביניהם משא ומתן באשר לתנאי הביטוח, וכלה בהסתרה רבת-השנים של שליטתו ב"בריטניה" - מצביעים על ביטוח פיקטיבי, וכהגדרת בית משפט קמא, זו "אחיזת עיניים, שנועדה להניח את הדעת בקיום המחויבות בעניין הביטוח, מחד-גיסא, ומאידך גיסא, לא פחות מכך, להפיק את הרווח המכסימלי בעבור עצמו, מפרמיות הביטוח הנגבות באמצעות חיוב הלקוחות בהן" (עמ' 10357). זאת ועוד, מאחר ונקבע כי תחולתו של הסכם הביטוח בין BGF ל"בריטניה" תחל במועד המקדים בחצי שנה את המועד בו קיבלה חברת "בריטניה" את רישיונה לעסוק בביטוח, ומאחר ובהסכם זה בוטחו רטרואקטיבית הלקוחות שלא היו מבוטחים בחברת 'הסנה', נקבע כי בהסכם מסוג זה אין ממש, הואיל וההתייחסות לתקופה שחלפה מבלי שיתממש במהלכה הסיכון, מרוקנת את הביטוח האמור מתוכן. לפיכך, נקבע כי סכומי הפרמיות שנגבו מן הלקוחות עבור חברת "בריטניה", הם בגדר סכומי כסף שנגבו במרמה. הסכום הכולל בו מדובר בהקשר זה שניטל מהלקוחות במשך כעשור, עומד על 96 מיליון מארקים לפחות. 15. המשיבה טענה כי במסגרת ביטוח הלקוחות בחברת הביטוח "שמשון" הם חויבו בפרמיה בשיעור של 125% מיתרת הלוואת חברת BGF, אולם כאשר הלקוח נפטר לא הועבר הסכום העודף שהתקבל מחברת הביטוח לעיזבונו. בהתייחס לטענה זו קבע בית-משפט קמא, כי "שאלה זו מורכבת למדי, בהתחשב בהוראות הסותרות הקיימות במסמכים הרלוונטיים... כאשר בחנתי את כל ההוראות הנזכרות יחדיו [המצויות בתצהיר עליו הוחתמו הלקוחות בעת נטילת ההלוואה], מצאתי, כי ההוראה החד-משמעית בסעיף 3 לתצהיר, לעומת המסקנות המשתמעות מיתר הסעיפים מולידה, לפחות, ספק בכל הנוגע לגורלן של פרמיות ביטוח היתר ב'שמשון', אשר בגניבתן מואשמים הנאשמים" (שם, בעמ' 10370). לפיכך, נקבע כי המשיבה כשלה בניסיונה להוכיח את גניבתם של תקבולים אלה, והמערערים זוכו מעבירה זו. לעניין יסודות עבירת הגניבה בידי מורשה, קבע בית-המשפט כי רכיב ההרשאה הוכח לגבי כל אחד משני סוגי הפרמיות המגולמות מראש. כמו כן, נקבע כי חיוב הוא "דבר" היכול להיגנב, אפילו איננו דבר מוחשי הניתן להעברה מיד ליד. העדר מוחשיותו, כך נקבע, היא בגדר טעות אופטית כיוון שהחיוב משקף כספים שעל מוחשיותם אין מחלוקת, ולעניין זה דין חיוב כדין גבייה. להשקפת הערכאה הראשונה גם סוגית שליחת היד הוכחה, הואיל והמערערים הם בגדר מורשים להם נמסר נכס כדי שישתמשו בו למטרה מסוימת, ומשלא העבירו אותו לחברת ביטוח הם בבחינת מי ששלחו בו את ידם. לבסוף, נקבע כי גם יסוד המרמה המהווה רכיב בשליחת יד, הוכח בהתנהגות המערערים, וכן ההטעיה והעלמת המידע בהם נקטו. עבירות הביטוח 16. בית-המשפט הרשיע את המערערים בעבירת תיווך בביטוח שנעשה בין הלקוחות המצטרפים לתוכנית הפנסיה ובין חברות הביטוח (ראו האישום השלישי, חלק ראשון); המערער הורשע גם בעבירה של עיסוק בביטוח – וזאת בהסתמך על פעילות חברת "בריטניה" אשר לא קיבלה היתר ביטוח ישראלי, וחרף זאת ניפקה פוליסות ביטוח חיים לישראלים (האישום השלישי, חלק שלישי). מאידך, זוכה המערער מאישום של עיסוק בביטוח שיוחס לו בחלק השני של האישום השלישי, אשר נסמך על הכללתו של הסעיף המתייחס לפטור במקרה של מות הלקוח, והסכמי ההלוואה אשר חייבו את הלקוחות בתשלום פרמיות לצורך רכישת ביטוח חיים. המערערים טענו כי קמה לעניין עבירות הביטוח טענת התיישנות, אולם טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט שקבע: "...כאשר חקירת הפרשה כולה, שעבירות הביטוח הן אך חלק ממנה, החלה במועד, שמרוץ ההתיישנות לגביו, טרם בא לקיצו, וכאשר מהלכי החקירה הנמשכים מנתקים, מדי פעם, מרוץ זה, כולל מהלכי החקירה הספציפיים בעניין הביטוח, לא הושלמה תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק ... לא כל שכן כך, בשעה שהמדובר בעבירות, שעל פי אופיין הן עבירות נמשכות" (שם, עמ' 10376). 17. לעניין התיווך בביטוח נקבע, כי הרכיב העובדתי המשכלל עבירה זו התמלא שעה שהמערערים פנו לחברות הביטוח וביקשו לקבל את הצעותיהן מתוך ציפייה להוביל את הלקוחות לעריכת ביטוח. כן נקבע, כי המערערים עצמם ציינו כי זהו שירות הניתן על ידם ללקוחות, ולא הייתה מחלוקת בין הצדדים על כך שבידי המערערים לא היה, בשום שלב, רישיון לעסוק בתיווך לעניין ביטוח. במקביל, נדחתה טענת המערערים לפיה חסרו הלקוחות מעמד כלשהו ביחס לביטוח, או שהיו משוללי אינטרס ביטוחי. כן נקבע, כי אין מקום לטענה לפיה משלא היו הלקוחות צד להסכם הביטוח, לא ניתן היה לקבוע כי בוצעה פעולת תיווך. נקבע כי "התיווך מתקיים בעת הקישור או ההפגשה. אין צורך לעניין הרכיב ההתנהגותי, כי ההסכם אכן, ייחתם, או, כי תושלם עסקה כלשהי, שכן אין היא חלק מפעולת התיווך, אלא מטרה או תוצאה שלו..." (בעמ' 10390). בית-המשפט הוסיף וקבע כי התיווך התבסס על אינטרס של המערערים עצמם לבטח את חיי הלקוחות, וכן על אינטרס הלקוחות עצמם, גם אם לא היו בעלי מעמד פורמאלי של מבוטח כמשמעותו בחוק. 18. לעניין העבירה של עיסוק בביטוח ותיווך עם תושב חוץ - כאמור, טענה המשיבה כי המערער עסק בביטוח בישראל באמצעות חברת "בריטניה" שהייתה בבעלותו, על אף שלא החזיק ברישיון מבטח. לחלופין, נטען כי המערערים עסקו בתיווך לעניין ביטוח בין "בריטניה" לבין הלווים, שעה שחתמו על הסכמים בין הארגון ובין "בריטניה" ובין החברות המלוות לבין "בריטניה", שמכוחם העניקה "בריטניה" פוליסת ביטוח חיים ללקוחות הארגון בישראל. בית-המשפט קיבל את הטענה לפיה לא היה ל"בריטניה" רישיון לעסוק בביטוח בישראל, וכי ראוי להחיל עליה את פיקוח רשויות הביטוח נוכח העובדה שמדובר בביטוחם של אזרחים ישראלים, בעלי מעמד ואינטרס בעריכת הביטוח האמור. פעילותה הענפה של "בריטניה" בישראל, מכוננת זיקה ביטוחית חזקה המאפשרת את הרשעתה בערכאות ישראליות, וזאת חרף היותה רשומה מחוץ לגבולות ישראל. כן נדחתה הטענה כי אין זהות בין "בריטניה" לבין המערער, ונקבע כי המשיבה הוכיחה כי המערער הוא בעל השליטה ב"בריטניה" והשולט בה. בית-המשפט נדרש לטענה לפיה אם הביטוח בחברת "בריטניה" לא היה ביטוח של ממש אלא "כסות של ביטוח", מתחייב מכך שלא ניתן להרשיע את המערער בעבירת ביטוח. בית המשפט קבע כי "בסופו של דבר, אין סתירה בין הדברים. מה שקבעתי בעניין "בריטניה", הוא, כי הביטוח באמצעותה איננו יכול להיחשב כביטוח אמיתי, העומד בדרישות שמכוח הרשאת הלקוחות... קביעות אלה שלי אינן מנוגדות לקביעה לפיה המערער אכן עסק בביטוח באמצעות "בריטניה" ועבר בכך על חוק הפיקוח, בה בשעה שהמוצר המוגמר של העיסוק הזה, לא עמד בתנאים הנדרשים מכוח הרשאת הלקוחות... " (עמ' 10400). 19. באשר לעבירת העיסוק בביטוח ככל שהיא מתייחסת להכללתו בהסכמים של "סעיף הפטור", נקבע, כי עמדת המשיבה הייתה כרוכה במתן פרשנות מרחיבה לביטוי 'עיסוק בביטוח' כהגדרתו בחוק הפיקוח, וזאת שעה שלא הייתה מחלוקת כי לא מדובר בחוזה ביטוח, אלא בהסדר העוסק בתשלום פרמיות הביטוח על-ידי הלקוחות תמורת הפטור: "...אי-אפשר, לטעמי, לעקוף את הבסיס הנדרש לעיסוק בביטוח, ולפרש את העיסוק עצמו בדרך מרחיבה, אפילו באמצעות בחינת תכלית פרשנותה של ההוראה, כמו הגנה על ציבור המבוטחים על ידי רשויות הביטוח הממשלתיות" (בעמ' 10395). שיבוש מהלכי משפט והדחה בחקירה 20. כזכור, מתייחסות עבירות אלו לניסיונות המערער לשכנע את מרטין הקה, שהיה בעבר איש אמונו ועבד עמו ולמענו, למסור למשטרת ישראל הודעות מתואמות, בתמורה לסכומי כסף גדולים שהובטחו לו. עוד בטרם נדרש לבחינה מהותית של ביצוע העבירות, דחה בית-המשפט קמא את השקפת המערער לפיה העבירות המיוחסות לו אינן שפיטות בישראל, הואיל והן "עבירות חוץ" שבוצעו מחוץ לגבולותיה. בדחותו טענה זו קבע בית-המשפט, כי "המיקום הגיאוגרפי של מעשי העבירות דנן אינו משמעותי בעיני בהקשר הנסיבתי... העניין הקובע, בענייננו, לצורך סמכות השיפוט, הוא הזיקה של המעשים האלה לישראל" (עמ' 10406). גרסאותיהם של המערער ושל הקה נמצאו מנוגדות לכל אורכן. בית-המשפט קמא התייחס באריכות לעדותו של המערער, שהייתה ראיה מרכזית במשפטו, ובסוגית מהימנותו קבע: "עדותו של הנאשם, וכך גם התנהלותו במשך שנים, מתאפיינת בהסתרה, הטעייה ופעמים הרבה גם באי-אמירת האמת. בעדותו – במקום שנתקל בעניין קשה להסברה או במשהו שאיננו עולה בקנה אחד עם עמדתו, הוא מתנער מן מהאחריות לכתיבה או לניסוח הדברים. כך הוא מתנער מאחריות לפרסומים, כתבות ומצגות בעניין הנאשמת ופרטי פעילותו, כולל הבטחות שונות ומטיל את האחריות על הכותבים. במקביל הוא מפחית מחשיבות הדברים... התחמקויות ואי-זכירת דברים מאפיינים גם הם, לא פעם, את עדות הנאשם בבית המשפט" (שם, בעמ' 10431). כן נקבע, כי המערער חטא באמירת דבר שקר ובהסתרה מכוונת, כאשר העלים במשך למעלה מעשרים שנים את דבר שליטתו בחברות האשראי ובחברת הביטוח "בריטניה", טרם שנאות להודות בכך בשלהי הדיונים במשפטו. בהתייחס לעדותו של הקה, קבע בית המשפט כי הוא נותן בה אמון מלא, ולפיכך נמצא כי בשנת 1999 נתגלע סכסוך בין הקה למערער, במהלכו ייחס לו האחרון נטילה של מיליוני אירו שלא כדין מכספי החברות שהיו בשליטתו. באותה שנה, טען הקה, נערך חיפוש בביתו ובמשרדיו בעקבות בקשת סיוע שהגישה משטרת ישראל לממשלת גרמניה, ובהמשך התקיימו מספר פגישות בינו ובין המערער, לעתים בנוכחותם של גורמים נוספים. בפגישות אלו, טען העד, סיפר לו המערער על ההליכים הפליליים המתנהלים נגדו, ביקש לקבל מידיו חומרים שונים שנמצאו ברשותו, ואף דאג להרגיע אותו נוכח חששו מפתיחתם של ההליכים. בהמשך, התעורר כעסו של המערער על שיתוף הפעולה החלקי של הקה, אשר לא נאות למסור לו את מלוא המסמכים שהיו תחת ידיו, והפגישה בה נאמרו דברים אלה אף הובילה את הקה לשקול את התפטרותו. כמו כן, נתקבלה טענת הקה, לפיה במהלך החודשים יוני ויולי בשנת 1999 הוא נפגש עם המערער מספר פעמים לצורך דיון בתנאי סיום עבודתו, וסוכם כי המערער ישלם לו מיליון אירו. לאחר פגישות אלו, ובטרם הסתיימו – רשמית ומהותית – יחסי-העבודה של הקה והמערער, ביטל האחרון את זכויות החתימה של הקה בחשבונותיו ואף הגיש נגדו תלונה במשטרת שוויץ על מעילה בכספים. התרחשות נוספה לה טען העד, כללה אדם ישראלי ששמו לא הובהר כל צרכו, מחמת קשייו של הקה לבטאו, ואשר הציג את עצמו בפניו כשליחו של המערער, תוך שהוא מבהיר לו כי אם ישיב את מלוא הכספים שנטל, יקבל רבע מיליון אירו מדי חצי שנה, במשך שבע שנים. התנאי שקבע המערער לכך היה שהקה "יתנהג יפה בכל ענייניו המשפטיים של הנאשם הקשורים לתוכנית הפנסיה" (עמ' 10410). אליבא דהקה, אותו שליח של המערער לא הסתפק בהעברתה של ההצעה, אלא הוסיף ואיים עליו בדרישה כי ישיב את הכספים שנטל, שאם לא כן ימצא את עצמו נרדף באשר ילך. בעקבות אירוע זה נפגשו המערער והקה פעם נוספת, ובמהלך אותה פגישה התיר המערער את קישורי חולצתו כדי להראות להקה שהוא אינו נושא עליו מכשירי הקלטה, ואף דרש ממנו לעשות כמוהו. במעמד זה שב המערער והציע לעד כספים, והפעם בסך של שלושה מיליון וחצי מארקים גרמניים, וזאת אם יפעל בהתאם להוראותיו בהליכים המשפטיים, וכדבריו המתורגמים מגרמנית של הקה עצמו: "שאני בכל מיני הליכים משפטיים שבאים עליו יהיה הדבר הזה, ושאני עושה את כל הדברים שהוא אומר לי והוא בסוף כל שנה חושב שגם אני עשיתי מה שאמרו לי, שאני אקבל חצי מיליון מרק בחצי שנה לתקופה של 7 שנים אז סך הכל שלוש וחצי מיליון דויטש מארק... הנקודה החשובה שאני רק מתנהג ככה בכל המשפטים כמו שמר פרי מבקש את זה" (פרוטוקול הדיון, בעמ' 5506). בסופו של דבר, קבע בית-המשפט קמא: "מסקנתי היא, אפוא, כי הקה פעל מכוח הרשאת הנאשם במשיכת כספים, שמאוחר יותר, טען הנאשם, רב-התחבולות, כי נגנבו ממנו. ההרשאה הזו ניתנה ברקע משא ומתן ארוך בין השניים, אם במישרין ואם באמצעות נציגים, בכל הנוגע לתנאֵי סיום יחסי העבודה של הקה אצל הנאשם. ההרשאה משתקפת, היטב, במגעים האלה ובתיעוד שנילווה להם. במסגרת המשא ומתן הזה ומתוך אינטרס מובהק של הנאשם לשכנע את הקה לבל יחשוף פרטים ומידע העלולים להזיק לו, דרש הנאשם, בתמורה להצעה כספית מתוחכמת שהציע להקה, פרושה על שנים אחדות, כדי לאפשר לו שליטה מתמשכת על התנהגותו, כי הוא יאמר, בהליכים משפטיים עתידיים, את מה שיַנחה אותו הנאשם לומר" (הכרעת הדין, בעמ' 10450). 21. בית-המשפט נדרש לניתוח מעמדו של הקה כעד. נמצא כי הובטחה לו טובת הנאה הכרוכה בחסינות מפני העמדה לדין, לאחר שנחשד בשעתו בביצוע עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, גניבה בידי מורשה וסיוע לאחר להתחמק מתשלום מס. לפיכך, נקבע כי מעמדו של הקה הוא כמעמדו של "עד מדינה" אשר עדותו טעונה סיוע. אותו סיוע נמצא, בין היתר, בשקרי המערער, שיחתו עם הקה מיום 27.1.99, הודייתו של המערער בכך שלא רצה כי הקה יגיע לישראל לחקירה, עדותו של עורך הדין פרידמן, וכן במערך הכללי של התיעוד והעדויות הכרוכות בהקמת קרנות שנועדו לממן הוצאות עתידיות של הקה. נימוקי הערעור 22. הערעור מופנה כנגד הרשעת המערערים וכנגד העונש שהושת עליהם. להלן אביא את עיקרי הטענות, ותחילה כנגד ההרשעה. א) נוכח מחדלן של הרשויות הממלכתיות להביא לידיעת הציבור בישראל את האפשרות להצטרף לתכנית הפנסיה הגרמנית, הקים המערער מנגנון אשר נועד לתת מענה הן למי שידו משגת לממן את התפ"ר, והן למי שידו אינה משגת. בסופו של אותו מהלך, כך נטען, זכו המצטרפים לתכנית בהכנסה נוספת, שלעתים הגיעה לאלפים רבים של מרקים גרמניים, וזאת ללא השקעה עצמית ומבלי לסכן דבר. ב) על פי דרישת הבנק הגרמני (BHF) נאלצו המערערים להקים את החברות המממנות - BGF ו-BGA, תוך קביעת הסדרים שונים כדי להשיב את ההלוואות שנטלו הלקוחות, בריבית קבועה, לחברות המלוות. במנגנון שיצר המערער הוא נטל על עצמו סיכון ניכר, מאחר והחברות המלוות פטרו את עיזבון הלקוח מתשלום יתרת ההלוואה שטרם נפרעה ביום פטירתו. סיכונים נוספים שנשקפו למערער מקורם היה באפשרות (שלא התממשה) כי הבנק הגרמני יעלה את שיעור הריבית לאשראי שנתן, ושהשלטונות הגרמניים יטילו מס על הרנטות, דבר שהיה מקטין את יכולת הלקוחות להשיב את ההלוואות שנטלו. ג) המערער שוב אינו מכחיש כי העלים מהכל את שליטתו בחברות המלוות וב"בריטניה", וטען כי נהג כך הואיל וחשש שאם ייוודע לבנק הגרמני כי הוא מקיים קשר עם אזרח ישראלי הפועל בניגוד לחוקי המטבע של מדינתו, יפסיק הבנק את מתן האשראי. ד) טיבה של ההתקשרות בין המערערים ללקוחותיהם באמצעות החברות השונות וכדאיותה הכלכלית, נבחנה על ידי גורמים מקצועיים ואף אושרה על ידי בית הדין לחוזים אחידים. ה) לקוחות הארגון ידעו כי המערערים מייצגים גם את BGA. לחלופין, העובדה שהמערער הסתיר את בעלותו ושליטתו בחברות השונות, אין בה כדי להצביע על כוונת מרמה, הואיל והיתה חסרת משמעות בעיני הלקוחות, שאף סביר להניח כי לו ידעו על כך היה הדבר מקנה להם בטחון יתר, כפי שהעידו אחדים מעדי ההגנה. ו) המערערים סבורים כי בית המשפט המחוזי שגה משקבע כי "הדבר" אותו קיבלו במרמה, היתה ההסכמה עליה נדרשו הלקוחות לחתום, היינו, לשלם שכר טרחה בשיעור של מספר רנטות חודשיות, גם אם בסופו של דבר החליט הלקוח שלא להצטרף לתכנית או שלא ליטול את ההלוואה. ז) נטען, כי העובדה שפרמיות הביטוח שנגבו מהלקוחות לא הועברו לחברת ביטוח חיצונית, אינה עולה כדי עבירת גניבה. ראשית, הואיל והמערערים פעלו מכח הרשאה שניתנה להם, ואשר כללה גם קביעתם של "הסדרי ביטוח חלופיים". שנית, הפטור שניתן ללווה שנפטר טוב יותר מביטוח. שלישית, הסכמתם של הלקוחות לממן את הסיכון שנטלו על עצמן החברות המלוות, משמעותה שהם ויתרו על אותם סכומים שיועדו לכך מתוך הרנטה, ועל כן אותם כספים אינם בגדר "נכס מוחזק" בידי מורשה. רביעית, העובדה שגם המשיבה טרחה להעמיד את המערערים לדין באשמת ביצוען של עבירות על דיני הביטוח, מלמדת שגם היא סברה כי ה"פטור" הנו שווה ערך לביטוח. ח) גם בתי משפט אזרחיים שדנו בהליכים שהתקיימו בין הארגון ו-BGA ללקוחות, סברו כי אותו "פטור" שקול כנגד ביטוח בחברה חיצונית. ט) המערערים לא גבו בפועל את פרמיות הביטוח, וכל שעשו היה פעולה רישומית של זקיפת החיובים בספרים, ולפיכך גם אין מדובר ב"נכס שנגנב", שהרי "חיוב" על ידי המלווה אינו נכס של הלקוח, וממילא הוא גם אינו יכול להחליף ידיים. י) המערערים הוסיפו וטענו, כי הפרמיות שנקבעו על ידם נבחנו על ידי אקטוארים מטעם האוצר, ולא נמצא שהן אינן סבירות. הם מוסיפים וטוענים, כי גם אם היתה חריגה בשיעור הפרמיות, הלקוחות ידעו על כך כפי שעולה מאחד מהסכמי ההתקשרות (ת/56, סעיף 1.3.2). י"א) לעניין ההרשעה בעבירות הביטוח הועלו מספר טענות: הביטוח לא נערך ללקוחות אלא לארגון ולחברות המלוות, ולפיכך לא בוצע כל תיווך שכן המערערים הם הלקוח ואינם בגדר מתווך; חברת "בריטניה" לא ביצעה פעולות ביטוח בישראל, הואיל ולמעשה מדובר בביטוח שכל הצדדים לו הן חברות זרות, ונעשה בחו"ל; עבירות הביטוח התיישנו. י"ב) באשר לעבירות של הדחה ושיבוש מהלכי משפט - נטען כי ככל שהמערער ביצען, הוא עשה זאת בשוויץ, ועל כן מדובר בעבירות חוץ עליהן לא ניתן להעמיד לדין בישראל. כן נטען, כי מההגנה נמנעה במהלך הדיונים בפני הערכאה הדיונית, האפשרות לחקור את מרטין הקה באופן ממצה. ועוד נטען, כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל לכך ששלטונות גרמניה החליטו להעמיד את הקה לדין באשמת נטילה במרמה של עשרות מיליוני ש"ח. לבסוף, נטען כי בית המשפט לא נתן משקל הולם לעדויותיהם של עוה"ד פרידמן וקמפף, ולכך שהמערער חזר בו מהדחתו של הקה בעקבות חרטה. י"ג) העמדת המערער לדין בגין עבירות נפרדות של הדחה בחקירה ושיבוש מהלכי משפט, כמוה כהעמדתו לדין בעבירות חופפות, וזאת בניגוד לעיקרון החוקיות וההלכה הפסוקה. באשר לעונש – נטען, בין היתר, כי בית המשפט המחוזי החמיר עם המערערים כאשר החליט לגזור עונשים נפרדים בגין כל עבירה ולהורות על הצטברותם; העונשים שנגזרו חורגים לחומרה מרמת הענישה הנוהגת; מיד לאחר הרשעתם החלו המערערים להיטיב את הנזקים, ככל שהיו כאלה, על ידי זיכוי הלקוחות; בית המשפט החמיר מאד בקנסות אותם השית על המערערים, במיוחד נוכח העובדה כי שיעור הנזק לא הוכח כלל; מאז ביצוען של העבירות חלפו שנים רבות; הרשעת המערער לוותה בפרסום בכלי התקשורת והוא הוצג כמי שעשק ניצולי שואה. תשובת המשיבה 23. המשיבה סומכת את תשובתה על הנימוקים שעמדו בבסיס הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, ולהלן עיקרי טיעונה לדחיית הערעור: א) גם אם זכו המצטרפים לתכנית הפנסיה הגרמנית בתוספת הכנסה לא מבוטלת, כטענת המערערים, חטאם של האחרונים מקורו בכך שהם גרעו מהרנטה ששולמה סכומים ניכרים במרמה ושלא כדין. ב) בניגוד לטענת המערערים, הוכח שהם פעלו כשלוחיהם של הלקוחות. ג) המערער הסתיר במשך שנים רבות את בעלותו ושליטתו בחברות המלוות, ונהג כך לא מתוך חשש כי ביצע עבירות בניגוד לחוקי המטבע, אלא מתוך כוונת מרמה של הלקוחות. ד) הואיל ועתה אין עוד מחלוקת כי המערערים הנם הבעלים והשולטים בחברות המלוות, שוב אין ספק כי המערערים פעלו תוך ניגוד אינטרסים מובהק, כאשר לנגד עיניהם עמד לא האינטרס של הלקוחות לקבל הלוואות בתנאים מיטביים, אלא הרצון להאדיר את רווחיהן של החברות בהן היה המערער המוטב האחרון. ה) באמצעות מצגי השווא שגרמו ללקוחות להאמין כי המערערים מייצגים את האינטרסים שלהם, הסכימו הלקוחות לכבול את עצמם מראש להתחייבות לשלם שכר טרחה בשיעור של מספר רנטות, אף אם החליטו בסופו של דבר שלא להצטרף לתכנית הפנסיה או לא ליטול את ההלוואות למימון התפ"ר. ו) ההרשאה שניתנה למערערים בתחום הביטוח, היתה לערוך ללקוחות ביטוח חיים בחברה חיצונית ("שמשון" או דומות לה), ולהעביר לזו האחרונה את הפרמיות שנגרעו מהרנטה. מכאן, שהמערערים לא היו רשאים להחזיק באותם כספים - ששיעורם נקבע באופן שרירותי - הואיל ואלה היו ונותרו בבעלותם של הלקוחות ולהם נקבע יעד מוגדר - העברה לחברת הביטוח. משהמערערים לא נהגו כך, הם חטאו בעבירה של גניבה בידי מורשה. ז) המערערים הוסיפו וחטאו בתחום זה, כאשר סכום הביטוח עלה על הסכום שבסיכון. יתר על כן, משנתקבלו מחברת הביטוח תגמולי ביטוח בעקבות פטירה, הותירו המערערים בידם את הסכום גם מקום שהוא עלה על יתרת ההלוואה. ח) באשר לטענה לפיה הפרמיות שנקבעו ללקוחות היו בהתאם למקובל בשוק הביטוח, ושהמקדמים לקביעתן אושרו על ידי בית הדין לחוזים אחידים לאחר שנמצאו ראויים על ידי האקטואר דוד נצר ז"ל, סבורה המשיבה כי בטענה זו אין ממש. לגרסתה, בלס, שקיים את המגעים עם נצר, לא הציג בפניו נתונים כלשהם על עלויות הביטוח, ובית המשפט המחוזי אימץ השקפה זו משקבע כי מנצר הוסתר מידע מהותי, ובין היתר, שהפרמיות אינן מועברות כלל לחברת ביטוח. ט) המשיבה אינה סבורה כי נפל פגם בהרשעת המערערים בעבירות הביטוח, ואף לא בהרשעת המערער בעבירות ההדחה ושיבוש מהלכי משפט. להשקפתה, לא שגה בית המשפט המחוזי בהחלטתו ליתן אמון בעדותו של הקה לה נמצאו ראיות סיוע רבות. באשר לטענה לפיה מדובר בעבירות חוץ, מפנה המשיבה ללשונו של סעיף 7(א)(2) לחוק העונשין המגדיר מהי "עבירת פנים", לאמור: "מעשה הכנה לעבור עבירה, ניסיון, ניסיון לשדל אחר, או קשירת קשר לעבור עבירה, שנעשו מחוץ לשטח ישראל, ובלבד שהעבירה, כולה או מקצתה, היתה אמורה להיעשות בתוך שטח ישראל". נטען, כי כוונת המערער היתה לשבש מהלכי משפט שהיו אמורים להתקיים בישראל, ובכך די כדי לאפשר את העמדתו לדין. באשר לעונש - נטען כי המערער עמד במרכזה של עשייה עבריינית חמורה בהיקפה ונסיבותיה, שנמשכה שנים רבות, לוותה בניסיון להדיח עד בחקירה ולשבש מהלכי משפט, וכתוצאה מכך גרפו המערערים רווחי עתק. יתרה מכך, המערערים נהגו בעורמה, העלימו עובדות, יצרו מצגי שווא, ועל כן העונש שהושת עליהם הנו הולם. דיון הבעלות בחברות המלוות 24. כאמור, בכתב האישום שהוגש נגד המערערים נטען (ראו סעיפים 21 ו-22), כי מניות החברות BGF ו-BGA הוחזקו על ידי חברתBGO , וכי למעשה המערער הוא שהקים, שלט וניהל את שלוש החברות, והיה המוטב האחרון בהן. על כך בחרו המערערים, בתשובתם לכתב האישום, שלא לענות ישירות, והסתפקו בדברים עמומים, ובלשונם: "זהות הבעלים של כל החברות הנוגעות לעניין, והנזכרות בכתב האישום, אינה עובדה רלוונטית לכתב האישום, שכן אין בה לשנות את עיקרי הדברים שמתוארים להלן כפשוטם. לפיכך, ועל אף שהנאשמים כופרים בכתב האישום בעניין הבעלות בחברותBGA ו-BGF, מוכנים הנאשמים לנהל את המשפט כאילו הוכחו טענות המאשימה בעניין זה. הנאשמים מאמינים כי ניהול המשפט באופן זה יביא לייעולו, לקיצורו, ולחסכון רב, לרבות בצורך להביא עדים רבים (בין היתר מחו"ל), שכל מטרת העדים היא להוכיח כביכול את הבעלות הנטענת" (סעיף 9 לתשובת המערערים). המשיבה לא היתה מוכנה להסתפק באותה הצהרה של המערערים, ובדיעבד שוב אין ספק כי צדקה בגישתה, הואיל ולהבאת הראיות בסוגיית הבעלות נודעת חשיבות רבה, באשר הן חשפו תמונה קשה של התנהלות המערערים בפרשה העומדת במרכזו של ערעור זה, תמונה לה נודעת השלכה לא רק לשאלת מהימנותו של המערער, אלא אף מבססת במידה רבה את החשדות נגדו. 25. אקדים ואומר, כי בסופו של דבר גם המערער לא יכול היה להתמיד בהכחשתו את השליטה בחברות BGF, BGA ו-BGO, אולם עד שעשה זאת היתה דרכו רצופה בתשובות מתחמקות, ולעתים קרובות גם באי-אמירת אמת. להלן אביא דוגמאות אחדות לאותה התנהלות: א) במכתב תשובה ששיגר ד"ר אלכס פרי, אחיו של המערער ומנכ"ל הארגון מאז שנת 1988, לגב' בלה אונגר בתגובה לפנייתה לארגון (ת/1064), הוא פתח בנזיפה: "מכתבך הגדוש אי דיוקים וטענות סרק יוצר את הרושם הברור כי לא רק שלא נוסח על ידך אלא גם שנוסח ע"י גורם שיש לו עניין ממשי להטעותך, כאשר טובתך אינה עומדת בראש מעייניו". ובאשר לבעלות בחברות הוסיף ד"ר פרי: "חברות האשראי BGF ו-BGA אינן בשליטתנו". ב) מכתב "נזיפה" נוסף בו כלול גם איום מפורש, שוגר בתאריך 16.4.91 לגב' זהבה הלר (ת/101). המערער, החתום על מכתב זה, לא חסך מגב' הלר את שבט לשונו: "סגנון מכתבך פוגע ומעליב ויש בו הוצאת לשון הרע במובן החמור והמשפטי של המלה... האנשים המופקרים שמהם למדת אותו... עומדים למשפט על ביטויים מסוג זה והאמיני לנו שלא כדאי לך להצטרף אליהם. מכיוון שאולי לא ידעת את מלוא חומרת המעשה שאת עושה, אנו מייעצים לך שתשלחי לנו בכל הדחיפות התנצלות על הביטויים "השתלטות" ו"הונאה" ובמקרה שלך, נסכים להסתפק בהתנצלות זאת". נוכח דברים קשים אלה אתה מצפה כי המערער עצמו יישאר נאמן לעובדות המוכרות לו היטב, ולא נותר אלא לתהות על פשר הדברים הבאים הכלולים באותו מכתב (ראו עמ' 2): "...רבים, ואת בתוכם, אינם יכולים או שאינם רוצים לממן את ההשקעה מכספם. הארגון שלנו דאג שאנשים אלה יוכלו בכל זאת ליהנות מהפנסיה הגרמנית, למרות שאינם משקיעים מאומה... לצורך זה, הארגון התקשר עם גורמים מממנים (בנק גרמני וחברה קנדית) אשר העמידו לרשות הנרשמים, וגם לרשותך, הלוואות למימון ההשקעה". ומותר לתהות מדוע פטר המערער את עצמו ממה שהוא מטיף לאחרים - אמירת האמת - היינו, שההלוואות ניתנו על ידי חברות שבשליטתו. ג) במכתב ששיגר בתאריך 2.11.90 לחברי הוועדה לביקורת המדינה של הכנסת, אשר עמדה לקיים דיון בנושא "הפנסיה הגרמנית" על פי הצעתה של חברת הכנסת עדנה סולודר, נאמר על ידי המערער בזו הלשון: "3.4. שני הגופים "בי.גי. פיננסינג" ו"בי.גי. אסיסטנס" לא נוסדו על ידי פרי ואינם בבעלותו. גופים אלה הוקמו על ידי בנק ההשקעות הקנדי "BELL GOUINLOCK" מוסד מכובד ורב מוניטין, המוכר גם בארץ, אשר החליט לרשום חברות אלה באייל-אוף-מן מתוך שיקוליו העסקיים ובייחוד מפני שאין צורך באי זה ברישיון בנקאות לצורך זה". בדיון שהתקיים בוועדה בתאריך 1.7.91 (ראו ת/1061, עמ' 7), שב ונשאל המערער באשר לבעלותו באותן חברות, וכך השיב: "אני מוצא לנכון לחזור, במאמר מוסגר, לכך שאין לא לי ולא לארגון כל חלק או זכות בעקיפין ולא במישרין לא בחברת BGA ולא בחברת BGF וגם נושא זה שמר אברהמי הפריח, הוא לא רק שהוכחש על ידי אלא הופרך זה מזמן על ידי עדים אובייקטיבים שהוועדה קראה אותם לכאן". ד) גם בכתבי טענות שהוגשו לבתי משפט שונים בהליכים משפטיים אותם נקט המערער כנגד לקוחות, הוא הוסיף להסתיר את בעלותו ושליטתו באותן חברות. וכך לדוגמה אמר המערער בתצהיר שהגיש בתיק המרצה 1203/94 (ראו ת/1760, סעיף 80): "הטענה כי אני או מי מטעמי עומד מאחורי החברות BGA - BGF או מאחורי החברה BGO, הינה טענה כוזבת". בסעיף 123 הצהיר המערער: "אחזור ואציין שלא אני ולא איש מהמשיבים הקימו את BGA או BGF, ואין לנו ולא היה לנו חלק בחברות אלה". ובסעיף 127 הוסיף המערער ואמר: "אני חוזר ומצהיר כי החברות BGA או BGF לא הוקמו על ידי או על ידי מי מן המשיבים ואינן שייכות להם, במישרין או בעקיפין". ה) גם ביחס לחברת "בריטניה" התמיד המערער באותו קו של הכחשה, ולשאלה מיהם הבעלים שלה, השיב במהלך דיון שהתקיים בפני בית משפט השלום בתל-אביב בת.א. 51662/88 (ראו ת/1756, עמ' 5) באומרו: "לא ידוע לי". על אותה תשובה חזר המערער במהלך חקירתו (ראו ת/773), שם נשאל "האם זה נכון שאתה עומד מאחורי חברת "בריטניה" כבעליה או כאחד מבעליה הן בצורה ישירה והן בצורה עקיפה?", ועל כך השיב: "כפי שכבר עניתי בחקירתי תשובתי היא שלילית". ובהודעה ת/768 השיב בסוגיית הבעלות על "בריטניה": "לא ידוע לי ההרכב המדויק של הבעלות ב"בריטניה", אולם הנחת העבודה שלי היא מסתובבת סביב עסקיו של אל ג'יקוב" (גליון 2 של ההודעה). בהודעה ת/778 השיב המערער כי לא ניסה לרכוש חברת ביטוח בחוץ לארץ, וכאשר תהה החוקר מדוע נמנע מכך כאשר חברה כזאת עשויה להיות רווחית, השיב המערער (גיליון 27): "קזינו עוד יותר כדאי להקים בחו"ל זה ממש מכרה זהב ובכל זאת לא הקמתי קזינו. בנוסף לכך, לא היה בידי אמצעים כספיים לרכישת חברת ביטוח... אם מישהו רוצה להקים חב' ביטוח הוא זקוק להון התחלתי והוא חייב לחשוף את עצמו לפני רשויות הפיקוח של המדינה בה מורשית חב' הביטוח, ולא חשבתי שלהקים עסקים בלתי חוקיים בחו"ל ישפר את איכות חיי מעבר למה שאני יכול להפיק מהעסקה כמות שהיא". 26. כאמור, נוכח אותן ראיות בהן עסקתי ורבות אחרות שהובאו בפני בית משפט קמא (לדוגמה, עדויות מרטין הקה, מנשה גרינשפן וסוזן יעקבי), השלים המערער לבסוף עם כך שיתקשה להתמיד בהכחשתו את השליטה בחברות המלוות, וכאשר נשאל במהלך עדותו אם היה הבעלים השיב (בעמ' 7206): "אני פורמאלית לא הייתי הבעלים אבל דה פקטו לא היה מישהו אחר שהיה לו זכויות בנושא הזה יותר ממני, אבל למען האמת אני המשכתי להציג אותם כבעלים, לא היה לי פתרון אחר, ועשיתי טעות בנושא הזה אבל זה מה שקרה בפועל... ברגע שאני בתור ישראלי הייתי נהיה הבעלים, אז זה היה בניגוד להיתר שניתן, ואז הבנק היה נכנס לבעיה קשה, והיה עלול להפסיק את האשראי, והפתרון שלי יכל להיות אחד מהשניים... להישאר מעבר למאה שמונים יום ולהיהפך ללא ישראלי, או לפנות מחדש למפקח על מטבע זר ולבקש היתר ולהסתכן בזה שלא יתנו לי אותו עוד פעם, [מ]כל מקום זה היה סיבוך... אני לא פתרתי אותו ועשיתי טעות". ובעמוד 8859 הוסיף המערער באותו עניין: "המניע העיקרי שלי היה שאני הייתי, אני לא יודע איך להגיד, בעבירה, ז"א אני פעלתי בניגוד לתקנות הפיקוח על מטבע זר וכתוצאה מזה שפעלתי בניגוד לתקנות פיקוח על מטבע זר, חוץ מהסכנה האישית שהייתה לי ואז לא כל כך, ז"א הקטע של הפיקוח אז לא היה כל כך חמור כמו התוצאה שיכלה להיות שהבנק היה מבטל לי את האשראי, כיוון שהבנק לא היה בשום פנים ואופן מוכן להיות בהפרה של איזה חוק של איזו מדינה, לא מטעמי צדק או יושר, אני לא אומר, הם ישרים בסדר, אלא מהטעמים שזה יכל לסכן, הם פחדו שזה יכול לסכן את הביטחונות שלי. טעם משני שהיה לי, שרציתי להרחיק את עצמי כיוון והדבר הזה נוגע למס הכנסה, למרות שלפי הייעוץ שבידי כל הנושא לא היה חייב במס הכנסה בישראל, ככל שאני אהיה יותר מרוחק מזה וככל שפחות ילחצו עלי בנושא זה, יהיה לי יותר קל בחיים". על כך שבחר כל השנים להסתיר את בעלותו בחברות גם מפני רשויות המדינה (בתי המשפט והועדה לביקורת המדינה), אמר המערער: "לא היה לי ברירה, השתדלתי לא לענות אבל כשלא היה לי ברירה, עניתי תשובה לא נכונה...". 27. הגרסה בה התגונן המערער היתה, אפוא, כי הוא חשש לחשוף את סוד בעלותו בחברות נוכח החשש שהבנק יבטל את האשראי שהעניק לו, אם היה נודע לו כי הוא פועל בניגוד לחוקי המטבע של מדינת ישראל. דא עקא, טענה זו - באשר לידיעת הבנק בדבר מעמדו בפועל של המערער בחברות - הופרכה בדברים שנרשמו מפיו-שלו (ראו עמ' 6949 לפרוטוקול): "זובייצקי [מעובדי הבנק] ידע בדיוק מה המצב כיוון שכמו שהעדתי באחת הפעמים הקודמות אני הסברתי לבנק וכולל זובייצקי שכיוון שאסור לי להיות בעלים של חברה הסידור הוא שגרינשפן וקלר יהיו הבעלים ואמרתי שאם ישתנה המצב האישי שלי, כלומר אני לא אהיה תושב ישראל יותר, אז יכול להשתנות המצב הזה. מדי פעם בפעם היה גם מתעניין מהן התוכניות האישיות שלי בנושא הזה". באותו עניין נשאל המערער בעמ' 8899 ביחס להבנתם של פקידיו הבכירים של הבנק באשר למעמדו בחברות, ועל כך השיב: "לפי דעתי, ההבנה שלהם הייתה בדיוק כמו של זובייצקי. זאת אומרת זובייצקי היה ראש המערכת של אז, וההבנה שלהם הייתה בדיוק כמו שזובייצקי. אני לא עשיתי שום דבר בשביל לשנות את זה". ולשאלה "זאת אומרת שההבנה של הבנק הייתה שאתה הנהנה, המוטב הסופי של החברות BGA ו-BGF ובעצם יש איזה שהיא מניעה פורמאלית נקרא לה שמפרידה בינך לבין הבעלות המהותית", השיב: "ככה אני מאמין שהבנק אפילו אם לא באופן פורמאלי, אבל באופן מהותי הקטע הזה היה ברור לדעתי לאנשים הבכירים לפחות" (שם, בעמ' 8899). 28. נוכח האמור עד כה, מקובלת עלי במלואה התרשמותו של בית המשפט המחוזי מהמערער, לאמור: "עדותו של הנאשם, וכך גם התנהלותו במשך שנים, מתאפיינת בהסתרה, הטעייה ופעמים הרבה גם באי-אמירת האמת" (הכרעת הדין, עמ' 10440). וכן "בהסתרה-רבתי של האמת ועד כדי אמירת-שקר ממש, חטא הנאשם בעת שהסתיר, במשך שנים הרבה, את שליטתו בחברות המלוות (BGA ו- BGF) ובחברת הביטוח שהקים באיי קיימן ("בריטניה"). זהו דבר השקר הגדול והרחב ביותר של הנאשם, שיש לו לגופם של דברים, משמעות רבה למשפט זה ולתוצאותיו" (עמ' 10442). במצב זה, כאשר ההסבר אותו הציע המערער להסתרת בעלותו בחברות לא נמצא ראוי לאמון, שוב לא היה מנוס מהמסקנה הנוספת אליה הגיע השופט המלומד של בית משפט קמא, ושאף היא מקובלת עלי במלואה (ראו עמ' 10443): "הנימוק המכריע, המבצבץ ועולה במהלך המשפט הזה, הוא, כי המניע המכריע להסתרה זו (מן הרשויות השונות ומן הלקוחות עצמם), היה מניע שיסודו מרמה. בדרך זו ביקש להונות את הגורמים השונים, להיטיב את שכנועם של הלקוחות לפעול על פי מה שהתוותה להם הנאשמת ולהסיר מדרך הפעולה הארוכה, מכשלות, בלשון המעטה, שהיו צפויות מגורמים שונים (כמו בתי המשפט והוועדה לביקורת המדינה), אילו ידעו את האמת במלואה. פשוטו של דבר, הנאשם חשש, כבר בתחילתה של הדרך במסלולה הרחב, למפעל הגדול שהקים במשך השנים. מפעל מורכב ומסועף, מניב פירות יפים ומפיק בעבורו, בהמשך, רווחים כספיים בשיעורים גבוהים מאוד. לבד מן השקר הגדול שבהסתרת השליטה, רצופה התנהגות הנאשם והארגון, בזמן אמת, גם הטעיות בולטות, שהן בגדר מרמה של ממש". לסיכום סוגיית הבעלות בחברות, אפנה למסמך נוסף שנדמה כי אין כמוהו כדי ללמד על המרמה, בה היתה שלובה תעוזה לא מעטה, שאפיינה את התנהלות המערער. כוונת הדברים למכתב ת/1764 שהוא שיגר ביום 20.5.92 למר עודד חצרוני, המפקח על מטבע החוץ, ואשר התייחס לדברים שאמר חצרוני בפני הוועדה לביקורת המדינה, לאמור "החברות נותנות האשראי הן חברות זהות. בדקנו זאת. החברות אינן בבעלות תושבי ישראל". בעקבות כך ביקש המערער ממר חצרוני לחזור על הדברים בכתב, ב"תעודת עובד ציבור", מאחר (בלשונו): "התעודה נחוצה לדיונים בבית משפט המתקיימים בימים אלה". הנה כי כן, אף שלמערער היה נהיר כי אותה מסקנה אליה הגיע מר חצרוני בדבר הבעלות בחברות היתה שגויה, הוא ביקש ממנו להעלותה על הכתב, כדי שבאמצעותה יוסיף ויוליך שולל גם את בתי המשפט בפניהם התבררו ענייניו. 29. אותה מסקנה לפיה היה המערער הבעלים של החברות BGF, BGA, BGO ו"בריטניה", מחייבת את המסקנה הנוספת לפיה המערער היה המוטב האחרון באותו חלק של פרמיות ביטוח הלקוחות שלא הועברו לחברות "שמשון" ו"הסנה", ולמעשה מדובר בחלק הארי של הפרמיות ששולמו. וגם כאן, בדומה לשאלת הבעלות בחברות המלוות, היתה גרסתו של המערער רצופה שקרים, ודוגמאות אחדות לכך אביא להלן. במהלך הדיון בפני הוועדה לביקורת המדינה נשאל המערער בסוגיית הביטוח והשיב (ראו ת/1059, עמ' 16), כי הצליח להשיג עבור לקוחותיו ביטוח כנגד פרמיה נמוכה ("זו הפרמיה הנמוכה ביותר שהצלחנו לקבל במכרז"), ובאשר לאפשרות כי הוא עצמו נהנה מרווחיה של חברת הביטוח השיב: "לנו אין שום רווח. איננו מקבלים קומיסיון על הביטוח, אין לנו שום רווח ואין לנו שום עניין בביטוח הזה, מכל סוג שהוא". בת/1060 (ראו עמ' 18) השיב המערער באותו עניין: "הארגון עשה את חוזה הביטוח לפני שהיתה קיימת חברת מימון, לפני שהיו אנשים שהגישו בקשות להלוואה, והיה צריך לקשור את הקצוות מאיזה שהוא צד. הקשר הראשון היה בין הארגון לחברת הביטוח. יחד עם זאת, לארגון לא יוצא שום דבר מהביטוח. כלומר, הוא לא מקבל שום פרמיות, הוא לא מקבל שום תקבולים על חשבון הביטוח...". ובעמ' 19 הוסיף: "אמרתי שהארגון אינו נהנה בשום צורה שהיא, לא מקבל שום תקבולים מהביטוח". בישיבה נוספת של הוועדה לביקורת המדינה, חזר המערער על אותם דברים (ת/1061): "אני מבקש להדגיש, ולחזור ולהדגיש את מה שכבר הדגשתי לא פעם, שהארגון לא פועל לא כסוכן ביטוח, אין לו כל עניין כספי או הנאה בפרמיות הביטוח ולא בתקבולי הביטוח, וכל העניין שיש לו הוא שהביטוח ישמש מנוף להשגת האשראי, והאשראי ישמש מנוף להגביר את מספר האנשים שיממשו את הזכויות. בצורה כזאת מתקבלת גם ההכנסה של הארגון מהנושא הזה". נושא הייצוג 30. הממצא לפיו המערער הנו הבעלים של החברות המלוות ושל "בריטניה", מעורר כמו מאליה את השאלה אם הוא פעל תוך ניגוד אינטרסים במגעיו עם לקוחות הארגון. לעניין זה היתה בפיו תשובה נחרצת (ראו עמ' 8053): "הארגון ייצג את הלקוחות רק לצורך הרשמה, שזה בעצם לא הייצוג. הוא עזר להם למצוא מייצג... ופרט לזה, הארגון היה נותן שירותים ולא מייצג...". ובעמ' 8054 השיב: "הארגון ייצג את האינטרסים שלו. זה שהלקוחות נהנו בסופו של דבר מזה, זה סיפור אחר. אבל הארגון היה מעוניין ליצור מקורות הכנסה. זה שזה תרם באותה מידה או פחות זה סיפור אחר, אבל הארגון עשה את זה בשביל שיהיה לו מקור פרנסה... הארגון לא פעל כמייצג של לקוחות. הארגון הציג עצמו בפני גורמים בעולם כגוף שבאמצעותו נרשמו לקוחות, אבל במגעים האלה הוא לא ייצג את הלקוחות... מה שאני אומר, שכל הזמן רצינו ליצור לעצמנו מקור פרנסה. בתחילה מקור פרנסה אחד התבטא על ידי זה שבנק ילווה לאנשים במישרין את הכסף ואז פעלנו בצורה אחרת. אבל גם אז לא היינו מייצגים את הלקוחות. היינו עושים את זה כמו שקבלן מפנה לבנק משכנתאות מישהו שרוצה לקנות דירה...". גרסה זו של המערער נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, ולהשקפתי, בדין נהג כך. באחד מפרסומיו של הארגון (ס/1 - דף הסבר מטעם הארגון) הוזמן הציבור לקבל את שרותיו, וביניהם אלה: טיפול בצד האדמיניסטרטיבי, בחירה בעורכי דין גרמניים המתמחים בביטוח סוציאלי, הגשתן של הבקשות באמצעות עורכי הדין שייבחרו לרשות הגרמנית, וכן "להשיג לזכאים אשר יהיו מעוניינים בכך כיסוי כספי בצורת הלוואות מבנקים וממוסדות פיננסיים" למימון תשלום התפ"ר. בס/177 ("מיהו הארגון למימוש האמנה") חזר הארגון והצהיר כי הוא יסייע למי שמעוניין בכך לקבל הלוואות למימון התפ"ר, וכן הצהיר כי "הארגון דואג לביטוח הזכאים ומקבלי הפנסיה המבטיח שבמקרה של פטירה תפרע חברת הביטוח את ההלוואה". 31. אותה השקפה של המערער בדבר הגדרת יחסיו של הארגון עם לקוחותיו לא היתה נחלתה של יועצת בכירה בארגון, ליאורה קוסטין, כפי שעולה מהדו-שיח הבא שנרשם במהלך עדותה. היא מסרה כי "אם לקוח ביקש הלוואה, לא היה לו כסף להשקיע בכוחות עצמו או שלא רצה, אז אנחנו היינו אמורים לדאוג לו כדי שיוכל לקבל הלוואה, כדי לממן את ההשקעה שלו". לשאלה מול מי היה אמור הארגון לייצגו, השיבה העדה: "מול חברה שהיתה מוכנה. מול גופים או בנקים בארץ או בחו"ל, במטרה לקבל מסגרת אשראי". בעקבות כך נשאלה העדה אם "זה יהיה נכון לומר שהארגון מייצג את הלקוח מול BGA ו-BGF לצורך השגת האשראי?", ועל כך השיבה: "אפשר להגיד כך". ובאשר לביטוח ולשאלה מול מי מייצג הארגון את הלקוח, השיבה העדה: "מול חברת הביטוח שאיתה באותה עת התקשרנו לצורך ביטוח ההלוואה". עד כמה דייקה ליאורה קוסטין בהבנתה את מערכת היחסים שבין הארגון ללקוחותיו, די להפנות למכתב ששיגרה חברת "שמשון" בחודש טבת התשמ"ה (ינואר 1985) למפקח על מטבע חוץ, כדי להסביר את עיקריו של ההסדר שבינה לארגון (ת/671). וכך נאמר בסעיף 2.1: "הארגון מייצג לקוחות אשר נרשמו באמצעותו לתכנית הפנסיה הגרמנית..." (ההדגשה הוספה). יתרה מכך, במסמך ס/652 שהוכן על ידי הארגון עבור הוועדה לביקורת המדינה נאמר כי: "אחת הטענות 'הפופולאריות' כלפי הארגון למימוש האמנה על בטחון סוציאלי (ישראל - מערב גרמניה)... היא מדוע, בסופו של דבר, אנשים מקבלים מתוך הרנטות שלהם רק פרוטות עלובות ולאן הולך כל השאר? עיתונאים עונים על כך לא פעם, מתוך בורות או זדון או שניהם 'כל השאר גורפים לכיסיהם מתווכים ממולחים'. הארגון איננו, כמובן, 'מתווך'. הוא נציגם של הנרשמים, הנותן שרות מינהלי ומשפטי כנגד כיסוי הוצאות" (ההדגשות הוספו). 32. גם "כתב המינוי" (ראו ת/4) עליו נדרשו הלקוחות לחתום, תומך בהשקפה לפיה נטלו המערערים עליהם מלאכת ייצוג לכל דבר ועניין. וכך נדרש הלקוח להצהיר בסעיף 2: "אני ממנה אתכם בזה לנציגי סוכני ומיופה כוחי בפועל (ATTORNEY-IN-FACT) כדי להשיג עבורי אשראי למימון השקעתי בתכנית הנבחרת וכדי לעשות את כל הסידורים הנדרשים להבטיח את סילוק ההלוואות שיינתנו לי במסגרת אותו אשראי מתוך תקבולי הפנסיה...". ובסעיף 3.2 נאמר: "להתקשר בחוזה או חוזי ביטוח בישראל ו/או מחוץ לישראל, לביטוח הסיכון האפשרי של המלווה כתוצאה של הפסקת הרנטות או הקטנתן, במקרה של מותי...". מסמך אחר עליו נדרש הלקוח לחתום, הוא ייפוי כח בו מונו המערער ואחרים לפעול כשלוחיו ולחתום על חוזה עם חברת BGA (ראו לדוגמה ת/56). בהמשך חתם הלקוח עם BGA על "הסכם-ייצוג" בו הוא מינה אותה (ראו סעיף 1) "לטפל עבורו בכל הכרוך בכל מהלך הטיפול על כל שלביו... לרבות לדאוג להסדרי ביטוח ואשראי מתאימים שיאפשרו להעמיד לרשות הלקוח אשראי - חלקי או מלא - למימון התפ"ר". BGA התחייבה, בין היתר, לבחור עבור הלקוח את התוכנית הנבחרת, וכן לעשות את כל המאמצים כדי להביא לכך שתאושר ללקוח רנטה "שתתבסס על השילוב האופטימאלי בין הסכומים הפנויים אותם ניתן להעמיד ללקוח מדי חודש בחודשו ובין גובה ביטוח השאירים שיובטח לשאיריו הזכאים של הלקוח, לאחר מותו ותוך הבאה בחשבון של מתן הלוואה...". נוכח מארג הראיות אליהן הפניתי, שוב אין מנוס מן המסקנה כי אותו מארג מלמד כי המערערים נטלו על עצמם את ייצוגם של הלקוחות על כל המתחייב מכך. ולא למותר לשוב ולהזכיר את אשר הסמיך אותם הלקוח לעשות בשמו: "לבצע בשמי ובמקומי כל פעולה אותה תחשבו כנחוצה או מועילה כדי לשמור על האינטרסים שלי לצורך קבלת ההלוואה הנ"ל" (ת/4, סעיף 5.7.2), וכן (ראו המוצג ת/106) למצות את מירב הזכויות להן זכאי הלקוח "בהשקעה הנמוכה ביותר האפשרית". מנגד, הפנו המערערים ללשונו של ייפוי הכח עליו חתם הלקוח, היינו: "אני מצהיר כי אני מודע לכך שמיופי כוחי מייצגים גם את BG Assistance Ltd בנושאים שונים". ברם, סבורני כי אין באמירה זו כדי לשמש מפלט למערערים מפני אחריות בפלילים, הואיל וחובותיהם כשלוחיו של הלקוח נקבעו בהוראותיו של סעיף 8 של חוק השליחות: "8. קיבל אדם עליו להיות שלוח, חייב הוא לנהוג כלפי השולח בנאמנות ולפעול בהתאם להוראותיו; ובאין כוונה אחרת משתמעת ממהות השליחות או מתנאיה יחולו עליו חובות אלו: (1) יגלה לשולח כל ידיעה וימסור לו כל מסמך הנוגעים לנושא השליחות ויתן לו דין וחשבון על פעולותיו; (2) לא יהא שלוח של שולחים שונים לנושא שליחות אחד שלא על דעת שולחיו; (3) לא יעשה פעולת שליחות עם עצמו; (4) לא יקבל מכל אדם טובת הנאה או הבטחה לטובת הנאה בקשר לנושא השליחות שלא בהסכמתו של השולח; (5) לא ישתמש לרעת השולח בידיעות או במסמכים שבאו לידו עקב השליחות, ובדרך כלל יימנע מכל דבר שיש בו ניגוד בין טובת השולח ובין טובתו שלו או של אדם אחר. (ההדגשות הוספו). נדמה כי אין צורך לומר שהמערערים הפרו באורח בוטה את חובתם כשלוחיו של הלקוח. הם העלימו ממנו את העובדה שאין חשובה ממנה, היינו, שהם פועלים תוך ניגוד אינטרסים חמור, כאשר את המשא ומתן עם החברות המלוות, ככל שניתן לקרוא לו משא ומתן, הם ניהלו עם עצמם. כתוצאה מכך הם היו אלה שקבעו את תנאי ההלוואה, את שיעורי הריבית ותנאי ההחזר, כאשר לנגד עיניהם לא עומד עניינו של הלקוח, אלא הרצון להעצים את הרווח הצפוי להם. ובאשר לאמור בייפוי הכוח ת/56, כל שאוכל לומר הוא כי העיקר הוא לא במה שנכלל בו, אלא במה שהמערערים השמיטו ממנו ביודעין, היינו, שהם אינם רק שלוחיה של BGA, אלא הבעלים של החברה. לדידי אין ספק, כי לו היו טורחים המערערים להבהיר את כל אלה בייפוי הכוח או במסמכים הנוספים עליהם נדרשו לקוחותיהם לחתום, היו אלה האחרונים בוחנים בקפידה את ההתקשרות המוצעת, כמו גם את האפשרות להשיג מימון זול יותר לתשלום התפ"ר. ברם, בכך לא מתמצית רשימת מעשי ההטעיה של המערערים, והסוגיה הבאה אליה אפנה תהיה סוגית הביטוח. ביטוח לקוחותיו של הארגון 33. הטענה בה התגוננו המערערים בסוגית הביטוח היתה כי הם היו רשאים להותיר בידיהם את הפרמיות ששילמו הלקוחות, כדי לכסות את אותו סיכון שנטלו על עצמם כאשר העניקו פטור מהמשך פירעון ההלוואה שניתנה לתשלום התפ"ר במקרה של פטירת הלקוח. לעניין זה הם הפנו לסעיפים אחדים בכתב המינוי (דוגמת ת/4) כמקור הסמכות לעשות זאת, ותחילה אפנה לסעיף 1.3.2 הפותח בזו הלשון: "אני מסכים בזאת לשלם פרמיות חודשיות לארגון או לפקודתו לצורך הביטוח החל מכניסת הביטוח לגבי השקעתי לתוקפו על פי חוזים אלה...". המערערים הוסיפו והפנו לסעיף 2.3.2 בו ניתנה לארגון הרשאה: "לעשות, לפי שיקולכם הבלעדי, כהסדרים חלופיים לאפשרות הנזכרת בס"ק 1.3.2, הסדרים כדי לגבות עבור הארגון או לפקודתו, מתוך סכומי הרנטה הרטרואקטיביים ו/או הרנטה השוטפת, סכום המחושב לפי לוחות תמותה 49A-52 בתוספת 25%... לסילוק פרמיית ביטוח חד פעמית מראש שתבטיח סילוק האשראי למשך תקופת האשראי, במקרה של הפסקת תשלום הפנסיה מסיבות של פטירת הלקוח". לבסוף, הפנו המערערים לסעיף 3.3.2 לת/4 בו נאמר: "לעשות לפי שיקול דעתכם, הסדרים לתשלום פרמיות ביטוח לארגון או לפקודתו בצורה אשר תהווה שילוב של סעיפים 1.3.2 ו-2.3.2 לעיל". המערערים סבורים כי משהורשו לעשות "הסדרים חלופיים", שוב אין למצוא פגם בכך שבשלב מסוים החליטו להותיר את פרמיות הביטוח בידיהם, ובודאי לא כאשר העבירו אותן לחברת "בריטניה". טענה זו אין בידי לקבל. בסעיף 3.2 הוסמך הארגון על ידי הלקוח "להתקשר בחוזה או חוזי ביטוח, בישראל ו/או בחו"ל, לביטוח הסיכון האפשרי של המלווה כתוצאה של הפסקת הרנטות או הקטנתן, במקרה של מותי". נדמה כי אין כמו דברים אלה כדי להבהיר שהלקוח היה רשאי להבין כי הארגון התחייב לבטחו בחברת ביטוח חיצונית, וסבורני כי זו גם היתה הבנתם של המערערים, שלולא כן לא היו טורחים לבצע ביטוחים בחברת "שמשון" ואחר כך ב"הסנה", בתחילתה של הפרשה. העולה מכך הוא אפוא, כי כל אותן אופציות נוספות אליהן הפנו המערערים, לא נועדו אלא להסדיר את העברת הפרמיות על ידי שלוחו של הלקוח - הארגון - לחברת הביטוח שתיבחר. כך או כך, לידי המערערים נקלעה הזדמנות להבהיר ללקוחותיהם כי הם יהיו רשאים ליטול את הפרמיות לעצמם כנגד הסיכון הנובע מ"הפטור", והכוונה למסמכים מאוחרים לכתב המינוי, אלה שיצרו את ההתקשרות בפועל בין הלקוח לחברה המלווה, ועובדה היא שהם לא נהגו כך. אדרבא, עיון באותם מסמכים רק מחזק את המסקנה לפיה ההסבר שנשמע בבית המשפט (נטילת הפרמיות כנגד הפטור), הוא אלתור לו נדרשו המערערים לצורך הגנתם. להלן אבהיר את דברי. 34. בבקשת ההלוואה ת/12, סעיף 6, פורט ההסדר שנועד לבטח את הסיכון אותו נוטל על עצמו המלווה במקרה של פטירת לקוח, וכך נאמר שם: "בנוסף על האמור לעיל, יערוך הארגון למימוש האמנה על בטחון סוציאלי (ישראל-מערב גרמניה) עם חברת הביטוח "שמשון" בת"א, ישראל (להלן: "המבטח") ביטוח להבטחת פירעון היתרה הבלתי מסולקת של החוב גם במקרה של פטירת הלווה (להלן: "הביטוח"). המוטב לפי הביטוח יהיה המלווה. תעודת ביטוח אשר מזהה את הלווה כבר ביטוח מצורפת להסכם הלוואה זה כנספח 3. המלווה רשאי לחשב מתוך סכומי הרנטה המומחים לו ע"י הלווה סך של עד ‰6 מיתרת ההלוואה כהוצאות לפרמיית הביטוח. חשבון ההלוואה יחויב בסכום האמור. המלווה ישלם סכום זה למבטח במועד הקבוע לתשלום הפרמיות, כך שסכום ההלוואה יגדל בהתאם". בהמשך, נאמר בסעיף 7(ד) כי "בטרם ישולם סכום ההלוואה למוסד לביטוח (BFA/LVA) על המסמכים המפורטים מטה להימצא בידי המלווה או נציגו/מיופה כוחו: ... ד) תעודת ביטוח המעידה על דבר קיום הביטוח שהוצאה על ידי המבטח". גרסת המערערים נדחית גם נוכח האמור בסעיף 5.1 של "בקשת סיוע ואשראי משלים" (ראו ת/17), בו כלולה הצהרה של המערערת לפיה התקשרה, בין היתר, עם חברת "שמשון" חברה לביטוח בע"מ וגורמים נוספים בחוזי ביטוח שמטרתם להבטיח את יתרת ההלוואה הלא-נפרעת במקרה של פטירת הלקוח (וכן ראו "הסכם המחאת זכות", ת/15, סעיף 3, "תרשים הזרימה" ת/575, והתצהיר ת/19, סעיף 6). 35. אותה מסקנה לפיה התחייבות המערערים היתה לבטח את הלקוחות באמצעות חברת ביטוח חיצונית, היתה גם נחלתה של עובדת החברה, גליה פומרנץ, ששימשה בתפקידים שונים בארגון, ולבסוף כעוזרת למערער (ראו עמ' 6547). עדה זו תארה את אשר הסבירה ללקוחות (ראו עמ' 6552): "... מה שאמרתי, שנערך ביטוח, שנעשה עבורם ביטוח חיים ובמקרה של פטירה, להוציא מספר מועט של לקוחות שהיה בערבות הזוג, ביום הפטירה, אם הם לא הפרו לפני כן את חוזה ההלוואה, ז"א הפסיקו לשלם את ההלוואה ל-BGA, הם מבוטחים". אותה מסקנה עולה ממוצגים נוספים שהיו בפני בית המשפט המחוזי, ולהלן אחדים מהם: א) במכתב ת/101 (אותו כבר הזכרתי) ששיגר ד"ר פרי לגב' זהבה הלר בחודש אפריל 1991, נאמר כי החברות המלוות את הכספים למימון התפ"ר העמידו שני תנאים לכך, וביניהם ביטוח חיים, ובלשון המקור: "חברת הביטוח מתחייבת בפני המלווים, שבמקרה שהלווה ילך לעולמו (ואז נפסקים תשלומי הרנטה שלו, אם אין לו שאירים), הרי היא חברת הביטוח, תחזיר למלווים את אותו חלק של ההלוואה שעדיין לא נפרע". ב) בהקשר זה ראוי להפנות לכך שבמהלך עדותו של ד"ר אלכס פרי (ראו ישיבת יום 23.2.03, עמ' 23), הוא הופנה לדברים שאמר המערער בפני הוועדה לביקורת המדינה ("לנו אין שום רווח, איננו מקבלים קומיסיון על הביטוח, אין לנו שום רווח ואין לנו עניין בביטוח הזה מכל סוג שהוא"). ד"ר פרי נשאל, אם המצג שהוצג בפני לקוחות הארגון תאם את דבריו של המערער, ועל כך השיב: "אני מניח שכן". ולא למותר להדגיש כי אותו קטע שהובא מדבריו של המערער בפני הוועדה לביקורת המדינה לא היה יחיד מסוגו, ודוגמה לכך הם דברים שנרשמו מפיו בת/1060, עמ' 18: "לארגון לא יוצא שום דבר מהביטוח. כלומר, הוא לא מקבל שום פרמיות, הוא לא מקבל שום תקבולים על חשבון הביטוח, רק... מי שהתקשר עם חברת הביטוח, ולכן הוא המבוטח" (וכן ראו ת/1061). באותו עניין ראיתי לנכון להפנות גם לקטע מסיכומיו של המערער בפני בית הדין לחוזים אחידים, כאשר ביקש "להעמיד על דיוקם" דברים אותם טען בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה (ראו ת/1094, סעיף 4.3): " בסעיף... מתבסס המשיב 1 על תאור עובדתי של מנגנון הביטוח, שלא רק שלא הוכח על ידו אלא גם שאינו נכון עובדתית כלל. אף שלא היינו רוצים לגלוש לעובדות שלא הוכחו, אין אנו רואים מנוס מלציין שפרמיות הביטוח משולמות במישרין על ידי המלווים למבטחים ולמבטחי המשנה ותקבולי הביטוח משולמים במישרין מהמבטחים ומבטחי המשנה למלווים" (ההדגשה בקו במקור). ג) בקלטת וידאו שהוקרנה ללקוחות במשרדיו של הארגון (ראו התמליל ת/747א), נשמע הקריין אומר: "במקרה של פטירה, מבוטלת ההלוואה והקצבה החודשית הופכת לקצבת שאירים. הביטול מתאפשר מאחר ופירעון ההלוואה מבוטח במקרה זה בחברת ביטוח". יתר על כן, הקריין ראיין את המערער עצמו, ולשאלה "מה קורה להלוואה ולפנסיה במקרה של פטירת המבוטח" (ראו עמ' 7 לתמליל) השיב: "במקרה זה נחשבת ההלוואה כמסולקת. הדבר מתאפשר עקב העובדה, שפירעון ההלוואה מבוטח בחברת ביטוח, אשר דואגת לסילוק ההלוואה במקרה של פטירת הלווה". ד) ת/1091 הוא פרסום של הארגון, מיום א' באדר התשמ"ה (19.2.1985), בעיתון "ידיעות אחרונות", ובו נאמר כי באמצעות הארגון יכול כל מי שנרשם עד למועד הקובע, ליהנות בעתיד מפנסיה גרמנית בתנאים נוחים במיוחד. ועוד נאמר בפרסום, כי לצורך זה "התקשר הארגון בחוזה ביטוח עם חברות ביטוח בארץ (חברת הביטוח שמשון) וחברת ביטוח משנה באנגליה, אשר יבטיחו את פירעון ההלוואה במקרה של פטירת מקבל הפנסיה, וישחררו את משפחתו מכל התחייבות... נפטר הלווה הפנסיונר, פורעת חברת הביטוח את חובו...". ה) בין המסמכים עליהם הוחתמו לקוחות היו גם מסוג אלה הנהוגים בחברות ביטוח, והכוונה ל"הצהרת בריאות" ו"כתב שיפוי" (ראו לדוגמה ת/148 ות/439), וכן מסמך בו מינה הלקוח את BGF כמוטב על פי הפוליסה עם חברת "שמשון" לאחר מותו (ת/85). ו) בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (ת.א. 1800/89) נשאל המערער והשיב באותו עניין (ראו עמ' 175): "אם אדם נפטר לפני שההלוואה נפרעה, יתרת החוב מחוקה... זה הסדרים שהמלווים עושים לעצמם באמצעות הביטוח". כדי להסיר כל ספק שאל השופט "יש ביטוח?", ועל כך השיב המערער "יש ביטוח". ז) בכתב תביעה שהגישה BGA לבית משפט השלום בתל-אביב נגד שניים מלקוחותיה (ת.א. 50258/90) נאמר בסעיף 6.5: "... ההלוואה הניתנת במסגרת אשראי לרכישת זכויות פנסיה בגרמניה אינה מבוטחת ע"י משכון או חתימת ערבים. כחלק מהביטחונות ו/או ההסדרים לפירעון ההלוואה, מבטח המלווה את חיי הלווה באמצעות חברת הביטוח שמשון לצורך סילוק החוב ע"י המבטחים בעת פטירת הלווה...". ח) בבקשות שהגישו BGF ו-BGA, באמצעות המערער, לבית הדין לחוזים אחידים (תיק 4/89, מוצג ת/1093), נאמר בסעיף 6.1: "ההסדרים בכללותם, מבוססים על הרעיון המרכזי, כי כל עוד לא מפר הלווה את חוזי ההלוואה בצורה אשר גורמת להפסקת תשלומי הפנסיה או הפסקת סילוק ההלוואות מתוך תשלומי הפנסיה, אין עליו חובה לסלק את ההלוואות, אלא מתוך תשלומי הפנסיה בלבד. במקרה פטירה, פטור עזבונו של הלווה מסילוק יתרת ההלוואות, כל עוד לא הופרו החוזים על ידי הלווה. הסדר זה מתאפשר עקב העובדה כי סילוק ההלוואה, במקרה של פטירה, ייעשה ע"י חברת ביטוח" (ההדגשה הוספה). ואם בכך לא די, אפנה לדברים אותם כתב המערער בסיכומים שהגיש באותו הליך (ראו ת/1094, סעיף 4.3): "... אף שלא היינו צריכים לגלוש לעובדות שלא הוכחו, אין אנו רואים מנוס מלציין שפרמיות הביטוח משולמות במישרין ע"י המלווים למבטחים ולמבטחי המשנה ותקבולי הביטוח משולמים במישרין מהמבטחים וממבטחי המשנה למלווים". 36. העולה מהראיות אליהן הפניתי (וקיימות רבות נוספות), הוא שהמצג אשר הוצג בפני הלקוחות היה זה שעליו העידה גליה פומרנץ, לאמור, הפרמיות בהן הם מחויבים ישולמו לצד שלישי - חברת ביטוח - שלמערערים אין זיקה אליה. יתרה מכך, המערערים טרחו להבהיר כי פרמיות הביטוח מוכתבות על ידי חברות עצמאיות על פי הנהוג בשוק הביטוח, ומבלי שהיתה להם מעורבות בכך, והם גם אינם נהנים מאותן פרמיות. זו הגרסה אותה הציגו המערערים לאורך כל הדרך עד למשפטם הנוכחי, שבמהלכו נטען לראשונה כי ניתנה להם הרשאה לעשות "הסדרי-ביטוח-חלופיים". במהלך עדותו של המערער (ראו עמ' 8324 לפרוטוקול) הוא נשאל מהיכן נטל את הרשות שלא להעביר את הפרמיות לחברת ביטוח, ועל כך השיב: "הרשות באה מהמסמכים שדיברנו עליהם כבר, והשירות שהלקוח מקבל הוא השירות של פטור בעת פטירה. לשירות הזה יש ערך ולא משנה אם אתה מעביר או לא מעביר את הכסף. לשירות הזה יש ערך ועלות, בין שאתה מבטח או שאתה מוותר על המשך הפירעון שלו. זה אותו השירות, הוא מקבל אותו באותה צורה או יותר טובה כי הוא פטור". וכאשר נשאל מהו המסמך עליו הוא סומך את תשובתו, השיב: "על כל המסמכים כולל את החוזה הזה, את הסכם סיוע ואשראי משלים ואת כתב המינוי. או בוורסיות אחרות זה מופיע בהסכם ייצוג". גרסה זו לא זכתה לאמונו של בית המשפט המחוזי, וכפי שהבהרתי, גם בי היא הותירה רושם שאין בה ממש. לו האמינו המערערים, באמת ובתמים, כי בידם עילה כדין להחזיק בפרמיות ששילמו הלקוחות, הם היו טוענים זאת בפה מלא בפני כל אותן רשויות בפניהן נדרשו להתייצב (בתי המשפט, והוועדה לביקורת המדינה). ולא זו בלבד שלא עשו זאת, אלא שהם נדרשו למצגי שווא ותשובות כוזבות לפיהן הלקוחות מבוטחים בחברות ביטוח עצמאיות, אליהן מועברות הפרמיות המנוכות מהרנטות. כך או כך, אינך יכול שלא לתהות, מה טעם ראו המערערים, בהנחה שהם נאמנים להשקפתם, להקים את חברת "בריטניה"? באשר לחברה זו שוב אין מחלוקת כי המערער הוא המוטב האחרון בה, וגם עובדה זו הוסתרה מידיעתן של הערכאות אשר דנו בתביעות החברה המלווה נגד לקוחות הארגון. עד כמה לא היה ממש מאחורי חברת ביטוח זו, תלמד העובדה כי היא ניפקה פוליסת ביטוח גם למי שנפטר זה מכבר. כך היה בעניינו של המנוח ליאון שיצר שנפטר בחודש פברואר 1992, ושבוטח החל מחודש ינואר 1992, אף שההתקשרות עם חברת "בריטניה" קרמה עור וגידים רק בשנת 1993 (ראו ת/1118 ות/1139 בהם נכללו כל אלה שהושמטו עד אז מדו"חות הביטוח). ולא למותר להפנות לתשובתו הבוטה והצינית של המערער ביחס למר שיצר (בעמ' 8363): "אני ראיתי אותו עוד חי למדי בזמן שעשו לו את הביטוח", תשובה ממנה נאלץ לחזור בהמשך חקירתו לאחר שהוצג בפניו לוח הזמנים הרלבנטי (ראו עמ' 8363 לפרוטוקול ואילך), ולהוסיף ולהודות כי הוא היה זה שיזם את החלתו הרטרואקטיבית של ההסכם (עמ' 8367 וכן עמ' 8645). 37. לסיכום סוגיית הביטוח וכן לכל אשר נאמר עד כה בחוות דעתי, לא נותר לי אלא לקבוע את אלה: א) הוכח כי המערער הוא הבעלים והמוטב האחרון בחברות המלוות ובחברת הביטוח "בריטניה". ב) המערערים נטלו על עצמם התחייבות לפעול כשלוחיהם של לקוחות הארגון למימוש האמנה לביטחון סוציאלי, ואין ממש בטענתם לפיה פעלו לצורך רישום לקוחות הארגון לתכנית הגרמנית, וכמתווכים למציאתו של מלווה שיממן את התפ"ר. ג) מהאמור עולה, כי המערערים ניהלו את המשא ומתן לקביעת תנאי ההלוואה ופרמיות הביטוח עם עצמם, שהרי הם, כאמור, גם הבעלים של כל החברות. המסקנה הנוספת המתחייבת מכך היא שהמערערים פעלו תוך ניגוד עניינים שאין למעלה ממנו, ובכך הפרו את חובת הנאמנות בה חייב שלוח כלפי שולחו. ד) המערערים חטאו בשורה ארוכה של מצגי שווא ואי-אמירת אמת. הסברם לעניין זה - החשש כי הבנק הגרמני יבטל את האשראי שניתן ללווים אם היה נודע לו כי הבעלים של החברות הנו תושב ישראל הפועל בניגוד לחוקי מדינתו - הסבר זה לא נמצא אמין ובדין נדחה על ידי בית המשפט המחוזי. מכאן המסקנה הנוספת המתבקשת, היינו, משהסברו של המערער לא נמצא ראוי לאמון, שוב אין ספק כי המניע לאותה הסתרה ממושכת של בעלותו בחברות כולן ושליטתו בהן, נועדה להוליך שולל את לקוחות הארגון במטרה להרבות ולהעצים את הכנסותיו. ה) בהתקשרות עם הלקוחות הובהר לאלה כי חיי הלווים יבוטחו בחברת ביטוח חיצונית, ונוכח מצג זה ניתנה הסכמתם לשלם את הפרמיה תוך גריעת שווייה מהרנטה. ו) טענת המערערים לפיה כנגד ה"פטור" אותו העניקו ללקוחותיהם במקרה של פטירה, הם היו רשאים לשמור בידיהם את פרמיות הביטוח, נעדרת כל אחיזה במסמכי ההתקשרות, ונראה כי הסבר זה בא לעולם רק משנחשפה פרשת התנהלותם של המערערים במלואה. ז) המסקנה הנוספת המתבקשת היא כי הכנסותיהם של המערערים מתכנית הפנסיה הגרמנית, באה להם משלושה מקורות - אחד גלוי - שכר טרחה בשיעור 7.2 עד 12 רנטות חודשיות, ושניים סמויים – פירות ההלוואות שניתנו ללקוחות ופרמיות הביטוח שהותירו המערערים בידיהם. קבלת דבר במרמה 38. סעיף 415 לחוק העונשין קובע: "המקבל דבר במרמה, דינו - מאסר שלוש שנים, ואם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו - מאסר חמש שנים." כדי שתשתכלל העבירה על עושה המעשה להציג, במודע, מצג מירמה ולקבל, כתוצאה מכך, דבר כלשהו. "קבלת הדבר" הוא המרכיב התוצאתי שבלעדיו לא יושלם ביצוע העבירה (ע"פ 6350/93 מדינת ישראל נ' גולדין, פ"ד מט(4) 1, 34 (1995)). במילים אחרות, אין די בכך שאדם הגיע, כתוצאה ממעשה המרמה, להחלטה למסור את הדבר כדי להוות "קבלת דבר במרמה", אלא יש צורך שהדבר אכן ימסר (ע"פ 2597/04 רויטמן נ' מדינת ישראל, פסקה 28 (לא פורסם, 20.11.2006)). "דבר" 39. בסעיף 414 לחוק העונשין מוגדר "דבר" כך: "מקרקעין, מיטלטלין, זכות וטובת הנאה". הגדרה זו רחבה היא, ובעקבות כך קבעה הפסיקה כי ה"דבר" אינו חייב להיות בעל מאפיינים חומריים בלבד (ע"פ 310/85 זוסיה נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(3) 673, 682 (1985)), והוא כולל גם דבר מופשט (ע"פ 1075/98 מדינת ישראל נ' אופנהיים, פ"ד נד(1) 303, 330 (2000), וכן "כל דבר הגורם הנאה או סיפוק גופני או נפשי" (ע"פ 499/72 אל שעבי נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(1) 602, 607 (1973)). אין משמעות הדבר כי בהכרח נגרם למרומה נזק או הפסד מוחשי בעטייה של המרמה. יתכן כי ההפסד שנגרם למרומה יתבטא אך ורק בנטילת חופש הבחירה ושיקול הדעת שלו. זאת, מאחר שהאינטרסים החברתיים עליהם נועדה להגן עבירת המרמה הם חופש רצון, חופש בחירה וחופש פעולה (ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 539, 564 (1992); ע"פ 8620/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 536 (1997); ע"פ 1242/06 צור נ' מדינת ישראל בפסקה 33 (טרם פורסם, 13.6.07); רע"פ 849/07 בן-אשר נ' מדינת ישראל בפסקה 6 (טרם פורסם, 21.1.08); וראו גם ד' ביין "האינטרס החברתי המוגן באמצעות עבירת המרמה" הפרקליט כו 85, 90 (1970)). בע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל, פסקה 70 לפסק-הדין (טרם פורסם, 10.3.2008) התייחסתי למצב בו ה"דבר" שהתקבל במרמה הוא חופש הבחירה: "ערכים אלה [חופש הבחירה והרצון] נפגעים כאשר אדם מוסר לחברו פרטים מטעים ובעקבות כך מקבל הלה החלטה שונה מזו אליה היה מגיע לו ידע את מצב הדברים לאשורו. חופש בחירה קיים מקום בו פרושה בפני מקבל ההחלטה אינפורמציה מלאה ומהימנה. מסירת פרטים שגויים באופן מודע, משכללת את יסוד ה"מרמה" (סעיף 414 לחוק העונשין). כאשר בעקבות מרמה זו מתבצעת העברה של רכוש או זכויות ("קבלת דבר"), הופכת העבירה של קבלת דבר במרמה למוגמרת." רשימת הדוגמאות ל"דברים" שהושגו במרמה ארוכה ומגוונת היא, ונפרשת מהבאת אישה להתמסרות עד ליתרונות כספיים, שירותים ציבוריים למיניהם ועוד (לרשימת דוגמאות מהפסיקה ראו יעקב קדמי על הדין בפלילים – חוק העונשין חלק שני 839 (2005)). לאחרונה הסתייג בית-משפט זה מהפעלת הסעיף במקרים הנוגעים לטובת הנאה מינית, וקבע כי ביחסים שבינו לבינה, מושגים של כדאיות עסקה ועלות תועלת, אינם במקומם (ע"פ 2411/06 סלימאן נ' מדינת ישראל, פסקה ק"ו (טרם פורסם, 17.9.2008)). "מרמה" 40. מרמה מוגדרת בסעיף 414 לחוק העונשין: "טענת עובדה בענין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת"; ו"לרמות" – "להביא אדם במרמה לידי מעשה או מחדל". למרמה רכיב עובדתי - דרישה לטענה כוזבת, שאינה חייבת להיות פיזית, גשמית, אלא יתכן שתהיה מצג משפטי כלשהו ואף ביטוי של כוונה או אמת פנימית (ראו ע"פ 224/57 ליברמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב(1) 665, 669 (1958); ע"פ 2796/03 ביבס נ' מדינת ישראל, פסקה 22 (לא פורסם, 5.7.2004)). הרכיב נפשי של עבירת המרמה מחייב ידיעה של המרמה, כי המצג אותו הציג, אינו אמת, או לפחות מודעות לכך ברמה של פזיזות. המודעות היא להיות המצג מצג שווא, וגם לעובדה שבשל מצג השווא יתקבל ה"דבר" (ראו לדוגמא ע"פ 5734/91 מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ, פ"ד מט(2) 4, 22 (1995); ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, נ(2) 353, 423 (1996)). קשר סיבתי 41. קבלת דבר במרמה היא עבירה תוצאתית המחייבת קשר סיבתי בין המרמה לבין קבלת ה"דבר". המרמה צריכה להיות "הסיבה היעילה" לקבלתו של הדבר (ע"פ 555/77 רבי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 762, 774 (1978); ע"פ 281/82 אבו חצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(3) 673, 689 פסקה 10(1983)), אולם, יתכנו מצבים בהם יהיה קיים ספק לגבי בלעדיותם של מצגי השווא בהעברת ה"דבר" מהמרומה למרמה, אך לא יהיה בכך כדי לשלול את הרשעת האחרון בעבירה, ובלבד שלמצגים הנ"ל היה תפקיד ניכר בהערכת המצב של המרומה (ע"פ 1242/06 צור נ' מדינת ישראל, בפסקה 37 (טרם פורסם, 13.6.2007)). נסיבות מחמירות 42. הנסיבות המחמירות אשר מביאות להחמרה בעונש הצפוי לעבריין עד לחמש שנות מאסר, אינן מוגדרות בחוק, והפסיקה היא שעצבה אותן. בית-המשפט נדרש להכריע באשר להתקיימותן של נסיבות מחמירות פעמים רבות, באחת מהן נקבע: "לצורך ההבחנה בין הרישא לבין הסיפא של הסעיף 415 האמור עשויים להשפיע הצורה בה מבוצעת המירמה, השיטה, התכנון, התחכום, ההיקף וכדומה גורמים" (ע"פ 399/88 בלאס נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 705, 742 (1990)). נדרשת מודעות המרמה להתקיימות הנסיבות המחמירות כדי שאלו יזקפו לחובתו. בין הגורמים שעשויים להוות נסיבות מחמירות, נמצאים ריבוי של מעשי מרמה, התחכום שבהם, הסכומים שהועברו כתוצאה מהמרמה, ביצוען של עבירות נוספות שנועדו לאפשר את המרמה (ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25, 42 (2002)), התמדה במעשי מרמה לאורך זמן (ע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' קליין, בפסקה 33 (טרם פורסם, 4.9.2007)), או בהיותו של המרמה עובד ציבור (ע"פ 618/88 בן עמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 227, 231 (1989)). רשימה זו, שאינה סגורה, נועדה להמחיש את מגוון המצבים בהם עשוי בית-המשפט לקבוע כי בנסיבות מחמירות עסקינן (לעניין הרציונאלים בברירת הנסיבות המחמירות ראו גם ד' ביין "ניסיון ל"אילוף" הנסיבות המחמירות בעבירות המרמה והזיוף" הפרקליט כו 378, 386 (1970)). מן הכלל אל הפרט 43. נדמה כי תקצר היריעה מלתאר את מצגי השווא בהם חטאו המערערים, ובראשם אותו מצג לפיו הם עתידים לייצג נאמנה את הלקוחות במשא ומתן להשגתו של אשראי בתנאים מיטביים לתשלום התפ"ר. עתה שוב אין ספק כי אותו משא ומתן לא התקיים כלל, באשר השליטה באשכול החברות היתה בידיו של המערער, וממילא הוא היה זה שהכתיב את תנאי ההלוואות מתוך כוונה להאדיר את הכנסות המערערים. החמור מכל הוא שכתוצאה מאותם מצגי כזב, הסכימו הלקוחות למסור לידי המערערים התחייבות בלתי מותנית לתשלום שכר טרחה, גם אם בסופו של יום החליט הלקוח לממן את תשלום התפ"ר ממקורותיו או אפילו להסתלק כליל מהכוונה להצטרף לתכנית הפנסיה הגרמנית. לדידי אין כלל ספק, שלו ידעו הלקוחות את האמת שהוסתרה מהם, הם היו נמנעים מלמנות את המערערים לייצגם נוכח ניגוד האינטרסים המובנה הכרוך בייצוג זה, ולמצער, היתה נתונה ללקוחות היכולת לקבל את החלטותיהם באופן מושכל בטרם חתמו על אותה התחייבות שהפקידו בידי המערערים. לבסוף, ריבוי המקרים, והמרמה השיטתית והממושכת, שקדמו לה מחשבה ותכנון מדויק והופעלה על ידי מנגנון מיומן, כל אלה עונים על דרישת "הנסיבות המחמירות" הנזכרות בסעיף 415 סיפא של חוק העונשין. העולה מהאמור הוא, כי המשיבה הוכיחה כדבעי את אשר ייחסה למערערים בסעיף הראשון של האישום הראשון. העבירה של גניבה בידי מורשה 44. סעיף 393 לחוק העונשין מורה כי: "העושה אחת מאלה, דינו - מאסר שבע שנים: (1) גונב נכס שקיבל עם יפוי כח לעשייה בו; (2) גונב נכס שהופקד אצלו, לבדו או עם אדם אחר, על מנת שישמרנו שמירה מעולה או ישתמש בו או בתמורתו, כולם או מקצתם, למטרה פלונית או ימסור כולם או מקצתם לאדם פלוני; (3) גונב נכס שקיבל, לבדו או עם אחר, בשביל אדם אחר או לזכותו; (4) גונב מן התמורה של נייר ערך, או של עשיה בנכס על פי יפוי כוח, כשקיבל הוראה שתשמש למטרה פלונית או תשולם לאדם פלוני". עינינו הרואות, עבירת הגניבה בידי מורשה הינה בשר מבשרה של עבירת הגניבה (ראו לעניין זה ע"פ 51/88 דון נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1), 144, 146 (1990); ע"פ 2597/04 רויטמן הנ"ל)). ברם, "...[בעבירה זו] נוספת לפגיעה בזכות החזקה של בעל הנכס גם הפרה של חובת הנאמנות שחב הגונב, מכוח מעמדו, לבעליו" (ע"פ 6350/93 גולדין הנ"ל, בעמ' 24). הנה כי כן, להוכחת יסודות גניבה בידי מורשה נדרש שילוב בין היסודות הכלליים של עבירת הגניבה – לפי סעיף 383 לחוק, לבין יסודות המייחדים את עבירת הגניבה בידי מורשה – לפי סעיף 393 לחוק (ע"פ 51/88 דון הנ"ל, בעמ' 146). עבירת הגניבה ויסודותיה 45. כידוע, ההלכה הפסוקה מבחינה בין אקט הגניבה ה"רגיל" – אדם הנוטל ונושא דבר הניתן להיגנב – לבין "גניבה בידי נפקד" – בו אדם מחזיק כדין בנכס בפיקדון או בבעלות חלקית ושולח בו יד (פרשת רויטמן הנ"ל, בעמ' 40). לעניין זה יפים דבריו של השופט זילברג: "ההבדל בין גניבת סתם אדם לבין גניבת נפקד הוא, איפוא, זה; סתם אדם אינו נאשם בגניבה, אלא אם כן נטל את הדבר והוציאו, על-ידי 'שינוי מקום', מחזקת הבעלים; ואילו נפקד יכול להיאשם בעבירה זו על-ידי 'שליחות יד', אף אם הדבר עדיין מצוי... בחזקתו החוקית ובמקום חזקתו" (ע"פ 27/56 זולברג נ' היועץ המשפטי, פ"ד י(1) 636, 640 (1956)). ברי "כי לגבי 'הנפקד' לא תחול הגדרת הגניבה לפי יסודותיה שבסעיף 383(א)(1) [לחוק], באשר ההנחה היא, כי רכש את החזקה החוקית בנכס בהסכמת הבעלים וברצונו" (ע"פ 239/89 סוקולובסקי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3) 92, 119 (1992)). לפיכך, עסקינן בעבירה המוגדרת בסעיף 383(א)(2) לחוק בזו הלשון: "383. גניבה - מהי (א) אדם גונב דבר אם הוא - .... (2) בהיותו מחזיק כדין דבר הניתן להיגנב, בפקדון או בבעלות חלקית, הוא שולח יד בו במרמה לשימושו שלו או של אחר שאינו בעל הדבר. (ב) לענין גניבה לפי סעיף קטן (א) אין נפקא מינה שהנוטל או השולח יד הוא חבר דירקטוריון או נושא משרה בתאגיד שהדבר שייך לו, ובלבד ששאר הנסיבות מצטרפות כדי גניבה. (ג) לענין גניבה - (1) "נטילה" - לרבות השגת החזקה - (א) בתחבולה; (ב) בהפחדה; (ג) בטעות הבעל ובידיעת הנוטל שההחזקה הושגה כך; (ד) במציאה, אם בזמן המציאה מניח המוצא שאפשר באמצעים סבירים לגלות את הבעל; (2) "נשיאה" - לרבות הסרת דבר ממקומו, ובדבר המחובר - הסרתו לאחר ניתוקו הגמור; (3) "בעלות" - לרבות בעלות חלקית, החזקה, זכות החזקה או שליטה; (4) "דבר הניתן להיגנב" - דבר בעל ערך שהוא נכסו של אדם, ובמחובר למקרקעין - לאחר ניתוקו מהם". (ההדגשה הוספה). יסודות עבירת הגניבה בידי נפקד פורטו בפרשת סוקולובסקי הנ"ל: (א) בהיותו מחזיק כדין; (ב) דבר הניתן להיגנב; (ג) בפיקדון; (ד) הוא שולח יד בו לשימושו שלו או של אחר שאינו בעל הדבר; (ה) היסוד הנפשי – במרמה. נעמוד ביתר הרחבה על יסודות אלה. "בהיותו מחזיק כדין" 46. ראשית, מורכב יסוד ה-'מחזיק כדין' מעצם החזקה בנכסו של אחר (או חזקה בנכס בבעלות משותפת). ודוק, אין מדובר בהעברת בעלות בנכס, שכן, אם עברה הבעלות בנוסף לחזקה, חוזרים אנו לסעיף 383(א)(1) ובמידה שעברה הבעלות בתחבולה או במרמה, מדובר בעבירה מסוג של קבלת דבר במרמה ודומיה (קדמי, בעמ' 606). לעניין פרשנות יסוד החזקה נקבע: "...יש לתת פרשנות רחבה שתכלול כל שליטה המאפשרת לעושה העבירה לגרוע מהיקף נכסי הזולת..." (פרשת גולדין הנ"ל, בעמ' 41). בית-המשפט עמד על חשיבות המונח 'כדין' ביסוד החזקה: "משמעות כ-'דין' בהקשר זה היא בהסכמת הבעלים, כשהסכמה זו נקיה מכל פגם. יסוד החוקיות בקבלת החזקה הוא המבחין בין סעיף 383(א)(2) לבין סעיף 383(א)(1), בו קבלת החזקה היתה ללא הסכמת הבעלים או שהסכמתם ניתנה שלא מדעת, כאמור בסעיף 383(ג)(1)" (שם, בעמ' 29). בפרשת רויטמן הנ"ל, שב בית-המשפט ובחן את שאלת טיבה של ההחזקה הנובעת מהסכם פגום, והגיע למסקנה כי: "ניתוח לשונה ותכליתה של הוראת החוק בענייננו, מביא למסקנה כי הן מילות החוק והן תכליתו מכוונים לתפוס ברשת עבירת הגניבה בידי נפקד לא רק נפקד שקיבל לידיו נכס במסגרת הסכם תקף וללא פגם עם הבעלים, אלא גם נפקד שקיבל לחזקתו נכס בהסכם הנגוע בפגם כגון תרמית; ומקום שהנכס נמסר בליווי תנאים, אף בלא הסכם כלל, או מכח הסכם בטל או הסכם שפקע תוקפו קודם לשליחת היד; ובכלל זה גם מצב שבו מסירת החזקה למחזיק מידי הבעלים נעשתה בעקבות מעשה תרמית של המחזיק כלפיו. לא מצאתי אל מול אופציה פרשנית זו פירוש סביר אחר המתיישב עם תכלית הנורמה הפלילית, ואשר ראוי להעדיפו בהיותו מקל עם הנאשם." עוד נאמר באותה פרשה, כי הביטוי "מחזיק" הוא ביטוי הנושא ביסודו מטען "אזרחי" ולא "פלילי", במישור שבין מפקיד ונפקד, אך בעיגונו בעבירת הגניבה בידי נפקד בלשון "מחזיק כדין", עוטה הביטוי אצטלה פלילית ומשתלב בתכלית הוראת החוק האמורה – "עובדה זו מביאה לכך שמשמעותו חורגת במצבים מסוימים מההגדרות הדווקניות של הדין האזרחי וזאת כדי להגשים את תכליתה של הנורמה הפלילית" (פרשת רויטמן הנ"ל, בסעיף 8). דבר הניתן להיגנב 47. גם יסוד זה מושתת על שני רבדים: ראשית, אותו "דבר" "יכול שיהיה דבר 'חי' ויכול שיהיה דבר 'דומם'... אך אין הוא יכול להיות 'מקרקעין' או 'מחובר למקרקעין'..." (קדמי לעיל, בעמ' 635). כמו כן, נקבע בפסיקה כי יש לכלול בדיבר 'דבר הניתן להיגנב' גם זכויות ונכסים שאינם מוחשיים (ע"פ 232/93 מדינת ישראל נ' הרנוי, פ"ד מז(5) 797, 814 (1993); פרשת אופנהיים הנ"ל, בעמ' 327). שנית, הלשון "דבר הניתן להיגנב" כוללת מספר דרישות: א) הדבר צריך להיות "בעל ערך". המושג 'ערך' מבטא בהקשר זה ערך כלכלי ממשי ואין די בערך סנטימנטאלי רגשי סובייקטיבי. ב) הדבר צריך שיהא "נכס של אדם". זוהי דרישה לזכות קניינית בנכס, רוצה לומר, שאין מדובר בדבר שהופקר או שמעצם טבעו איננו קניינו של איש. ג) אם ה"דבר" מחובר למקרקעין – אין הוא הופך לדבר שניתן לגנבו, אלא לאחר ניתוקו מן המקרקעין (ראה קדמי הנ"ל, בע"מ 639-634). ודוק, לעניין עבירת הגניבה בידי מורשה, ה"דבר" שניתן להיגנב איננו מסתכם בנכס גופו, אלא יכול שיהיה "דבר" שנתקבל בעקבות עשיית מעשה או כנגזרת מהשימוש בנכס (כגון דיבידנד מנייר-ערך, אפשרות הנזכרת בסעיף 393(4)). "בפיקדון" 48. "לצורך היווצרותו של יסוד [הפיקדון] [ב]סעיף 383(א)(2) לחוק דרוש קיומם של שלושה, והם: 'מפקיד', 'נפקד' ו-'פיקדון'" (ע"פ 239/89 סוקולובסקי הנ"ל, בעמ' 119). בניגוד להלכת העבר – אשר פנתה לדין האנגלי לצורך פירוש המושג פיקדון – דעת הרוב בסוקולובסקי גרסה כי פרשנות הדין בענייננו תעשה באמצעות הוראות חוק השומרים, אשר מגדיר 'שמירת נכס' כ"החזקתו כדין שלא מכוח בעלות" (סעיף 1 לחוק השומרים, התשכ"ז–1967), ומגדיר כי "לעניין חוק זה בעל הנכס כלפי שומר – כל מי שהשומר מחזיק את הנכס בשבילו" (סעיף 13 לחוק). שליחת יד 49. יסוד 'שליחת-יד' הוגדר בפרשת זולברג: "כדי שהנפקד יצא חייב בשליחות יד שדינה כגניבה, צריך שיתקיימו, כולם יחד, שלושה תנאים: (א) כי יהא זה מעשה שליחות יד ולא סתם כוונה ורצון; (ב) כי יהא זה מעשה שאינו עולה בקנה אחד עם מטרות ההפקדה; (ג) כי מעשה זה יהא בו משום התנהגות של בעלים (במובן הרחב של המושג)" (ע"פ 27/56 זולברג הנ"ל, בע"מ 641). עוד נקבע כי "'שליחת יד' – היא כל מעשה שמשמעותו הנכונה היא כי הנפקד פורק מעליו עול הבעלים... ונוהג [בדבר] כאילו היה שלו". לעניין היקף פרשנות המונח נכתב בפרשת גולדין: "לביטוי 'שליחת יד' יש לתת פרשנות רחבה כך שהיא חובקת כל פעולה המביאה לגריעה בהיקף נכסיו של הזולת...". ודוק: הלשון "שליחת יד" באה להתגבר על כל אותם קשיים וזיקות קנייניות שמנעו בשעתו – באנגליה – הרשעה בגניבה, במקום שבו הנכס נמסר בהסכמה לגנב: אם כפקדון לתכלית נתונה; ואם במסגרת עבודתו אצל מוסר הנכס (קדמי, בעמ' 676). לסיכום, ניתן לאפיין "שליחת יד" בשני התנאים: התנהגות 'מעשה בעלים' בנכס הנמצא בפיקדון, והתנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם מטרות ההפקדה כפי שהוגדרה ביחסי המפקיד-נפקד. היסוד הנפשי – "במרמה" 50. כאמור, מגדיר סעיף 414 לחוק את יסוד ה"מרמה" על דרך המעשה וכך גם נקבע בפסיקה, שעל אף שלדרישת המרמה יש 'ניחוח' נפשי, במקרה זה מדובר במאפיין של 'מעשה'. כן נקבע, כי ישנה הקבלה בין יסוד המרמה, והיעדר תביעת זכות בתום לב "בכך [שהם] מבטאים חוסר כנות אמונתו של הנאשם כי הוא פועל כדין" (ע"פ 7318/95 ציוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 793, 802 (1996)). בשאלה המוסרית העומדת בבסיס יסוד המרמה, התעורר בעבר דיון בשאלת "מבחן אי-היושר" בו יש להעמיד את המרַמה, כדברי מ"מ הנשיא י' כהן: "אני מסכים עם חברי הנכבד, הנשיא לנדוי, שמבחן אי היושר אינו צריך להיעשות לפי מושגי מוסר משובשים של נאשם, אלא לפי מושגים מקובלים אצל אנשים מהוגנים רגילים, אך לא פעם נחלקו הדעות לגבי השאלה, אם מעשה מסוים מסוג המעשים הנדון כאן חרג מהנורמה המקובלת עד כדי כך, שהעושה יורשע בעבירה חמורה של גניבה..." (ע"פ 594/81 מדינת ישראל נ' אלוני, פ"ד לו(2) 57, 68 (1982)). באותה רוח נקבע כי יסוד המרמה אינו נבחן "רק על-פי קנה המידה הסובייקטיבי של נאשם בעל מושגי מוסר מעוותים... אלא על-פי קני-המידה של בני-אדם רגילים הגונים... וניתן להיעזר, בבירור כוונתו של הנאשם, בקנה המידה של מושגי 'יושר' ו'אי-יושר' של האדם הסביר השואל את עצמו אם הנאשם אכן חשב והאמין שהוא נוהג ביושר..." (ע"פ 360/82 משריקי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 124, 135 - 136 (1983)). 51. כאמור, "העבירה של גניבה בידי מורשה אינה עבירה העומדת בפני עצמה, אלא עבירה המהווה מקרה פרטני של עבירת הגניבה, שבנסיבותיו המיוחדות בחר המחוקק להחמיר עם מבצע העבירה, בשל הפגיעה באמון אשר הצטרפה למעשה הגניבה" (ע"פ 2597/04 רויטמן, בסעיף 47). מכך אנו למדים, שעבירת הגניבה בידי מורשה היא למעשה גניבה "בנסיבות מחמירות", "והנסיבות המחמירות נעוצות בעיקרו של דבר בכך שהדבר נושא הגניבה נמסר לחזקת ה-'גנב' על רקע של יחסי אמון בינו לבין הבעלים" (קדמי, בעמ' 707). ודוק, "כיוון שבמוקד סעיף 383(א)(2) נמצאת הפרת אמונו של מי שהרשה לגנב להחזיק בנכס מטעמו, הרי שאין חשיבות לשאלה אם נכס זה הגיע במישרין מן הבעלים לידי הגנב, או בעקיפין, מכוח מימוש זכות הבעלים להחזיק בנכס; ובלבד שהנכס הוחזק מכוח 'ידא אריכתא' של הבעלים" (פרשת גולדין הנ"ל, בעמ' 32). אם כך, כדי לבסס הרשעה לפי סעיף 393 לחוק, לאחר הוכחת יסודות עבירת הגניבה, יש להוכיח התקיימותן של נסיבותיו המחמירות של הסעיף. כלל ועיקר, מדובר ביחסי מפקיד-נפקד, או בלשון אחרת – שהגנב "הורשה" עובר לאירוע הגניבה להחזיק בנכס. מיהו מורשה? 52. סעיף 393 לחוק כולל את המינוחים "יפוי כוח", "הפקדה", ו"קבלה" כדי לתאר את ההרשאה שניתנה לגנב להחזיק, להשתמש או לשמור על נכס. יסוד ה-"מורשה" הינו לב ההחמרה שבעבירה. מדובר במקרה פרטני בו מתקיימת זיקת החזקה בין הנפקד לנכס, אך זיקה זו אינה עולה, כאמור, לכדי בעלות בנכס וכל זאת במסגרת יחסי האמון בין המפקיד לנפקד. מכאן, שבקבלת נכס כ"פיקדון", חייב הנפקד, מטבע הדברים, להחזיר למפקיד את הנכס גופו, אלא אם כן הורה הבעלים לעשות באותו נכס "מעשה". אולם גם במקרה זה זיקת הבעלות נשמרת למפקיד, הן לנכס והן לפירותיו. כנגד טענותיו האפשריות של גנב, בדבר זיקת בעלות בנכס הנגנב (אם כתוצאה מהעברת הנכס לחזקתו כדין ואם כתוצאה מערבוב בנכסיו של הגנב), עומדות ההוראות המשלימות לסעיף 393, היינו, בסעיפים 386 עד 388 לחוק. תכליתן של הוראות אלו הינה בקביעת חזקות המבוססות על הדין האזרחי, בדבר זיקת הבעלות הראויה לנכס המדובר (ע"פ 134/62 מרגלית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(1) 199, 204 (1963)). הבחנה בין "הפקדה" לבין "הטלת התחייבות חוזית" 53. האם יסוד ה-"פיקדון" מצריך נכס ספציפי אשר יש להחזירו בעין – ללא יכולת להחליפו, או שמא מדובר בשווי נכס וחליפו? סוגיה זו עלתה לדיון בהקשר של פיקדון כספי ואי-השבת שטרות. נקבע כי "שמירה בכסף (במישור האזרחי) וגניבתו על-ידי השומר (במישור הפלילי) יתרחשו, רק אם ההוראות הן כאלה, שהמקבל חייב לעשות שימוש בשטרות מיוחדים שקיבל, בהם ולא באחרים" (ע"פ 239/89 סוקולובסקי הנ"ל, בעמ' 154). יש הגורסים, בהתאם לפרשנות זו, שעל דרך הכלל, נכס ייחשב כפיקדון שנמסר לשמירה רק אם חייבים לשמרו – או לעשות בו מעשה – ולהחזיר אותו גופו. אם ניתן להחזיר את חליפו – אין זו שמירה ואין המדובר בפיקדון אלא בקבלת נכס על בסיס התחייבות חוזית (שהפרתה אינה מהווה גניבה, אלא הפרת התחייבות) – כך הסביר זאת על דרך הדוגמא השופט א' ברק: "קופאי, הנוטל את שטרי הכסף בערבו של יום מתוך התחייבות להחזיר למחרת את השטרות המסוימים שנטל, הוא שומר בכסף. אם הוא משתמש בכסף לצרכיו שלו או אף אם יכניסם לחשבונו בבנק, ניתן לראות בו כמי שגנב את הכסף. לא כן מי שמקבל כספים למטרה מיוחדת (כגון לצורכי החזרת חוב פלוני, להשקעה מסוימת או לשימוש מיוחד) ומשתמש בהם - לאחר שקיבלם כדין למטרה האמורה - למטרה אחרת. עם קבלת הכספים הופך המקבל לבעליהם, ואין הוא בגדר שומר (נפקד). שימוש בכספים בניגוד למטרה שלשמה נתקבלו (כדין) אינו מהווה מעשה גניבה." (ע"פ 239/89 סוקולובסקי הנ"ל, בעמ' 154). האם נדרשת שלילת קבע לעניין גניבה בידי נפקד? 54. עינינו הרואות כי אופן החזקת הנכס, ובכלל זה משך ההחזקה, הינו מרכיב מרכזי לצורך ביסוס העבירה הנדונה. נוכח זאת, שאלה היא אם שלילת הקבע היא רכיב נוסף של עבירת הגניבה, אשר מוצא את דרכו אל תוך הסעיף בלשון "במרמה" שבסעיף 383(א)(2) לחוק. בפסיקה שתי גישות לעניין זה. האחת – שאין לך עבירת הגניבה ללא יסוד הכוונה לשלילת קבע (ע"פ 141/59 טריביש נ' היועץ המשפטי, פ"ד יג(3) 1793, 1799 (1959)). השנייה גורסת כי הרכיב אינו דרוש, ומדובר במעילה באמון ב"מרמה" (ראו ע"פ 7318/95 ציוני הנ"ל, בעמ' 803). ניתן באופן עקרוני לומר שהגישה הראשונה יותר רווחת, אך הפסיקה אימצה לעיתים גם את הגישה השנייה (ראו לדוגמא ע"פ 720/90 ברזל ואח' נ' מדינת ישראל מו(2) 539, 560 (1992)). וכך נקבע כי "החזרת הכסף לאחר גילוי שליחת היד אינה שוללת את הקביעה שבעת שליחת היד נלוותה אליה כוונת השלילה לצמיתות" (ע"פ 1075/98 אופנהיים הנ"ל, בעמ' 329). היחס בין עבירת גניבה בידי מורשה לבין עבירת קבלת דבר במרמה 55. בבחינת היחס שבין עבירת הגניבה בידי מורשה לבין עבירת קבלת דבר במרמה, מקובל לדבר בשתי אפשרויות שונות: כאשר מעשה הגניבה ומעשה המרמה בוצעו שניהם כלפי נפגע אחד, ומקרה בו בוצעו כלפי נפגעים שונים. במקרה בו ישנו נפגע אחד, נקבע בע"פ 6350/93 גולדין הנ"ל כי: "העיתוי להתגבשות ההחלטה של מקבל הנכס לנהוג בו מנהג בעלים הוא שתוחם את היקף עבירת הגניבה לפי סעיף 383(א)(2) ביחס להיקף עבירת המרמה. אם התגבשה הכוונה לנהוג בנכס מנהג בעלים לאחר שהושגה החזקה בו, כי אז תהיה גניבה לפי סעיף 383(א)(2), אם לא יהיה ספק בדבר חוקיות החזקה בנכס. פשיטא, כי במקרה כזה גם לא נעברה עבירה של קבלת דבר במרמה; שכן, אם בעת קבלת החזקה בנכס טרם גמלה בלב עושה העבירה החלטה לנהוג בו מנהג בעלים, הרי שאין לומר כי מסירת הנכס אליו נעשתה על יסוד מצג שווא. מקרה הפוך, שבו התגבשה הכוונה לנהוג בנכס מנהג בעלים עובר לקבלת החזקה בנכס, אינו יכול לבוא... בגדרו של סעיף 383(א)(2), המותנה בחוקיות החזקה (ובעניין זה ראה א' לדרמן, "דיני עונשין" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ב-נ"ג (ועד מחוז תל-אביב – לשכת עורכי-הדין, א' רוזן-צבי עורך, תשנ"ד) 469, 473 ואילך). המסקנה העולה מן האמור היא כי אם מדובר בנפגע אחד, אין עבירת המירמה, העומדת ביסוד מסירת הנכס, דרה בכפיפה אחת עם עבירת הגניבה המנויה בסעיף 383(א)(2)" (שם, בעמ' 29). ברם, גישה זו נדחתה בדעת רוב בפרשת רויטמן, הגורסת כי גם במקרה בו הנכס עבר לחזקתו של הנפקד באופן פגום, יש לראות בחזקה "חזקה כדין" לצורך הוראות סעיף 383(א)(2). באשר לעבירת המרמה והגניבה כלפי נפגעים שונים, הובאה בפרשת גולדין (שם בעמ' 30) הדוגמה לפיה "ראובן ביצע עבירת מרמה כלפי שמעון, המבקש למסור באמצעות ראובן נכס ללוי, בכך שהצהיר כי ימסור את הנכס ללוי, בעוד שהוא זומם שלא למוסרו אלא לשלול אותו שלילת קבע". על כך נאמר: "דומה כי לא מתעורר ספק בדוגמה האחרונה שהבאנו לעיל, כי אף שמצג השווא שהציג ראובן כלפי שמעון מחייב את לוי, הרי שחבויותיו של לוי (ולצדן זכויותיו) אינן מושתתות על רצונו הסובייקטיבי של לוי לזכות בהחזקה בנכס, כשרצון זה ביקש לוי להגשים באמצעות ראובן, אלא הן מושתתות על המצג האובייקטיבי שיצר לוי כלפי שמעון. בכך שזכותו של לוי להחזיק בנכס צמחה אמנם שלא מתוך רצונו הסובייקטיבי, לא הייתי מוצא טעם מספיק לקביעה כי ראובן מחזיק בנכס שלא כדין. שכן, מתחת לזכוכית המגדלת יש לשים את המקור להחזקתו של ראובן בנכס, ולא את המקור לזכות החזקה של לוי" (שם, בעמ' 32). השופט ס' ג'ובראן הוסיף בפרשת רויטמן: "...רק משפגע מבצע העבירה בשני סוגים של נפגעים, להם הוא חב חובות אמון נפרדות ועצמאיות, ניתן להרשיעו בעבירות מקבילות כלפי כל אחד מהנפגעים שנפגעו ממעשיו, בגין הערכים הנפרדים המוגנים על ידי העבירות השונות" (שם, בעמ' 27). באשר למערערים 56. כאמור, מסקנתי היתה כי מהראיות שהיו בפני בית המשפט המחוזי, עולה כי בהתקשרות עם הלקוחות הובהר לאלה כי חייהם יבוטחו בחברת ביטוח חיצונית, ובעקבות מצג זה ניתנה הסכמתם לשלם את הפרמיה הכרוכה בכך תוך גריעת שווייה מהרנטה. המסקנה הנוספת היתה כי טענת המערערים לפיה מכוח ה"פטור" אותו העניקו ללקוחותיהם במקרה של פטירה, היו רשאים לשמור בידיהם את פרמיות הביטוח, נעדרת כל אחיזה במסמכי ההתקשרות. אותן מסקנות עונות על חלק מיסודות העבירה שלפי סעיף 393 לחוק העונשין, והכוונה לכך שבידי המערערים הופקדו נכסים של הלקוחות (הפרמיות), כדי שישמשו למטרה מוגדרת (רכישת ביטוח חיים בחברת חיצונית). כמו כן, שוב אין ספק כי כאשר הותירו המערערים בידיהם את הכספים שנועדו לפרמיות, לעתים כולם ולעתים חלקם, הם פעלו בניגוד למטרת השליחות שהוגדרה על ידי שולחיהם. עם זאת, נותרה שאלה נוספת הטעונה הכרעה - אם מעשי המערערים נכנסים לגדרה של עבירת "גניבה". לעניין זה היתה בפי המערערים תשובה שכאשר הועלתה לראשונה נשמעה שובת לב. נטען, כי מטרתו של הביטוח היתה להבטיח את פירעונן של ההלוואות לאחר פטירתו של הלווה, מבלי שנטל זה ייפול על שכמו של העיזבון. והרי את אותה הטבה ממש העניקו המערערים ללווים באמצעות סעיף ה"פטור" שנכלל בהתקשרות ביניהם. ובמלים אחרות, סבורים המערערים, כי גם אם לא מילאו אחר הנחיות שולחיהם בדייקנות, ולא ביטחו אותם בחברת ביטוח חיצונית, בסופו של יום הם לא נטלו את הפרמיות לכיסם כמעשה גניבה, אלא העניקו שירות זהה לביטוח, ואפשר אף עדיף. בחינתן של הראיות שהיו בפני בית המשפט המחוזי הובילה אותי למסקנה שגם אם בנסיבות אחרות אותה טענה אפשר שהיתה עשויה להקים הגנה מפני אחריות בפלילים, אין בה כדי לסייע בידי המערערים. מקור הרע באותן עובדות שהמערערים כה הקפידו להסתיר במשך השנים - בעלותם ושליטתם באשכול החברות. בנסיבות אלו סוכל מראש כל סיכוי לקיומו של משא ומתן הוגן עם גופים חיצוניים במטרה להשיג עבור הלקוחות תנאים מיטביים, שהרי לנגד עיני המערערים עמד האינטרס להאדיר את רווחיהם ולא לחסוך בעלויות של לקוחותיהם. ובאשר לסוגיית הביטוח, כאמור, חיוב הלקוחות בפרמיות מגולמות מראש (דבר שכלל לא נדרש על ידי ה-BFA), נעשה הן בהלוואות שניתנו על ידי BGF והן על ידי BGA, ומדובר בתקבול שהסתכם במאות מיליונים של מרקים גרמניים. כאמור, הפרמיות שנקבעו לא היו תוצאה של משא ומתן בין מבטח למבוטח, אלא תוצאה של חישוב באמצעות מקדמים שרירותיים אותם קבעו המערער ובלס ("המקדמים האלה לא משמשים שום חברת ביטוח כי זה דבר יוניקום, זאת אומרת השיטה היא כאן יוניק" - דברי המערער בעמ' 8104; "מערכת ההלוואות הזו כולל כל המבנה הזה, הוא מבנה ללא תקדים בתחום הביטוח. זה מערכת של הלוואות שמשולבות בביטוח מקיף ביותר שאין כדוגמתו במערכות רגילות של ביטוח חיים", דברי בלס בעמ' 4540). לעניין זה נטען במהלך המשפט, ובניגוד לאמור במסמכי ההתקשרות, כי אותם מקדמים נועדו לשמש תכנית שתבטח לא רק את הסיכון הכרוך באי-פירעון הסכומים שהשקיעו החברות המלוות במימון התפ"ר ושכר הטרחה, אלא, כהגדרתו של בלס "ביטוח לכל אירוע שהוא". בפיו אף היו דוגמאות לאותם סיכונים, כמו "המשך פירעון ההלוואה" ושינוי בשיעור הריבית על ידי הבנק בגרמניה (ראו עמ' 4614 לפרוטוקול). כתוצאה מכך, עלתה במקרים רבים פרמיית הביטוח על הסכום שבסיכון, ולעתים הביא ביטוח אותם סיכונים נוספים להכפלתה של הפרמיה (דברי בלס בעמ' 5130). כדי להמחיש את משמעות התנהלותם של המערערים, אפנה לנתונים בעניינו של אחד הלקוחות, יוסף גורה, כפי שאלה הובאו בסיכומיה של המשיבה בפני בית משפט קמא. סכום ההשקעה בו חויב גורה למימון התפ"ר בצירוף שכר טרחה, עמד על כ-116 אלף מרקים. הסכום הרטרואקטיבי שאושר לתשלום לגורה היה כ-83 אלף מרקים, שחלקו הארי (כ-62 אלף מרקים) הועבר ל-BGF, וכ-15 אלף מרקים ל-BGA (ראו ת/707). לכאורה, ההלוואה לה היה זקוק גורה בנסיבות אלו היתה של 33 אלף מרקים (116 - 83), אך בפועל עמד סכומן של ההלוואות שהועמדו לגורה על כ-213 אלף מרקים, היינו, כמעט כפול מזה שהיה דרוש לו מלכתחילה למימון התפ"ר ושכר הטרחה. ואם בכך לא די, שימשו סכומי ההלוואות כבסיס לחישוב פרמיות הביטוח שעמדו על כ-149 אלף מרקים. העולה מהאמור הוא כי "תחליף-הביטוח" באמצעותו התגוננו המערערים, לא נועד להבטיח את פירעון יתרת ההלוואה הבלתי מסולקת של לווה שנפטר, אלא לאפשר למערערים לגרוף לכיסיהם רווחים ללא כל יחס ל"פטור" אותו העניקו. עניין נוסף אותו טענו המערערים כדי להצביע על סבירותם של הסכומים שגבו תמורת ה"פטור", היה שהמקדמים לחישוב הפרמיות הוצגו בפני אקטואר מטעם משרד האוצר, וזה מצא אותם סבירים. ברם, שוב אין חולקין כי בפני בית הדין לחוזים אחידים, וממילא בפני נצר המנוח, לא חשפו המערערים את התמונה במלואה, ובעיקר את העובדה שהביטוח נערך על ידם ולא בחברה חיצונית, והרי אין כלל ספק שלנתון זה יש משמעות לפחות במובן של עלויות הביטוח, להן, כך מחייב ההיגיון, נודעת השלכה על שיעורן של הפרמיות. על רקע כל אלה ניתן גם להבין את תשובתו של המערער (בעמ' 8292), שבקריאה ראשונה נשמעה מוזרה, לאמור, גם אם הלוואת BGA נפרעת בחלקה נותר בידי המערערים רווח. כך או כך, אם סברו המערערים, באמת ובתמים, כי אותו תחליף-ביטוח ("הפטור") הנו שווה ערך לביטוח הנעשה על ידי חברות הביטוח, המעט שהיו חייבים בו היה להביא את הדבר לידיעת הלקוחות, תוך פרוט מלא של העלויות ומקורן, כדי להותיר בידי אלה האחרונים את ההחלטה אם להסתפק באותו "פטור" שהוצע להם. המערערים לא נהגו כך ולא במקרה, הואיל ואם היו מגלים כי הם המלווים וגם המבטחים, היה מתעורר חשד בלבם של הלקוחות ביחס לכדאיות העסקה. חשד זה היה מתעצם שבעתיים אם היו הלקוחות נחשפים לנתונים ששימשו לחישוב הפרמיות, הואיל והשלמה עם אותם נתונים כמוה כהשלמה עם גזל של הרנטות להן היו זכאים, ו"הסכום הפנוי" הזעום ששולם להם הוא הראיה הטובה ביותר לכך. זו היתה אפוא הסיבה לכך שהמשיבים בחרו ללוות את פעולותיהם באותה עמימות שאפיינה אותם במשך שנים רבות, ושלוותה גם במצגי שווא ותשובות כוזבות שנמסרו בפני רשויות המדינה, שהרי לולא נהגו כך לא היו זוכים באותם רווחי עתק. נוכח האמור, סבורני כי לא נפל פגם בהרשעת המערערים בעבירה של גניבה בידי מורשה. בידיהם הופקדו כספים של הלקוחות לצורך תשלום פרמיות הביטוח, ולפחות בתחילת הדרך הם פעלו כך. ברם, בשלבים מתקדמים הם החליטו להותיר את הכספים שגרעו מהרנטות בידיהם, שלא כדין ותוך שהם נוהגים במרמה, ובכך התקיימו בהם כל יסודות העבירה שלפי סעיף 393 לחוק העונשין. עבירות הביטוח 57. כזכור, הורשעו המערערים בעבירות של תיווך בביטוח ללא היתר, והמערער הורשע גם בעבירה של עיסוק בביטוח. לא ראיתי מקום להרחיב בסוגיות אלו, מאחר והנמקתו של בית המשפט המחוזי מקובלת עלי במלואה. האישום הרביעי – עבירות של הדחה בחקירה ושיבוש מהלכי משפט 58. כאמור, אחת הטענות אותן העלה המערער היתה כי העבירות המיוחסות לו באישום זה הן "עבירות חוץ", ועל כן, ככל שבוצעו הן אינן שפיטות בישראל. טענה זו אין בידי לקבל, ולכך אעיר את אלה: א) במצב הדברים הרגיל חלים דיני העונשין של המדינה על מעשים המבוצעים בשטחה הריבוני. בשיטתנו, הביטוי לכך מצוי בסעיף 12 לחוק העונשין הקובע כי "דיני העונשין של ישראל יחולו על כל עבירת-פנים". תחולה זו, הקושרת בין שיטת המשפט לטריטוריה בה בוצעו העבירות, מבטאת את התפישה "בדבר תפקידה של ההתאגדות החברתית, ובגלגולה המודרני – של המדינה, כאמצעי הגנה על שלומו ורווחתו של הציבור החוסה תחת כנפיה" (ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, בפסקה 23 לפסק-הדין (טרם פורסם, 30.11.05) (להלן: "רוזנשטיין"); ע"פ 4391/03 אבו ריא נ' מדינת ישראל, בפסקה 11 (טרם פורסם, 13.12.05)). ב) הרחבת תחולתו של הדין הפלילי גם על עבירות שבוצעו מחוץ לשטחה של המדינה היא לכן בבחינת חריג, והיא מחייבת לבסס זיקה חלופית בין מעשה העבירה לשיטת המשפט. ובלשונו של השופט א' ברק "כאשר הוראת חוק פלונית מרחיבה את 'סמכותו' של החוק מעבר לטריטוריה, נעלם היסוד הטריטוריאלי הכללי כיסוד הקובע את היקף תחולתה המקומית של הנורמה הפלילית. במקומו של יסוד טריטוריאלי כללי זה באה לרוב דרישה נורמאטיבית אחרת, המקשרת את העבירה שבוצעה מחוץ לשטח המדינה עם המדינה" (ע"פ 163/82 דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 622, 630 (1983)). במשפטנו, הוראותיהם של סעיפים 17-13 לחוק העונשין מבוססות על זיקות חלופיות מסוג זה, והן קובעות את התנאים בהם חלים חלק מאיסורי הדין הפלילי גם על עבירות חוץ: סעיף 13 לחוק מחיל את דיני העונשין שלנו על עבירות חוץ שבוצעו כנגד מדינת ישראל והעם היהודי, ומבוסס על הזיקה הפרוטקטיבית. סעיף 14 מבוסס על זיקה פרסונאלית פאסיבית, ומחיל את הדין הפלילי על עבירות שכוונו כנגד אזרחי המדינה ותושביה באשר הם. סעיף 15 לחוק מבוסס על זיקה פרסונאלית אקטיבית, ומאפשר להעניש אזרח או תושב ישראלי שביצע עבירה מחוץ לישראל. ולבסוף – סעיף 16 לחוק מושתת על זיקה אוניברסאלית שעניינה עבירות חמורות במיוחד אשר מיגורן הוא אינטרס של משפחת העמים כולה (דנ"פ 2980/04 אויקו נ' מדינת ישראל, בפסקה 4 (טרם פורסם, 29.12.05); פרשת רוזנשטיין, בפסקה 22). בכל יתר העבירות, קמה סמכות השיפוט של הערכאות בישראל אך ורק לגבי מעשים שבוצעו בשטחה. ג) כאמור, טענת המערער – אשר נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי ושבה ועלתה בערעור – היא כי העבירות של הדחה בחקירה ושיבוש מהלכי משפט, בהן הורשע, אינן מקנות לערכאות בישראל סמכות שיפוט, מאחר שהן בוצעו מחוץ לשטחה של ישראל. טענה זו מחייבת לפנות לסעיף 7 לחוק העונשין, המגדיר מהן עבירות "חוץ" ו"פנים": העבירות לפי מקומן (א) "עבירת-פנים" – (1) עבירה שנעברה כולה או מקצתה בתוך שטח ישראל; (2) מעשה הכנה לעבור עבירה, נסיון, נסיון לשדל אחר, או קשירת קשר לעבור עבירה, שנעשו מחוץ לשטח ישראל, ובלבד שהעבירה, כולה או מקצתה, היתה אמורה להיעשות בתוך שטח ישראל. (ב) "עבירת-חוץ" – עבירה שאיננה עבירת-פנים. (ג) "שטח ישראל", לענין סעיף זה - שטח הריבונות של מדינת ישראל כולל רצועת מימי-החופין שלה, וכן כל-השיט וכלי-הטיס הרשומים בישראל. המוקד הוא בהגדרתה של "עבירת פנים", כאשר הגדרתה של "עבירת חוץ" נעשתה על דרך השלילה, לאמור, כל עבירה שאינה "עבירת פנים". ובאשר להגדרתה של "עבירת פנים" – החשוב הוא כי בתיבה זו המחוקק לא התייחס רק לעבירות אשר היסוד העובדתי בהן בוצע מתחילתו ועד סופו בתחומי המדינה. אדרבא, בנסיבות מסוימות הכוונה הייתה להחיל את איסורי הדין הפלילי גם על מי שמעשיו הרעים בוצעו במדינות הים. ראשית, על-פי סעיף 7(א)(1) "עבירת פנים" היא גם זו אם נעברה מקצתה בישראל ומקצתה מחוצה לה. שנית, וזאת לפי סעיף 7(א)(2) לחוק, זיקתה הטריטוריאלית של השיטה למעשה העבירה צומחת גם לגבי "מעשה הכנה לעבור עבירה, ניסיון, ניסיון לשדל אחר, או קשירת קשר לעבור עבירה, שנעשו מחוץ לשטח ישראל, ובלבד שהעבירה, כולה או מקצתה, היתה אמורה להיעשות בתוך שטח ישראל", דבר המחוקק. ובמלים אחרות – "מקום שהתגבשות העבירה מותנית בגרימת תוצאה מזיקה, ורק התוצאה התרחשה בשטח המדינה, מתקיים תנאי "מקצת העבירה" [סעיף 7(א)(1) לחוק העונשין], גם אם כל הרכיב ההתנהגותי שגרם לתוצאה האמורה ארע מחוץ לגבולות המדינה... כך הדבר, גם אם הרכיב התוצאתי של העבירה לא התרחש בפועל, אף שמכוון היה להתרחש בתוך שטח המדינה, והעבירה נותרה בגדר ניסיון שלא הושלם, אשר נעשה כולו מחוץ לישראל" (דברי השופטת א' פרוקצי'ה בפרשת אבו ריא, בפסקה 11). בפרשת רוזנשטיין עמדתי על משמעות הדברים – ובייחוד על האמור בסעיף 7(א)(2) לחוק העונשין: "דיני העונשין מייחסים כיום משמעות דואלית לזיקה הטריטוריאלית. לצד המובן הנפוץ, המתייחס למעשים שבוצעו בתחומי הטריטוריה ('זיקה טריטוריאלית צרה' או 'סובייקטיבית'), מכיר הדין במובן נוסף, שעניינו המקום בו נרשמה, או תוכננה להתחולל, השפעתו של המעשה ('זיקה טריטוריאלית רחבה' 'אובייקטיבית' – לאמור, לאובייקט נשוא העבירה – או 'נגררת'). בתמצית: הזיקה הטריטוריאלית הצרה נוגעת למקום התרחשותן של עובדותיו הפיזיות של המעשה, ואילו הרחבה עוסקת בתכליתו הגיאוגרפית" (שם, בפסקה 23). ולעניינו של המערער. המעשים אשר יוחסו לו באישום הרביעי, נועדו להדיח אדם למסור הודעת שקר בעת חקירה בישראל, ולשבש מהלכי משפט שאף הם היו אמורים להתקיים בישראל. מכאן המסקנה כי חלקו של היסוד העובדתי בעבירות בוצע בישראל, ועל כן אותן עבירות הן "עבירות פנים", והעמדתו של המערער בגינן לדין, לא לקתה בפגם. למעלה מן הדרוש אוסיף, כי אותה טענה של המערער אינה יכולה לעמוד גם נוכח האמור בסעיף 13(א)(3) לחוק העונשין, היינו, "דיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות חוץ נגד... הפעילות התקינה של רשויות המדינה". 59. במרכז ראיותיה של המשיבה באישום הרביעי עמדה גרסתו של מרטין הקה, שלהלן תובא תמציתה. תחילת ההכרות בין הקה למערער, היתה בעת שהאחרון פעל מול ה-BHF להשגת אשראי למימון הצטרפותם של לקוחותיו לתכנית הפנסיה הגרמנית. אותה עת עבד הקה בבנק, והוא היה זה שניהל את המו"מ עם המערער. נראה כי בעקבות כך התהדקו היחסים בין השניים, עד שבשנת 1993 החל הקה לשמש יועץ השקעות בחברות אותן יסד המערער, ובהמשך הפך לאיש אמונו. בשנת 1997 נערכו חיפושים במשרדיו של הקה ובדירתו בגרמניה, על פי בקשת סיוע משפטי מישראל, ובעקבות כך יעץ לו המערער שלא להגיע לישראל ("אמרתי שעדיף שלא יבוא ארצה... לא חשבתי שכדאי שהקה יגיע ארצה ויקראו לו לחקירה, לא חשבתי שזה תורם לי... יכול כשייחקר לספר עובדות שיחזקו את ההרגשה שהחברות הן שלי". ראו עמ' 9053 לפרוטוקול). על פי בקשתן של רשויות החקירה בישראל נערך בחודש ינואר 1999 חיפוש נוסף אצל הקה, ובמהלכו נתפסו מסמכים שונים. בעקבות כך התקיימה שיחה טלפון בינו למערער, ובמהלכה יעץ האחרון להקה לשכור את שרותיו של עורך דין טוב, תוך שהוא מבטיח להסביר לו בהמשך מדוע עליו לנהוג כך (ראו ס/653). יתר על כן, באותם ימים הופקד על ידי המערער סכום נכבד ביותר שנועד לממן ערבויות לשחרורו של הקה, ככל שהדבר יידרש בעקבות חקירתו. בתחילת חודש פברואר 1999 נפגשו השניים בנוכחות אחרים בציריך שבשוויץ, כשעל הפרק עמדה דרישתו של המערער לקבל את המסמכים שנתפסו במהלך החיפוש, ובא-כוחו של הקה, עו"ד אימל, התחייב לפעול בכיוון זה. בפגישה נוספת שהתקיימה בחודש מרץ 1999, דרש המערער מהקה לגלות לו "נאמנות מוחלטת", ופישרה של זו התברר בהמשך. לפגישה נוספת שהתקיימה בין השניים בניו יורק, הביא עמו הקה, על פי הנחייתו של בא-כוחו, רק חלק מהמסמכים שצורפו לבקשת שלטונות החקירה בישראל, ועובדה זו עוררה את זעמו של המערער. בחודשים יוני ויולי 1999 התקיימו פגישות נוספות בין השניים, ואז נדונה הדרך לסיום העסקתו של הקה, תוך שהמערער נאות לשלם לו סכום של 1 מיליון יורו, ובלשונו של הקה בעמ' 5556 ואילך: "אני ביקשתי יותר, אבל הוא הסכים לסכום הזה של מיליון יורו והוא הסכים שזה ישולם לי ללא דיחוי. הדבר היחידי שהוא אמר ואני מצטט אותו די במישרין, אני חושב שמיליון יורו יהיה מתאים, את זה אתה יכול לקחת, אבל בבקשה תעשה את זה... בצורה כזאת שמר הרי (צ"ל אוהרי) לא יקלוט את זה או אפילו מר ג'ייקוב, כדי שלא יהיה חמדנות מצידם". כבר כאן אדגיש, כי לגרסה זו של הקה נמצאו תימוכין בדבריו של המערער בעדותו (ראו עמ' 9074), כאשר בתשובה לשאלה אם אפשר שהסכים לשלם את אותו סכום ענה: "הסכמתי למיליון. אני חושב שמאוד יכול להיות שזה היורו. אני לא זכרתי תמיד את המטבע... אני אמרתי לו שאני יכול להגיע עד מיליון". לאחר שהקה משך את הכסף, טען המערער כי הוא עשה זאת במרמה ושלא על דעתו, ואף הגיש על כך תלונה לשלטונות החקירה בשוויץ. לגרסת המשיבה, מאחורי התנהלות זו עמדה כוונה ברורה להפיל את הקה בפח, כדי שיהיה אפשר לכפות עליו בהמשך לציית לדרישות אחרות, ובעיקר שאם ייחקר ימסור גרסה שתהא נוחה למערער. 60. בתאריך 20.8.99 התקיים מפגש נוסף בין המערער להקה, מפגש שזכה לכינוי "פגישת הסטריפטיז", לאור העובדה כי המערער פתח את חולצתו כדי להראות לבן שיחו שהוא אינו נושא על גופו מכשיר הקלטה, ודרש מהקה לעשות כמותו. לגרסת המשיבה, הציע המערער להקה סכום של שלושה וחצי מיליון מרקים גרמניים, שישולמו במשך שבע שנים, בשיעורים חצי שנתיים של 250,000 מרקים גרמניים כל אחד, וכך הבין הקה את פשר ההצעה (ראו עמ' 5373): "ה-3 וחצי מיליון היו בבירור קשורים לכך שאני בכל התיקים המשפטיים אעשה את מה שמר פרי יאמר לי לעשות. זה היה בונוס ברור לשיבוש הליכי משפט ואת זה לא הייתי מוכן לעשות". ובעמ' 5660 הוסיף הקה באותו עניין: "טבעו של ההסדר שהוצע לי ע"י מר פרי היה שעלי לרקוד בעניינים משפטיים לפי החליל שלו ואם אני אעשה כך אני גם אקבל בשביל זה קצת כסף. לזה לא יכולתי להסכים". בתאריך 25.8.99 התקיימה פגישה בין נציגיהם של הקה והמערער, ועיקריה תועדו במסמך שנכתב על ידי אוהרי (ראו ס/704). בעמ' 2 של המסמך מופיע הקטע הבא העוסק בהקמתה של קרן: גרסת ההגנה היתה שהדרישה להקמתה של אותה קרן באה מפיו של הקה, ועו"ד פרידמן שייצג את המערער אף העיד כי לו ולשולחו היה ברור שהדרישה של הקה היתה לתשלום כסף תמורת נכונותו למסור עדות שקר, ועל כן הם דחו אותה. ברם, אותה נכונות לשלם להקה לא נזנחה כלל ועיקר, הואיל ובמכתב התגובה לס/704 ניסחו פרידמן והמערער את המכתב ס/705, שבסעיף 1G שלו נאמר כך: "1. The Groups will pay 3,500,000 DM in 14 equal installments, one payment every six months, commencing six months following the execution of the agreement. - MH's proposal of setting up a "To Be Nice" fund is unacceptable. - MH will be asked to sign a sworn statement regarding his disputed activities and if he deviates materially from that sworn statement in any future written or oral statements he will forfeit any remaining unpaid installments and will be liable for the immediate repayment of any and all installment amounts previously paid to him by the Group". בסעיף 3B של אותו מסמך נדרש הקה להתחייב לקיים ראיון עיתונאי ולמסור מידע על פי התיעוד הקיים בחברות, בעוד שבסעיף 4B הוא נדרש לנהוג כך גם בעת שיוזמן למסירתה של עדות, והרי גם המערער שוב אינו חולק על כך שהתיעוד היה רחוק מלשקף נאמנה את עסקיו, ובעיקר את בעלותו ושליטתו באשכול החברות. עד כמה נפתלת היתה דרכו של המערער בקשר עם אותה הצעה לתשלום הסכום של 3.5 מיליון מרקים, די להפנות להודעה שנרשמה מפיו בחודש מרץ 2001 (ת/788). בעמ' 15 של תמליל החקירה הוא נשאל: "אם עובר להפסקת עבודתו של מר הקה כיועץ השקעות או בסמוך לזה בחודשים אוגוסט - ספטמבר 99 או בכל מועד אחר, בצורה זו או אחרת, הצעת למר הקה סכום של שלשה מיליון חמש מאות אלף מרקים גרמניים אשר ישולמו בתשלומים חצי שנתיים במשך שבע שנים?". על כך השיב המערער: "אני לא... בשמי אף אחד לא הציע ואף אחד לא רצה להציע שום דבר בשמי, אני חשבתי שצריך ללכת נגד מרטין הקה רק בצורה תקיפה להגיש תלונות בכל מיני מקומות בעולם... אני אף פעם לא הצעתי לו שום הצעה... ההצעה האחרונה שהצעתי לו היתה בסדר גודל של מיליון מרק או מיליון יורו, לא זוכר" (כמו כן ראו דברי המערער בעמ' 18 לתמליל החקירה). נוכח דברים אלה לא נותר אלא לתמוה כיצד מתיישבים הם עם האמור בס/705, ועם עדותו של פרידמן לפיה מסמך זה נוסח בעצה אחת עם המערער. 61. נוכח האמור עד כה, וראיות נוספות בהן עסק בית המשפט המחוזי בהרחבה, הוא הגיע למסקנה כי במחלוקת שנתגלעה בין המערער להקה בשאלה מי העלה את ההצעה של תשלום סכום כסף נכבד כנגד מסירתה של עדות כוזבת, יש להעדיף את גרסתו של הקה. בית המשפט היה ער לעניין שעשוי היה להיות לעד זה להפליל את המערער, וכך ביטא את התלבטותו (עמ' 10440 להכרעת הדין): "אודה על האמת, לפני שהקדשתי לדברים מחשבה מעמיקה, חלף אצלי הרהור, שמא יש ממש בטענת ההגנה, על כך שהקה שלח ידו בכספים, מבלי רשות, ומתוך ניצול האופי החשאי של חלק מפעולותיו בעבור הנאשם ואולי גם אגב ניצול של "חולשת" הנאשם, כאשר זרועות החקירה נשלחות לכוונו. סברתי, באותו שלב, כי הדבר יכול להתיישב גם עם הצעות הנאשם, לפיהן נדרש הקה (בתמורה כספית) לתמוך, באופן ברור, בגירסותיו, משמע לשבש הליכי משפט, שגם בהן מופגנת חולשת הנאשם, הנתון, למעשה, בידיו של הקה, לטוב או לרע. כלומר, הנאשם חטא בשיבוש ובהדחה, גם אם הקה שלח ידו בכספיו. אין סתירה בין השניים. זה היה הבזק מחשבה של רגע. אולם בהמשך, אחרי שמיעת כל העדויות ולאחר שקראתי את סיכומי הצדדים ובחנתי את הדברים לגופם – ובמיוחד את תאור השתלשלות העניינים בידי הקה בעדותו ואת אופן מסירת הדברים על ידו – באתי לכלל מסקנה, כי אין מקום להרהור כזה. מותר, אף צריך, לקבל את גירסתו של הקה, במלואה, לתת בה אמון מלא, בלא סייג, ולבטוח בדבריו". אותה מסקנה אליה הגיע השופט המלומד של בית המשפט המחוזי, מקובלת עלי, הואיל ולהשקפתי הוא לא היה יכול להגיע לתוצאה שונה נוכח הראיות שהיו בפניו. אותן ראיות מלמדות בבירור כי המערער היה נכון לקנות את שתיקתו של הקה, ולכך נועד הסכום הנכבד שהציע לו. עם פתיחתה של החקירה נגדו היה ברור למערער כי קיימת סכנה של ממש שהתנהלותו בנושא הפנסיה הגרמנית, אותה ניסה להסתיר כל השנים, והתפקיד שמילא בה בפועל עומדים להיחשף, ומי כמו הקה היה יכול לסייע בכך לחוקרים. את זאת ביקש המערער למנוע בכל מחיר, ועל כן מקובלת עלי מסקנתו הנוספת של בית המשפט המחוזי לפיה (עמ' 10450): "... הקה פעל מכוח הרשאת הנאשם במשיכת כספים, שמאוחר יותר, טען הנאשם, רב-התחבולות, כי נגנבו ממנו. ההרשאה הזו ניתנה ברקע משא ומתן ארוך בין השניים, אם במישרין ואם באמצעות נציגים, בכל הנוגע לתנאֵי סיום יחסי העבודה של הקה אצל הנאשם. ההרשאה משתקפת, היטב, במגעים האלה ובתיעוד שנילווה להם. במסגרת המשא ומתן הזה ומתוך אינטרס מובהק של הנאשם לשכנע את הקה לבל יחשוף פרטים ומידע העלולים להזיק לו, דרש הנאשם, בתמורה להצעה כספית מתוחכמת שהציע להקה, פרושה על שנים אחדות, כדי לאפשר לו שליטה מתמשכת על התנהגותו, כי הוא יאמר, בהליכים משפטיים עתידיים, את מה שינחה אותו הנאשם לומר". 62. בית המשפט המחוזי קבע כי מעמדו של הקה הוא של עד מדינה, ולפיכך טעונה עדותו סיוע, כדרישת סעיף 54א(א) לפקודת הראיות. לעניין הגדרתו של "עד מדינה" קבעה הפסיקה (ראו ע"פ 3155/99 מסארווה נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (לא פורסם) (2003)), כי עד זה "הוא שותף לעבירה אשר מתקיימת הבנה או הסכמה בינו לבין הרשות כי תינתן לו טובת הנאה על מנת לקבל ממנו את גרסתו והוא מסכים למסור גרסה ב'תמורה' לטובת ההנאה המובטחת. הסכמה או הבנה כאמור יכול שיבואו לכלל ביטוי מפורש בכתב או בעל-פה, ויכול שיתחייבו מכללא מהתנהגותם של הצדדים, ובלבד שמתן טובת ההנאה או ההבטחה וקבלתן ייעשו באורח מודע בקשר למתן הגרסה, ומתקיים קשר בין הבטחת טובת ההנאה לבין מסירת הגרסה. על פי נוסחו של סעיף 54א(א) לפקודה והפרשנות שניתנה לו, תקווה של עד כי מסירת גרסה בעלת תוכן מסוים תביא לתוצאה רצויה מבחינתו אינה הופכת אותו, מיניה וביה, לעד מדינה, כל עוד גרסתו לא נמסרה בתגובה להבטחה או לטובת הנאה שניתנה לו" (וכן ראו ע"פ 7450/01 אשרף אבו ליטאף נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (2007)). אף אני סבור, בעיקר נוכח ההתכתבות בין רשויות התביעה לד"ר אימל, פרקליטו של הקה (ראו ס/533), כי נכון היה לראות בהקה עד מדינה, ולעניין זה די להפנות לאחד המכתבים ששיגרה הפרקליטות ביום 18.10.99: "Dr. Burkhard Immel, Rechtsanwalt Schillerstrasse 12, Frankfurt Am-Main Tel: 069-293058, Fax: 069-284601 Re: Mr. Hecke's Witness-Statement Dr. Immel Following our conversation in this matter, we hereby accept your offer to cooperate in our investigation and formally invite you and your client, Mr. Hecke, to our offices in Israel. The purpose of this visit is to collect witness-statements from Mr. Hecke in the matter of our investigation against Mr. Israel Perry. As requested, and with consideration to the fact that Mr. Hecke is available to us from his own free will, we hereby assure you that Mr. Hecke will be free to leave Israel. We also state, to remove any doubt, that Mr. Hecke will be treated as a witness and not as a suspect. We shall give proper notices to the police authorities. We will cover the cost of your stay and escort you during your visit here from your arrival. Further details (such as the exact dates of your stay, Hotel location, the documents you need to bring ect.) will be related to later". באשר לטיבו ומהותו של ה"סיוע" הנדרש, נקבע כי ראיה זו צריכה למלא אחרי שלושת אלה: היא ראיה עצמאית, מתייחסת לנקודה מהותית ביריעת המחלוקת שבין התביעה לסנגוריה ומסבכת את הנאשם במובן זה שהיא אינה מתיישבת עם גרסתו (ע"פ 4649/01 אסולין נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (1) 616, 622 (2001); וכן ראו ע"פ 318/79 אנגל נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3), 98, 107 (1980)). באשר למשקלו של הסיוע, זהו עניין אותו יש לבחון מול משקלה של הראיה הטעונה סיוע, ונוכח רוחבה של החזית בה בחר הנאשם להתגונן (ע"פ 1121/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3), 353, 360 (1996)). באשר לעניינו של המערער, דרישת הסיוע קוימה במלואה. לעניין זה משמשים שקריו הרבים מני ספור שנמשכו עשרות שנים, ואשר עסקו בליבת המחלוקת שבין הצדדים, כמו הבעלות באשכול החברות וטובת ההנאה שהפיק מהחברות המלוות ו"בריטניה". אותם שקרים הוכחו בראיות עצמאיות וגם בהודאת המערער עצמו, ונדמה כי אין צורך לומר שמטרתם היתה לסכל חקירה ולהטות משפט (לעניין שקריו של נאשם כסיוע, ראו ע"פ 2014/94 סאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 624, 637 (1996); ע"פ 5852/97 שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 922, 958 (2001); דנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' אלעביד, פ"ד נא(1) 736, 802 (1998). ראיות סיוע נוספות הן אלו עליהן הצביעה הערכאה הדיונית: שיחת הטלפון שהתקיימה בתאריך 27.1.99 בין המערער להקה, בעקבות החיפוש שנערך אצל האחרון, והצעתו-המלצתו של המערער כי הקה ישכור את שרותיו של עורך דין טוב (ס/653); האישור שניתן מפיו של המערער לפיו ביקש למנוע את בואו של הקה לישראל כדי למנוע את חקירתו; התנהגותו המפלילה של המערער בעת "פגישת הסטריפטיז", במהלכה ביקש לוודא שהקה אינו נושא על גופו מכשיר הקלטה; ולבסוף, הצעותיו לשלם להקה סכום של 3.5 מיליון מרקים גרמניים, וכן להקים קרנות שנועדו להניח את דעתו של הקה. לשלמות התמונה אוסיף, כי ביום כ"ו בטבת התשס"ט (22.1.09), חודשים אחדים לאחר שהסתיימו טיעוני הצדדים בערעור, הוגשה מטעם המערערים בקשה להתיר את הגשתה של ראיה נוספת - מכתב שהפנה מרטין הקה ביום 2.1.09 לשופטת בית המשפט בויזבאדן, גרמניה. נטען, כי יש באמור באותו מכתב כדי לתמוך בגרסת המערער לפיה הסתרת מעמדו באשכול החברות נבע מחשש לביצוע עבירה על חוקי המטבע שהיו נהוגים אותה עת. כן נטען, כי מכתבו של הקה מלמד כי הריבית אותה גבה המערער מלקוחותיו היתה נמוכה באופן משמעותי מן הריבית שהיתה נהוגה בבנקים בגרמניה. ועוד נטען, כי מדבריו של הקה עולה כי הוא היה זה שיזם את ההצעה לקבלת פיצוי מהמערער. לבסוף נטען, כי בפיו של הקה היה הפעם הסבר אחר לתשלום בו זכה מידי המערער, היינו, היותו בעלים של 26% ממניות חברת הקטור. החלטנו להתיר את הגשת מכתבו של הקה חרף התנגדות המשיבה, ברם, כל שנוכל לומר על ראיה זו הוא שככל שהפכנו בה לא מצאנו כי יש בכוחה להשפיע על התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי, וגם לא על מסקנותינו בערעור. לסיכום הדיון באישום הרביעי, דעתי היא כי בית המשפט המחוזי היה רשאי, נוכח הראיות שהיו בפניו, להכריע את הכף לחובת המערער. מכך מתבקשת המסקנה הנוספת, לאמור, דינו של הערעור כנגד הכרעת הדין כולה, להדחות. הערעור כנגד העונש 63. אשוב ואזכיר את העונשים אותם גזר בית המשפט המחוזי למערער: בגין עבירות המרמה – שנתיים מאסר, שנה מאסר על תנאי וקנס בסך 1 מיליון ש"ח; בעבירות הגניבה בידי מורשה - 6 שנות מאסר, שנה מאסר על תנאי וקנס בסך 20 מיליון ש"ח; בעבירות ההדחה ושיבוש מהלכי משפט - 5 שנות מאסר, 18 חודשים מאסר על תנאי וקנס בסכום של 250 אלף ש"ח; בעבירות הביטוח - שנת מאסר בפועל, שנה מאסר על תנאי וקנס בסך 500 אלף ש"ח. הארגון נדון לקנס כולל בסך של 2.6 מיליון ש"ח. בית המשפט הורה כי חלקם של העונשים יהיו מצטברים וחלקם חופפים, כך שתקופת המאסר הכוללת שהושתה על המערער עומדת על 12 שנים. 64. באי-כוחם של המערערים סבורים כי בית המשפט המחוזי החמיר בעונשים שגזר על שולחיהם, ולכך הם מנו מספר טעמים: לא היה מקום להורות על צבירתם של העונשים; אין להטיל עונש גם בעבירת ההדחה וגם בעבירה של שיבוש מהלכי משפט; רמת הענישה בה נקט בית המשפט המחוזי חורגת לחומרה מרמת הענישה הנוהגת; כתוצאה מהאישום הרביעי לא נגרם נזק; המערערים נטלו אחריות על מעשיהם, וככל שהרשעתם תישאר על כנה הם מתחייבים לפצות את לקוחותיהם; מיד לאחר שימוע הכרעת הדין בבית משפט קמא החלו המערערים לתור אחר הסדר ביטוח אחר; חיובם של המערערים בקנסות כה גבוהים נעשה מבלי שהוכח היקף הנזק אותו גרמו, אם בכלל, ושיעורה של טובת ההנאה בה זכו; מאז ביצוען של העבירות חלפו שנים רבות; שמו של המערער הוכפש בכלי התקשורת כמי שעשק ניצולי שואה, אף שתכנית הפנסיה הגרמנית נועדה לכלל הציבור בישראל. המשיבה סבורה כי נכון להותיר את העונש על כנו, והיא תומכת את השקפתה בנימוקיו של בית המשפט המחוזי. 65. העובדות העומדות בבסיס הרשעתם של המערערים קשות וחמורות הן. מתוך תאוות בצע שאינה יודעת שובע, הם רימו והוליכו שולל במשך כמעט שני עשורים את לקוחותיהם, תוך שהם גונבים כספים שהופקדו בידיהם. את מעשיהם ליוו המערערים במצגי שווא, והמערער, שהנו עורך דין, לא היסס גם לשקר בהליכים משפטיים שהתנהלו בפני ערכאות שונות ובפני הוועדה לביקורת המדינה של הכנסת, מתוך כוונה לזכות גם בהכשר של אלה כדי להמשיך ולקיים את פעילותו העבריינית. את כל אלה עשו המערערים לאחר מחשבה ותכנון מדוקדק, ולצורך זה הקימו מנגנון מסועף שהחתים את הלקוחות על מערך של מסמכים שנועדו לשוות למעשי העבירה מראה מהוגן. נוכח סכום העתק של טובת ההנאה בה זכו המערערים כתוצאה מביצוען של העבירות, השנים הרבות לאורכן הן נמשכו, ומספרם הרב של הקורבנות, נראה לי, ככלל, כי רמת הענישה שיושמה בפרשה זו הנה הולמת וראויה. באשר לשאלה אם נכון היה להורות על צבירה חלקית של העונשים, בכך עסקתי בע"פ 7075/03 אסתר אלון נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, מיום 2.8.06, סעיף 30): "סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, שכותרתו - הרשעה בעבירות אחדות - קובע כי בית משפט רשאי להרשיע נאשם "בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה", אולם, בבואו לגזור את דינו, "לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה". עקרון זה... הוא ביטוי לרעיון הכללי של מניעת כפל-דין, רעיון אשר הרציונל הניצב בבסיסו הוא כי ענישה כפולה בגין מעשה יחיד אינה הוגנת, ומהווה ניצול לרעה של הסמכות להעמיד לדין ולהטיל עונשים על מי שהפרו את איסורי החוק. השאלה מהי משמעותה של התיבה "אותו מעשה" שבגינו אסר המחוקק להעניש פעמיים - נדונה בבית-משפט זה פעמים רבות. עיקר הקושי בקביעת תוכנה של התיבה, התגלה באותם מקרים שבהם מעשה אחד הוליד מספר תוצאות רעות, כגון אותו מקרה אומלל שבו, בהינף יד אחד, שפך הנאשם חומר בעירה לעבר שולחן-החג, והאש שנדלקה אחזה בשלושת הסועדים וגרמה למותם, דבר שהוביל להרשעתו בשלוש עבירות של רצח (ע"פ 9804/02 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נח(4) 461). במקרה זה, ובמקרים אחרים שעוררו שאלות דומות, קבע בית-משפט זה מספר מבחנים שישמשו את הערכאות ככלי-עזר שיסייעו בידן לקבוע אם במקרה פלוני היה מעשה אחד, או שמא ניתן להטיל על מבצע העבירה מספר עונשים, כמספר העבירות". וכך לדוגמה נקבע כי "כאשר מבוצעים בהינף אחד שורה של מעשים שהם חלק מהעבירה מרכזית, אליה מצטרפות עבירות משניות, רואים את העניין כעבירה אחת לעניין המונח עבירה נוספת" (ע"פ 399/89 מדינת ישראל נ' זלום, פ"ד מו(2) 187, 190 (1992), ההדגשה במקור). "לא כך, למשל, לגבי מי שעובר מבית לבית ופורץ לאחדים מהם או חוטף שורה של ארנקים: אדם כאמור צריך להיענש בנפרד על כל עבירה ועבירה" (פרשת זלום, בעמ' 190). עם זאת, יש לנקוט בגישה פרגמטית "שכן, קשה לתחום באופן ברור וחד בין פעולה מתמשכת אחת לבין שרשרת או רצף של פעולות נפרדות ועצמאיות. אכן, ניתן להתוות קווים מנחים ולהציג שיקולים מדריכים, אולם אין המדובר במבחנים פורמאליים הניתנים להחלה בכל סיטואציה, וכל מקרה צריך להיבחן לגופו" (ע.פ. 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (5) 289, 302; וראו גם 2454/02 טיקמן נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, מיום 12.12.05, פסקה 19). יישום האמור לעניינם של המערערים הוביל אותי למסקנה כי, אף שהעבירות כולן נועדו לאפשר למערערים לבצע את זממם ולהגדיל את הונם על חשבון לקוחות תמימים, בסופו של יום ניתן לשרטט קו תיחום ברור בין העבירות השונות בהן הורשעו, עד ששוב אין ספק כי אין מדובר "באותו מעשה". מעשי התרמית, גניבת הפיקדונות, עבירות הביטוח, ולבסוף, עבירות ההדחה ושיבוש מהלכי משפט, הם מעשים העומדים כל אחד בפני עצמו, ולפיכך, החלטתו של בית המשפט המחוזי לייחד לכל אחד מהם רכיב עונשי נפרד, היתה נכונה. 66. אין ספק, תקופת המאסר שהושתה על המערער אינה פשוטה כלל ועיקר, והיא קשה שבעתיים למי שלא הורגל לשהות בתנאי כליאה. אולם, כזו היא גם חומרת המעשים בהם חטא, ועל כך היה מצווה בית המשפט המחוזי להגיב ביד קשה. תגובה מסוג זה נדרשה הן כדי לגמול ליחיד על רוע מעלליו, והן כדי שהעונש יהווה מסר מרתיע לכלל, לאמור, בצדה של עבריינות כה קשה ניצב תג-מחיר גבוה, ואת זה ראוי כי עבריינים ישימו לנגד עיניהם בטרם ישלחו את ידם ברכוש הזולת. עם זאת, ולאחר ששקלתי ושבתי ושקלתי את תקופת המאסר הכוללת שהושתה על המערער, הגעתי לכלל מסקנה כי היא נוטה לחומרה יתרה. לפיכך, אני מציע לקבוע כי בתקופות המאסר בפועל שנגזרו ישא המערער חלקן בחופף וחלקן במצטבר, כך שהתקופה הכוללת תעמוד על 10 שנים. יתר חלקי גזר דינו של בית המשפט המחוזי יעמדו בעינם. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, י"א בשבט התשס"ט (05.02.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08017840_O32.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il