שמחה עוז נ. קרלוס לזרוס -ד"ר

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 177/98 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט י' אנגלרד המערערים: 1. שמחה עוז 2. מנשה עוז נ ג ד המשיבים: 1. ד"ר קרלוס לזרוס 2. בית החולים המרכזי "העמק" עפולה 3. קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 23.11.97 בתיק 415/95 שניתן על ידי כבוד השופט הס תאריך הישיבה: ח' בסיון תשנ"ח (2.6.98) בשם המערערים: עו"ד אלדד משען ועו"ד משה שני בשם המשיבים: עו"ד גד נשיץ ועו"ד גיל עטר פסק - דין השופט י' אנגלרד: ערעור זה מעורר בעיה של קיום רשלנות רפואית וכן בעיה של הערכת פיצויים בשל נזק הגוף שנגרם בשל הטיפול הרפואי. 1. המערערת מס' 1 (להלן נכנה אותה "המערערת") אושפזה בתאריך 18.12.1990 בבית החולים "העמק" לשם טיפול חוץ-גופי של ריסוק אבנים בכלייתה. לשם קבלת הטיפול בוצעה במערערת הרדמה מקומית ספינלית על ידי המשיב מס' 1 (להלן נכנהו "המשיב"). בעת החדרת המחט הספינלית לחלל בעמוד השדרה בקו האמצע ברווח הבין חולייתי מתחת לחוליה המותנית השנייה נגרמה למערערת פגיעה בעצב, שגרמה מצדה לפגיעה ברגלה השמאלית. כתוצאה מכך סובלת המערערת מנכות רפואית (נוירולוגית) בשיעור של 30%, לצמיתות. 2. על סמך עובדות אלה שנקבעו על ידי בית משפט קמא, מפי השופט מ' הס, הוחל הכלל "הדבר מעיד על עצמו" במסגרת סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. בית משפט קמא מצא כי נתמלאו התנאים להחלת כלל זה המעביר אל הנתבעים את נטל השיכנוע כי לא התרשלו בטיפול הרפואי שגרם לנזק. 3. עם זאת, הגיע בית המשפט למסקנה, כי המשיבים הרימו את הנטל שהיה מוטל עליהם והוכיחו להנחת דעתו כי לא הייתה כל התרשלות מצדם. בית המשפט נימק את מסקנתו זו בדרך הבאה: לפי עדות המומחים הפגיעה בעצב, על תוצאותיה המזיקות, יכולה להיגרם על ידי עצם החדרת המחט לחלל חוט השדרה וכן על ידי החדרת חומר ההרדמה לאחר פגיעה ראשונית בעצב. החלופה הראשונה אינה כרוכה ברשלנות, משום שפגיעה מעין זאת היא בלתי-נמנעת ונמנית על הסיכון של הרדמה ספינלית. לעומת זאת, החלופה השנייה היא בבחינת רשלנות מקצועית, בהנחה שהחולה הגיב על הכאב שבפגיעה הראשונית בעצב. הנימוק הוא כי לאחר תגובתו של החולה, על הרופא לשנות את מקום המחט ואסור לו להמשיך בהחדרת חומר ההרדמה. בית המשפט הסיק מנסיבות המקרה כי התקיימה ההתרחשות של החלופה הראשונה, דהיינו, הנזק שנגרם למערערת נבע כתוצאה מפגיעה בעצב על ידי החדרת המחט הספינלית בדרך המקובלת שאינה רשלנית, ולא כתוצאה מהחדרת חומר ההרדמה. 4. העיון בעדויות השונות מגלה כי אין בסיס ראייתי למסקנה זו של בית המשפט. בעדותה מעידה המערערת: "מישהו הזריק לי זריקה כאשר אני במצב של כיפוף על המיטה, אותו אדם אמר לי שהוא צריך להזריק לי שוב כי לא הצליח בפעם הראשונה. הוא הזריק לי את החומר ואני צעקתי עד השמיים ואמרתי לו שיש לי זרם ברגל שמאל, והוא אמר לי כי הוא צריך להזריק לי זריקה." (עמ' 2-3 לפרוטוקול). 5. לעומת עדות זו מעיד המשיב: "לא רשום בנ12/ כמה פעמים נדקרה התובעת כי אז לא היה נהוג לרשום זאת. לא זכור לי מספר הפעמים בהם נדקרה התובעת אבל ברצוני לציין שאני נוהג לדקור את החולים שלי פעמיים. פעם אחת לביצוע הרדמה מקומית של העור כדי שאח"כ הכנסת המחט השניה תהיה ללא כאבים. אם החולה צועק בעת החדרת המחט הספינלית, באופן אינסטנקטיבי אני מושך החוצה את המחט. לא זכור לי אם התובעת צעקה או לא, כטענתה.... לא זכור לי ולא רשום שהתובעת טענה שהרגישה זרם ברגל ולא רשמתי, אם היתה אומרת הייתי רושם.... לא זוכר אם נסוגתי עם המחט בעת הפעולה עם התובעת.... קיבלתי הנחיות איך לרשום גליון הרדמה ממנהל מחלקת ההרדמה. לא צריך היה לרשום שנותנים 2 זריקות מכיוון שהרדמה מקומית אינה נחשבת למשהו חשוב" (עמ' 24-23 לפרוטוקול). איזה ממצא חיובי נוכל ללמוד מהעדר הרישום הרפואי ומהעדר הזיכרון של הרופא המרדים?! 6. אעבור לעדויות של המומחים הרפואיים. גם אם נתעלם מחוות דעתו של פרופ' קורצ'ין (אותה דחה בית המשפט בשל הנחתה המוטעית כי המדובר היה בהרדמה אפידורלית במקום ספינלית), הרי גם בעדויות של המומחים האחרים אין כל בסיס ראייתי למסקנה חיובית כי הנזק נגרם בדרך של פגיעה ראשונית בלתי-רשלנית. כך עדותו של דר' יערי, אשר תחילה אומר בחקירתו על חוות הדעת כי "על סמך דברי התובעת ומסיפורה אני למד כי החומר המרדים הוחדר אחרי הפגיעה בעצב", ובתשובה לשאלה של ב"כ המערערים: "לפי מה שהחולה סיפרה, הנזק [ש]נגרם היה יכול להיגרם גם מהדקירה וגם מהחדרת החומר" ובהמשך: "ייתכן והנזק כולו נגרם על ידי החדרת המחט לעצב ולאחר מכן קיימת החמרה על ידי החדרת חומר הרדמה לעצב" (עמ' 8, 9, 10 לפרוטוקול). פרופ' פרל אומר בעדותו, עליה הסתמך בית משפט קמא: "לכן אם אומרים לי כעת שהתובעת התלוננה על כאב בעת הדקירה אז אני אומר כי זה מחזק את האפשרות שהייתה פגיעה בעת הדקירה בעצב". 7. על רקע חומר ראייתי זה קשה מאד לראות כיצד ניתן להסיק - כפי שעשה זאת בית המשפט קמא - כי המשיבים הצליחו להוכיח שלא הייתה מצדם כל רשלנות. לכל היותר ניתן היה להסיק - וגם לגבי זה יש לי ספקות - כי קיימת אפשרות סבירה שהנזק נגרם ללא רשלנות. דא עקא, אין בהעלאת אפשרות סבירה בלבד כדי לפטור את המשיבים מאחריותם בנזיקין. במסגרת הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין, עליהם היה לשכנע את בית המשפט בעודף הסתברות כי במקרה הנדון לא הייתה רשלנות מצדם. דבר זה לא הצליחו לעשות, גם אם נצמצם את אפשרויות ההתרשלות לחלופה הנזכרת של החדרת חומר הרדמה לאחר הפגיעה בעצב. אעיר, דרך אגב, כי לפי עדותו של דר' יערי סבלה המערערת מעקמת חוט השדרה, דבר אשר לדבריו "מקשה על ביצוע של הרדמה אזורית". 8. מן האמור עולה כי טעה בית המשפט קמא במסקנתו כי המשיבים הרימו את נטל השכנוע שהועבר אליהם מכוח הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין. התוצאה היא כי המשיבים נושאים באחריות נזיקית בשל חזקת התרשלות בעת מתן הטיפול הרפואי למערערת. 9. נשארת שאלת גובה הפיצויים. בית המשפט קמא התייחס - למקרה של קבלת ערעור בשאלת האחריות - לשיעור הנזק על פי חומר הראיות שהיה לפניו. המערערת, ילידת 1934, עברה ניתוח של כריתת שד בשל גידול סרטני בשת 1988. לא הוצגה חוות דעת רפואית בענין מצבה הרפואי של המערערת עובר לארוע הנדון, שהיה כאמור בסוף שנת 1990, ולא הוצגו ראיות לגבי סיכויי החלמתה ושיקומה המלא של המערערת ממחלת הסרטן. עובר להרדמה שולמו למערערת גמלאות מן המוסד לביטוח לאומי בגובה של 65%, כאשר לאחר הארוע הם עלו ל- 75%. 10. בית המשפט פסק בגין כאב וסבל 70,000 ש"ח ובשל אובדן ניידות סך 25,000 ש"ח. מוסכם כי למערערת נכות נוירולוגית בשיעור של 30% בגין הפגיעה ברגל שמאל וכי המערערת סובלת מפגיעה בשרירי השוק השמאלית, פגיעה המתבטאת במגבלות חמורות בהליכה ובעמידה. מגבלות אלה, שהן תוצאה ישירה של אירוע ההרדמה, מגבירות את קשיי הניידות של המערערת, את הזקקותה לאמצעי תחבורה נוחים ואת תלותה בסיוע בני משפחתה. נמצא כי ניידותה נפגעה באופן מהותי ולכן נראה לי כי יש מקום להתערב בפסיקת הפיצויים הגלובליים בראש נזק זה ולהגדיל את סכום הפיצוי הגלובלי ב- 25,000 ש"ח נוספים, כלומר הפיצוי הכולל של המערערת בגין אובדן ניידות יעמוד על 50,000 ש"ח, נכון ליום פסק דינו של בית משפט קמא. 11. באשר לפיצויים בגין הפסד השתכרות, בית משפט קמא קבע כי הסיכוי שהמערערת הייתה חוזרת לעבוד לאחר הניתוח לכריתת השד קטן מאוד אם לא אפסי, ולכן לא מצא מקום לפסוק לה פיצויים בראש נזק זה, לא בשל העבר ולא בשל העתיד. אולם, נראה כי בית משפט קמא לא התחשב במידה מספקת בעובדה כי המערערת עבדה בעבר במוסד לקשישים במשך 10 חודשים והתכוונה לחזור לעבודה זו עם התאוששותה ממחלת הסרטן בה לקתה. סיכוי זה, גם אם אינו בבחינת וודאות, היה קיים ולכן יש לזכות את המערערת בפיצוי על אבדן כושר ההשתכרות שבא כתוצאה מהארוע נשוא התביעה. 12. אשר על כן מוצא אני כי יש לקבל את ערעור המערערת גם בענין ראש הנזק של הפסד השתכרות ולהוסיף על פסיקת בית משפט קמא פיצוי גלובלי בגין הפסד השתכרות בעבר ובעתיד בסך כולל של 20,000 ש"ח, נכון ליום פסק דינו של בית משפט קמא. 13. באשר לעזרה בעבודות הבית מצד בני המשפחה, קבע בית המשפט כי עזרה זו לא חרגה מן הטיפול הרגיל שרשאי אדם לצפות משאר בשרו. באשר לעזרתה של השכנה, העזרה היתה מוגבלת ולא היתה כרוכה בהפסד מצידה, כך שגם כאן בית המשפט לא מצא מקום לפסוק פיצויים. לא מצאתי מקום להתערב בהחלטתו של בית משפט קמא שלא לפצות את המערערת בראשי נזק אלה. 14. מסכום הפיצויים שנפסק למערערת ניכה בית המשפט קמא את גמלאות המוסד לביטוח לאומי, שערכן המהוון הוערך בסך 102,151 ש"ח. על היקף גמלאות הביטוח הלאומי לא חלקו בפנינו בעלי הדין, ועל כן אין מקום להתערב בהערכת היקפן ובניכויין. 15. אשר על כן, יש לקבל את הערעור בשאלת האחריות במלואו. הערעור על גובה נזקיה של המערערת מתקבל באופן חלקי, דהיינו לעניין אובדן ניידות והפסד השתכרות. התוצאה היא כי סכום הפיצויים בגין כאב וסבל, אבדן ניידות והפסד השתכרות מסתכם לסך של 140,000 ש"ח (95,000 ש"ח שנפסקו על ידי בית משפט קמא, בתוספת 45,000 ש"ח שנפסקו בערעור). לאחר ניכוי גמלאות המוסד לביטוח לאומי, סכום הפיצויים למערערת, נכון ליום פסק דינו של בית משפט קמא, עומד על 37,849 ש"ח. לכך יש להוסיף שכר טרחת עורך-דין בשיעור 20% ממלוא סכום הפיצויים. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופט י' טירקל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. ניתן היום, ח' בתמוז תשנ"ח (2.7.98). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן, מזכיר ראשי 98001770.Q05 /שב