שמואל אלף נ. קיבוץ איילת השחר

פסק-דין בתיק ע"א 1773/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1773/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' אלון המערער: שמואל אלף נ ג ד המשיבים: 1. קיבוץ איילת השחר 2. זוהר בר נץ 3. גיא קפלן 4. היועץ המשפטי לממשלה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 20.12.05 בת"א 525/03 שניתן על-ידי כב' השופטת גבריאלה (דה-ליאו) לוי בשם המערער: עו"ד גל פלג, עו"ד הראל טיקטין בשם המשיבים 1-3: עו"ד כרמית דורון, עו"ד אורלי אחאי-אבידור בשם המשיב 4: עו"ד יעל מימון פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופטת ג' (דה-ליאו) לוי) אשר דחה את תובענת המערער, חבר קיבוץ איילת השחר, להצהיר כי החלטות שקיבל הקיבוץ בשנים 2002-2003 לשינוי אורחות-החיים בו נתקבלו שלא כדין. הצדדים והרקע לערעור 1. המערער, כיום בשנות השישים לחייו, הינו חבר קיבוץ איילת השחר (להלן גם: הקיבוץ) מזה למעלה מ-40 שנה. הוא בעל תואר ראשון בהנדסת אלקטרוניקה, אך על-פי "סידור העבודה" שנקבע בקיבוץ, הוא לא הועסק בתחום מקצועו אלא בעבודות שונות אחרות, וכיום הוא עובד בענף טיולי הג'יפים של הקיבוץ. עם הזמן, בשל אי-צבירת ניסיון מקצועי, איבד המערער, לטענתו, את היכולת לשוב ולעסוק בתחום הכשרתו המקצועית. לדבריו, הכנסותיו מעבודתו כיום הן נמוכות ביותר, ואין בהן די לצורך קיומו. בנסיבות אלה, צבר המערער חוב כספי גדול כלפי הקיבוץ. 2. המשיב 1, קיבוץ איילת השחר, שוכן בדרום עמק החולה. הוא הוקם בשנת 1915, והיה הקיבוץ הראשון שנוסד באזור הגליל העליון. כיום, מונה הקיבוץ כ-200 משפחות, ומתגוררים בו כ-1,500 חברים. פרנסת הקיבוץ נשענת בעיקר על ענפי חקלאות ותיירות שונים (http://www.ayelet.org.il/index.asp?id=1172; http://www.romgalil.org.il/cds/87). 3. בדומה לקיבוצים רבים אחרים, סבל קיבוץ איילת השחר במהלך שנות קיומו מקשיים כלכליים שונים, והוא נכלל ב"הסדרי חובות הקיבוצים" שנחתמו בשנות ה-80' וה-90' בין הממשלה, הבנקים והקיבוצים. גם לאחר אותם הסדרים, נותר לקיבוץ חוב ניכר, והוא התקשה בפירעונו באופן מלא. במהלך העשורים האחרונים, בין היתר על רקע הקשיים הכלכליים, ובדומה לתהליכים שהחלו להתרחש בכלל התנועה הקיבוצית, החלו רוחות מנשבות בקיבוץ איילת השחר שקראו לעריכת שינויים באורחות-החיים שנהגו בו עד אותה עת; התפתחה נטייה לפתוח בתהליכים שיגבילו בהדרגה את רעיון הקואופרציה, תוך העברה הדרגתית של האחריות בתחומי-חיים שונים מן הכלל אל הפרט. זרמים אלה הביאו, בראשית שנות ה-2000, לתחילתו של תהליך לשינוי אופיו של הקיבוץ. 4. ביום 30.8.02 הובאה להכרעת חברי קיבוץ איילת השחר הצעת החלטה להפעלת תוכנית שכונתה בשם "מודל הסכמה דו-מסלולי", אשר אחד מעיקריה היה מעבר לשיטה של חלוקת שכר דיפרנציאלי לחברי הקיבוץ, שפירושה כי שכרו של כל חבר ייגזר מעתה מהכנסותיו האישיות, אם ישנן, ויהיה כפוף לניכוי תשלומים שהקיבוץ יגבה מהחברים בעבור שירותים שונים ופעילויות הקהילה. בטיוטת הצעת התוכנית מיום 4.8.02, אשר פורסמה לחברים עובר להצבעה בנושא, צוין, כי "תוכנית ההסכמה הדו מסלולית תתקבל בקלפי ברוב על פי תיקון תקנות האגודות השיתופיות ייסוד (תיקון תשס"א)" (מוצג ת/6, סעיף 11.1). הכוונה בהקשר זה היתה לתקנה 7א לתקנות האגודות השיתופיות (ייסוד), התשל"ו-1976 (להלן: תקנות הייסוד), אשר הותקנה ביום 22.2.01 במסגרת תקנות האגודות השיתופיות (ייסוד) (תיקון), התשס"א-2001. כפי שיובהר בהמשך, מספר חודשים לאחר שהותקנה התקנה, נמנע השימוש בה נוכח צו ביניים שהוצא על-ידי בית משפט זה בהליך אחר (בג"צ 465/02 שחק נ' שר העבודה והרווחה (להלן: בג"צ 465/02)), ומאוחר יותר, בשנת 2005, התקנה אף בוטלה כליל. ואולם, בטרם התרחשו אירועים אלה, וכל עוד עמדה התקנה בתוקף, ניתן היה לקבל מכוחה החלטה המשנה את הוראות תקנון הקיבוץ בנושא הנדון בענייננו, לתקופת ניסיון בת-שנה, ברוב פחות מזה הקבוע בתקנון ובתקנות הייסוד. בתכלית הקיצור יובהר כבר עתה, כי הרוב הנדרש לפי תקנה זו היה 2/3 מהקולות שניתנו בהצבעה באסיפה, ובלבד שמספר התומכים בהצעה אינו נמוך מ-60% מכלל החברים בעלי זכות ההצבעה. ספירת הקולות בהצבעה שנתקיימה בקיבוץ ביום 30.8.02 העלתה, כי הצעת ההחלטה התקבלה ברוב של 209 מצביעי הן, לעומת 91 מתנגדים ו-2 נמנעים. הווה אומר, ההחלטה התקבלה ברוב של 69.6% מקרב המצביעים, שהם 57.7% מקרב כלל חברי הקיבוץ בעלי זכות בחירה. התנאי הראשון לקבלת ההחלטה, המחייב 2/3 מהקולות בהצבעה, נתקיים, אפוא, אך התנאי השני, המצטבר, המחייב 60% לפחות מכלל החברים בעלי זכות ההצבעה התומכים בהחלטה, לא נתקיים (להלן: ההחלטה הראשונה). 5. אף על-פי כן, בפרסום תוצאות ההצבעה על-ידי רשויות הקיבוץ נתבשרו החברים כי "המודל הדו-מסלולי התקבל" (מוצג ת/1), ובהתאם, הודיע מזכיר הקיבוץ לחברים כי ביום 30.8.02 התקבלה ברוב הנדרש ההצעה בדבר המודל הדו-מסלולי, ולפיכך, המודל התקבל, והוא יופעל החל מחודש ספטמבר 2002 (מוצג ת/טז/114). לצד זאת, צוין, כי "במקביל לכל זאת, ההנהלה תעביר את כל המסמכים הנדרשים לרשם האגודות השיתופיות לקראת הפעלת המודל לשנת ניסיון" (מוצג ת/טז/116). ואכן, עמדת הקיבוץ היתה כי תוכנית השינוי הנדונה תאומץ לתקופת ניסיון של שנה, אשר בסופה יתוקן תקנון הקיבוץ וההסדרים ייהפכו לחלק מהתקנון (סעיף 73 לכתב ההגנה). 6. ביום 3.10.03 – למעלה משנה לאחר קבלת ההחלטה הראשונה – קיימה האסיפה הכללית של הקיבוץ הצבעה נוספת בדבר המשך הפעלת התוכנית הקיימת למשך מספר חודשים נוספים, עד להצבעה סופית בענין. תוצאות ההצבעה מיום זה העלו, כי בעד ההצעה הצביעו 231 חברים מתוך 349 בעלי זכות בחירה, היינו- ההחלטה נתקבלה ברוב של 66.18% מקרב החברים בעלי זכות הבחירה (פסקאות 16-17 להודעת הערעור; להלן: ההחלטה השנייה). בעקבות ההצבעה, המשיך הקיבוץ ביישום תוכנית השינוי. 7. המערער סבר כי שתי ההחלטות, הראשונה והשנייה, נוגדות את עקרונות היסוד של הקיבוץ, ובהם זכותם השוויונית של חברי הקיבוץ לקבל מהקיבוץ את צרכיהם, וחובת הקיבוץ להעניק לחבריו הקצבות כספים על בסיס שוויוני בלא תלות בערך עבודתו של כל חבר וחבר. לגישתו, ההחלטות נתקבלו בניגוד להוראות הדין; בניגוד להוראות התקנון המצהירות על יסודות הקיבוץ; ובניגוד לבסיס ההסכמה החברתית עליה מושתתת החברות בקיבוץ. לפיכך, הוא הגיש תביעה לבית המשפט המחוזי, בה ביקש להצהיר על בטלותן של ההחלטות שנתקבלו, וטען כי נושא ההחלטות כלל לא היה בגדר סמכות ההכרעה של האסיפה הכללית, ואף לא בדרך של שינוי תקנון הקיבוץ. כן הוא ביקש לקבוע, כי דרך התנהלותו של הקיבוץ אינה מתיישבת עם היותו "אגודה להתיישבות שהיא ישוב נפרד, המאורגנת על יסודות של בעלות הכלל בקניין, של עבודה עצמית ושל שוויון ושיתוף בייצור, בצריכה ובחינוך", כהגדרתו של מושג הקיבוץ בתקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות), התשנ"ו-1995 (להלן: תקנות הסיווג). המערער ביקש להורות לקיבוץ להשיב את המצב לקדמותו כפי שהיה עובר לקבלת ההחלטות האמורות, ובכלל זה, להמשיך לחלק לחברים הקצבות כספיות על בסיס שוויוני ללא תלות בהיקף הכנסתו של כל חבר, ולחלק מחדש את הסכומים שכבר הוקצבו לחברים בהתאם למידת תרומתם לקיבוץ. כן נתבקש בית המשפט לקבוע כי המשיבים 2 ו-3, שהיו מזכיר הקיבוץ ומנכ"ל הקיבוץ אותה עת, אחראים להפרת תקנון הקיבוץ כנושאי משרה בקיבוץ, ולחייבם ביחד ולחוד עם הקיבוץ בהשבת הכספים שחולקו לחברים שלא כדין. לבסוף, ביקש המערער להצהיר כי הוא זכאי לקבל מהקיבוץ מימון לייצוגו המשפטי. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 8. בלב הכרעת בית המשפט המחוזי עמדה השאלה האם קבלת שתי ההחלטות האמורות בדבר חלוקת שכר דיפרנציאלי לחברי הקיבוץ חייבה שינוי תקנון הקיבוץ, או שמא הענין מצוי בסמכות ההכרעה של האסיפה הכללית של הקיבוץ, בלא צורך בשינוי כאמור. בית המשפט קבע, כי במהלך השנים חלו שינויים באורחות-החיים בקיבוץ, שהביאו לשינוי מהותי בעקרונות היסוד של הקיבוץ, ואלה התקבלו על-ידי החברים, ובכללם גם על-ידי המערער, ללא הסתייגות. בין היתר, ניתן לחברים להחזיק רכוש פרטי מבלי שהדבר הובא להצבעה באסיפה הכללית; הוחלט להתיר להם לבנות בנייה פרטית, להחזיק רכבים פרטיים, ולפתוח חשבונות בנק פרטיים; נזנח עיקרון "העבודה העצמית", והקיבוץ החל להעסיק עובדים שכירים; שולם לחברים שכר בגין עבודה בשעות נוספות, וכיוצא באלו שינויים. לדברי בית המשפט, חלק מהשינויים נערכו מכוח נוהג שהתגבש בהסכמת החברים, וחלק נערכו בדרך של אישורם באסיפה הכללית, אך המשותף לכולם היה שהם אומצו על-ידי הקיבוץ בלא שבוצע שינוי של התקנון. מדובר בשינוי הדרגתי שהתחולל בקיבוץ, אשר החברים, והמערער בכללם, היו שותפים לו והסכימו לביצועו בלא עריכת שינוי בתקנון. לגישת בית המשפט, באספקלריה של דיני החוזים ניתן לומר כי, הן במקרים קודמים, והן במקרה זה, כל הצדדים לחוזה ההתאגדות – הם חברי הקיבוץ – הסכימו לוותר על הצורך בשינוי התקנון, וראו בהסכמה בפועל לעריכת השינויים, או בהסכמה שהענין יוכרע במסגרת האסיפה הכללית, כמספקת לצורך הכשרת השינויים. להוציא המערער, איש לא העלה טענה בדבר חוסר סמכותה של האסיפה לקבל החלטה בנושא השכר הדיפרנציאלי, והכל הסכימו כי הענין יובא להכרעת האסיפה בלא צורך בשינוי התקנון. 9. עוד נסמך בית המשפט על ההלכה בדבר מתחם ההתערבות הצר של בית המשפט בשיקול-הדעת של האסיפה הכללית של הקיבוץ. לדבריו, בהחלטות שנתקבלו היה כדי לשנות את דפוסי-החיים של כלל חברי הקיבוץ, כאשר רוב החברים סברו כי זו הדרך הנכונה והראויה, וכי הליכי השינוי האמורים הם המוצא היחיד לסבך הכלכלי אליו נקלעו. בפרט כך הדבר, כשמדובר בהחלטות אשר במסגרתן הועברה השליטה בחיי הפרט לידיו, כפי שמקובל בכלל החברה שמחוץ לקיבוץ, ומשלא הופר עיקרון השוויון. לדברי בית המשפט, בעיצוב הקהילה החדשה בקיבוץ נעשה ניסיון לשמר את עקרונות הערבות ההדדית, שיתוף-הפעולה והמעורבות בחיי הקהילה, אשר אפיינו את המוסד הקיבוצי, בד בבד עם התקדמות לשיטה כלכלית העשויה להיטיב את מצבו של הקיבוץ. 10. בית המשפט הוסיף, כי הלכה למעשה, מבקש המערער לכפות את דעתו על חברי הקיבוץ, ולהוליך את הקיבוץ לאחור בלא כל תוכנית מסודרת או הצעה לשינוי. השינוי כבר הוחל בפועל ונוהג בקיבוץ מזה מספר שנים; החזרת הקיבוץ לימים שקדמו לו אינה מעשית, ונוגדת את רצון רוב החברים, והיא תפגע בחברים פגיעה קשה יותר מזו שהשינוי גרם למערער כפרט. בנוסף, תהליך השינוי נעשה בצורה הדרגתית, מסודרת ומאורגנת, בעוד שהמערער מצידו לא הציג כל חלופה אחרת העשויה לתת מענה לצורך בחילוץ הקיבוץ ממצבו הכלכלי הקשה. מכאן, כי משהחליטה האסיפה הכללית של הקיבוץ ברוב הנדרש כפי שהחליטה, אין מקום לכפות על הרוב את רצון היחיד. עמדתו הבסיסית של המערער ביחס לתקפות החלטות האסיפה הכללית נדחתה, אפוא. 11. אשר לדרישת המערער כי הוצאותיו לניהול המשפט ימומנו על-ידי הקיבוץ, נקבע כי, ככלל, אין מקום לשלול על הסף בקשה מעין זו, גם כאשר מדובר בהליך הננקט על-ידי החבר כנגד הקיבוץ עצמו. ואולם, על החבר להעמיד בקשה זו לבחינת הקיבוץ, ויתכן שאף לבחינת בית המשפט, עובר לנקיטת ההליך המשפטי. משהמערער בענייננו לא עשה כן, הוא לקח בכך סיכון שבקשתו תסורב. כן יש להעניק משקל למהות ההליך ותוצאתו, ומבחינה זו, לא נמצאה הצדקה להטיל את מימון הוצאות המשפט של המערער בהליך זה על הקיבוץ. 12. בית המשפט סיכם את עמדתו באומרו, כי ההחלטות שכנגדן הלין המערער התקבלו כולן על-ידי האסיפה הכללית כדין, הן אינן עומדות בסתירה לכל עיקרון יסוד של הקיבוץ, באשר עקרונות אלה שונו בהסכמת החברים לאורך שנים. הוכח שהחברים הסכימו כי אין צורך בתיקון התקנון לצורך קבלתן, וכי די בהעברת הסוגיות עצמן להצבעת האסיפה הכללית, כפי שנעשה. לפיכך, דחה בית המשפט את תביעת המערער נגד הקיבוץ. 13. אשר לתביעת המערער כנגד המשיבים 2 ו-3, נקבע, כי המערער לא הצביע על מקור משפטי כלשהו להחלת אחריות אישית עליהם, וממילא, לאור המסקנה בדבר דחיית התביעה נגד הקיבוץ, דין התביעה נגדם להידחות גם כן. עמדות הצדדים בערעור טענות המערער 14. אלה עיקרי טענות המערער: ראשית, שגה בית המשפט בכך שלא הכריע במישרין בשאלה העומדת בלב המחלוקת בין הצדדים, והיא – האם חלוקת שכר דיפרנציאלי לחברי הקיבוץ מתיישבת עם הוראות תקנון הקיבוץ או מנוגדת להן. לדבריו, החלוקה השוויונית של כספי הקיבוץ בין החברים נעשית במסגרת עיקרון יסוד המצוי בליבת ערכי הקיבוץ, המעוגן היטב בהוראות שונות בתקנון הקיבוץ. סטייה מעיקרון זה בדרך של חלוקת שכר דיפרנציאלי עומדת בניגוד מובהק להוראות התקנון ואף לבסיס ההסכמה עליו מתבססת החברות בקיבוץ. שינוי עיקרון זה מחייב, למצער, שינוי של תקנון הקיבוץ, וזאת, גם אם בעבר הדבר לא נעשה ביחס להחלטות שנתקבלו בנושאים אחרים. לכן, לא היה בסיס לקביעת בית המשפט כי עצם העמדת הנושא להצבעת החברים יצרה הנחה בדבר הסכמת החברים לוותר על תיקון התקנון, ופטרה מן הצורך לעשות כן. כן נטען, כי אין להתעלם מכך שאף שבהצעת ההחלטה צוין כי היא אמורה להתקבל בדרך של שינוי התקנון – בפועל הדבר לא בוצע; למעשה, לא רק שלא נערך כל שינוי בתקנון הקיבוץ, אלא שלא נתקבל גם הרוב הנדרש; לא הוגשה לרשם האגודות השיתופיות (להלן: הרשם) בקשה לשינוי התקנון, ואף לא היה בכוחו של הרשם לאשר בקשה כזו, בשל צו הביניים שהוצא בבג"צ 465/02. ממילא, תוקף שינוי כזה היה לתקופת ניסיון של שנה, ובהעדר החלטה נוספת בדבר הפיכתו לשינוי קבע בתקנון – דינו היה להתבטל. שנית, טוען המערער כי בית המשפט שגה בהתעלמו מהפגיעה הקשה באינטרס ההסתמכות של חברי הקיבוץ הגלומה בחלוקת שכר דיפרנציאלי. הקביעה כי הטבות כלכליות שונות שנצברו על-ידי החברים תועברנה מעתה לקניינם האישי יוצרת העדפה פסולה של מי שעבדו מחוץ לקיבוץ, ופוגעת פגיעה מהותית באלה שהשקיעו ממיטב כוחם בעבודה בקיבוץ והסתמכו לאורך השנים על עיקרון היסוד לפיו מלוא הזכויות וטובות ההנאה הנצברות בידי החברים שייכות לקניין הכלל ולא לחברים כפרטים. שלישית, נטען כי שגה בית המשפט קמא בקביעתו כי העובדה שרק המערער פנה לבית המשפט בדרישה לבטל את ההחלטות, מלמדת כי יתר חברי הקיבוץ הסכימו לכך שהן תתקבלנה בלא שינוי התקנון. מדובר בקביעה חסרת בסיס עובדתי ומשפטי, ולא ניתן היה לקובעה בהעדר תשתית עובדתית ביחס לעמדת יתר החברים. רביעית, טוען המערער כי שגה בית המשפט בקביעה כי אין להתערב בשיקול-הדעת הנתון לאסיפה הכללית. משהאסיפה קיבלה החלטות המנוגדות לתקנון, הפוגעות בקניינו ומטילות עליו חבויות, קמה עילת התערבות מובהקת לשנותן. חמישית, המערער מלין על דחיית תביעתו לחיובם האישי של המשיבים 2 ו-3. לדבריו, השניים הפרו את תקנה 23(ג) לתקנות האגודות השיתופיות (רשויות האגודה), התשל"ה-1975 (להלן: תקנות רשויות האגודה), בחורגם מן הסמכות שניתנה להם ובהפעילם את תוכנית השינוי ביודעם כי היא מנוגדת להוראות הדין והתקנון. דבר זה מחייב את נשיאתם באחריות אישית לכך. שישית, המערער משיג על דחיית תביעתו לחיוב הקיבוץ בעלויות ניהול משפטו. לדבריו, סעיף 66 לתקנון הקיבוץ מחייבו לשאת בכלל צרכיהם החומריים של החברים, ומכוח הוראה זו הקיבוץ נהג, ונוהג אף היום, לשאת בהוצאות משפטיות של חבריו. הדבר חשוב במיוחד כשמדובר בהליך בין חבר קיבוץ לקיבוץ, נוכח פערי הכוחות המוּבְנים הקיימים ביניהם. טענות המשיבים 15. המשיבים סומכים ידיהם על מלוא קביעותיו ומסקנותיו של בית המשפט המחוזי, ואלה עיקרי טענותיהם: ראשית, נטען כי בית המשפט המחוזי צדק בקובעו כי מקום בו חברי הקיבוץ הסכימו בפועל לעריכת השינוי האמור, ונהגו לפיו, ההחלטה שנתקבלה על-ידם אינה עומדת בניגוד לתקנון הקיבוץ ולא חייבה את שינויו. אורחות-החיים בקיבוץ התבססו במשך שנות קיומו על מנהגים, נהלים והחלטות האסיפה, אשר בשילוב ביניהם, הכתיבו את סגנון החיים מבלי שהדבר קיבל ביטוי בתקנון. בית המשפט צדק בקובעו כי אין הבדל בין ההחלטות שנתקבלו בעבר להחלטות בענייננו. כשם שאותן החלטות מן העבר התקבלו ללא שינוי התקנון, אף שגילמו מהפכה של ממש באורחות-החיים בקיבוץ, כך לא היה מקום לחייב בשינוי התקנון במקרה הנוכחי. שנית, טוענים המשיבים כי ההחלטות נשוא המחלוקת נתקבלו על-ידי הקיבוץ ברוב הקולות הנדרש. חברי הקיבוץ הסכימו כי ההחלטה בענין תתקבל ברוב של 66% מהמצביעים, ואכן, ההחלטה הראשונה התקבלה ברוב של 69.6% מקרב המצביעים, וההחלטה השנייה התקבלה ברוב של 88% מכלל המצביעים. ההחלטות התקבלו גם ברוב הדרוש לפי תקנה 7א לתקנות הייסוד; ובצו הביניים בבג"צ 465/02 לא היה כדי להשפיע על חוקיות ההחלטה הראשונה, שכן הוא ניתן לאחר מועד עריכת ההצבעה. שלישית, טוענים המשיבים כי תיקון התקנון כיום ממילא אינו בר-ביצוע ואינו נדרש, מאחר שבינתיים המדינה פעלה לגיבוש מסגרות משפטיות חדשות ובהן "קיבוצים מתחדשים", תוך הכשרה למפרע של פעולות שבוצעו בעבר, גם אם אלה נעשו בלא תיקון התקנון. בנסיבות אלה, אין מקום להיאחז במציאות שעבר זמנה, ואין מקום לאפשר למערער להחזיר את הקיבוץ ואת חבריו לאחור, בניגוד לרצונם. יישום דרישותיו של המערער על חברי הקיבוץ אינו בר-ביצוע, ואינו צודק בנסיבות הענין. רביעית, המשיבים דוחים את הטענה כי החלטות האסיפה כרוכות בפגיעה באינטרס ההסתמכות של החברים ובחלוקה רטרואקטיבית פסולה של הקניין המשותף. לדבריהם, בדין נדחתה הטענה לפיה הטבות כלכליות שונות, כדוגמת זכויות פנסיה שנצברו על-ידי חברים עובר להפעלת תוכנית השינוי, שייכות לכלל החברים, ויש לחלקן באופן שוויוני. הקיבוץ אינו מחויב על-פי הדין או על-פי תקנונו לספק ביטוח פנסיוני לחבריו, אלא רק לספק את צרכיהם על-פי סדרי החיים הנהוגים בו. חובה זו מקבלת ביטוי ממשי בתוכנית השינוי והיא מוגשמת במסגרתה הלכה למעשה. מה גם, שבצדק נקבע כי עיקרון השוויון המלא לא היה קיים בקיבוץ גם עובר להפעלת תוכנית השינוי, וספק אם היה קיים מלכתחילה. חמישית, המשיבים מבקשים לאמץ את קביעת בית המשפט לפיה אין מקום להתערב בשיקול-דעתה של האסיפה. כן הם טוענים כי אין מקום להתערבות ערכאת הערעור בממצאיה של הערכאה הדיונית, המנומקים ומבוססים כדבעי. שישית, לענין הטלת אחריות אישית על המשיבים 2 ו-3, טוענים המשיבים כי בהיותם בעלי תפקידים בקיבוץ, שימשו השניים כידם הארוכה ושלוחיהם של חברי הקיבוץ, והמערער לא הצביע על מקור כלשהו להטלת אחריות אישית עליהם. לבסוף, אשר לתביעת המערער למימון ייצוגו המשפטי, טוענים המשיבים כי אין ללמוד מתקנון הקיבוץ על קיומה של זכות קנויה לחברים למימון עלויות ייצוגם בידי הקיבוץ, והקיבוץ גם לא קיבל כל החלטה כללית לשאת בעלויות אלה. המערער לא פנה בבקשה כזו לקיבוץ, והוא כפה על הקיבוץ הליך משפטי ממושך ויקר, לרבות הליך גישור. בנסיבות אלה, אין הצדקה כי הקיבוץ יישא בהוצאותיו מעבר למה שנכפה עליו עד כה. בקשה להגשת ראיות נוספות 16. מספר ימים בטרם הדיון בערעור, ביקשו המשיבים להגיש שתי ראיות נוספות: תעודת עובד ציבור מטעם סגנית הרשם וכן מכתב מטעמה. על-פי הטענה, ראיות אלה דרושות לביסוס טענתם כי המערער לא הוכיח שההחלטות שקיבלה האסיפה הכללית חייבו תיקון התקנון, ולחלופין, הדבר אף לא היה בר-ביצוע שכן הרשם לא אישר אותה עת בקשות כלשהן לתיקון תקנוני קיבוצים בנושא הנדון. לדברי המשיבים, הם ניסו להגיש מסמכים אלה לערכאה הדיונית אך נדחו על-ידה. המערער התנגד להגשת הראיות הנוספות. לטענתו, הבקשה אינה עומדת בתנאים להגשת ראיות באיחור, בעוד ניתן היה להגישן במועד, וגם תוכנם של המסמכים אינו מסייע למשיבים. 17. דין הבקשה להגשת ראיות נוספות להידחות. הלכה מושרשת היא כי לבעלי דין לא עומדת זכות להביא בשלב הערעור ראיות נוספות לאלה שהובאו בפני הערכאה הדיונית, וכי הדבר יותר רק במקרים חריגים ויוצאים מן הכלל (תקנה 457(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; ע"א 488/83 צנעני נ' אגמון, פ"ד לח(4) 141, 147 (1984) (להלן: ענין צנעני); ע"א 3766/91 זהבי נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד מז(3) 580, 588 (1993)). משקל מכריע ניתן לאפשרות שעמדה בידי בעל הדין המבקש לצרף את הראיות להגישן בשלב הדיוני הקודם (ענין צנעני, שם); כן יתחשב בית המשפט, בין היתר, באופיין של הראיות – האם מדובר בראיות מהותיות ביותר לענין, והאם הן "פשוטות" ו"חותכות", או שמא הגשתן מצריכה בירורים מורכבים נוספים (רע"א 2137/02 ממן נ' פז חברת הנפט בע"מ, פסקה 3 (לא פורסמה, 30.7.2002)). הבקשה הנוכחית אינה עומדת בדרישות הקבועות בחוק ובהלכה הפסוקה לקבלת ראיות נוספות בשלב הערעור. המשיבים ניסו להגיש את הראיות שצירופן מתבקש עתה מספר פעמים, ופעם אחר פעם עשו זאת בניגוד להוראות הדין. תחילה, הם צירפו את התעודה לסיכומיהם בבית המשפט המחוזי, וזה הורה על הוצאתה, תוך שמתח ביקורת על התנהלותם (החלטות בית המשפט מיום 21.11.05 ומיום 24.11.05). בהמשך, הם צירפו את התעודה לסיכומיהם בפני בית משפט זה, במסגרת תיק האסמכתאות והמוצגים שהגישו, ובית המשפט (כב' הרשמת ש' ליבוביץ) הורה על הוצאתה (החלטה מיום 24.5.2007). עתה, הם מצרפים את הראיות שצירופן מתבקש לבקשתם, בניגוד להנחיה 7.ב. להנחיות נשיאת בית המשפט העליון בדבר הגשת אסמכתאות וראיות נוספת בערעור, הקובעת כי בקשה בענין "תציין את עיקר מהותה של הראיה בלי לצרפה". מעבר להתנהלות בעייתית זו, וזה העיקר, לא הוכח שהראיות שצירופן מתבקש אמנם נחוצות לצורך מתן פסק הדין, או שהן דרושות לצורך הענין מסיבה חשובה אחרת, כלשון תקנה 457(א) לתקנות. הראיות אינן נוגעות לעניינים המצויים בליבת המחלוקת בין הצדדים; קבלתן אינה הכרחית לצורך בירור הסוגיות העומדות להכרעה, ולצורך מתן פסק הדין; אין מדובר גם בראיות "פשוטות" או "מכריעות", מן הסוג שלא יצריך בירורים נוספים; וכך, התרת הגשתן של הראיות הנוספות בשלב זה לא רק שתפגע בניהולו היעיל של ההליך, אלא גם לא תתרום תרומה משמעותית לבירור המחלוקת. הבקשה נדחית, אפוא. עמדת היועץ המשפטי לממשלה והתפתחויות נוספות 18. בתום הדיון בערעור, לאור כובד-משקלן של השאלות שעלו בו והשלכותיהן הרחבות, הוחלט לבקש את עמדת היועץ המשפטי לממשלה בעניינן. 19. היועץ המשפטי לממשלה מנתח בעמדתו את ההסדרים המשפטיים שחלו על הסוגיות הנדונות בהליך זה, ואת ההתפתחויות שאירעו בהמשך לכך – הקמת הוועדה הציבורית לענין הקיבוצים בשנת 2002 (להלן: הוועדה לענין הקיבוצים או הוועדה), המלצותיה של הוועדה, ויישומן של ההמלצות בדרך של חקיקת משנה. לגופו של המקרה הקונקרטי, עמדת היועץ המשפטי הינה כי השינויים שנערכו בקיבוץ איילת השחר בנוגע לשכר הדיפרנציאלי הצריכו בשעתו שינוי של התקנון, וכי ככל הנראה, החלטות האסיפה הכללית נתקבלו, ביודעין, בלא שנתקבל הרוב הדרוש לכך. היועץ הדגיש את חשיבות שינוי התקנון בדרך הקבועה לכך בחוק, כי השינויים שבוצעו בקיבוץ היו צריכים להיעשות בדרך זו, וכי ככלל, שינוי שנעשה שלא בדרך המותווית בחוק לוקה בפגם. לעמדת היועץ, ההחלטות נשוא ענייננו היו החלטות מהפכניות, שהביאו לשינוי כולל באורח-החיים בקיבוץ, וביטלו למעשה את השותפות המלאה בקניין ואת עיקרון הערבות ההדדית שאפיינה את עקרונות היסוד עליהם הושתת הקיבוץ. שינויים אלה היו טעונים שינוי התקנון, גם אם במהלך השנים התפתחו נוהגי הצבעה בהסכמה וברוב רגיל; מכל מקום, הם טעונים שינוי התקנון בהתאם לדין החל בענין זה כיום. העובדה כי שינויים אלה נעשו ויושמו ללא הרוב הנדרש, ביודעין, ועל אף תלונות המתנגדים והתרעות הרשם, מצביעה על פגמים בהליכים. עם זאת, היועץ הביע את עמדתו כי השינויים האמורים היו, במידה רבה, פרי אילוצי-המציאות, שכן בעת התרחשותם, הקיבוץ עמד בפני קריסה כלכלית מוחלטת, שהיתה עלולה להביא לפירוקו, ונוכח העובדה כי בעת עריכת השינויים באורחות-החיים לא היתה קיימת מסגרת משפטית מתאימה לכך. כן צוין, כי השינויים שנעשו בקיבוץ הם במידה רבה עובדה מוגמרת עתה, שכן מזה מספר שנים, הקיבוץ מתנהל בדרכו החדשה, בהתאם להם, ולאחרונה, אף נקט בצעדים הדרושים להפיכתו ל"קיבוץ מתחדש" על-פי תיקון משנת 2005 לתקנות הסיווג, והתקנון שונה ברוב הנדרש. לגישת היועץ, נוכח מכלול הנסיבות, וחרף הפגם שנפל בדרך קבלת ההחלטות, אין להורות כיום על בטלותן, הגם שנתקבלו ברוב חסר ושלא כדין, ובלבד שהן תעוגנה כדין בדרך של שינוי תקנון הקיבוץ, ותקבלנה את אישור הרשם. אשר לשאלה כיצד ניתן מבחינה משפטית להותיר על כנן את ההחלטות האמורות, חרף הפגם שדבק בהן, התייחס היועץ למספר חלופות משפטיות אפשריות שניתן להיאחז בהן, ובכללן רעיון "הבטלות היחסית" ואפשרויות אחרות מתחום דיני החוזים ועשיית עושר ולא במשפט. בנושא הרוב הנדרש עתה לשינוי התקנון, עמדת היועץ היא כי החלטה הנוגעת לשינוי אורחות-החיים – מסוג ההחלטות הנדונות בענייננו – יכולה להתקבל בדרך של שינוי התקנון בהתאם לרוב הדרוש לשם כך, ואין צורך בהסכמת כלל החברים לשינוי, שלא בדומה להלכת פרי העמק, אשר, לגישתו, אינה ישימה לענייננו (ע"א 524/88 פרי העמק – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב – מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מה(4) 529 (1991) (להלן: ענין פרי העמק)). אשר לטענות הפרטניות שהעלה המערער בקשר למצבו הכלכלי, נטען כי ראוי לבודקן במסגרת דיונית שתבחן את עניינו האישי של המערער, ואין לערבן עם ענין תוקפן של החלטות הקיבוץ. 20. בעקבות תקנות חדשות שהותקנו בשנת 2005, ולאור הנחיית הרשם בעקבותיהן, הודיעו המשיבים כי ביום 4.4.09 התקיימה אסיפה כללית נוספת של חברי הקיבוץ שעל סדר יומה הצעה לתיקון תקנון הקיבוץ. באסיפה הוחלט להעביר את ההצעה להצבעה בקלפי, וביום 17.4.09 התקיימה הצבעה זו. ההצעה בדבר תיקון התקנון, שנועדה לעגן את השינויים נשוא הליך זה, התקבלה ברוב של 88.5% מכלל המצביעים ו-68.6% מכלל חברי הקיבוץ, העונה על הרוב הנדרש. בהמשך לכך, פנה הקיבוץ לרשם בבקשה לרישום השינוי, ולבסוף, ביום 17.1.10, אישר הרשם את תיקון תקנון הקיבוץ ושינוי סיווג הקיבוץ ל"קיבוץ מתחדש" במסגרתו. בחלוף מניין הימים להגשת ערעור בענין, הפך תיקון זה חלוט. 21. המערער עומד על דעתו כי להליכים המאוחרים של שינוי התקנון ואישור הרשם אין חשיבות להליך זה, שכן הם אינם בעלי תוקף רטרוספקטיבי ואין בכוחם להכשיר פגמים קודמים שנפלו בהחלטות האסיפה נשוא ענייננו. דיון והכרעה 22. ההליך השיפוטי שיזם המערער מעלה שאלות-ליבה הנוגעות לתשתית הרעיונית של הקיבוץ בהוויה הישראלית, לדרכים לשינוייה, ולעוצמת זכותו של הפרט המתנגד לשינוי למנוע את התרחשותו. המחלוקת בענייננו מתמקדת בתוקפן המשפטי של החלטות האסיפה הכללית של הקיבוץ מהשנים 2002 ו-2003, אשר החילו על חברי הקיבוץ את התוכנית הדו-מסלולית שאחד מעיקריה הינו הנהגת שיטת חלוקת שכר דיפרנציאלי לחברים. 23. ענייננו מתמקד בשאלות הבאות: ראשית, האם שתי החלטות האסיפה מהשנים 2002 ו-2003 תקפות מבחינה משפטית?; שנית, ככל שהחלטות אלה אינן תקפות, האם שינוי תקנון הקיבוץ בעקבות ההחלטה הנוספת שקיבלה האסיפה הכללית בשנת 2009, ואישור הרשם לשינוי זה, מהווים הכשר בדיעבד להחלטות הפגומות נשוא ענייננו?; שלישית, ככל שהתשובה לשאלה השנייה היא בשלילה, מה גורל החלת שיטת חלוקת השכר הדיפרנציאלי לחברי הקיבוץ בתקופה שמאז קבלת ההחלטות בשנים 2002-2003 ועד לשינוי התקנון ואישורו כנדרש? שאלות אלה אינן מצטמצמות לבחינה פורמאלית של הרוב הנדרש לקבלת החלטות מסוגים שונים בידי האסיפה הכללית של הקיבוץ. בחינתן מצריכה הסתכלות, ולו בקווים כלליים, על מהותה של תופעת האגודה השיתופית בכלל, והקיבוץ בפרט, בהוויה הישראלית. התחקות אחר תופעה זו מקרינה במישרין על המענה הראוי לשאלות המפתח בהליך זה. האגודה השיתופית בכלל והקיבוץ בפרט – מושכלות יסוד 24. הקיבוץ הוא סוג מיוחד של אגודה שיתופית, שעניינו מוסדר בדין – בפקודת האגודות השיתופיות והתקנות שהותקנו לפיה, ובתקנון הקיבוץ, שהינו תנאי לרישומו כאגודה שיתופית (סעיפים 8 ו-9 לפקודת האגודות השיתופיות (להלן גם: הפקודה); תקנה 1(ב) לתקנות הייסוד; ע"א 8398/00 כץ נ' קיבוץ עין צורים, פ"ד נו(6) 602, 608 (2002) (להלן: ענין כץ); ע"א 4245/00 חן נ' קיבוץ תל קציר, אגודה שיתופית, פ"ד נז(6) 10, 19 (2003) (להלן: ענין חן)). 25. תופעת האגודות השיתופיות בכללותה הינה תופעה רב-גונית, המעניקה הכשר משפטי והכרה ציבורית למגוון רחב של "חיבורים אנושיים" (ע"א 3581/04 קיבוץ בית ניר, אגודה שיתופית חקלאית נ' שק, פסקה 6 (לא פורסם, 11.7.2006) (להלן: ענין קיבוץ בית ניר)). הסוגים השונים של אגודות שיתופיות, המוכרים וניתנים לרישום על-ידי הרשם, מעוגנים בתקנות הסיווג, והם כוללים אגודות שונות להתיישבות, אגודות לביטוח, אגודות למימון, אגודות לייצור ולמתן שירותים, אגודות להובלה והסעה ועוד. רשימת סוגי האגודות בתקנות הסיווג היא "רשימה סגורה", וניתן להוסיף עליה או לשנותה אך באמצעות תיקון התקנות (תקנה 2 לתקנות הסיווג). בפועל, קיים מגוון רחב של אגודות שיתופיות, כשלעתים השוני ביניהן גובר על הדמיון. בשל היות האגודות השיתופיות תופעה כה רחבה ורב-גונית, קיים קושי רב במתן הגדרה כללית וממצה אחת למגוון הרחב של ההתאגדויות הקיימות במסגרת זו, ובמתן מענה חקיקתי הולם לצרכיהן של האגודות השונות בדבר חקיקה אחד (ענין פרי העמק, בעמ' 557-558; ע"א 10419/03 דור נ' רמת הדר – כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד ס(2) 277, 284 (2005) (להלן: ענין דור)). 26. הגם שמטרותיהן של האגודות השיתופיות השונות הן מגוונות, מקובל לומר כי ביסודן, מתבססות האגודות השיתופיות כולן על קשר אישי בין החברים, ועל שאיפה לקיום שיתוף ועזרה הדדית ביניהם לצורך השגת תכליות שונות – כלכליות, חברתיות ואחרות. בבסיס תופעת האגודות השיתופיות עומדים עקרונות הקואופרציה והסיוע ההדדי לצורך הגשמת יעדים משותפים. עיגון לכך מצוי בהוראות הפקודה, הקובעת כי מטרותיהן של האגודות השיתופיות הן "טיפוח החסכון, עזרה עצמית ועזרת גומלין בין אנשים בעלי אינטרסים כלכליים משותפים, כדי להביא לידי שיפור תנאי חייהם, עסקיהם ושיטות הייצור שלהם" (סעיף 4 לפקודה; בג"צ 6432/02 איגוד קופות הגמל הענפיות נ' שר האוצר, פ"ד נז(3) 918, 938 (2003)). מקובל אף לומר כי המטרות הראשוניות שעמדו ביסוד הקמת האגודה השיתופית בארץ קשורות "קשר בל יינתק מהציונות, ומהשאיפה ליצור אדם חדש, אדם יצרני, בארצו המתחדשת" (סמדר אוטולנגי אגודות שיתופיות – דין ונוהל (כרך א') 201 (1995) (להלן: אוטולנגי); על עקרונות הקואופרציה ראו: שם, בעמ' 23-43, וכן: חיים נועם אגודות שיתופיות – הלכות ופסיקה 3-4 (2010) (להלן: נועם)). הדברים תוארו על-ידי הנשיא ברק בפרשת פרי העמק, והם יפים ונכונים גם לתפיסות היסוד שעמדו בבסיס ההתאגדות הקיבוצית: "האגודה השיתופית שואפת, על-כן, "לשוויון בזכויות ובטובות ההנאה המוענקות לחברים" ... היא מבוססת על קשר אישי בין החברים. היא מבקשת לקיים עזרה הדדית בין חבריה. עקרון הקואופרציה הוא העומד ביסוד היחסים שבין החברים ובינם לבין האגודה. ... התופעה הקואופרטיבית היא חלק מהמפעל הציוני. האגודה השיתופית ביקשה לעצב בארץ חברה חדשה ואדם חדש. חברה המבוססת על שיתוף, עזרה הדדית ושוויון. לא הקשר הרכושי, אלא הקשר האישי – הוא העומד ביסוד מפעל הקואופרציה" (שם, בעמ' 544, ההדגשה אינה במקור). הרובד הרעיוני הבסיסי הניצב בתשתית קיומה ותכליותיה של האגודה השיתופית, המתאפיין באיגוד בין בני אדם לחיי שיתוף תוך שוויון בזכויות ובטובות הנאה על בסיס קשר אישי ועזרה הדדית, מהווה מקור פרשני להבנת מערכת הזכויות והחובות ההדדיות שלהם במישור המשפטי, הכלכלי, החברתי והמוסרי כאחד (רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6) 605, 620-622 (2003)). 27. מאז לידתו של הרעיון הקיבוצי, נחשב הקיבוץ לתופעה מיוחדת במינה, שאין לה אח ורע בעולם. הוא הוקם על בסיס השקפה הדוגלת בשיתוף ושוויון מלא בין חבריו בתחום הקניין וביתר תחומי החיים; בערבות הדדית של חברי הקיבוץ זה כלפי זה, ובערבות הקיבוץ, כמייצג הכלל, כלפי חבריו; בשוויון ברמת החיים ובאיכות החיים, ובהקצאה שוויונית של תגמולים כלכליים לחברים ללא קשר לגובה התרומה האישית של החבר לקיבוץ; השוויון התייחס לכל אורחות-החיים (אבי לפידות, לביאה אפלבום ומירה יהודאי "הקיבוץ בסביבת משתנה – בין הישרדות לשמירת ערכים" אופקים בגאוגרפיה 66 7, 12 (2006) (להלן: לפידות, אפלבום ויהודאי); ד"נ 24/81 חונוביץ נ' כהן, פ"ד לח(1) 413, 425 (השופט (כתוארו אז) ברק), 433 ו-435 (השופטת בן-פורת), 440 (הנשיא כהן) (1984); ענין חן, בעמ' 25). אכן: "הרעיון המונח ביסוד האידיאולוגיה הקיבוצית הוא שיתוף מלא בין חברי הקבוצה. שיתוף זה, המבוסס על הזדהות חברתית של הפרט עם הקבוצה, בא לביטוי מבחינה כלכלית בערבות הדדית על-פי העיקרון "כל אחד לפי יכולתו, ולכל אחד לפי צרכיו" ובשוויון בהנאה הכלכלית. במהותו, הקיבוץ הוא מעין משפחה גדולה, שכל חבריה סובלים במידה שווה ממצוקותיה ונהנים באותה מידה מיכולתה הכלכלית" (בג"צ 3132/92 מושלב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז הצפון, פ"ד מז(3) 741, 746 (1993)). 28. תפיסת החיים בקיבוץ במבנהו המקורי נשענה על ההנחה כי על החברים לתרום את מלוא יכולתם ונכסיהם לטובת הכלל, ולקבל בתמורה כל אחד על-פי צרכיו (ענין כץ, בעמ' 610). האידיאולוגיה הקיבוצית לא התמצתה בשיתוף הקנייני; היא נפרשה על רעיון השיתוף באורחות-החיים, בגידול הילדים, בחינוך, ובשותפות מלאה במשא החיים, בימים טובים ורעים כאחד. רעיון התמזגותו של הפרט עם הכלל, וחובת הכלל לדאוג לרווחתו של הפרט, שימשו אבן-יסוד בהתנהלותו של הקיבוץ (ע"א 209/65 "הסנה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' רייף, פ"ד כ(2) 393, 400 (השופט ברנזון), 407 (השופט קיסטר), 417 (הנשיא אגרנט) (1966)). החברות בקיבוץ לא התבססה על תרומת כוח עבודה וסיפוק צרכים כלכליים בלבד. המפעל הקיבוצי והמצטרפים אליו הונעו מאידיאולוגיות ותפיסות עולם רחבות יותר, עליהן נמנו, כצירים מרכזיים, השאיפה להקים בארץ "חברה חדשה" – מסגרת התיישבותית וחברתית המבוססת על עקרונות של שוויון ושיתוף; ולצידה, המטרה לתרום להגשמת התכלית הציונית-לאומית של יישוב הארץ ובנייתה. על מערכת היחסים הייחודית והמיוחדת שנרקמה בין חברי הקיבוץ לקיבוץ, עמדתי בעבר בפרשת קיבוץ קלי"ה: "חבר קיבוץ קושר את גורלו הפיסי, הנפשי, הרוחני, התרבותי והחברתי לקיבוץ. הוא קושר את גורלו הכלכלי והתעסוקתי עם הקיבוץ. הקיבוץ הופך להיות מקום מגוריו, מקום עיסוקו, המוקד החברתי של חייו, מקום בניית משפחתו וגידול ילדיו. פעמים רבות, הקיבוץ הוא מוקד ההתייחסות הרעיוני-אידיאולוגי של האדם. זהו מרכז חייו שאליו מובילות כל הזיקות בכל המובנים ובכל המישורים. חבר הקיבוץ מעמיד לרשות הקיבוץ את מלוא יכולותיו בכל התחומים, והקיבוץ נותן מענה לצרכיו החומריים, החברתיים והתרבותיים. חבר הקיבוץ הופך לחלק משותפות חברתית, כלכלית ותרבותית ומקים בשותפות זו את ביתו" (ע"א 11533/05 קיבוץ קלי"ה נ' הרטי, פסקה 2 לפסק דיני (לא פורסם, 10.3.2009) (להלן: ענין קיבוץ קלי"ה)). על ייחודו של הקיבוץ בהוויית החברה הישראלית עמד לאחרונה חברי, השופט רובינשטיין, בפסק דינו בענין ע"א 5747/08 רתם נ' קיבוץ שדות ים, פסקאות י"ג-ט"ו (טרם פורסם, 27.10.2010); וראו גם את ע"א 385/08 חן נ' קיבוץ תל-קציר (טרם פורסם, 14.10.2010) (השופט הנדל). רוחות של שינוי בתנועה הקיבוצית 29. לאורך מאה השנים שחלפו מאז עלתה "קבוצת דגניה", הישוב הקיבוצי הראשון, על הקרקע בשנת 1910, עברו על הקיבוצים בישראל, והתנועה הקיבוצית בכללותה, תקופות של צמיחה ושגשוג, בצד תקופות משברים כלכליים, חברתיים ואידיאולוגיים. חלק מהקיבוצים לא שרדו אותם משברים, והתפרקו, ננטשו, או הוסבו לצורות התיישבות אחרות. הרוב המכריע של הקיבוצים התגבר על המשברים, אך גם אלה עברו שינויים ניכרים במהלך השנים (לפידות, אפלבום ויהודאי, בעמ' 7). 30. באמצע שנות ה-80 של המאה הקודמת החלו להסתמן אותות משבר בקיבוצים רבים בארץ, אשר הביאו לשינוי רחב-היקף בתפיסת ההתיישבות הקיבוצית והמפעל הקיבוצי, כפי שהוכרו עד אותה עת; יש הרואים בשינוי זה אחת ההתפתחויות המשמעותיות ביותר שחלו בחברה הישראלית בדור האחרון (אמנון להבי "קהילות מגורים חדשות בישראל – בין הפרטה להפרדה" דין ודברים ב 63, 68 (תשס"ז) (להלן: להבי)). היו שתלו את המשבר בתמורות שהתחוללו בחברה הישראלית בכללותה; היו שתלו אותו בקיבוצים עצמם; והיו שראו בכך "מפגש של נסיבות חומריות ופוליטיות מזה, ושל תפיסות ושאיפות של פרטים וקבוצות מזה" (הוועדה הציבורית לעניין הקיבוצים "דין וחשבון בעניין הקיבוצים" 24 (2003) (להלן: דו"ח הוועדה לענין הקיבוצים)). בשנות ה-70 התפתח תהליך תיעוש מואץ בקיבוצים שכלל השקעות גבוהות בתעשייה. לשם כך נזקקו התנועות הקיבוציות למימון רחב-היקף. מימון זה הושג מהלוואות, ומניסיון להשיג תשואות פיננסיות גבוהות על-ידי ספקולציות בבורסה. במפולת הבורסה בשנת 1983 נגרמו לקיבוצים הפסדים כבדים, בעקבות נפילת קרנות הנאמנות בהן השקיעו התנועות הקיבוציות את כספיהם; חלק מהקיבוצים הפכו למלווים בשוק האפור (הכנסת – מרכז מחקר ומידע, מסמך רקע בנושא הסדרי חובות הקיבוצים (2000), http://www.knesset.gov.il/mmm/data/docs/m00227.rtf) (להלן: הכנסת, הסדרי החובות)). גורם מרכזי נוסף לשינוי העמוק שחל בתנועה הקיבוצית נזקף למשבר הכלכלי והפיננסי החמור שפרץ בארץ בעקבות התוכנית הממשלתית לייצוב המשק ובלימת האינפלציה בשנת 1985, וקשייו של המגזר הקיבוצי להתמודד עם משבר זה (לפידות, אפלבום ויהודאי, בעמ' 7, 10, ו-15). מדיניות הממשלה לריסון האינפלציה הגבוהה ששררה באותה תקופה, וההעלאה הדרסטית של הריבית במשק במסגרתה, הביאו לכך שחובותיהם של קיבוצים רבים לבנקים ולנושים אחרים גדלו באופן ניכר בתוך פרק זמן קצר; קיבוצים נדרשו לעמוד בהסדרים פרטניים מול הבנקים; בוטלו הערבויות ההדדיות בין הקיבוצים; והתנועות הקיבוציות לא יכלו לעסוק עוד בפעילות פיננסית – דבר שהביא בעקיפין גם להחלשת סמכותן ותיפקודן (דו"ח הוועדה לענין הקיבוצים, בעמ' 24; רונן מנור "הקיבוץ המתחדש" מקרקעין ג/6 40 (2004) (להלן: מנור)). בשנת 1989 נחתם הסדר חובות ראשון בין הממשלה, הבנקים והקיבוצים, אשר כלל מחיקה של חלק מחובות הקיבוצים ופריסה של יתרתם, במטרה להבריא את המגזר הקיבוצי ולהחזירו למסלול של צמיחה. בהסדר זה לא היה די, והסדר משלים נחתם בשנת 1996, והוא כלל מחיקה של חלק נוסף מהחובות (הכנסת, הסדרי החובות, שם). הסדרים אלה שיפרו את המצב בחלק מהקיבוצים, אך גם לאחריהם נותרו בעיות כלכליות קשות בקיבוצים רבים. ברי, כי מצוקות אלה היו במידה רבה תולדה של תמורות שהתרחשו גם מחוץ לקיבוץ, ולא רק תוצאה של תמורות שהתחוללו בקיבוצים פנימה (לפידות, אפלבום ויהודאי, בעמ' 8). דוגמאות לתמורות אלה הן הפיכת המשק הלאומי למורכב ומגוון יותר, ועליית חלקם של ענפים עתירי ידע וטכנולוגיה וענפי שירותים, לצד ירידת משקלה של החקלאות בתוצר הלאומי ובתעסוקה, ופיחות התמיכה הממלכתית בה; הפיכת החברה הישראלית להישגית יותר; חיזוק מעמדו של הפרט ופיחות במעמדו של הרעיון השיתופי בציבור; היחלשות חשיבותם של יעדיה הלאומיים של ההתיישבות וירידה במעמדו, יוקרתו וכוחו הפוליטי של המגזר ההתיישבותי, וגורמים שונים נוספים (שם, בעמ' 15; להבי, בעמ' 78-81). הקשיים הכלכליים הביאו עימם גם מצוקות חברתיות ואידיאולוגיות, וכך, מצאה עצמה גם החברה הקיבוצית עצמה במשבר. המשבר הכלכלי בא לידי ביטוי גם בירידה ברמת החיים בקיבוצים רבים, ונתלווה לו תחושת אכזבה מן הרעיון הקיבוצי ומיכולת הקיבוץ להבטיח לחבריו קיום בכבוד לאורך זמן. על רקע זה התרחש גם משבר דמוגרפי, שהתבטא בעזיבה של צעירים ואנשים בעלי כישורים את הקיבוץ, בד בבד עם האטה ניכרת בקליטת חברים חדשים. ככלל, מעמדו של הקיבוץ בחברה הישראלית נפגע (לפידות, אפלבום ויהודאי, בעמ' 16). 31. המשבר המקיף על היבטיו השונים – הכלכלי, החברתי, האידיאולוגי והדמוגרפי – האיץ את תהליכי השינוי שהחלו להתפתח בקיבוצים רבים במהלך שנות ה-90 ואילך, לאחר שבהדרגה התפתחה התודעה כי לצורך התמודדות עם המציאות המורכבת שנוצרה, נדרש לבצע שינויים מהותיים במסגרת החיים הקיימת. וכך, אף שהיו קיבוצים שצלחו את המשבר תוך דבקות בהסדרים הקיימים, בקיבוצים אחרים גברה ההכרה כי בעיות-קיום יסודיות שלא נפתרו מצריכות מציאת פתרונות שיתנו מענה למצוקה הכבדה אליה נקלעו, תוך הנהגת שינויים הדרגתיים באורחות-החיים המסורתיים. השפעות המשבר היו שונות מקיבוץ לקיבוץ, ולכן גם השינויים שהוצעו ויושמו הלכה למעשה היו שונים בהיקפם ובעוצמתם (אורי זליגמן "הקיבוץ המשתנה ומעמדו החוקי" מפנה 28 52-53 (1999); מנור, בעמ' 41). בהכללה ניתן לומר, כי תהליכי השינוי שעברו הקיבוצים היו כרוכים לא רק בחיפוש אחר פתרונות פרקטיים לפתרון המשבר, אלא בתמורה בסיסית בתפיסות ועקרונות היסוד שאפיינו את ההוויה הקיבוצית. עמדו על כך לפידות, אפלבום ויהודאי במאמרם: "תגובות חברי הקיבוצים כפרטים למשבר, וכמותן גם תגובות המוסדות, היו חריפות ונוגעות, אולי לראשונה בתולדות הקיבוץ, ביסודות המהותיים של זהותו – הערבות ההדדית המלאה, הקניין המשותף והחלוקה השוויונית של התגמולים הכלכליים. היו שאיבדו את אמונם ביכולתו של הקיבוץ להתאושש מן המשבר הכלכלי ולקיים לאורך זמן את הערבות ההדדית בין חבריו והעדיפו לעזוב כדי להבטיח את עתידם הכלכלי ... אחרים החלו להעלות דרישות לשינויים במבנה הקיבוץ ובמערך היחסים שבין הקיבוץ כתאגיד לבין חבריו, במגמה להגדיל את זכויות הקניין של הפרט מול הקולקטיב ... הקיבוצים מצאו את עצמם נאבקים על הישרדותם בשתי חזיתות: מצד אחד – שיקום התשתית הכלכלית והתאמתה למציאות החדשה, ומהצד האחר – הצורך להבטיח את קיומו והמשכיותו של היישוב כמערכת קהילתית בת-קיימא" (שם, בעמ' 10). ואכן, הגם שכל קיבוץ עיצב את השינוי בהסדר הקיים בדרכו שלו, המכנה המשותף שאפיין את כולם השתקף בזניחת חלק מיסודותיו של הקיבוץ המסורתי, כגון: ניהול קולקטיבי של המשק, שליטה קולקטיבית על משאבי הייצור, שוויון בתחום הקצבת כספים לחברים, שמירה על ריחוק תרבותי וחברתי מהסביבה הלא-קיבוצית, ועוד; המגמה החדשה התבטאה בחיזוק האינדיווידואליות, צמצום השותפות והערבות ההדדית, הקטנת האחריות הקולקטיבית של הכלל לגורל הפרט הנמנה עליו, והסבת האחריות לעמידה בנטלי החיים לפרטים עצמם. קיבוצים שונים אימצו אורחות-חיים חדשים בהיבטים שונים ובמינונים משתנים (דו"ח הוועדה לענין הקיבוצים, בעמ' 26). 32. אחד הקשיים שבלטו בתהליך זה התבטא בפער שהתהווה בין אורחות-החיים החדשים שאומצו בקיבוצים השונים, לבין המסגרת המשפטית הנורמטיבית שחלה על הקיבוצים אותה עת בהתאם לפקודת האגודות השיתופיות והתקנות שהותקנו מכוחה, אשר יחד עם תקנון הקיבוץ, היו אמורים לשמש עוגן ועיגון למסגרת החיים הקיבוצית. בתוך כך, התעוררה השאלה האם ועד כמה קיימו הקיבוצים המשתנים את הגדרת המונח "קיבוץ" בתקנות האגודות השיתופיות ואת תפיסות היסוד של הקיבוץ, נוכח התהליכים שעברו עליהם, ולאור השינויים באורחות-החיים שאומצו בהם (מנור, בעמ' 45; לתיאור השפעות המשבר, הצעדים שננקטו בקיבוצים ותוקפם, ראו למשל: ת"א (נצ') 187/01 כספי נ' קיבוץ הסוללים – קבוצת המכבי הצעיר להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (לא פורסם, 16.5.2004) (להלן: ענין כספי); ת"א (חי') 1019/02 בקשיצקי נ' קיבוץ משמרות (לא פורסם, 4.11.2007) (להלן: ענין בקשיצקי), (אך ראו: ע"א 10831/07 בקשיצקי נ' קיבוץ משמרות (לא פורסם, 2.12.2009); בש"א (חי') 5745/08 (ת"א 392/08) פועם נ' קיבוץ עברון (לא פורסם, 28.4.2008) (להלן: ענין פועם)). הוועדה הציבורית לענין הקיבוצים – המלצות ויישום 33. לאור הצורך במענה לתהליכים מרחיקי-לכת שהתרחשו ברחבי התנועה הקיבוצית, ובעקבות עתירה שהוגשה בענין השינויים שהתרחשו בקיבוץ בית אורן (בג"צ 4639/99 אביתר נ' רשם האגודות השיתופיות), החליטה הממשלה בשנת 2002 על הקמת ועדה ציבורית לבדיקת ענין השינויים שחלו בקיבוצים (החלטת ממשלה מס' 1833 מיום 19.5.02). בעיקרו של דבר, נתבקשה הוועדה לבחון ולהמליץ על דרכי פעולה אפשריות העומדות בפני הקיבוצים, ובכלל זה בענין ההגדרה המשפטית של הקיבוץ, וכן לבחון האם ההגדרה הקיימת עונה על צורות החיים השונות המתהוות בקיבוץ, תוך מתן הדעת, במיוחד, למכלול היחסים בין הפרט והאגודה. 34. בחודש אוגוסט 2003 פרסמה הוועדה את המלצותיה. עיקרי ההמלצות בסוגיות הרלוונטיות לענייננו נגעו לעניינים הבאים: ראשית, הוועדה המליצה להחליף את ההגדרה הקיימת בתקנות ל"קיבוץ" בשלושה סיווגים חדשים, חלופיים זה לזה: סיווג אחד יהיה של "קיבוץ שיתופי", שמאפייניו יהיו זהים להגדרה שהיתה קיימת בתקנות עד אז, תוך שמירה על העקרונות של שוויון מלא, בעלות הכלל בקניין, וכיוצא באלו; הסיווג השני יהיה של "קיבוץ מתחדש", אשר נועד לתת ביטוי לשינויים המגוונים שהתרחשו בקיבוצים, ובכלל זה, לאפשר הכרה בזכות לקניין פרטי, בכפוף לשמירה על עקרונות הערבות ההדדית והשוויון, בגבולות שייקבעו. הגדרה זו תחול על קיבוץ אשר ביצע או מבקש לבצע שינויים בתקנון באחד או יותר מהנושאים הבאים: שיוך דירות לחברים, חלוקת שכר דיפרנציאלי, ושיוך נכסים לחברים; וסיווג שלישי יהיה של "קיבוץ עירוני", והוא יחול על קבוצות המנהלות אורח-חיים שיתופי בתוך עיר, תוך מעורבות חברתית בקרב תושביה. כן המליצה הוועדה, כי לאור קיומם של דברי חקיקה רבים המתייחסים למונח "קיבוץ", תיקבע בתקנות הוראה אופרטיבית שלפיה יראו אגודה שיתופית שתסווג על-ידי הרשם כ"קיבוץ שיתופי", "קיבוץ מתחדש" או "קיבוץ עירוני" כ"קיבוץ", אלא אם נעשתה התייחסות מפורשת לאחד מן הסיווגים האמורים. שנית, הוועדה נדרשה לשאלת קו-הגבול שבחצייתו יאבד הקיבוץ את סיווגו כ"קיבוץ מתחדש". בהקשר זה, היא ראתה בשמירת הערבות ההדדית בין חברי הקיבוץ יסוד מרכזי בסיווגו של "הקיבוץ המתחדש" אל מול צורות חיים אחרות, ובבחינת תנאי הכרחי לסיווגו ככזה. משמעותה של הערבות ההדדית בקיבוץ מסוג זה תהיה שמירה על שוויון בסיסי בין החברים, אשר יושג, בין היתר, באמצעות עזרה הדדית בנושאים כגון: סיעוד, חינוך, השכלה, בריאות, בטחון סוציאלי ותמיכה באוכלוסיות בעלות צרכים מיוחדים, בהתאם ליכולת הכלכלית של הקיבוץ, אך בעדיפות על פני נושאים אחרים. הוועדה המליצה, כי התנועות הקיבוציות יגבשו הצעה ל"גבולות המינימום" של הערבות ההדדית ב"קיבוץ המתחדש", וכי הרשם יתנה אישור של שינוי התקנון בכך שיובטחו צרכיהם הבסיסיים של החברים, ובפרט, צרכיהן וקיומן ההוגן של האוכלוסיות החלשות במסגרתו. שלישית, בשאלת הרוב הנדרש לביצוע השינויים העקרוניים בקיבוץ, סברה הוועדה כי שינויים עקרוניים בקיבוץ, כדוגמת חלוקת שכר דיפרנציאלי, שיוך דירות, שיוך אמצעי ייצור וכיוצא באלה, פירושם מעבר של הקיבוץ לסיווג של "קיבוץ מתחדש". לפיכך, עליהם להתקבל בתהליכי הסכמה רחבים, כאשר לדעת הוועדה, הרוב הנדרש לענין זה הוא זה הנדרש לשינוי התקנון. הוועדה אף ציינה כי יש לשקול לעגן ענין זה בדין. לבסוף, הוועדה הדגישה כי הקיבוץ הוא תופעה ייחודית וחשובה, וכי יש לאפשר לו להתקיים ולהתפתח, בין בדרך של "קיבוץ שיתופי" ובין בדרך של "קיבוץ מתחדש". לדברי הוועדה, צורות התיישבות אלה משקפות שתיהן מסגרות של שוויון וערבות הדדית, תוך שהן מממשות, כל אחת על-פי דרכה, הן את השקפת עולמם של חבריהן, והן את ייעודן ההתיישבותי-לאומי. הוועדה עסקה בסוגיות ושאלות נוספות, ואף גיבשה המלצות בנוגע להן, אך אלה אינן מענייננו הישיר כאן (דו"ח הוועדה לענין הקיבוצים, שם; לתיאור עיקרי ההמלצות, ראו גם: לפידות, אפלבום ויהודאי, בעמ' 20). 35. המלצות הוועדה אומצו על-ידי הממשלה ביום 28.3.04, ובהחלטת הממשלה מס' 1736 מיום זה, הוטל על שר התעשייה, המסחר והתעסוקה לפעול ליישומן, ובכלל זה, לתקן את תקנות האגודות השיתופיות ואת הגדרת ה"קיבוץ" המופיעה בהן (http://www.pmo.gov.il/PMO/Archive/Decisions/2004/03/des1736.htm). בהתאם להחלטת הממשלה, פעל משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, בשיתוף-פעולה עם משרד המשפטים, ליישום המלצות הוועדה, וביום 20.12.05 פורסמה ברשומות שורת תקנות חדשות המטמיעות את המלצות הוועדה בדין. תקנות אלה הן: תקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות) (תיקון), התשס"ו-2005 (להלן: תקנות הסיווג (תיקון)); תקנות האגודות השיתופיות (ייסוד) (תיקון), התשס"ו-2005; תקנות האגודות השיתופיות (ערבות הדדית בקיבוץ מתחדש), התשס"ו-2005 (להלן: תקנות הערבות ההדדית); תקנות האגודות השיתופיות (שיוך אמצעי ייצור בקיבוץ מתחדש), התשס"ו-2005 (להלן: תקנות שיוך אמצעי ייצור בקיבוץ מתחדש); תקנות האגודות השיתופיות (שיוך דירות בקיבוץ מתחדש), התשס"ו-2005 (להלן: תקנות שיוך דירות בקיבוץ מתחדש); ותקנות האגודות השיתופיות (יישוב סכסוכים בקיבוץ), התשס"ו-2005 (להלן: תקנות יישוב סכסוכים בקיבוץ) (ק"ת 6445, בעמ' 188-197; להלן יכונו התקנות יחד: התקנות החדשות). על רקע הניתוח הכללי של התהליכים שהתרחשו בתנועה הקיבוצית, נעבור לבחינת התנהלותו של קיבוץ איילת השחר בעניינים הרלוונטיים להליך זה. בחינת תהליכי השינוי בקיבוץ איילת השחר 36. השגותיו של המערער מתמקדות, כאמור, בשתי החלטות שקיבל קיבוץ איילת השחר בשנים 2002 ו-2003 במסגרת האסיפה הכללית של הקיבוץ, שעיקרן בהנהגת שכר דיפרנציאלי לחברי הקיבוץ. לטענת המערער, מדובר בהחלטות מהותיות הסוטות מעקרונות היסוד של הקיבוץ, ומבסיס ההסכמה עליה נשענת החברות בו. מכאן, שלצורך קבלתן ותוקפן המשפטי נדרש, למצער, שינוי תקנון הקיבוץ בנושאים אלה, על-פי הכללים הקבועים בדין. 37. נדון בשאלת חוקיות החלטות האסיפה הכללית בענין השכר הדיפרנציאלי, ונבחן אותה במספר היבטים: ראשית, ככלל, מה היקף הביקורת השיפוטית על החלטות האסיפה הכללית של הקיבוץ?; שנית, כיצד ראוי לסווג את ההחלטות שנתקבלו בקיבוץ איילת השחר בדבר אימוץ מודל השכר הדיפרנציאלי? האם מדובר בהחלטות ששינו את עקרונות היסוד של הקיבוץ, כפי שהם עוגנו בתקנון האגודה עד אותה עת? האם מדובר בהחלטות ששינו את בסיס ההסכמה המונחת ביסוד החברות בקיבוץ?; שלישית, בהתאם לסיווגן של ההחלטות כאמור, מהי הדרך החוקית והראויה שבה היה על הקיבוץ לקבלן? בהקשר זה יש להידרש, בין היתר, לשאלת מעמדו הנורמטיבי של תקנון הקיבוץ, והדרכים לשינויו או לתיקונו, וכן ליחס בין הכללים החלים בענין זה להלכת פרי העמק; רביעית, כפועל יוצא מסיווגן של ההחלטות והדרך הראויה לקבלתן, האם ההחלטות נתקבלו כדין? היקף הביקורת השיפוטית על החלטות האסיפה הכללית של הקיבוץ 38. הלכה היא כי האסיפה הכללית היא הרשות העליונה של הקיבוץ, והיא רשאית להחליט בכל ענין שהוא בתחום מטרותיו וסמכויותיו של הקיבוץ שאינו מנוגד ליסודות הקיבוץ (ענין חן, בעמ' 19). על האסיפה להפעיל את סמכויותיה בהתאם לחוק, בדרך מקובלת ובתום-לב. החלטותיה צריכות להתקבל בהתאם להוראות החוק והתקנון, והן כפופות לקריטריונים של סבירות והגינות (ענין כץ, בעמ' 613). 39. היקף הביקורת השיפוטית על החלטות האסיפה הכללית בקיבוץ, בדומה להיקפה של הביקורת השיפוטית החלה על החלטות טריבונלים פנימיים של אגודות שיתופיות אחרות, מתאפיין בגישה של ריסון ואיפוק (ע"א 835/93 איגנט נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, פ"ד מט(2) 793 (1995); ע"א 7162/06 שטרן נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ (לא פורסם, 17.2.2008); לענין אגודות וולונטריות באופן כללי ראו: ע"א 674/89 טורטן נ' ההתאחדות לספורט בישראל, פ"ד מה(2) 718, 729 (1991); רע"א 180/07 כץ נ' איגוד הכדורסל בישראל, פסקה 13 (לא פורסם, 4.10.2009) (השופט דנציגר); ה"פ (י-ם) 278/96 העמותה לדמוקרטיה וטוהר המידות בקופת חולים "מכבי" נ' קופת חולים "מכבי", פ"מ תשנ"ח (2), 433, 441-443 (1999)). בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות האסיפה, אלא בוחן אותן בהתאם לעילות הביקורת ולהיקף הביקורת המקובלים במשפט המינהלי. יסודה של גישה זו ב"אופיו הוולונטרי של הארגון שחבריו הכפיפו עצמם מרצונם לשלטונו, ובידו היתרון להחליט מה טוב עבורו"; וכן, בחשש כי התערבות מופרזת מצד בית המשפט בהחלטות כאמור תכרסם "בכוחו של הקולקטיב הקיבוצי כלפי חבריו, כוח שבלעדיו לא ניתן לקיים חיים במסגרת השיתופית המתוחמת על-ידי הדין ועל-ידי תקנון הקיבוץ" (ענין כץ, בעמ' 614-616). בחינת החלטותיה של האסיפה נעשית בשלושה מישורים: במישור המהותי, נבחן האם נעשה ההליך בהתאם להוראות הדין החל – פקודת האגודות השיתופיות, התקנות שהותקנו על-פיה, ותקנון הקיבוץ; במישור הפרוצדוראלי, נבחנת כשירות ההליך שבו נתקבלה ההחלטה; ובמישור הנורמטיבי, נבחנת סבירות ההחלטה ותקינותה מבחינת תוכנה, ובכלל זה, אם היא נתקבלה בתום-לב ובדרך מקובלת, ואם היא אינה נוגדת את תקנת הציבור (אוטולנגי, בעמ' 330-334; ענין קיבוץ קלי"ה, פסקאות 22-25 לפסק דינו של השופט ג'ובראן; ענין דור, בעמ' 287). במסגרת הבחינה במישור הנורמטיבי, ניתן דגש לשאלה האם ההחלטה העומדת לדיון מביאה עמה פגיעה בזכויות אדם, והאם היא חורגת באופן מהותי מדרישת המידתיות. היקף ההתערבות ייגזר מחומרת הפגיעה בזכויותיו של חבר הקיבוץ המשיג על ההחלטה. ככל שמידת הפגיעה באדם ובזכויות אדם גדולה יותר, כך דינה של הביקורת השיפוטית להתרחב ולהיפתח לצורך הגשמת ההגנה על הפרט. מבחן הביקורת הוא אובייקטיבי-נורמטיבי, והוא מושתת על ערכים נורמטיביים של איזון בין זכויות ואינטרסים לגיטימיים, תוך התייחסות לנסיבות הקונקרטיות והתחשבות באופי היחסים המיוחדים בין החבר לקיבוץ (ענין קיבוץ קלי"ה, פסקאות 7-8 לפסק דיני; ענין חן, בעמ' 25-26; ענין דור, בעמ' 287). על רקע אמות-מידה אלה, נפנה לבחינת השאלות העומדות להכרעה בפנינו. סיווג ההחלטות בדבר חלוקת שכר דיפרנציאלי לחברי הקיבוץ מבחינת תוכנן 40. כדי לבחון את תוקפן המשפטי של החלטות האסיפה הכללית בענין חלוקת השכר הדיפרנציאלי לחברי הקיבוץ יש לסווג את נושאן לקטגוריה המתאימה מבחינת זיקתו ליסודות המכוננים של הקיבוץ. הטעם לכך הוא שככל שענין כלשהו נוגע ליסודות אלה, עשויה להידרש דרך מיוחדת לדון בו, ולהכריע בו, כפי שיפורט להלן. 41. העקרונות בדבר שוויון מלא בין חברי הקיבוץ בזכויות ובחובות ובשיתוף מלא ביניהם במכלול מישורי-החיים, נמנו על תשתית עקרונות היסוד של קיבוץ איילת השחר מאז היווסדו. הם עולים, בראש ובראשונה, מהגדרת ה"קיבוץ" בתקנות הסיווג, כפי נוסחן במועד הרלוונטי להליך זה, ובטרם תיקונן בשנת 2005, אשר לפיה "קיבוץ" הינו: "אגודה להתיישבות שהיא יישוב נפרד, המאורגנת על יסודות של בעלות הכלל בקנין, של עבודה עצמית ושל שוויון ושיתוף בייצור, בצריכה ובחינוך" (תקנה 2(5) לתקנות הייסוד בנוסחן דאז; והשוו גם להגדרת "קיבוץ" בתקנה 1 לתקנות האגודות השיתופיות (חברוּת), התשל"ג-1973). עקרונות אלה קיבלו ביטוי ועיגון ברור בתקנון הקיבוץ (מוצג ת/9). כך, סעיף 3 לפרק ב' בתקנון הקיבוץ מגדיר מהם "יסודות הקיבוץ", בקובעו, בין היתר, כי: "הקיבוץ הנו התאגדות חפשית של אנשים למטרות התיישבות, קליטה, קיום חברה שיתופית המאורגנת על יסודות של בעלות הכלל על הקנין, עבודה עצמית, שוויון ושיתוף בכל שטחי הייצור, הצריכה והחינוך". סעיף 4 מוסיף ומעגן את חובת החברים להעמיד לרשות הקיבוץ את הכנסתם, ובתמורה לכך, את חובת הקיבוץ לספק את צרכי החברים. סעיף זה קובע, כי "כל חבר ... מעמיד לרשות הקיבוץ את מלוא כוח עבודתו, ומוסר לקיבוץ את כל ההכנסות והנכסים הנמצאים ברשותו או המגיעים לידיו מכל מקור שהוא, והקיבוץ קובע את עבודתו של החבר על כל הקשור בה, ומספק את צרכיו, לרבות צרכי התלויים בו היושבים כחוק ביישוב הקיבוצי ..., בהתאם ליכולתו, וכל אלה בהתאם לכללים הנהוגים בו, כפי שנקבעו על-ידי מוסדותיו המוסמכים". סעיף 66 לתקנון, הדן בזכויות חברי הקיבוץ, מורה גם הוא כי "הקיבוץ יספק את הצרכים החמריים, החברתיים והתרבותיים של חבריו בהתאם ליכולתו ובהתחשב בצרכי משק הקיבוץ ופיתוחו וקיום יתר חובות הקיבוץ", וכי "סיפוק הצרכים כאמור יבוצע במגמה להגשמת הכלל "לכל אחד לפי צרכיו", תוך שמירת העקרון של שיתוף בצריכה ושל זכויות שוות בתנאים שווים ...". 42. מהתפיסה הערכית שאפיינה את המפעל הקיבוצי, מהגדרת ה"קיבוץ" בתקנות ומתיאור אופיו בתקנון הקיבוץ, ומאורחות-החיים שאפיינו את הקיבוץ הלכה למעשה, עולה בבירור כי אימוץ מודל השכר הדיפרנציאלי, עליו הוחלט במסגרת שתי ההחלטות הנדונות, מבטא סטייה מהותית מעקרונות היסוד של שוויון ושיתוף מלא בין החברים, כמשמעותם בתורה הקיבוצית, אשר על יסודה הוקם המפעל הקיבוצי כולו, והקיבוץ הנדון בענייננו. קביעת שכר דיפרנציאלי, הנגזר מהכנסתו האישית של כל חבר קיבוץ בהתאם לעיסוקו ומקום עבודתו, משמעה נטישת כלל היסוד בדבר שוויון בהקצבת כספים לחברים, הבנוי על העדר הבחנה בין חבר לחבר מבחינת תשומות עבודתו, ונשען על סיפוק צרכי החברים על-ידי הקיבוץ, שלא על-פי תרומת עבודתו של כל אחד מהם. חלוקת כספים על-פי מבחן הכנסה משמעה חריגה מהותית מהעיקרון על-פיו על החבר לתרום לחברה על-פי יכולתו, ולקבל מענה לצרכיו על-פי מידתם, והחלפתו בעיקרון של מתן תמורה לחבר על-פי מידת השקעתו ותרומתו לחברה. מעבר זה מבטא לא רק שינוי מהותי ביסודות הקיבוץ מבחינת ההיבט הכלכלי; הוא מהווה מהפך בתפיסה החברתית והאידיאולוגית שאפיינה את התורה הקיבוצית. יש בו משום שינוי עמוק בתפיסת השיתוף החברתי והערבות ההדדית בין החברים, והעצמת הליך האינדיווידואליזציה באורחות-החיים הקיבוציות. 43. החלטות האסיפה הכללית בקיבוץ שהביאו להנהגת שכר דיפרנציאלי לחברים בהתאם לרמת הכנסתם משמען, אפוא, שינוי מהותי באורחות-החיים שאפיינו את הקיבוץ עד אותה עת; יש בהן סטייה ברורה מעקרונות היסוד של שוויון מלא, שותפות וערבות הדדית, הן במישור הכלכלי והן במישור החברתי-תרבותי. בכך, חרג אופיו של הקיבוץ מהמתואר בהגדרת המושג "קיבוץ" בתקנות. בכך התרחשה חריגה מאופיו של הקיבוץ על-פי הוראות התקנון של הקיבוץ. השינוי האמור ביטא תמורה מהותית בבסיס ההסכמה החברתית שעמדה ביסוד החברות בקיבוץ, שתמציתה – ניהול אורח-חיים משותף על בסיס עקרונות יסוד של שוויון, שיתוף מלא וערבות הדדית. כיצד ניתן וצריך היה להביא לביצוע השינוי האמור? הדרך לשינוי עקרונות היסוד של הקיבוץ 44. תקנון קיבוץ איילת השחר קובע, כי האסיפה הכללית, בהיותה הרשות העליונה של הקיבוץ, רשאית "להחליט בכל ענין שהוא בתחום מטרות הקיבוץ וסמכויותיו ושאינו מנוגד ליסודות הקיבוץ" (סעיף 86). דרך כלל, החלטות האסיפה הכללית מתקבלות ברוב דעות רגיל מקרב המצביעים, וזאת למעט במקרה בו התקנון, או החוק, דורשים רוב גדול יותר (סעיף 94 לתקנון; וראו גם סעיפים 93 ו-95 לתקנון). מהוראות אלה עולה, כי סמכות קבלת ההחלטות של האסיפה הכללית מוגבלת לעניינים שהם בתחום מטרותיו וסמכויותיו של הקיבוץ, אך אין לאסיפה סמכות לקבל החלטה המנוגדת ליסודות הקיבוץ. על מנת לקבל החלטות העומדות בניגוד ליסודות הקיבוץ, כפי שעוגנו בתקנונו, יש לנקוט פעולה לשינוי התקנון, בהתאם להוראות המחייבות לענין זה. עמדה על כך פרופ' אוטולנגי בספרה: "החלטות האסיפה הכללית אינן יכולות להיות בניגוד לתקנון. תרצה האסיפה הכללית לשנות את הוראות התקנון, תצטרך לנקוט בפרוצדורה המיוחדת לשינוי תקנון. אין האסיפה הכללית יכולה לעקוף את התקנון ולקבל החלטה הנוגדת את ההסדר שנקבע בו. החלטה נוגדת תיתכן רק בפרוצדורה של שינוי התקנון" (שם, בעמ' 327). יוצא מכך כי, ככלל, החלטת אסיפה כללית המשקפת סטייה מהוראות התקנון ומתקבלת בלא שינוי התקנון כדין, הינה פגומה ונעדרת תוקף (ראו והשוו: ע"א 708/83 "שלב", הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ נ' גרין, פ"ד מ(1) 169, 180-181 (1986); ע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב – הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, פ"ד מ(4) 533, 537 ו- 548 (1986)). 45. האם ניתן לשנות את הוראות התקנון "מכללא", ולקבל החלטות העומדות בניגוד לו מבלי לערוך בו שינוי מפורש, אלא מכוח נוהג שהתפתח לאמץ החלטות גם אם הן אינן תואמות להוראות התקנון, או מכוח נוהג שהתגבש באגודה שלא לקבל החלטה כלל? כך סבר, כזכור, בית המשפט המחוזי בענייננו, בקובעו כי ההחלטות בענייננו התקבלו במסגרת נוהג שהשתרש בקיבוץ עוד קודם לכן, שבמסגרתו נתקבלו באסיפה החלטות בעלות אופי מהותי ליסודות הקיבוץ, בלא שינוי התקנון. הנוהג, כך נפסק, הכשיר את דרך קבלת ההחלטות נשוא הליך זה, ואין לראות בהן פגם. היש בנוהג שהתפתח כדי לגבור על הוראות התקנון ולייתר את הצורך בשינויו? 46. השאלה האם נוהג שהתפתח באגודה שיתופית שהביא לשינויים מהותיים באורחות-החיים של חברי האגודה עשוי לגבור על הוראות תקנונה היא סוגיה מורכבת, אשר נדונה בפסיקה בהזדמנויות שונות (לעיון ודיון כללי ראו: גד טדסקי "המנהג במשפטנו הנוהג והעתידי" משפטים ה 9 (תשל"ד), ובעמ' 48 בפרט; אוטולנגי, בעמ' 241-249, 328; נועם, בעמ' 361-371). בענין ע"א 84/64 בית חנניה מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' פרידמן (פ"ד יח(3) 20, 26 (1964)) ננקטה הגישה לפיה תקנונה של אגודה הוא בגדר הסכם בינה לבין חבריה, ובין החברים לבין עצמם, שלפיו הם נוהגים מתוך הסכמה הדדית, ומכאן, כי, בנסיבות מסוימות, אותה הסכמה כוחה יפה גם לאפשר סטייה ממנו. על רקע זה, קבע בית המשפט באותה פרשה כי "כשהסטיה היא מתמידה ורצופה במשך זמן מספיק, ידועה לכל הנוגעים בדבר ומכריעה ביחסיהם ההדדיים, היא מקבלת כוח של מנהג מחייב שהחוק מכיר בו כמו שהוא מכיר בכל מנהג או נוהג עסקי אחר שהנוגעים בדבר אינם יכולים לכפור בו" (שם, בעמ' 26). עם זאת, במרוצת השנים נמתחה ביקורת על הלכה זו, תוך שהודגשה מורכבות הסוגיה, ונקבעו קווים-מנחים לבחינתה, אף שניתוחה לא מוצה (לתיאור ההלכה וביקורת עליה, ראו למשל: אוטולנגי, שם). בבג"צ 4222/95 פלטין נ' רשם האגודות השיתופיות, פ"ד נב(5) 614 (1998), עמד הנשיא ברק על מורכבות השאלה בהתייחס לנוהג שהתגבש בקיבוץ לגבי קבלת חברים, והדברים יפים גם לענייננו: "השאלה, אם הנוהג שהיה מקובל בקיבוץ לגבי קבלת חברים (ושלפיו נדרש רוב של שני שלישים מחברי האסיפה הכללית של הקיבוץ) גובר על התקנון (שלפיו די ברוב רגיל), היא שאלה שהתשובה עליה סבוכה. אין כל קושי בפרופוזיציה שנוהג עשוי ללמד על תכלית החוזה, ואף להשלים חסר בו ... כמו כן, מקובל עלי כי עד כמה שנוהג משקף את גמירת-דעתם של הצדדים לחוזה, הוא עשוי גם להביא לשינוי החוזה. עדיין פתוחה השאלה, אם בכוחו של נוהג כללי לשנות מהוראות החוזה, מקום שהצדדים אינם פועלים על-פי הנוהג הכללי, או אינם מודעים לכך שהם פועלים בניגוד לחוזה. ... אכן, השאלה, עד כמה נוהג עשוי לשנות את התקנון של אגודה שיתופית (קיבוץ), אינה ניתנת לתשובה פשוטה (שם, בעמ' 622-623; ההדגשה אינה במקור; וראו גם: בג"צ 333/85 אביאל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מה(4) 581, 592 (1991) (להלן: ענין אביאל)). השאלה התעוררה גם בענין ע"א 4937/92 "אגרא" אגודה יצרנית חקלאית שיתופית בע"מ נ' רוט, פ"ד מח(1) 818 (1994). באותו מקרה הבהיר בית המשפט, כי "על הטוען לנוהג להוכיח באופן ברור וחד-משמעי כי הנוהג שהתפתח איפשר ויתור על הסכמתם הפרטנית של החברים", וכי כאשר הנוהג שנטען לקיומו אמור לבוא כתחליף להסכמת הצדדים, "הוכחת נוהג כזה צריך שתיעשה לגבי כל חבר וחבר באגודה באופן ספציפי (שכן היא באה להחליף את הסכמתו), וכן יש להוכיח שהנוהג הוא לשלילת הצורך בהסכמה ספציפית בעתיד" (הנשיא שמגר, שם, בעמ' 828). בפרשה אחרת, צוין בהתייחס לשאלה זו כי "הכרה בכוחו של הנוהג כדרך לשינוי תקנון של חברה או של אגודה שיתופית כרוכה בקשיים רציניים"; והוסף, כי "הוכחת נוהג תלויה במהות המקרה. יש מקרה שבו ההוכחה קלה, למשל כאשר הנוהג אמור רק להבהיר משמעות הוראה בהסכם, ויש מקרה שבו ההוכחה קשה, למשל כאשר הנוהג עשוי לסתור הוראה בהסכם". כאשר הנוהג אינו אמור למלא חסר או להשלים הוראה, אלא כוחו עמו לגבור על הוראה מפורשת בתקנון האגודה, הרי ש"בנסיבות אלה ראוי להקפיד עד שמכירים בקיום נוהג המייתר הסכמה מפורשת" (השופט זמיר ברע"א 6726/96 אבו נ' בית נקופה, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד נה(5) 166, 175 ו- 187 (2001) (להלן: ענין אבו)). בפרשה נוספת הודגש, כי "הטוען לקיומו של נוהג אין די לו שיטען לנוהג. שומה עליו לייסד את טיעונו על ראיות מוצקות"; וכי הדבר יוכר רק במקרים חריגים ויוצאי-דופן, כאשר נטל ההוכחה לקיום נוהג-מבטל-תקנון, הוא כבד (השופט חשין בבג"צ 6627/98 נוימן נ' רשם האגודות השיתופיות, פ"ד נד(5) 299, 326 (2000)). 47. המסקנות מכך הן, כי, מצד אחד, לא ניתן לשלול באופן גורף את כוחה ונפקותה של כל פעולה או התנהגות שנעשו שלא בהתאם לכללים הכתובים, ולעתים אין מנוס מהענקת הכרה מסוימת גם לתהליכים שונים, פרי מציאות-החיים, שהתרחשו שלא בהתאם לכללים הקבועים בדין או בהסכם מחייב. אכן: "אין להתעלם ממציאות חיינו: לא תמיד הדברים מתבצעים "לפי הספר", ולעתים אין מנוס מלהכיר בהתנהגות, שיש בה כדי לשנות את הסדר המוכתב על-ידי הספר. יש להכיר בכך, שגם מערכת המשפט מייחסת חשיבות להתנהגות, הן בצד הפרטני, כמו מניעת צד מלטעון טענה מסויימת שהינה לטובתו והן – בצד הכללי, כמו התאמת חוקים למציאות, שהשתנתה בכוח התנהגות בלבד" (אוטולנגי, בעמ' 241). מנגד, ככל שיש מקום ליתן תוקף משפטי להתנהגות הסוטה מהוראות מפורשות הקבועות בתקנון, הרי שהדבר צריך להיעשות במקרים חריגים ויוצאי-דופן, ולהיתחם בקווי-גבול ברורים. גם אם ניתן לקבל את ההנחה לפיה, בנסיבות מסוימות, נוהג שהשתרש באגודה, אשר אינו עולה בקנה אחד עם הוראות התקנון, עשוי לקבל מעמד מחייב, הרי כדי שכך יקרה, נדרש נוהג שהתגבש במשך תקופה ארוכה ורצופה; נדרשת הוכחה ברורה וחד-משמעית לכך שכל החברים ידעו ויודעים עליו, פועלים על-פיו, ונכונים לפעול על-פיו גם בעתיד כתחליף להוראה הכתובה; מדובר בנטל כבד, שיש לבססו על ראיות מוצקות, והוא מוטל, מטבע הדברים, על הטוען לו. כפי שנאמר: "אי-אפשר לעשות את תקנות האגודה פלסתר על-ידי כך שנוהגים בניגוד להן במשך מספר שנים, ואחרי-זה לחייב חבר העומד על קיום התקנות ככתבן וכלשונן שיקבל על עצמו דין "מנהג" נפסד זה" (ע"א 246/58 אגודה הדדית להספקת מים בכפר-נחמן בע"מ נ' בוכלצב, פ"ד יג(3) 1672, 1673 (1959)). 48. זאת ועוד. הנטל לביסוס הנוהג הולך ומתעצם ככל שהוא מבטא סטייה ברורה, חדה ומפורשת מהוראות התקנון; על אחת כמה וכמה כך הוא, כאשר הוא נוגע לעניינים עקרוניים, המצויים ביסוד אורחות-החיים עליהם בנוי הקיבוץ, אשר מצאו את ביטויים בהוראות המהותיות של התקנון, בשונה מעניינים פריפריאליים ומישניים, המצויים בשולי יסודותיה של ההתאגדות, ובשוליו של התקנון. כך שאם אמרנו כי נוהג המגלם סטייה מהתקנון יוכר במקרים חריגים בלבד, הרי משמדובר בעניינים שבליבת עקרונות היסוד של ההתאגדות, בהשתקפותם בתקנון, נוהג הסוטה מהם יוכר במקרים חריגים ונדירים פי כמה. 49. כזה הוא המצב בענייננו. זהו "מקרה קשה" של הוכחת נוהג – כלשונו של השופט זמיר בענין אבו – שכן הנוהג שנטען לקיומו מהווה שינוי מהותי ויסודי מעקרונות היסוד של השיתוף והשוויון הקיבוצי, הסותר הוראות מפורשות בתקנון, שלשינוין מתחייב שינוי התקנון. הקיבוץ לא עמד בנטל ההוכחה הנדרש לצורך הוכחת נוהג, העשוי לגבור על הצורך בשינוי התקנון. העובדה כי בעבר נתקבלו על-ידי אסיפת חברי הקיבוץ החלטות שונות שהיוו סטייה מעקרונות היסוד שלו, והאפשרות כי שינויים ביסודות הקיבוץ בוצעו בפועל בלא כל החלטה על כך, עדיין אינן מספקות לצורך הקביעה כי התגבש נוהג מחייב גם לעתיד לבוא, שמכוחו נוצרה במשתמע הסכמה כללית ממנה עולה כי ניתן לשנות סדרי-עולם בקיבוץ בלא שינוי התקנון. לא הוכח כי נוהג ברור וחד-משמעי ברוח זו התגבש לאורך תקופה ארוכה, רצופה ומשמעותית כנדרש; לא הוכח באופן פרטני מה היו הנושאים שבהם נתקבלו החלטות, באיזו מידה היתה טמונה בהם פגיעה בפרט, והאם כל החברים הסכימו לשיטת קבלת ההחלטות שננקטה בעבר, ופעלו על-פיה; לא הוכח גם כי כל חברי הקיבוץ הסכימו במפורש או במשתמע כי דרך קבלת ההחלטות בסטייה מהוראות התקנון תוחל ביחס לכל נושא שיעמוד על הפרק בעתיד. מסקנה זו מתחזקת לאור נטל ההוכחה הכבד במיוחד בהוכחת נוהג – במצבים כמו מקרה זה – שבהם השינוי נשוא ההחלטות מבטא מהפך בסדרי-בראשית בתשתית הרעיונית והמעשית של הקיבוץ, ועלול להסב פגיעה ממשית בציפיות ובאינטרס ההסתמכות של חברים בקיבוץ שהניחו כי יסודות ההסכמה החברתית לא ישונו אלא על-פי הקבוע בדין. 50. לא מצאתי, אפוא, יסוד לקביעה כי הליך קבלת ההחלטות בענייננו הינו תקף מכוח נוהג שהשתרש בקיבוץ, חרף העובדה שלא נתקיימה דרישת שינוי התקנון כתנאי להנהגת השכר הדיפרנציאלי בקיבוץ. תוקפן של ההחלטות בענייננו היה מותנה, אפוא, בשינוי התקנון בנושאים אלה. על שינוי זה היה להיעשות על-פי דרישות הדין והתקנון. לבחינת דרישות אלה נפנה עתה. מעמדו המשפטי של תקנון הקיבוץ והדרכים לשינויו או לתיקונו 51. תקנון אגודה שיתופית, והקיבוץ בכלל זה, מכיל אלמנט של קשר חוזי בין האגודה לבין כל חבר בה, ובין החברים לבין עצמם (ענין פרי העמק, בעמ' 546-547; ענין כץ, בעמ' 622, ענין קיבוץ בית ניר, בפסקה 13; ענין חן, בעמ' 22; אוטולנגי, בעמ' 167-170; נועם, בעמ' 337). האלמנט החוזי בתקנון נבחן באמצעות דיני החוזים; עם זאת, תקנון אגודה שיתופית אינו חוזה רגיל, ונילווים לו גם אלמנטים נוספים: "התקנון אינו חוזה רגיל. הוא חוזה מורכב, הוא חוזה "רב צדדי" (בדומה להסכם קיבוצי), הוא "חוזה סטטוטורי"" (ענין פרי העמק, בעמ' 548). תקנון אגודה שיתופית הוא חוזה המתקיים בתחומי המסגרת הנורמטיבית של הפקודה והתקנות שהותקנו על-פיה, ומהן, במשולב עם האלמנט החוזי הטמון בו, הוא שואב את כוחו. זהו מסמך היסוד של האגודה, אשר על בסיסו היא פועלת, ואת הוראותיו עליה לכבד (ענין חן, בעמ' 23 ו- 33; אוטולנגי, בעמ' 189); וכך, "כמסמך בסיס של האגודה השיתופית, הוא קובע את הכוחות והסמכויות של האורגנים השונים, ומבחינה זו הוא חלק מהמשפט "החוקתי" שלה" (ענין פרי העמק, בעמ' 546; וראו גם: ענין דור, בעמ' 284). השילוב בין האלמנט החוזי של התקנון, לבין האלמנט הנורמטיבי-חוקתי שבו, מוביל לכך ששינוי התקנון אמור, בראש וראשונה, לבטא את רצונם של החברים, וככלל, עליו להתבצע בהליך הקבוע בפקודה ובתקנות על-פיה (ע"א 219/80 בית חלקיה, מושב עובדים להתישבות שיתופית בע"מ נ' אפרתי, פ"ד לו(2) 516, 520 (1982)). 52. סעיף 7 לתקנות הייסוד קובע את הדרך לתיקון תקנון האגודה. נוסחו במועד הרלוונטי הורה כי, ככלל, אגודה רשאית לתקן את תקנותיה, הלא הן – התקנון, וכי תיקון התקנון יהא על-פי החלטה שנתקבלה באסיפה הכללית לפי התנאים המנויים בסעיף 7(ב) לתקנות הייסוד. בהתאם לתקנה זו, נדרשים, ראשית, נוכחות של לפחות 2/3 מחברי האגודה באסיפה הכללית (או מספר כלשהו כשמדובר באסיפה נדחית); שנית, תמיכה של 3/4 מהחברים מקרב המצביעים, אלא אם תקנון האגודה מחייב רוב גדול יותר; ושלישית, הודעה מפורשת ומראש לחברים בהזמנה לאסיפה על הבאת תיקון התקנון לדיון במסגרתה (וראו גם: סעיפים 6(ג) ו-8 לתקנות רשויות האגודה). סעיף 7(ג) לתקנות הייסוד מוסיף ומורה כי במידה והרשם העניק לאגודה "אישור מוקדם", קרי- אישר מראש ובכתב הצעה לתיקון תקנון האגודה שהוגשה לו על-ידי ועד האגודה, הרי ש"יכול שהצעת התיקון תתקבל ברוב של שני שלישים מהקולות שניתנו בהצבעה באסיפה הכללית, יהא מספרם אשר יהא. 53. יצוין כבר עתה, כי תקנון קיבוץ איילת השחר קבע במועד הרלוונטי כי לצורך החלטה בדבר תיקון או שינוי בתקנון, נדרש רוב של 3/4 מהמצביעים; וכן כי מספר המצביעים התומכים בו אינו פחות מ-2/3 מכלל חברי הקיבוץ (סעיף 118 לתקנון). 54. עוד יצוין, כפי שתואר בקצרה בראשיתם של הדברים, כי ביום 22.2.01 נוספה להוראות שפורטו לעיל בתקנות הייסוד תקנה 7א, אשר במסגרתה נפתחה האפשרות, בתנאים שנמנו בתקנה, לערוך תיקון של התקנון ברוב פחות מזה הנדרש על-פי תקנה 7(ב) לתקנות הייסוד, האוחז 2/3 בלבד מהמצביעים. בהתאם לתקנה זו, אשר בוטלה בשנת 2005 אך עמדה בתוקף במועד הרלוונטי להחלטות שנתקבלו בענייננו, קיבוץ שביקש לערוך בתקנונו תיקון בנושא הקצבת כספים לחברים ולהעמידה על בסיס דיפרנציאלי למשך תקופת ניסיון של שנה אחת בלבד, היה רשאי לעשות זאת ברוב קטן מן האמור בתקנון לגבי החלטה בדבר תיקונו, או מן האמור בתקנה 7(ב) לתקנות הייסוד. בקשה לתיקון התקנון כאמור נדרש היה להגיש לרשם מראש, בכפוף לקיום תנאים מסוימים. ככל שהרשם אישר מראש ובכתב את בקשת התיקון שהוגשה לו בהתאם להוראות אלה, ניתן היה לבצע את התיקון בתקנון ברוב של 2/3 מהקולות שניתנו בהצבעה באסיפה בלבד, אך זאת בכפוף לכך שתמכו בו לכל הפחות 60% מכלל החברים, ובתנאי שהאסיפה הכללית לצורך תיקון התקנון כונסה לא יאוחר משלושה חודשים לאחר המועד שבו נתן הרשם את אישורו לבקשת התיקון (תקנה 7א(ב)). עוד נקבע בתקנה, כי לבקשת הקיבוץ, בהתאם להחלטת האסיפה הכללית, רשאי הרשם בתום תקופת הניסיון לאשר הארכת תוקף התיקון לשנה אחת נוספת (תקנה 7א(ג)). בתום תקופת הניסיון, או תקופת הניסיון שהוארכה, יהיה תיקון התקנון לתקופת הניסיון בטל, אלא אם כן הוא אושר ברוב האמור בתקנון הקיבוץ לגבי החלטה בדבר תיקון התקנון, או ברוב האמור בתקנה 7(ב) לתקנות הייסוד, לפי הענין (תקנה 7א(ה)). 55. ככלל, תוקפו של תיקון בתקנון אגודה שיתופית מותנה באישורו ורישומו על-ידי הרשם. בענין זה מורה סעיף 12 לפקודת האגודות השיתופיות כי "שום תיקון של התקנות של אגודה רשומה לא יהא בר תוקף אלא אם כן נרשם עפ"י הפקודה", ועל כך מוסיפה תקנה 8 לתקנות הייסוד בקובעה כי "תוקף התיקון בתקנות האגודה יהיה מיום הרישום על ידי הרשם" (וראו גם: אוטולנגי, בעמ' 228). 56. בנוסף למכלול הדרישות האמורות לצורך תיקון תקנון אגודה שיתופית, כעולה מן הדין ומן התקנון עצמו, תיקון כאמור צריך לעמוד בדרישות מהותיות של עקרונות דין כלליים. כך למשל, לא ניתן לעגן בתקנון שינוי העומד בניגוד לחוק קיים, למוסר, או לתקנת הציבור (אוטולנגי, בעמ' 255; סעיפים 30 ו-61 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; ע"א 127/62 "יחד" קואופרטיב עובדי ומובילי בשר בחיפה בע"מ נ' שימנסקי, פ"ד טז(4) 2341, 2344 ו-2346 (1962) (להלן: ענין "יחד")); ולענין תקנון חברה, השוו גם: ע"א 161/80 מוניץ נ' "אתגר" הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים בע"מ, פ"ד לה(3) 795, 799 (1981)); על תיקון תקנון לעמוד בדרישת תום-הלב (אוטולנגי, בעמ' 256-257); ואין בכוחו לפגוע בזכויות היסוד של חבריו אלא במגבלות המוכרות לענין זה (אוטולנגי, בעמ' 258-259; והשוו גם: ענין "יחד", שם; ע"א 239/92 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' משיח, פ"ד מח(2) 66, 75 (1994) (להלן: ענין "אגד")); בהיבט אחרון זה נקבע, כי הגם שבסמכותה של האסיפה הכללית לשנות את הוראות תקנון האגודה, סמכות זו מוגבלת לשינויים שאינם משנים את בסיס ההסכמה עליה בנויה האגודה, משהדבר עלול להיות כרוך בפגיעה בזכויות היסוד של חברי האגודה, אלא אם נקבעה הוראה אחרת במפורש (אוטולנגי, בעמ' 314). התייחס לכך הנשיא ברק בפרשת פרי העמק: "אמת הדבר, לאגודה הסמכות לשנות את תקנונה, אך סמכות זו אינה בלתי מוגבלת. בנוסף להגבלות הרגילות, לפיהן השינוי צריך להיות בתום-לב ולמען האגודה ואסור לו שיעשוק את המיעוט, קיימת הגבלה כללית, לפיה אין לכלול בו עניינים המשנים בצורה מהותית את בסיס ההסכמה עליה בנויה החברות באגודה השיתופית. ... אכן, זהו עיקרון כללי של דמוקרטיה ושלטון רוב בתאגידים, לפיו קיימות מגבלות על כוחו של הרוב. לעתים מעוגן עיקרון זה בהוראה חקוקה ... לעתים אין עיגון לעיקרון זה בהוראה חקוקה, והוא נובע מעקרונות כלליים ... בהיעדר הוראה מפורשת, אין הרוב מוסמך להביא לשינוי בסיסי, המשנה את יסוד ההבנה שבין הצדדים לתקנון, ונדרשת הסכמת כל החברים כולם" (שם, בעמ' 548, 550 (ההדגשה לא במקור); וראו גם: ענין אביאל, בעמ' 591; ענין "אגד", בעמ' 74-75). מן הכלל אל הפרט – דרכי קבלת ההחלטות בקיבוץ איילת השחר 57. ענייננו בשתי החלטות האסיפה הכללית של הקיבוץ שקבעו כי יונהג בו מנגנון של חלוקת שכר דיפרנציאלי לחברים. החלטות אלה נתקבלו בניגוד לדין. 58. עניינה של ההחלטה הראשונה מיום 30.8.02 בהפעלת תוכנית שכונתה "מודל ההסכמה הדו-מסלולי", שבמסגרתה הוצע לאמץ, לראשונה בתולדות הקיבוץ, הסדר של חלוקת שכר דיפרנציאלי לחברים. בהודעת הקיבוץ לחברים עובר להצבעה על התוכנית, צוין כי: "ההצבעה בקלפי הסופי תתקבל ברוב של 66% מכלל המצביעים" (מוצג ת/טז/106); ובהמשך לכך, בטיוטת ההצעה שפורסמה לחברים עובר להצבעה, הוסף כי "תוכנית ההסכמה הדו מסלולית תתקבל בקלפי ברוב על פי תיקון תקנות האגודות השיתופיות ייסוד (תיקון תשס"א)" (מוצג ת/6, סעיף 11.1). כזכור, הכוונה בהקשר זה היתה לתקנה 7א לתקנות הייסוד, אשר עמדה בתוקף אותה עת, ואיפשרה שינוי התקנון בנושא הנדון, לתקופת ניסיון של שנה, ברוב מופחת של תומכים. ספירת הקולות מהצבעה זו העלתה כי ההצעה התקבלה ברוב של 69.6% מקרב המצביעים, שהם 57.7% מקרב כלל חברי הקיבוץ בעלי זכות בחירה. הצבעה זו לא עמדה בדרישות הקבועות בתקנות הייסוד. ראשית, בסטייה מהוראת סעיף 7א(א), הקיבוץ לא הגיש לרשם, קודם להצבעה, בקשה לתיקון התקנון. שנית, וכפועל יוצא מכך, הרשם לא אישר מראש ובכתב את בקשת התיקון. שלישית, הגם שבמסגרת ההצבעה תמכו בתיקון למעלה מ-2/3 מקרב מהמצביעים, רוב זה כלל 57.7% בלבד מבין חברי הקיבוץ בעלי זכות הבחירה, ומכאן, כי לא נתמלאה אף דרישת תקנה 7א(ב) לתקנות הייסוד, כי יתמכו בתיקון לכל הפחות 60% מכלל חברי הקיבוץ. כמו כן, הצבעה זו לא הוגדרה כהצבעה על תיקון או שינוי של תקנון הקיבוץ, וזאת בניגוד לאמור בסעיף 7(ב)(3) לתקנות הייסוד, אשר מחייב כי לצורך תיקון התקנון יופיע בסדר היום של האסיפה הכללית סעיף מפורש בדבר תיקון התקנון וכי הדבר יופיע אף בהזמנת החברים לאסיפה. תנאי זה לא נכלל אמנם בתקנה 7א, אולם סביר להניח כי בעובדה שתקנה זו נועדה להקל על עריכת שינוי בתקנון הקיבוץ, ולצורך כך איפשרה קבלת החלטה על שינוי ברוב קטן מן האמור בתקנון או בתקנה 7(ב) לתקנות הייסוד, לא היה כדי לגרוע מהדרישה האמורה בסעיף 7(ב)(3), שעניינה הודעה מראש לחברי הקיבוץ כי על סדר יומה של האסיפה הכללית עומדת הצעה לשינוי התקנון. מדובר בדרישה מהותית, ואי-עמידה בה משמעה כי ההחלטה שנתקבלה הינה חסרת תוקף (אוטולנגי, בעמ' 230). לבסוף, ההחלטה גם לא אושרה ולא נרשמה על-ידי הרשם, כפי שמתחייב מהוראות סעיף 12 לפקודה ותקנה 8 לתקנות הייסוד. במצב זה, ההחלטה היתה נטולת כל תוקף. חרף כל האמור, הודיעו רשויות הקיבוץ לחברים כי "המודל הדו-מסלולי התקבל" ויוחל בהפעלתו בחודש ספטמבר 2002 (מוצג ת/1; מוצג ת/טז/114). לצד זאת, צוין, כי "במקביל לכל זאת, ההנהלה תעביר את כל המסמכים הנדרשים לרשם האגודות השיתופיות לקראת הפעלת המודל לשנת ניסיון" (מוצג ת/טז/116), דבר המרמז, שוב, כי לכאורה דובר היה בתיקון לתקופת ניסיון של שנה, כפי שנתאפשר בשעתו בהתאם לתקנה 7א לתקנות הייסוד. 59. יצוין, כי במהלך שנת 2002 פנה חבר הקיבוץ מר קלוד בן שושן מספר פעמים לנציגי הקיבוץ ולנציגי הרשם בטענה כי תהליך השינוי וחלוקת השכר הדיפרנציאלי בקיבוץ בוצעו בניגוד להוראות הדין והתקנון (ראו למשל: מוצג ת/טז/115). במענה לאחת מפניות אלה, אשר הועבר גם למזכירות הקיבוץ, הודיע עו"ד טל בראון, מנהל המחלקה המשפטית בלשכת הרשם, ביום 5.9.02, כי בהנחה שהעובדות שתוארו על-ידי מר בן שושן נכונות, וכי בהתאם לתוצאות ההצבעה לא הושג רוב של 60% מכלל חברי הקיבוץ אלא רוב של 57.7% בלבד, משמעות הדבר היא כי המודל לא התקבל. כן צוין, כי אפילו בהנחה שהושג רוב תומכים של למעלה מ-60% מכלל חברי הקיבוץ, אין להתחיל ביישום מודל שעניינו שינוי אורחות-החיים בקיבוץ ללא אישור הרשם (מוצגים ת/7 ו-ת/טז/118). במכתב נוסף של עו"ד בראון לוועד ההנהלה של הקיבוץ מיום 22.12.02, אף נמסר כדלקמן: "הנהגת הליכי השינוי באורחות החיים בקיבוץ וחלוקה לא שוויונית של תקציב בין החברים בו נעשתה שלא באישור רשם האגודות ולכן אינה חוקית. בהתאם לפרוטוקולים של תוצאות ההצבעה באסיפה הכללית אשר הועברו אלינו על ידי החבר קלוד בן שושן לא הושג הרוב של 60% מכלל חברי הקיבוץ. ... הנכם נדרשים איפוא לכנס לאלתר אסיפה כללית חוזרת שעל סדר יומה שינוי תקנון הקיבוץ והנהגת המודל הדו-מסלולי בקיבוץ לתקופת נסיון בהתאם להוראות סעיף 118 לתקנון הקיבוץ ותקנה 7(ב) לתקנות האגודות השיתופיות (ייסוד), התשל"ו-1976 ולהגיש בקשה לרשם האגודות לרישום התיקון. במקרה ולא יושג הרוב הדרוש לשינוי תקנון באסיפה הכללית יש להפסיק יישומה של תוכנית השינויים בקיבוץ" (מוצג ת/טז/125). ניתן לראות, אפוא, כי גם עמדת הרשם בסמוך לאחר קבלת ההחלטה הראשונה, היתה כי ההחלטה נתקבלה שלא בהתאם לדרישות הדין. הרשם אף הנחה את הקיבוץ כיצד יש לנהוג על מנת לקבל החלטה תקפה בענין זה. 60. ההחלטה השנייה, מיום 3.10.03, עניינה בהמשך התוכנית הקיימת בדבר המודל הדו-מסלולי למשך מספר חודשים נוספים, עד להצבעה סופית בענין. בהתאם לתוצאות ההצבעה, ההחלטה נתקבלה ברוב של 66.18% מקרב בעלי זכות הבחירה בקיבוץ. לכאורה, נועדה הצבעה זו להאריך את תוקפו של התיקון שנתקבל ביום 30.8.02, מעבר לתקופת הניסיון בת השנה, כנדרש בתקנה 7א(ג) לתקנות הייסוד, המורה כי מקום בו החליטה האסיפה הכללית בתום תקופת הניסיון להאריכה לשנה נוספת, רשאי הרשם לאשר הארכה של תקופת הניסיון כאמור למשך שנה אחת נוספת בלבד. דא עקא. ראשית, כאמור, מלכתחילה לא אישר הרשם את התיקון לתקופת הניסיון כנדרש בתקנה 7א. שנית, ההצבעה על הארכת תוכנית המודל הדו-מסלולי נערכה לאחר שחלפה למעלה משנה ממועד תחילת תקופת הניסיון. זאת, בניגוד להצהרת הקיבוץ לפיה תוכנית השינוי אומצה לתקופת ניסיון של שנה אשר בסופה יתוקן התקנון. ושלישית, גם הפעם הזו לא אישר הרשם את הבקשה להארכת תקופת הניסיון, כנדרש בתקנה 7א. זה המקום להזכיר, כי בהתאם לתקנה 7א(ה), בתום תקופת הניסיון בת השנה יהיה התיקון שהתקבל לתקופת הניסיון בטל, אלא אם כן הוא אושר ברוב האמור בתקנון הקיבוץ לגבי החלטה בדבר תיקונו, או ברוב האמור בתקנה 7(ב) לתקנות הייסוד, לפי הענין. זאת ועוד. במועד עריכתה של הצבעה זו כבר עמד בתוקף צו הביניים שניתן ביום 10.11.02 במסגרת בג"צ 465/02, אשר הורה לרשם להימנע מלאשר שינויים בתקנוני קיבוצים, אשר יתקבלו לשנת ניסיון מכוח תקנה 7א לתקנות הייסוד. מכאן, כי במועד קבלת ההחלטה השנייה לא ניתן היה לאשר שינוי מן הסוג בו מדובר כאן. כמו כן, הצבעה זו לא סווגה מראש בפני החברים כהצבעה על תיקון התקנון, כנדרש בתקנה 7(ב)(3), והיא גם לא הוגדרה כהצבעה לצורך הפיכת התוכנית שנתקבלה לתקופת הניסיון לתיקון של קבע. לאור האמור, גם החלטה זו לא זכתה לאישור הרשם ולא נרשם על-ידו כל שינוי בתקנון הקיבוץ. למרות פגמים אלה, הקיבוץ המשיך ביישום תוכנית השינוי. 61. על רקע דברים אלה, מתחייבת המסקנה, כי שתי ההחלטות האמורות נתקבלו בניגוד להוראות הדין והתקנון באשר לדרך המחייבת שבה צריך היה לנקוט כדי להביא לשינוי בתקנון הקיבוץ; משכך, נפל פגם בתוקפן של החלטות אלה. 62. מעבר לאמור, עשויה לעלות טענה לפיה החלטה בנושא החלת שכר דיפרנציאלי לחברי הקיבוץ מחייבת בכל מקרה הסכמה פה-אחד של החברים, בהיותה החלטה המשנה את בסיס ההסכמה עליה נשענת תפיסת החברות בקיבוץ; שהרי: "בהיעדר הוראה מפורשת, אין הרוב מוסמך להביא לשינוי בסיסי, המשנה את יסוד ההבנה שבין הצדדים לתקנון, ונדרשת הסכמת כל החברים כולם" (ענין פרי העמק, בעמ' 550). ניתן לטעון, כי השינוי הגלום בהנהגת שכר דיפרנציאלי לחברים הוא מהפכני הן מבחינת התשתית הערכית-אידיאולוגית של הקיבוץ, והן בהשלכתו על חיי-המעשה ועל אורחות-החיים היומיומיים של החברים. הוא משנה את תפיסת השיתוף, הערבות ההדדית והשוויון שאפיינו את תורת הקיבוץ בראשיתה. החברים שהשתלבו בחיי הקיבוץ הניחו כי עקרונות יסוד אלה ימשיכו להתקיים גם בעתיד, ונוצרו ציפייה והסתמכות בעלות משקל כי אורח-החיים שבחרו בו יימשך גם בעתיד. כבר בשנת 1995 הביעה פרופ' אוטולנגי דעה בספרה כי השינויים שעברו על ההתיישבות הקיבוצית באותן שנים עשויים להוות דוגמה לשינויים בסיסיים במהות ההתאגדות, העולים כדי שינוי בבסיס ההסכמה עליה מיוסדת החברות באגודה, וככאלה – אינם ניתנים לביצוע בדרך של שינוי התקנון ברוב מיוחד, אלא נדרשת הסכמה פה-אחד של כל החברים לצורך כך: "שינוי התפיסה העומדת בבסיס הקיבוץ – מהשתתפות כל חבר כפי יכולתו וקבלתו כל צרכיו, ל"תמורה עבור תרומה" וקבלת תשלומים דיפרנציאליים עבור עבודה – יכול להיחשב כשינוי בסיס ההסכמה לחברות באגודה, המצריך הסכמה פה אחד של החברים. אין אפשרות להכניס שינוי כה קיצוני במהות האגודה על-ידי שינוי התקנון, שיתקבל ברוב מיוחד, ולחייב את החברים שלא הסכימו לאותו שינוי לקבל עליהם את הדין" (שם, בעמ' 315-316). עולה, אפוא, כי מעבר לקשיים עליהם הצבענו מבחינת עמידתן של ההחלטות בדרישות שינוי תקנון הקיבוץ, עולה טענה מרחיקת-לכת הרבה יותר, לפיה גם הליך רגיל של שינוי תקנון אינו מספיק, ואפשר שנדרשת הסכמה פה-אחד של כל חברי הקיבוץ לשינוי האמור. אין צורך שנכריע בכך, מאחר, שכאמור, גם דרישות פחותות יותר לצורך שינוי התקנון לא התקיימו בהחלטות נשוא ענייננו. 63. נסכם ונאמר, כי שתי ההחלטות שקיבל קיבוץ איילת השחר באסיפה הכללית בימים 30.8.02 ו-3.10.03 בנושא הנהגת שכר דיפרנציאלי לחברי הקיבוץ נתקבלו שלא כדין. לאור נושאן של ההחלטות, שהוא מהותי ליסודות הווייתו של הקיבוץ, קבלתן חייבה, למצער, שינוי תקנון האגודה בענין אותו הן באו להסדיר. בפועל, ההחלטות נתקבלו מבלי שנתקיימו מלוא ההוראות המחייבות לענין שינוי התקנון, הן מבחינת אופי ההליך שננקט והן מבחינת דרישת הרוב לקבלת ההחלטות על-ידי האסיפה הכללית. שתי ההחלטות לא זכו לאישור הרשם, ולא נרשם מכוחן שינוי בתקנון הקיבוץ. במצב זה לא עמדו ההחלטות בדרישות הדין. 64. יש לבחון, בנסיבות אלה, את מקומן של החלטות אלה על-פי שתי זוויות-מבט אפשריות: זווית-המבט האחת עניינה בשאלה האם ניתן להכשיר את ההחלטות בדיעבד באמצעות התקנות החדשות שהותקנו, ככל שיימצא כי הן מכשירות את ההחלטות באופן רטרוספקטיבי; זווית-המבט השנייה עניינה בשאלה האם, ככל שהאפשרות הראשונה לא תתקיים, תוצאות ההחלטות שנתקבלו הן בטלוּת מעיקרא, או שמא ניתן להחיל עליהן את תורת "הבטלות היחסית", העשויה לתת להן, ולפעולות שנעשו מכוחן, חיוּת וקיום חרף הפסול שנפל בהן. התקנות החדשות ושאלת תחולתן על העבר 65. אחת ממשימותיה של הוועדה לענין הקיבוצים היתה לגשר על הפער שנוצר בין המסגרות הקיימות של הקיבוץ כהגדרתו המקורית בחקיקה וכמשמעותו בתקנוני הקיבוצים, לבין השינויים המהותיים שהתרחשו במבנה החברתי ובתפיסה האידיאולוגית של הקיבוץ. בעקבות המלצות הוועדה, הותקנו התקנות החדשות בשנת 2005, ובעקבותיהן ניתנה הכרה משפטית וחברתית למציאות המשתנה בקיבוצים, אשר הובילה להתאמת הדין אליה. עמדו על כך לפידות, אפלבום ויהודאי במאמרם, בציינם כי הקמת הוועדה "נועדה למעשה להעניק לשינויים המתרחשים בקיבוץ את הלגיטימציה החוקית שבלעדיה לא יוכלו להוציא אותם מן הכוח אל הפועל" (שם, בעמ' 11). עמד על כך גם להבי במאמרו, בהתייחס להמלצות הוועדה, בציינו כי: "הדבר המשמעותי ביותר בסיווג של "הקיבוץ המתחדש" נעוץ בכך שהוועדה הציבורית לא יצרה מדיניות חדשה, אלא הפנימה כמעט לחלוטין את ההעדפות ה"שוקיות" שגילו הקיבוצים השונים כשהחלו בהליך השינוי על דעת עצמם" (שם, בעמ' 85). שורת התקנות החדשות באה להסדיר, בראייה רחבה וכוללת, את מגוון הנושאים שעל בחינתם הופקדה הוועדה (על הקושי הנובע מהעובדה כי נושאים אלה ואחרים מוסדרים כל-כולם במסגרת חקיקת משנה, ראו את הערותיו של המשנה לנשיאה ריבלין בע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים (טרם פורסם, 20.7.2010)). לענייננו חשוב במיוחד התיקון שבוצע בתקנות הסיווג, אשר שינה את הגדרת ה"קיבוץ" שהיתה נהוגה עד אותה עת. בתיקון לתקנה 2 לתקנות אלה, המונה את סוגי האגודות השיתופיות המוכרות, הוחלפה הגדרת "הקיבוץ" בשלושה סיווגים חדשים, חלופיים זה לזה: האחד, "קיבוץ שיתופי", השני, "קיבוץ מתחדש", והשלישי, "קיבוץ עירוני". 66. התקנות החדשות, ברוח המלצות הוועדה, נועדו ליתן מענה לצרכי המציאות המתחדשת, שבה, בתחומי התנועה הקיבוצית, נתקיים מצד אחד זרם קיבוצים שביקש לדבוק בתפיסה המקורית של ההתיישבות הקיבוצית, ולשמר את מושג הקיבוץ והגדרתו על-פי התפיסה המקורית כפי שהשתקפה בחקיקה המקורית; מנגד, ניתן ביטוי לזרם אחר, שכלל את מרבית הקיבוצים, אשר ביקש לערוך שינויים משמעותיים בדפוסי החיים שאפיינו את הקיבוץ בעבר, על-פי צרכי המציאות המשתנים, וקרא להתאים זרם זה לדפוס משפטי מתאים בתקנות. בניסיון לתת מענה למציאות מורכבת זו, נקבע בתקנות סיווג של "קיבוץ שיתופי", אשר נותר זהה להגדרת הקיבוץ המקורית שהיתה קיימת עד אז, תוך שמירה על עקרונות השוויון והשיתוף, בעלות הכלל בקניין ועבודה עצמית; לצידו, נקבע סיווג של "קיבוץ מתחדש", המשקף את השינוי שחל בתפיסת הוויית הקיבוץ בחלק גדול מן הישובים. סיווג זה נועד לחול על קיבוצים שביצעו או מבקשים לבצע שינויים בנושאים כגון: חלוקת שכר דיפרנציאלי לחברים, שיוך דירות לחברים ושיוך אמצעי ייצור לחברים. הסיווג השלישי, הוא "הקיבוץ העירוני", מתייחס לצורת חיים של פרטים ומשפחות המנהלים אורח-חיים שיתופי בתוך עיר, תוך מעורבות חברתית בקרב תושביה של אותה עיר. "הקיבוץ המתחדש" – עקרונות מרכזיים 67. התקנות הכירו באפשרות כי קיבוץ שיבחר להיות "קיבוץ מתחדש" יהיה רשאי לערוך שינוי בתקנון באחד או יותר משלושה הנושאים שפורטו, אף כי קיבוצים אלה נותרו מחויבים לעקרונות הערבות ההדדית והשוויון בין החברים. לענין זה הותקנו תקנות הערבות ההדדית, אשר נועדו להבטיח את הספקת צורכי החברים השונים בקיבוץ, באשר הם, באופן הוגן ועל-פי אמות-מידה שוויוניות (וראו למשל: סעיפים 2(א), 3(א), 4(א) ו-7 לתקנות אלה). כן נקבע בתקנות הערבות ההדדית כי על "קיבוץ מתחדש" לקבוע בתקנונו את העקרונות בדבר היקף הערבות ההדדית שהוא מחויב לה כלפי החברים, ילדיהם והתלויים, וכן עקרונות ההסדרים שייושמו בקיבוץ לצורך עמידה בעקרונות הערבות ההדדית. התקנות אף קובעות את הרוב הנדרש לצורך קבלת החלטה בדבר עקרונות אלה באסיפה הכללית של הקיבוץ (תקנה 9); כן נקבע, כי קיבוץ המבקש לקבל סיווג של "קיבוץ מתחדש" נדרש לתקן את תקנונו ולכלול בו גם הוראות בדבר הערבות ההדדית (תקנה 11). 68. בד בבד עם תיקון תקנות הסיווג והתקנת תקנות הערבות ההדדית, הותקנו גם תקנות שיוך דירות בקיבוץ מתחדש ותקנות שיוך אמצעי ייצור בקיבוץ מתחדש. תקנות אלה באו להסדיר את האופן שבו יבוצעו בקיבוץ השינויים בנושאים האמורים, תוך קביעת מגבלות שונות על כך. תחולת התקנות החדשות מבחינת הזמן 69. בעקבות התקנת התקנות החדשות, הודיע הרשם לקיבוצים כי עליהם לבחור את הסיווג המועדף עליהם. קיבוצים שביקשו להישאר "קיבוצים שיתופיים" הודיעו על כך לרשם; ואילו קיבוצים שחפצו לשנות את סיווגם ל"קיבוץ מתחדש" נדרשו לפעול לשינוי תקנונם בהתאם, ולהגיש את שינוי התקנון לרשם לצורך בחינתו ורישומו. 70. שאלת התחולה מבחינת הזמן של הסיווגים החדשים של הקיבוץ על שינויים מהותיים שנתקבלו על-ידי הקיבוצים קודם להתקנת התקנות החדשות הוסדרה בהוראות המעבר הקבועות בתקנה 5 לתקנות הסיווג (תיקון), המורות כך: (א) אגודה שיתופית שסווגה כקיבוץ ערב יום התחילה, רשאית לפנות לרשם, בבקשה לסווגה כקיבוץ שיתופי, קיבוץ מתחדש או קיבוץ עירוני, לפני הענין או בבקשה למתן הוראות לענין זה; הקיבוץ יצרף לפנייתו את תקנונו וכל מסמך אחר על פי דרישת הרשם; על אף האמור בתקנה 7(ד) לתקנות האגודות השיתופיות (ייסוד), התשל"ו-1976, ובלי לגרוע מהאמור בתקנות אלה ובהוראות כל דין, קיבוץ שהגיש לרשם, ערב יום התחילה, בקשה לרישום תיקון תקנון באחד מן הנושאים שבתקנה 2(5)(ב) לתקנות העיקריות, כנוסחה בתקנה 2(1) לתקנות אלה, ובקשתו נדחתה מן הטעם שלא היה ניתן לרשום את התיקון ולהשאיר את סיווג הקיבוץ על כנו, רשאי הקיבוץ להגיש את בקשתו מחדש והימים שממועד הפניה הראשונה של הקיבוץ לרשם לתיקון התקנון, עד מועד הפניה המחודשת, לא יבואו במניין מאה ושמונים הימים המצוינים בתקנה 7(ד) האמורה. (ב) לא פנתה האגודה לרשם כאמור בתקנת משנה (א) עד תום שישה חודשים מיום התחילה, רשאי הרשם לסווגה כקיבוץ שיתופי, כקיבוץ מתחדש או כקיבוץ עירוני לפני הענין ובהתאם לנסיבות. (ג) עד לשינוי סיווגם, ימשיכו הקיבוצים להיות מסווגים כ"קיבוץ" (ההדגשה אינה במקור). תקנה 12 לתקנות הערבות ההדדית מתייחסת גם היא לתחולת התקנות טרם שינוי סיווגו של קיבוץ כ"קיבוץ מתחדש", בקובעה כי על קיבוץ המבצע שינוי באורחות-חייו באופן שניתן לראותו כ"קיבוץ מתחדש", להעביר את פרטי השינוי לרשם בתוך 30 ימים מיום קבלת ההחלטה באסיפה; והרשם רשאי להורות לקיבוץ לנקוט בפעולות הנדרשות לפי תקנות אלה ובכל צעד דרוש אחר בהתאם לשיקול-דעתו. 71. משילוב הוראות אלה עולות המסקנות הבאות: ככלל, הוראות התקנות החדשות, הסיווגים החדשים של הקיבוצים שנעשו מכוחן, וכל הנובע מסיווגים אלה, פועלים מכאן ולהבא בלבד, היינו- באופן פרוספקטיבי. אישור הניתן על-ידי הרשם לסיווג קיבוץ כ"קיבוץ מתחדש" פועל מכאן ולהבא, והוא אינו פועל רטרוספקטיבית להכשרת החלטות שנתקבלו על-ידי האסיפה הכללית של הקיבוץ קודם לכן, ככל שנפל בהן פגם. מסקנה זו עולה, ראשית, מלשונן של התקנות החדשות, אשר אינן כוללות הוראת תחולה רטרוספקטיבית המחילה את הסיווג החדש של הקיבוץ גם על פעולות שנעשו בעבר, קודם לכניסתן לתוקף. להיפך: בהוראות המעבר נאמר כי עד לשינוי סיווגם, ימשיכו הקיבוצים להיות מסווגים כ"קיבוץ" (תקנה 5(ג) לעיל), במשמע, כי הנורמות הרגילות החלות על "קיבוץ" במשמעותו המקורית תחולנה עליהם. כמו כן, קיבוצים המבקשים לשנות את סיווגם נדרשו לקבל החלטות בענין שינוי תקנונם, תוך התייחסות לסוגיית הערבות ההדדית ובהתאם לרוב הנדרש לכך בתקנות (תקנות 9, 11 ו-12 לתקנות הערבות ההדדית). הסיווג החדש של הקיבוץ, על כל המשתמע ממנו, חל, אפוא, מכאן ואילך בלבד. 72. גם תכליתן של התקנות החדשות מתיישבת עם מסקנה זו. התקנות החדשות ביקשו, אמנם, להעניק מסגרת משפטית לתבניות-חיים חדשות של הקיבוץ, ולתת בכך מענה משפטי לתהליכים המשתנים בהתיישבות העובדת, אך אין בתכלית זו משום אינדיקציה מתחייבת כי התכוונו לחול רטרוספקטיבית על החלטות ותהליכים שנעשו בעבר, ולהכשירם בדיעבד. דרך כלל, דבר חקיקה מיועד לכוון דרכי התנהגות של בני אדם, ומשכך, צופה הוא פני עתיד (בג"צ 5290/97 עזרא – תנועת הנוער החרדי לאומי בא"י נ' השר לענייני דתות, פ"ד נא(5) 410, 422 (1997) (להלן: ענין עזרא)): "החוק נועד לקבוע לאדם מה מותר ומה אסור, לאילו מפעולותיו תהיה נפקות משפטית ואילו יחסרו נפקות זו. נמצא כי החוק מעצם מהותו מכוון לפעולות עתידיות. אין משמעות לכוון היום פעולה שנעשתה אתמול" (אהרון ברק פרשנות תכליתית במשפט 426 (2003)). תפיסה בסיסית זו היא המונחת ביסוד חזקת אי-התחולה הרטרוספקטיבית של דברי חקיקה, ועל יסודה התגבשה הגישה הכללית לפיה "חקיקה למפרע פוגעת בתפישות יסוד חוקתיות. היא פוגעת בעקרון שלטון החוק, בוודאות ובבטחון הציבור במשפט. היא פוגעת בעקרונות יסוד של צדק ושל הגינות, ובאמון הציבור במוסדות השלטון" (אהרן ברק פרשנות במשפט (כרך שני) – פרשנות החקיקה 621 (1993)). החזקה כנגד תחולה רטרוספקטיבית של דבר חקיקה חלה ביחס לחקיקה ראשית ולחקיקת מישנה כאחד. הנחת המוצא הפרשנית הן לענין חקיקה ראשית והן לענין חקיקת מישנה היא כי ככל שלא נאמר במפורש אחרת, ולא משתמע אחרת מתכלית דבר החקיקה, כוונתו לחול מכאן ולהבא, על פעולות עתידיות ולא על אירועי עבר. זוהי חזקה פרשנית הניתנת לסתירה בהתקיים נסיבות וטעמים טובים לכך (סעיף 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש]; סעיף 22 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981; סעיף 10 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948; ברוך ברכה משפט מינהלי 270-283 (1986); יצחק זמיר הסמכות המינהלית 957-958 (כרך ב', 1996); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי 359 (2010) (להלן: ברק-ארז); בג"צ 28/94 צרפתי נ' שר הבריאות, פ"ד מט(3) 804, 815 (1995); ליחס בין חזקת אי-הרטרוספקטיביות לגבי חקיקה ראשית וחקיקת משנה, ראו: בג"ץ 2933/94 רשות שדות התעופה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(3) 837, 858-865 (1996); ענין עזרא, בעמ' 421-426; דנג"ץ 9411/00 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עיריית ראשון לציון, פסקאות 5-6 ו-13 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (טרם פורסם, 19.10.2009); וכן: הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 2.3100 (60.012) "חקיקת משנה: נוהל והנחיות", סעיף 20.3). 73. לשון התקנות החדשות בענייננו אינה קובעת דבר מפורש בענין תחולתן על העבר. הלשון מצביעה על כוונתן לחול על אירועים שיתרחשו לאחר כניסתן לתוקף, קרי: קבלת החלטות הקיבוץ בדבר סיווגו מחדש, וביצוע הפעולות הנדרשות לצורך כך. התקנות לא התיימרו להכשיר מהלכים קודמים לשינוי סיווג הקיבוצים, שאם לא כן, היה נדרש להגדיר ממתי חל ההכשר, ולאיזה סוג עניינים הוא מתייחס. לאור הגיוון הרב באופיים של הקיבוצים, והשוני הרב במהלכים שננקטו במסגרתם לעריכת השינויים באורחות-החיים, אין להניח כי מתקין התקנות התכוון להחיל את הסיווג החדש על פעולות שנעשו בעבר בלא להגדיר ולקבוע כלפי מי, כיצד, וממתי יופעל הכשר זה. תכליתן של התקנות היא לעצב תבניות חדשות לקיבוץ, שיישומן הוא כלפי העתיד, ואין עניינן בהכשרת העבר. מן הכלל אל הפרט – השפעת התקנות החדשות על החלטות הקיבוץ מהשנים 2002-2003 74. מהאמור לעיל עולה, כי מנגנון הסיווג מחדש של קיבוץ איילת השחר ל"קיבוץ מתחדש", הכרוך בשינוי התקנון, באישור הרשם לשינוי, וברישומו, פועל באופן פרוספקטיבי ולא נועד להכשיר בדיעבד תהליכי שינוי שבוצעו קודם להיכנסן לתוקף של התקנות החדשות. לפיכך, אין במנגנון חדש זה, הפועל מכאן ולהבא, כדי להכשיר את החלטות הקיבוץ מהשנים 2002 ו-2003 נשוא ענייננו, ואת חלוקת השכר הדיפרנציאלי שנעשתה על-פיהן. לצורך שינוי סיווגו, היה על הקיבוץ לקבל החלטה מחודשת לתיקון התקנון, להגיש בקשה מתאימה לרשם, ולבצע שורה של פעולות שנדרשו על-פי התקנות החדשות לענין זה. ואמנם, בעקבות התקנות החדשות, פעל הקיבוץ כמתחייב על-פיהן, ונקט בכל הפעולות שנדרשו לצורך שינוי סיווגו. 75. נותרת השאלה, מה דין ההחלטות להפעלת שיטת השכר הדיפרנציאלי בקיבוץ שהתקבלו שלא כדין, שעל-פיהן הופעלה שיטה זו משנת 2002 ועד שנת 2010 – מועד בו שונה כדין סיווג הקיבוץ, שונה התקנון, וניתנה הלגיטימציה לשיטה האמורה? האם עומדת תביעתו של המערער להחזיר את המצב לקדמותו ביחס לשנים אלה ולערוך התחשבנות מתאימה לצורך חלוקת כספים שוויונית בין חברי הקיבוץ? "הבטלות היחסית" – האם מרפאה את הפגם שנפל בהחלטות? 76. תורת "הבטלות היחסית" אומצה במשפט הישראלי לאחר שנים שבהן שלטה בו התפיסה המסורתית לפיה חריגה מסמכות פונקציונאלית של רשות מינהלית או שיפוטית גוררת אחריה בהכרח בטלות מוחלטת של פעולה שנעשתה במסגרתה. תוצאותיו של כלל מסורתי זה הסבו לא אחת נזק כבד לפרט ואף לאינטרס הציבורי בכללו; לימים, רוכך כלל זה, ובמקומו השתרשה התפיסה כי ראוי בנסיבות מסוימות להבחין בין פגם שנפל בפעולה לבין התוצאה המשפטית הנובעת ממנו, בשים לב לאופיו של הפגם, חומרתו, ושיקולים נוספים הקשורים בו, וכך: "בכל סוג של פגם, התוצאה אמורה להתאים למהות הפגם, חומרת הפגם ושיקולים נוספים המתייחסים לאותו פגם" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית 601 (כרך א', מהדורה שנייה, 2010) (להלן: זמיר)). התוצאה הישירה והטבעית של פעולה שבוצעה תוך חריגה מהותית מהוראות הדין עשויה להביא לבטלות הפעולה מעיקרא. אולם, מקום בו שיקולים כבדי-משקל מתנגשים בתוצאה זו, ומצדיקים סטייה ממנה, נתון לבית המשפט שיקול-דעת לקבוע את תוצאת הפגם במקרה נתון, בהתאם לחומרתו של הפגם, לעוול שנגרם כתוצאה ממנו ובשים לב לשיקולים נוספים. תורת "הבטלות היחסית" בנויה על שקילת הנסיבות הפרטניות של הענין, ומייחסת משקל להשפעת תוצאות הפגם על הפרט ועל הכלל. תוצאות אלה לעולם אינן קבועות מראש, אלא הן משתנות ויחסיות (ברק-ארז, בעמ' 795, 800-801; ע"א 1842/97 עיריית רמת-גן נ' מנחמי מגדלי דוד רמת-גן בע"מ, פ"ד נד(5) 15, 22-23 (2000); בג"צ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי-הדין, פ"ד נז(2) 729, 738-739 (2003) (להלן: ענין אמיר); בג"צ 1555/05 לוי נ' בית הדין הרבני האזורי מחוז תל-אביב, פסקאות 43 ו-47 לפסק דיני (לא פורסם, 16.7.2009)). תורת "הבטלות היחסית" מבקשת לשקלל את מכלול הגורמים הנוגעים לענין כדי להגיע לתוצאה שיש בה איזון ראוי ומידתי. מגוון התוצאות האפשריות הוא רחב: לעתים תהיה הפעולה או ההחלטה הפגומה בטלה מעיקרה; לעתים היא תהיה בטלה כלפי אחד אך לא כלפי אחר; לעתים היא תהיה ניתנת לביטול ממועד מסוים; לעתים היא תעמוד בתוקפה למרות הפגם שנפל בה, וכיוצא באלה; הכל בהתאם למכלול נסיבות הענין ולמשקל הראוי שיש להעניק לכל אחת מהן במקרה הנתון. באופן זה: "הסעד שניתן בכל מקרה אמור לשקף את האיזון בין האינטרס הפרטי לבין האינטרס הציבורי, ובכלל זה את השאיפה לעשות צדק במסגרת הדין, לאור הנסיבות המיוחדות של המקרה" (זמיר, בעמ' 140; ענין אמיר, בעמ' 739; בג"צ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 309 (2004); בג"צ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 305-307 (1994); בג"צ 3081/95 רומיאו נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל, פ"ד נ(2) 177, 194-195 (1996); רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637, 643-645 (2000); בג"צ 10934/02 קיבוץ כפר עזה אגודה להתיישבות חקלאית שיתופית נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 6 (לא פורסם, 10.5.2004) (להלן: ענין קיבוץ כפר עזה)). קיומו של מעשה עשוי שנוצר בעקבות הפעולה הפגומה, וכן הסתמכות גורמים שונים בתום-לב על הפעולה, ושינוי מצבם לרעה עקב כך, עשויים להוות גם הם שיקול בבחירת הסעד ההולם בנסיבות הענין (בג"צ 2918/93 עיריית קרית גת נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(5) 832, 848 (1993) (להלן: ענין קרית גת); ענין קיבוץ כפר עזה, שם; בג"צ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793, 804-805 (1992)). תחומי חלותה של תורת "הבטלות היחסית" 77. תורת "הבטלות היחסית" הוחלה, במקורה, על עניינים הנמנים על המשפט הציבורי, על רקע הצורך להגמיש את כלליו המסורתיים ולהתאימו לצרכי המציאות המשתנה והמתפתחת. עם הזמן, תורה זו נטמעה ויושמה גם בתחומי משפט אחרים מעבר לתחום המשפט המינהלי. על יחסיותו של מושג הבטלות, בכל תחומי המשפט, ועל הצורך הקיים, בכל הקשר, להתמודד עם תוצאותיו ולאפשר מתן סעד ראוי, נאמר על-ידי השופט ברק: "מושג הבטלות, כמושג משפטי ולא טבעי, הוא לעולם מושג יחסי וגמיש. נורמה משפטית יכולה להיות בטלה ומבוטלת לעניין פלוני ותקפה לעניין אלמוני; היא יכולה להיות כאין וכאפס כלפי ראובן ובעלת תוצאות מלאות כלפי שמעון. דבר זה נכון בכל שטחי המשפט. הוא קיים, למשל, בתחום דיני החוזים, ... הוא הדין בתחומי המשפט המינהלי. מכאן, שבטלותה של החלטה חייבת להתייחס תמיד למהות הזכות המופרת, לסעד הנדרש, להליך בו נדרש הסעד ולצדדים הדורשים אותו. כל עוד לא נדרש הסעד הנכון, בהליך הנכון, על-ידי הצד הנכון, ההחלטה הפגועה ביותר ממשיכה לעמוד. ... דבר זה תופס לעניין טענת בטלות כלפי חקיקת-משנה, החורגת "פונקציונאלית" מהסמכות ... ודבר זה נכון לגבי כל טענת בטלות אחרת. ... נמצא, כי בכל עניין יש לבחון את מהות הפגם, את תוקף הסעד, את סוג ההליך ואת זיהויו של בעל העניין" (ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 337, 362-363 (1981), ההדגשות אינן במקור). ברוח תפיסה זו, הולך מושג "הבטלות היחסית" וחודר בהדרגה לתחומי משפט נוספים, ובהם גם למשפט הפרטי (ברק ארז, בעמ' 800-801; דפנה ברק-ארז "משפט ציבורי ומשפט פרטי – תחומי גבול והשפעות-גומלין" משפט וממשל ה' 95, 109 (1999) (להלן: ברק-ארז, משפט ציבורי ומשפט פרטי)). על כך נאמר כי "ההכרה במושג הבטלות היחסית חוצה כיום תחומי משפט" (דפנה ברק-ארז "הבטלות היחסית במשפט המינהלי: על מחירן של זכויות" ספר יצחק זמיר – על משפט ממשל וחברה 283, 284 (בעריכת י' דותן וא' בנדור, 2005); להתייחסות לתחולת תורת "הבטלות היחסית" בענפי משפט שונים, ראו: ענין קרית גת, בעמ' 848; ע"פ 313/79 דדה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 57, 69-72 (1979); ע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו, פ"ד לו(4) 281, 285 ו-287, 292-293 (1982); ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, פסקאות 31, 38-39 לפסק דינה של השופטת נאור (לא פורסם, 22.1.2009)). 78. הרחבת היקף התפרשותה של תורת ה"בטלות היחסית" מצדיקה את החלתה גם על החלטות האסיפה הכללית של אגודה שיתופית, הנוגעות לחברי האגודה; על אחת כמה וכמה כך הוא, כאשר יש להן השלכה מהותית על אורחות-החיים באגודה, ועל המרקם הכלכלי-חברתי של הישוב. זאת, גם אם המחלוקת בין החבר לקיבוץ מסווגת ל"משבצת" של המשפט האזרחי. 79. מזה שנים השתרשה בשיטתנו התפיסה כי הגבולות בין ענפי המשפט השונים אינם עוד גבולות נוקשים, וכי קיימת הקרנה הדדית של האחד על רעהו, וזרימה דו-כיוונית של כללים ועקרונות מענף אחד לאחר. החלוקה הקלאסית בין המשפט הציבורי למשפט הפרטי היטשטשה במובנים רבים, בעקבות הטמעתם של עקרונות כלליים מיסודות השיטה כולה, המשותפים לענפים כולם. בגדרה של תפיסה זו, מוזרמים כיום כללים ועקרונות מתחום המשפט הציבורי אל תוך המשפט הפרטי ומוחלים על גופים שמקורם במשפט הפרטי. כך הוא, ראשית, ככל שמדובר בגוף שהוא בעל מאפיינים משולבים מתחום המשפט הפרטי והמשפט הציבורי, על-ידי ראייתו כגוף דו-מהותי, בעל דואליות נורמטיבית, והכפפתו, בעקבות כך, גם לעיקרי המשפט הציבורי; ושנית, גם כשמדובר בגופים הנשלטים על-ידי המשפט הפרטי בלבד, באמצעות הכפפתם לעקרונות היסוד של השיטה, המוזרמים אל תוך המשפט הפרטי. על עקרונות אלה נמנים, למשל, עקרונות תום-הלב ותקנת הציבור (בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449 (1987); ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464 (1992); ע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, פ"ד מט(3) 196 (1995) (להלן: ענין און); ובהקשר דומה לענייננו ראו: ענין דור, בעמ' 288-291; ברק-ארז, משפט ציבורי ומשפט פרטי, בעמ' 110-113). ההבחנה בין תחומי המשפט השונים אינה תמיד חדה, וכבר נאמר כי בגבול שבין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי קיים "אזור דמדומים", שבו "המשפט הפרטי והמשפט הציבורי משמשים בערבוביה, לעתים זה לצד זה ולעתים זה בתוך זה. באזור זה קיימת דואליות נורמאטיבית, כלומר, דו-קיום של המשפט הפרטי והמשפט הציבורי" (ענין און, בעמ' 204). יפים בהקשר זה דברי פרופ' זמיר בספרו: "השאלה הבסיסית היא אם קיימת במערכת המשפט חומת הפרדה בין תחום המשפט הציבורי, שהוא, ורק הוא, חל על גופים ציבוריים, לבין תחום המשפט הפרטי, שהוא ורק הוא חל על גופים פרטיים. התשובה היא שאין, ולא צריכה להיות, חומה כזאת. כללי המשפט צריכים לחול על כל גוף ועל כל עניין לפי מהות הכלל, הגוף והעניין, כדי להשיג את ההסדר הטוב ביותר לציבור, וככל שניתן לכל אדם בציבור, בלי לייחס חשיבות לשאלת המיון של הכלל, אם הוא נובע מתחום המשפט הציבורי או מתחום המשפטי הפרטי. בהתאם לכך, לא צריכה להיות מניעה להחלת כלל שמקורו בתחום המשפטי הציבורי על פעילות של גוף פרטי, אם הכלל הולם את הפעילות" (זמיר, בעמ' 525, ההדגשה אינה במקור). 80. ככל שמוחלים כללים מתחום המשפט הציבורי על גופים דו-מהותיים, ואף על גופים פרטיים שנמצא כי הדבר ראוי לגביהם במקרה נתון, דרך החלתם אינה בהכרח זהה לזו החלה על רשות מינהלית. במעבר מתחום המינהל הציבורי לתחום המגזר הפרטי עשויים כללי המשפט הציבורי "לשנות את עורם", ושינויים אלה מושפעים, בין היתר, ממיהות הגוף המדובר, מהות תפקידו ופעילותו, והכלל המוחל באותו מקרה. לבסוף, "בכל מקרה צריך להישמר שלא יוטלו על גוף דו-מהותי, שהוא ביסודו גוף פרטי, כבלים של המשפט הציבורי שיכבידו עליו ללא הצדקה לפעול באופן יעיל למילוי תפקידיו ולהשגת מטרותיו" (ענין און, בעמ' 207-208). 81. האגודה השיתופית, והקיבוץ בכללה, נחשבת תאגיד בתחום המשפט הפרטי, בדומה לחברה, שותפות, עמותה ואגודה עותומאנית (אוטולנגי, בעמ' 3). מכאן, כי הביקורת השיפוטית הנהוגה ביחס לפעולותיה היא, ככלל, הביקורת הנהוגה במסגרת המשפט הפרטי. יחד עם זאת ניתן לומר, כי יש בה באגודה השיתופית, ובקיבוץ באופן מיוחד, מאפיינים המקרבים אותם לעולם המשפט הציבורי, ובהם העובדה כי מדובר בגוף המאגד פעילות של אנשים רבים, אשר מוסדותיו מקבלים החלטות בעלות משמעות מרחיקת-לכת, הקובעות, לעתים, את אופי ואורח-החיים של ציבור שלם, ונוגעות לזכויותיהם הבסיסיות ביותר של פרטים הנכללים בו. ככאלה, פעילותם של גופים אלה נושאת גוון ציבורי (ענין דור, בעמ' 293). אכן, "עקרונות המשפט הציבורי נועדו להסדיר פעילות ציבורית, ולכן ראוי שהם יחולו על פעילות כזאת גם אם היא מתבצעת במסגרת של תאגיד פרטי" (זמיר, בעמ' 531); "פעילות ציבורית" לענין זה עשויה להתייחס הן לציבור הרחב והן לציבור מסוים בו (והשוו: זמיר, בעמ' 530; לענין האפשרות לסווג את האגודה השיתופית, בנסיבות מתאימות, גם כגוף דו-מהותי המתאפיין בדואליות נורמטיבית ובתחולה משולבת של עקרונות המשפט הפרטי ועקרונות המשפט הציבורי, ראו: אסף הראל גופים דו-מהותיים: גופים פרטיים במשפט המינהלי 496-500 (2008)). 82. ממכלול דברים אלה, ובלא צורך לקבוע מסמרות בשאלת אפשרות סיווגה של האגודה השיתופית, והקיבוץ בפרט, כגוף דו-מהותי, אין ספק כי עקרונות שונים המקובלים ונוהגים במשפט הציבורי ראויים להחלה, בכפוף לשינויים המתחייבים, גם על האגודה השיתופית, על רקע אופייה ומהותה. בפרט כך הוא, באשר לאפשרות תחולתה של תורת "הבטלות היחסית" על החלטות מוסדות האגודה שיש להן גוון ציבורי, כאשר הן מתייחסות לציבור שלם של חברי האגודה, ונוגעות בענייני-הליבה המהותיים ביותר לאורח-החיים והפעילות המאפיינים את הגוף הנדון. מן הכלל אל הפרט 83. שאלה היא אם יש להחיל את עיקרון "הבטלות היחסית" על ההחלטות נשוא ענייננו והפעולות שבוצעו בעקבותיהן, שבאמצעותן הנהיג הקיבוץ רפורמה בהחלת שכר דיפרנציאלי לחברים החל משנת 2002 ועד לשנת 2010 – מועד שינוי סיווג הקיבוץ ל"קיבוץ מתחדש". 84. בחינת מכלול הנסיבות בהשתלבן אלה באלה, מביא אותי למסקנה כי נכון יהיה להשיב לכך בחיוב, להחיל את תורת "הבטלות היחסית" על החלטות אלה, ולקבוע כי הפעולות שנעשו על-פיהן, קרי: החלת שיטת השכר הדיפרנציאלי בקיבוץ החל משנת 2002 ואילך, תוחזקנה כתקפות, מבלי שהקיבוץ יידרש לבצע התחשבנות רטרואקטיבית עם חבריו, כפי שהיה מתחייב אילו הוכרז על ההחלטות והפעולות בעקבותיהן כבטלות מעיקרא. הטעמים לכך הם אלה: 85. כמתואר לעיל, תהליכי ההפרטה שהתרחשו בקיבוץ איילת השחר לא היו מנת-חלקו של קיבוץ זה בלבד. הם אפיינו תהליכים רחבי-היקף ורבי-משמעות שהתרחשו בתנועה הקיבוצית כולה בעשורים האחרונים, על רקע המשבר הקשה הכולל אליו נקלע המפעל הקיבוצי, והקיבוץ בענייננו בכלל זה. משבר זה היה בעל מאפיינים כלכליים, חברתיים, אידיאולוגיים ודמוגרפיים, והוליד תנועה בעלת עוצמה רבה שחתרה לשנות את מסגרת החיים הקיימת, ולהתאים את תפיסת הקיבוץ ואורחות-החיים המסורתיות שלו למציאות המשתנה, תוך מתן מענה לקשיים השונים והמיוחדים שכל קיבוץ נדרש להתמודד עימם. הדרך לביצוע שינויים אלה לא היתה סלולה או סדורה, אלא רבת-חתחתים ומהמורות. התנועה הקיבוצית לא התוותה קו-פעולה אחיד ומשותף לכלל הקיבוצים לצורך התמודדות עם המשבר. כל קיבוץ נאבק בבעיותיו הוא, ונדרש למצוא את פתרונותיו הוא. תהליכים אלה יצרו שוֹנוּת ניכרת בעמדות בתוככי התנועה הקיבוצית – הן בין הקיבוצים השונים, הן בין חברים שונים באותם קיבוצים – ועלו בהם פערים עמוקים ויסודיים באשר לתפיסת דרכו העתידית של הקיבוץ, וכן ערעור נוקב ביחס למושגים ותפיסות שנחשבו בעבר אבני-יסוד במפעל הקיבוצי (דו"ח הוועדה לענין הקיבוצים, בעמ' 37). 86. בצד המשבר העמוק שהתרחש, המסגרת המשפטית הקיימת באותן שנים לא התאימה עצמה במהירות הדרושה לתהליכים שהתפתחו בתנועה הקיבוצית. השינויים שהתבקשו היו בחלקם שינויים מהותיים, אשר ביטאו סטייה בסיסית מעקרונות-הליבה של התורה הקיבוצית שעל יסודם הוקמה האגודה השיתופית. אי-התאמה זו של המערכת הנורמטיבית הקיימת לשינויים המהותיים באופי ההתאגדות גרמה לכך שאפילו מקום שהשינוי המבוקש נעשה תוך תיקון התקנון, לא ניתן היה להכשירו, שכן המתכונת החדשה של הקיבוץ לא התאימה להגדרת ה"קיבוץ" בחקיקה אותה עת, ולרשימת הסיווגים הקיימים לצורות ההתאגדות על-פי התפיסה ששררה אז, כפי שהשתקפה בתקנות הסיווג. נוצר, אפוא, פער עמוק בין אורחות-החיים שעוצבו בפועל, לבין התשתית הנורמטיבית הנוגעת לקיבוץ בחקיקה הרלוונטית. נוכח הצורך הדוחק בשינוי אורחות-החיים מחד, אך בהעדר בסיס נורמטיבי מתאים לביצוע השינוי מנגד, נוצרו דפוסי פעולה בקיבוצים שביקשו לקדם את השינוי במנותק מדרישות הנורמות המחייבות. וכך, נתקבלו החלטות, מהן בענייני-ליבה של הקיבוץ, ונעשו פעולות בידי המוסדות המנהלים את הקיבוצים, שלא נמצא להן עיגון בדין. צרכי החיים והמציאות גברו על החובה לקיים את דרישות הדין בקבלת החלטות ובביצוע שינויי-יסוד בתשתית החיים בקיבוץ. 87. התוצאה המשפטית של בטלותן מעיקרא של החלטות האסיפה הכללית מהשנים 2002 ו-2003, ועימה בטלות שיטת חלוקת השכר הדיפרנציאלי החל משנת 2002 ועד לאישור שינוי סיווג הקיבוץ ל"קיבוץ מתחדש" בשנת 2010, נושאת עימה השלכות קשות. משמעותה היא הרסנית למרקם הקיבוצי; לאור המהפך שחל ביסודות החיים בקיבוץ, שקיבל תוקף חוקי מאז שינוי התקנון בשנת 2009 ואישורו בשנת 2010, ביטולן של ההחלטות והפעולות הקודמות יצור תוהו-ובוהו בהסדרים הכספיים של הקיבוץ, שבינתיים קיבלו גושפנקא חוקית מכאן ולהבא. ספק גם אם הדבר ניתן לביצוע מעשי כיום, לאור האפשרות כי יתכן שהתחשבנות רטרואקטיבית עם החברים עשויה לחייב דרישות השבה של כספים ששולמו, ואשר הוצאו בינתיים על-ידי מקבליהם. אכן, לא אחת, פעולות שונות הנעשות בעקבות החלטה שמתקבלת, יוצרות מציאות חדשה, בבחינת "מעשה עשוי", ועם הזמן, ביטולה של החלטה כזו והפעולות שנעשו מכוחה, הופכת בלתי ניתנת ליישום, גם אם יש לביטול כזה בסיס משפטי (ע"א 718/07 ביטון נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ, פסקאות 10-11 לפסק דינו של השופט אלון (לא פורסם, 6.10.2008); בג"צ 4289/00 אברמוביץ נ' ראש ממשלת ישראל, פסקאות 62-63 לפסק דיני ופסקה 33 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (לא פורסם, 10.12.2009)). במצב כזה, לעתים, "כאשר מתברר כי נוצרה מציאות חדשה שאינה הדירה, לא יהיה מקום לפסוק לזכותו של אותו בעל-דין אף אם צודק הוא לגופם של דברים" (רע"א 8129/02 ארגיל שירותי הובלה (1993) בע"מ נ' הנאמן על חברת דן רולידר בע"מ (בהקפאת הליכים), פ"ד נז(5) 481, 490 (2003)). מורכבות מיוחדת נוצרת מקום שמעורבים בענין צדדים שלישיים, העלולים להיפגע ממתן הסעד המבוקש (ע"א 359/99 סולל בונה בע"מ נ' כונס ומפרק של כוכב השומרון עמנואל בע"מ (בכינוס נכסים), פ"ד מה(3) 862, 870 (1991) (להלן: ענין סולל בונה); ע"א 2035/00 יחיא נ' זינגר (לא פורסם, 20.12.2001)) 88. ההחלטות הפגומות בענייננו נתקבלו בשנים 2002 ו-2003, ומאז חלף פרק זמן של כ-8 שנים שבו התרחשו בקיבוץ פעולות ושינויים רבים ומשמעותיים, בין היתר מכוח אותן החלטות, עד שניתן לומר כי השינויים באורחות-החיים בקיבוץ, ובהם הפעלת שיטת השכר הדיפרנציאלי, הם כיום בבחינת עובדה מוגמרת. שינויים אלה זכו לגושפנקא חוקית מכאן ואילך עם סיווגו הרשמי של הקיבוץ כ"קיבוץ מתחדש". מדובר במצב בו "נוצרה מציאות חדשה, ודומה כי אין עוד אפשרות להסיגה לאחור כאילו לא קרה דבר מאז" (ענין סולל בונה, שם). שיקולים אלה, ובהם החשש מפגיעה בצדדים שלישיים שהסתמכו על ההחלטות ופעלו על-פיהן, הופכים את תוצאת בטלותן מעיקרא של ההחלטות לסעד בלתי-מידתי בהתחשב בפגם שנפל בהן, בשים לב למידת חומרתו והשלכותיו. 89. יש, אפוא, לקבוע כי על החלטות האסיפה הכללית מהשנים 2002 ו-2003, ועל הפעולות שנעשו בעקבותיהן, יחול עיקרון "הבטלות היחסית", שבמסגרתו יינתן להן תוקף, חרף הפגם שנפל בהן. כתוצאה מכך, אין להחזיר את המצב לקדמותו בענין השכר הדיפרנציאלי בשנים הרלוונטיות עד לסיווגו מחדש של הקיבוץ, ואין לערוך התחשבנות רטרואקטיבית על בסיס שכר שוויוני, כמוצע על-ידי המערער. 90. משתביעתו של המערער לסעדים העיקריים נדחית, ממילא נדחית דרישתו לחייב את המערערים 2 ו-3 באחריות אישית לקבלת החלטות האסיפה הכללית וליישומן שלא כדין. חיוב הקיבוץ בעלויות ייצוגו של המערער 91. המערער תבע את הקיבוץ לכיסוי עלויות ייצוגו במשפט זה. תביעתו זו נדחתה בבית משפט קמא, והוא שב ומעלה דרישה זו בערעור. 92. נושא מימון ייצוגם המשפטי של חברי קיבוץ, בין במסגרת הליכים כנגד הקיבוץ ובין בהליכים אחרים, לא הוסדר בצורה מפורשת בפקודה או בתקנות השונות קודם להתקנת התקנות החדשות, והוא הוכרע בפסיקה בהתאם לנסיבות הענין שנדונו, לעתים תוך התייחסות להוראות תקנון האגודה (ראו למשל: ענין כספי, בפסקה 119; ענין בקשיצקי, בפסקאות 58-60; ענין פועם, בפסקה 34). בכלל התקנות שהותקנו בשנת 2005, נכללות גם תקנות יישוב סכסוכים בקיבוץ, הקובעות כיום הוראות מפורשות בנושא זה, ככל שהדבר נוגע לסכסוך שהתגלע בין הקיבוץ לאחד מחבריו (תקנות 3-5; לדיון כללי ראו גם: נועם, בעמ' 551-553). 93. אין מקום להיזקק לניתוח עקרוני מקיף של סוגיית זכותו של חבר קיבוץ לקבל מהקיבוץ מימון של הוצאות משפט שנאלץ לשאת בהן, מן הטעם כי בנסיבות ענין זה נכון וראוי כי הקיבוץ ישתתף במימון הוצאות המשפט של המערער. זאת, לאור הפגמים שנפלו בהחלטות הקיבוץ; נוכח השאלות כבדות-המשקל שהתובענה והערעור העלו; ולאור תרומת הליך זה לבירור וליבון הסוגיה הרחבה הנוגעת לשינויים באורחות-החיים שהתרחשו בהתיישבות הקיבוצית כולה. יש לחייב את הקיבוץ, אפוא, בהוצאות המערער בשתי הערכאות, אף שבסופו של יום, תביעתו וערעורו נדחים, והסעדים שנתבקשו על-ידו לא הוענקו. סוף-דבר 94. ההליך שיזם המערער העמיד לבחינה שתי החלטות פרטניות שקיבל הקיבוץ לחלוקת שכר דיפרנציאלי לחבריו. אולם, דרך הליך זה נפרשה יריעה שלמה הנוגעת לתהליכים העמוקים שהתרחשו בתנועה הקיבוצית בעשורים האחרונים. תהליכים אלה השפיעו לא רק על הקיבוצים, אלא במידה רבה גם על אופייה של החברה הישראלית כולה, אשר תופעת הקיבוצים הקרינה והשפיעה על ייחודה מאז תחילת המאה הקודמת. המהפכה שחלה בתפיסה המקורית של ההוויה הקיבוצית היא אולי התרחשות בלתי-נמנעת במציאות החיים המשתנה של העולם המודרני, ושל ישראל בעשורים האחרונים. מהלכה טרם הושלם, והשלכותיה על המפעל ההתיישבותי טרם התבררו כל צורכם. אולם, בתחומי מהפכה זו יש לקוות ולצפות כי לא יישכח גורלו של הפרט, אשר קשר את גורלו משחר ימיו עם הקיבוץ על-פי ערכיו המסורתיים, ציפה והניח כי חייו יתנהלו על-פי אורחות-החיים המוכרים לו ואשר בהם בחר, ומבקש להגן עתה על בטחונו הכלכלי והחברתי, אשר הובטחו לו בתשתית הרעיונית המקורית של הקיבוץ, תשתית אשר הפכה אותו לתופעה ייחודית בעלת עוצמה נדירה בדברי ימיה של הציונות והמדינה המתחדשת. 95. מכלל הטעמים שהובאו, אציע לחבריי לדחות את הערעור. כן אציע, כי אף שהערעור נדחה, הקיבוץ יישא בהוצאות המשפט של המערער בשתי הערכאות, וכן בשכר-טרחת עו"ד המערער בשתי הערכאות בסך 40,000 ₪. ש ו פ ט ת השופט י' אלון: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לחוות דעתה של חברתי השופטת פרוקצ'יה. תיק זה, כאחרים שהזכירה, משקף התפתחויות חברתיות בעולם הקיבוץ, אותה יצירה ישראלית רבת זכויות. התפתחויות אלה אולי היו מחויבות המציאות החברתית והכלכלית הכוללת בישראל, שנעה מקולקטיביות לאינדיבידואליזם, אך בלי ספק פגעו פגיעה קשה, כלכלית ונפשית, במי שראו את מפעל חייהם משתנה לנגד עיניהם. בית משפט זה כבר נדרש לכך אף לאחרונה, כמו לשינויים אחרים בעולם האגודות השיתופיות שהקיבוץ הוא חלק משפטי הימנו, למשל בע"א 5747/08 רתם נ' שדות ים (לא פורסם); ע"א 385/08 חן נ' קיבוץ תל קציר (לא פורסם), שהזכירה חברתי, וכן בבג"ץ 861/07 קמחי נ' רשם האגודות השיתופיות (לא פורסם). כפי שהראתה חברתי, נתקבלו שלא כדין החלטותיו קיבוץ איילת השחר (30.8.02, 3.10.03) בנושא הנהגת שכר דיפרנציאלי, בלא שקוימו ההוראות לשינוי התקנון ועורב רשם האגודות השיתופיות. חברתי הציעה להחיל על החלטות אלה את עקרון הבטלות היחסית, וזאת נוכח השינויים שחלו מאז ההחלטות, ועם סיווג הקיבוץ כ"קיבוץ מתחדש". לאחר העיון ראיתי לנכון לצרף דעתי לכך, כמו גם מעבר מזה, לחיוב הקיבוץ בהוצאות ייצוגו של המערער, ולהערת חברתי באשר לצורך שלא יישכח הפרט במהלכי התחדשות –הפרטה. ב. במבט צופה פני העתיד, דומני כי החובה להתייחסות לפרט ולגורלו אינה צריכה להישאר בגדרי קיבוץ זה או אחר והכרעותיהם המקומיות, אלא להיות אוניברסלית, מטעם הדין והפסיקה. חברתי מנתה את התקנות השונות שהותקנו ב-20.12.05 בעקבות המלצות הועדה לעניין הקיבוצים, שהיה לי הכבוד בתפקיד קודם להיות בין העומדים על ערישתה. ברי כי מתקין התקנות נדרש, בין היתר, למהות הקיבוץ המתחדש (תקנה 2(5)(ב) לתקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות) תשנ"ו-1995), וקבע בין היתר כי המדובר באגודה המקיימת (בין היתר) "ערבות הדדית בעבור חבריה בהתאם לתקנות האגודות השיתופיות (ערבות הדדית בקיבוץ מתחדש), תשס"ו-2005"; ערבות זו כוללת (ס"ק (1שם) "חלוקת תקציבים לחבריה בהתאם למידת תרומתם, לתפקידיהם או לותקם בקיבוץ", וכן (ס"ק (2)) שיוך דירות בהתאם לתקנות האגודות השיתופיות (שיוך דירות בקיבוץ מתחדש תשס"ו-2005), וגם (ס"ק (3)) שיוך אמצעי ייצור לפי תקנות האגודות השיתופיות (שיוך אמצעי ייצור בקיבוץ מתחדש), תשס"ו-2005). התקנות הללו באו ליתן לבוש משפטי למציאות החדשה, אך גם לשמור על הפרט, שהוא לא אחת מי שמיטב שנותיו אם לא כולן עברו עליו בקיבוץ, ושבגלל עבודתו בקיבוץ גופו - להבדיל, למשל, מן העובדים בתפקידי חוץ, ומטעמים שונים - עלול להימצא לעת זקנה במצב כלכלי בעייתי, כמי שהקרקע נשמטה מתחת לרגליו. ג. אתגר הקיבוצים, התנועות הקיבוציות, רשם האגודות השיתופיות ובתי המשפט הוא כי יישום התקנות הללו, שכוונתן טובה, ייעשה באופן אנושי והוגן, המביט אל כלל תולדותיו של אדם ולא אל חולשתו והזדקנותו כיום (ראו לאחרונה בספרות גם לוח חלק לנתן שחם), ובצדק ציינה נציגת המדינה בפנינו, שערבות הדדית אינה רק שם יפה לביטול השותפות אלא יש בה מחויבות. אוסיף, כי מחויבות זו אינה משפטית בלבד אלא גם מוסרית. החכם מכל אדם (משלי כ"ג, כ"ב) אמר "שמע לאביך זה ילדך ואל תבוז כי זקנה אמך". לא אחת נשמט מתודעתם של צעירים, כי גם הם יהיו ביום מן הימים בגיל זקנה (והכל מייחלים להגיע אליו). תקנות האגודות השיתופיות (ערבות הדדית בקיבוץ מתחדש) מיועדות בין השאר לשמור על החברים מפני פגיעה. גם לרשם האגודות ולבתי המשפט תפקיד בכך, לריב ריבו של חלש. במקרה דנא זיכוי המערער בשכר טרחה, הגם שהערעור נדחה, יש בו משום מסר של הוגנות. ד. בהקשר של חובת ההגינות במשפט המינהלי (ראו בג"ץ 4284/08 קלפנר נ' חברת דואר ישראל (לא פורסם) והאסמכתאות דשם), נראית לי גישתה של חברתי בדבר ראייתו של הקיבוץ כגוף דו-מהותי. המחבר אסף הראל (גופים דו מהותיים; גופים פרטיים במשפט המינהלי תשס"ח-2008) נדרש למהות הקיבוץ בהקשר הדו-מהותי (ראו למשל עמ' 495, 498, 508), והזכיר (עמ' 496-495) באהדה את דברי השופטת שטרסברג כהן בע"א 8398/00 כץ נ' קיבוץ עין צורים, פ"ד נו(6), 602, 616-615, בשאלה מתי יתערב בית המשפט בהחלטות הקיבוץ, ובין היתר "אם ההחלטה התקבלה בתום לב; אם ההחלטה אינה נוגדת את עקרונות הצדק הטבעי; אם ההחלטה סבירה ואם ההחלטה אינה פוגעת בזכויות האדם של החבר פגיעה בלתי מידתית ובלתי ראויה"; לכך ולדברים אחרים שנאמרו בהקשר זה הצטרף המחבר הראל במבט לעתיד. אוסיף לכך, כי בודאי כל עוד הקיבוץ - התנועה הקיבוצית - מצוי בתקופת תמורות העשויה, על כל מרכיביה, ובהם שיוך הדירות ואמצעי הייצור ומימוש הערבות ההדדית, להימשך שנים, מחובתם של רשם האגודות ובתי המשפט, לדעתי, לטפל בנושאים העולים לפניהם לא רק במשקפי המשפט האזרחי אלא אף בראי המשפט המינהלי. כך - מקום שצעדים לא ראויים ולא נכונים עלולים להוות בעיה ציבורית ואנושית קשה, העשויה להימנע בגישה של "הוגנות אקטיבית", שמעבר לתום לב. גם חיוב מימונו של ייצוג החבר בקיבוץ אינו חסד, ולו עיגון בדין (תקנה 3 לתקנות האגודות השיתופיות (יישוב סכסוכים בקיבוץ), תשס"ו-2005), כפי שציינה חברתי, כמובן בתנאים שקבעו התקנות. ה. בשיר "חצרו של קיבוץ" (עיר היונה, 267, 268), שפורסם ככל הנראה במחצית השניה של שנות החמישים, שם נתן אלתרמן בפי חצר הקיבוץ את אלה: "עוד אמרה: את תבלין אהבת בצעו ויצרי קנינו של הפרט, לרכישה ולטובת הנאה, את השכר המאיצו ומאמצהו העברתי מחבר בונַי ביצאו לעשות את מלאכתם של ימים שישה ... והזמן לא האט מרוצו, ומכונה לא הדמימה חמת רעשה, ואדע כי הטיתי ביד ערוצו של עמל ונטעתי חברה חדשה ונתתי בה יצר חדש..." המשורר בטוב טעמו ראה את תמונת הקיבוץ כהצלחה לאיין את "יצרי קנינו של הפרט" ולטעת "יצר חדש". כמסתבר, אורך הנשימה של "היצר החדש" לא היה בלתי מוגבל, והגענו עד הלום. אבל אין בכך כדי לאפשר פגיעה במי שהיו חדורי עמל, חברה חדשה ויצר חדש. ו. אסיים בקטע מתוך דברים שנזדמן לי לומר זה לא כבר ("ישראל היתה דמוקרטית בטרם היתה יהודית", כיוונים חדשים (טבת תשע"א- דצמבר 2010), 200, 215-214). "בשעה שגדלנו היה הקיבוץ סמל ישראלי ועולמי ליצירה ישראלית מקורית, של שוויון חברתי ומגדלור מוסרי. חלה תמורה הן בעצם המציאות הקיבוצית, הכלכלית והחברתית, בתהליכי הפרטה שאולי תואמים יותר את יצר לב האדם ואופיו, אך מכרסמים ברעיון הקיבוצי, והן – כפועל יוצא – בדימוי הקיבוץ. כשלעצמי, אף כי לא זכיתי לחיות בקיבוץ, סבורני כי מדובר היה בתרומה נאצלת למאמץ לשינוי חברתי וערכי מן המעלה הראשונה ולשיבה לאדמה אל מול 'עסקי האוויר' בחלק מן הגלויות; וגם אם חלו תמורות, אין בכך כדי לקעקע את מורשתו העצומה של רעיון הקיבוץ לערכי שוויון, ולא פחות מזה,ובמיוחד תרומתו ליישובו של הסְפָר, להפרחת שממות, להקרבה עצמית לשם מימוש יעדים לאומיים, לפיתוח קרקעות הלאום ועוד. הייתי רוצה, במלאת 100 שנה לאֵם הקבוצות דגניה א' שדבר זה לא יישכח". ז. כאמור, מצטרף אני לעמדת חברתי. ש ו פ ט לפיכך, הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, י"ב בטבת התשע"א (19.12.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06017730_R20.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il