ראובן רוסו ואחרים נ. ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרו

18 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 1752/18 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופט מ' מזוז כבוד השופטת ע' ברון המערערים: ראובן רוסו ואחרים נ ג ד המשיבים: 1. ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום 2. הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד 3. קבוצת ישפה - שהם התחדשות עירונית בע"מ 4. תוהר התחדשות עירונית (אשדוד יא') בע"מ 5. דיירי נחל קישון 9 אשדוד- נציגות הבית 6. דיירי נחל קישון 11 אשדוד - נציגות הבית 7. דיירי נחל קישון 13 אשדוד - נציגות הבית ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 17.12.2017 בתיק עת"מ 38982-08-17 תאריך הישיבה: ט"ז בטבת התשע"ט (24.12.2018) בשם המערערים: עו"ד אורלי צבר בשם המשיבה 1: עו"ד רן רוזנברג בשם המשיבה 2: עו"ד אייל אילוז; עו"ד אסנת גולדמן בשם המשיבים 3, 5 ו-7: עו"ד כפיר בובליל בשם המשיבים 4 ו-6: עו"ד תומר הראל פסק-דין הנשיאה א' חיות: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטת ר' אבידע) בעת"מ 38982-08-17 מיום 17.12.2017, במסגרתו נדחו עתירות שהגישו המערערים נגד החלטת המשיבה 1, ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום (להלן: ועדת הערר), לאשר בקשה להיתר בניה מכוח תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה, תמ"א 38 (להלן: התכנית). הבקשה נוגעת לשלושה בניינים הממוקמים ברחוב נחל קישון 9, 11 ו-13 באשדוד (להלן: המבנים). העובדות הצריכות לעניין המבנים מושא הערעור נבנו בשנות ה-70 של המאה הקודמת, והם כוללים שבע קומות בנויות מעל קומת עמודים. בכל אחד מהמבנים 28 יחידות דיור. בשנים 2015 ו-2016 הגישו המשיבות 4-3, חברות העוסקות בהתחדשות עירונית, בקשות לקבלת היתר בניה עבור המבנים מכוח התכנית הארצית. מדובר בבקשות לתוספת יחידות דיור בדרך של בנייה בקומת העמודים של המבנים וכן לתוספת של 2.5 קומות, כך שלאחר ביצוע החיזוק ותוספות הבנייה, יהיו הבניינים בני 10 קומות ויכללו 41 יחידות דיור כל אחד. דיירי הבניינים הסמוכים ובהם המערערים, הגישו התנגדויות לבקשות אלה. הם טענו כי תוספת הבניה תגרום לחסימת הנוף אל הים הנשקף מדירותיהם וכפועל היוצא מכך, לירידת ערך הדירות. ביום 28.6.2016, לאחר שדנה בבקשות ובהתנגדויות, החליטה הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד (להלן: הוועדה המקומית) לדחות את ההתנגדויות ולאשר את הבקשות. כנגד החלטה זו הוגשו עררים (עררים 6063/16, 6080/16, 6081/16), ואלה נדחו, בעיקרם, על ידי ועדת הערר ביום 6.10.2016. ועדת הערר קבעה כי הגם שבהתאם להוראות התכנית הארצית אין חובה על הוועדה המקומית לאשר תוספת זכויות בניה במסגרת בקשה להיתר מכוח התכנית, הרי ששיקול דעתה בהקשר זה מוגבל, וזאת בשים לב לסעיף 22 לתכנית כנוסחו דאז, אשר קבע כי "נדרשים טעמים מיוחדים הנובעים משיקולים תכנוניים, או אדריכלים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש" כדי לסרב לכך. חשוב לציין כי בחודש דצמבר 2016 תוקנה התכנית במסגרת אישור תמ"א 38/ 3/א, ומאז סמכות הוועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה, אינה כפופה לקיומם של טעמים מיוחדים. ועדת הערר הוסיפה וקבעה כי הסתרת הנוף לים מהווה שיקול תכנוני שיש לשקול במסגרת בחינת הבקשה, אך ציינה כי אין מדובר בשיקול בלעדי, וכי על מוסד התכנון לאזן בין מכלול השיקולים ולקבל החלטה תכנונית על פי נסיבות המקרה שבפניו. ועדת הערר בחנה את החלטת הוועדה המקומית ומצאה כי זו לוקה בהעדר נימוק והתייחסות לטענות המערערים. עם זאת, ועדת הערר החליטה שלא להחזיר את הדיון בבקשות לוועדה המקומית, אלא עשתה שימוש בסמכותה ובחנה בעצמה את טענות כל הצדדים לגופן. ועדת הערר קבעה כי אם תאושר הבקשה תיגרם לחלק מן המערערים – דיירי הבניין שברחוב נחל קידרון 10 הממוקם פחות מ-50 מטרים מהמבנה שברחוב נחל קישון 13 – פגיעה משמעותית בשל חסימת הנוף לים ממנו הם נהנים כיום. עוד נקבע כי "פגיעה נופית מסויימת" נגרמת גם לחלק מהמערערים המתגוררים ברחוב נחל קידרון 12. אשר ליתר המערערים, צוין כי הטענות שהוצגו בפני ועדת הערר לא התמקדו בפגיעה הנגרמת להם וכי מדובר במבנים הממוקמים דרומה יותר וכי עקב כך לא יפגעו מבחינה נופית באופן משמעותי. ועדת הערר בחנה את הפגיעה האמורה אל מול תכליות התכנית והאינטרס של מבקשי ההיתר וקבעה כי מדובר במקרה מובהק בו מתגשמות תכליות התכנית, הואיל ואישור הבקשה יוביל לחיזוקן של יחידות דיור רבות הטעונות חיזוק ובנוסף יתווספו לדירות מרחבים מוגנים דירתיים (ממ"דים), אשר האינטרס הציבורי בבנייתם גבוה אף הוא, בשים לב לנפילת טילים רבים באשדוד בשנים האחרונות. עוד הדגישה ועדת הערר את האינטרס הציבורי הקיים בהתחדשות עירונית ובתוספת יחידות דיור. הוועדה הוסיפה וקבעה כי סביר שמתן זכויות חלקיות בלבד במקרה דנן יסכל את מימוש תכליות התכנית, ועל כן דחתה אפשרות זו. עם זאת, קבעה ועדת הערר כי על מנת לצמצם את הפגיעה במערערים, תהפוך הקומה העליונה לקומה המסתירה את הנוף באופן חלקי בלבד, וזאת על ידי בניית הדירות בקומה זו בחזית הדרומית והצפונית, חלף המערבית או המזרחית כפי שאושר על ידי הוועדה המקומית. עוד קבעה ועדת הערר כי מעקות המרפסות בקומת הגג יהיו שקופים לשם הקטנת ההסתרה הנגרמת בשל כך. לבסוף, הורתה ועדת הערר על החזרת הבקשות להיתר לדיון בפני הוועדה המקומית על מנת שתדון בבקשות המתוקנות בהתאם להחלטתה. על החלטת ועדת הערר הגישו המערערים עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (עת"מ (מחוזי ב"ש) 44135-11-16) (להלן: העתירה הראשונה). בעתירה נטען כי ועדת הערר פעלה בחוסר סמכות, שכן היא לא התייחסה כלל לטענות המערערים בדבר העדר הצורך בחיזוק המבנים, שהוא תנאי בסיסי להחלת הוראות התכנית עליהם. בית המשפט קמא קיבל טענה זו, והורה על החזרת הדיון לוועדת הערר על מנת שתבחן האם יש להחיל את התכנית על המבנים וכן האם התקיימו התנאים שנקבעו בתכנית לשם הבאת הבקשה לדיון בפני הוועדה המקומית. לעומת זאת, דחה בית המשפט קמא את טענות המערערים בדבר קיומן של חלופות פוגעניות פחות אשר עודן כדאיות כלכלית. המערערים ביססו טענות אלה על חוות דעת כלכלית מטעמם, אשר לא הוצגה בפני ועדת הערר, ממנה עלה לכאורה כי הפרויקט יהיה רווחי גם אם תאושר תוספת של קומה וחצי בלבד, חלף שתי קומות וחצי שהתבקשו. בית המשפט קמא לא מצא כי נפל בהקשר זה פגם בהחלטת ועדת הערר אשר יצדיק את התערבותו בה. חרף האמור, קבע בית המשפט קמא כי הואיל והדיון בבקשות מוחזר לוועדת הערר לשם בדיקת תחולת התכנית על המבנים, תתייחס הוועדה גם לטענות המערערים בהקשר זה, ולחוות הדעת מטעמם. בית המשפט קמא הוסיף ובחן את הטענות הנוספות שהעלו המערערים ודחה את רובן. כך, נדחו טענותיהם כי החלטת ועדת הערר מושתתת על עובדות שגויות, מצג שווא ותשתית עובדתית חסרה; כי נפלו פגמים בהליכים בפני ועדת הערר אשר מחייבים את ביטולה; כי על העיר אשדוד לאמץ מדיניות כוללת להוצאת היתרים מכוח התכנית, לכל הפחות בכל הנוגע לרובע י"א (בו ממוקמים המבנים מושא הערעור); וכי בהעדר מדיניות כאמור אין לאשר בקשות להיתרים מכוח התכנית. ביום 23.4.2017 הבהיר בית המשפט קמא, לבקשת ועדת הערר, את פסק-דינו וציין כי "הוועדה פטורה מלדון בטענות שנדחו בפסק הדין". הדיון החוזר בפני ועדת הערר בהתאם לפסק הדין בעתירה הראשונה, שבה ועדת הערר ודנה בבקשות להיתר. במסגרת הדיון, הגישו המערערים שלוש חוות דעת מטעמם: חוות דעת מאת המהנדס ג' טרכטנברג בדבר עמידת המבנים בתקן ישראלי 413 – תכן עמידות מבנים ברעידות אדמה (להלן: התקן); חוות דעת מאת המהנדס א' בזיני שעניינה מיקום הממ"דים בתכנית; וחוות דעת מאת השמאית ד' אשכנזי (להלן: חוות דעת אשכנזי) שעניינה קיומה של כדאיות כלכלית לפרויקט אף בהינתן חלופות פוגעניות פחות. בתמצית הקיצור, חוות דעת אשכנזי גרסה כי ישנן מספר חלופות אשר להן כדאיות כלכלית ואשר פגיעתן בנוף הנשקף מדירות המערערים פחותה ובהן – תוספת בניה של קומה וחצי (9 יחידות דיור בכל מבנה); בניית דירות רק בקומת העמודים והשתתפות הדיירים בהוצאות פרויקט חיזוק המבנים; ניוד זכויות הבנייה הנוספות למגרש אחר בתחומי הרשות המקומית, לרבות האפשרות לבצע איחוד וחלוקה של החלקות עליהם בנויים המבנים כיום לשם יצירת חלקה חדשה בה יוקם מבנה רביעי בגובה שבע קומות, בדומה למבנים הקיימים כיום. היזמים ודיירי המבנים (להלן יחדיו: היזמים), מצידם, התנגדו לטענות המערערים. בכל הנוגע לעמידת המבנים בהוראות התקן, טענו היזמים כי הוראות התכנית מאפשרות החלתה על כל מבנה אשר היתר הבניה עבורו הוצא לפני 1.1.1980, ללא כל קשר לעמידתו בהוראות התקן. לחלופין, טענו היזמים כי בהתאם לחוות דעת המהנדס מטעמם אשר הוגשה לוועדה, המבנים אינם עומדים בהוראות התקן. אשר לסוגיית החלופות, שללו היזמים את החלופות שהוצעו על ידי המערערים וכן טענו לפגמים אשר נפלו בחוות דעת אשכנזי. לתמיכה בעמדתם, צרפו היזמים חוות דעת מאת השמאי ד' גוזלן (להלן: חוות דעת גוזלן) אשר כללה, בין היתר, מודל תחשיבים לבדיקת כדאיות הפרויקט. ביום 7.5.2017 התקיים דיון בפני ועדת הערר, ולאחריו הגישו הצדדים טיעונים וחוות דעת משלימות מטעמם. ביום 2.7.2017 דחתה ועדת הערר את העררים בכל הנוגע לשתי הסוגיות שפורטו (להלן: ההחלטה השנייה). אשר לסוגיית תחולת התכנית על המבנים, ציינה הוועדה כי בהתאם להוראת סעיף 4.1 לתכנית, היא חלה "על מבנים קיימים אשר הוצא היתר לבנייתם קודם ה-1 בינואר 1980, למעט מבנים כאמור שתקן ישראלי ת"י 413 פטר אותם מתחולתו". הוועדה קבעה כי בענייננו מדובר במבנים שהיתר הבניה לגביהם הוצא לפני שנת 1980 והתקן לא פטר אותם מתחולתו. משכך "אין קושי בהיבט תחולת התמ"א על המבנה". עם זאת, הוועדה הוסיפה ובחנה האם המבנים טעונים חיזוק, וזאת בהתאם להוראות סעיפים 9-8 לתכנית וסעיף ב' לנספח 2 לתכנית. הוועדה קבעה כי חוות הדעת ההנדסיות שהוגשו מטעם מבקשי ההיתר אושרו על ידי מהנדס העיר לאחר קבלת חוות דעת מטעם יועץ מומחה, בהתאם להוראות התכנית. בשים לב לקביעה זו, סברה ועדת הערר כי אין מקום לשוב ולבחון את הטענות המקצועיות שנטענו כנגד חוות הדעת, וכי עליה לעשות כן רק במידה שהיא מתרשמת כי נפל פגם של ממש במסמכים שהוגשו או בבחינה שערך מהנדס הוועדה המקומית. אשר לסוגיית החלופות, קבעה הוועדה כי לא עלה בידי המערערים להראות כי במקרה דנן קיימות חלופות שפגיעתן פחותה אשר יאפשרו את חיזוק המבנה ועל כן, היא לא מצאה לנכון לשנות מקביעותיה בהחלטה הראשונה והורתה על החזרת הדיון בבקשות לוועדה המקומית לשם תיקונן וביצוע ההשלמות הנדרשות. ההליך בפני בית המשפט קמא ביום 17.8.2017 הגישו המערערים את עתירתם נגד ההחלטה השנייה לבית המשפט קמא. הדיון בעתירה התקיים ביום 6.11.2017, ולאחריו התאפשר לצדדים להשלים טענות בנוגע למספר סוגיות שעלו בדיון. בפסק דינו מיום 17.12.2017 שב בית המשפט קמא ודחה גם את העתירה הנוספת. אשר לסוגיית תחולת התכנית על המבנים, קבע בית המשפט קמא כי משהוצגה בפני הוועדה חוות דעת ביחס למבנים אשר ממנה עולה כי מולאו התנאים לתחולת התכנית, הוכח כי יש להחיל את התכנית במקרה דנן ועל כן אין מקום להיזקק לטענות המערערים בסוגיה זו. אשר לסוגיית בחינת החלופות על ידי הוועדה, קבע בית המשפט קמא כי "מדובר בעניין תכנוני שבו בית המשפט אינו מתערב" והוסיף כי בדיון שהתקיים נדונה סוגיית מיקום הממ"דים ומנהלת מחלקת רישוי בניה בעיריית אשדוד הסבירה את הסיבות אשר בגינן לא ניתן לשנות את מיקומם. אף בעניין זה קבע בית המשפט קמא כי אינו מוצא לנכון להתערב בהחלטת הוועדה. בית המשפט קמא הוסיף ובחן את טענות המערערים לפיהן ניתן להסתפק במקרה דנן בתוספת בניה בת קומה וחצי. בדחותו את הטענות הללו קבע בית המשפט כי בהינתן הפרשי הסכומים שבין חוות הדעת השמאיות שהוגשו על ידי הצדדים, לא ניתן לומר כי הוועדה טעתה עת קבעה שלא עלה בידי המערערים להראות כי חלופה זו כדאית מבחינה כלכלית (פסקה 20 לפסק הדין). עוד קבע בית המשפט קמא בהקשר זה כי הטענות שהעלו המערערים לעניין בניית המרפסות בדירות הקיימות, בנוסף על ההרחבה מכוח התכנית, נטענו לראשונה במסגרת הדיון בעתירה ולא עמדו באופן מפורש בפני ועדת הערר. בית המשפט קמא ציין כי הגם שמקובלת עליו הגישה לפיה אין הצדקה ליתן תוספת זכויות מעבר לנדרש לשם ביצוע החיזוק למבנה, הרי שבמקרה דנן לא "עלה בידי העותרים להניח את הדעת שאם יחויבו הדיירים בבתים ברחוב נחל קישון לשאת בעלויות המרפסות אזי הפרויקט היה רווחי גם אם ייבנו אך קומה וחצי" (פסקה 25 לפסק הדין). כמו כן, לא מצא בית המשפט קמא עילה להתערב בהחלטת ועדת הערר להעדיף את חוות הדעת השמאית מטעם היזמים על פני חוות הדעת מטעם המערערים. לבסוף, התייחס בית המשפט קמא לחששם של המערערים כי כל קומה חדשה שתיבנה תהיה גבוהה מהקומות הקיימות במבנים כיום והבהיר כי סוגיה זו לא הוכרעה בפסק הדין וטענות המערערים בהקשר זה שמורות להם. ביום 28.2.2018 הוגש הערעור דנן. גדר המחלוקת בין הצדדים כפי שתוחם על ידי ועדת הערר ועל ידי בית המשפט קמא, נוגע לשתי סוגיות בלבד: סוגיית תחולת התכנית על המבנים מושא הערעור וסוגיית קיומן של חלופות למימוש תכלית התכנית שפגיעתן במערערים פחותה. אקדים ואומר כי לגישתי יש לדחות את הערעור על שני ראשיו. תחולת תמ"א 38 טענת המערערים בהקשר זה היא כי בקשות ההיתר שהוגשו לוועדה המקומית לא עמדו בתנאים המקדמיים שנקבעו בהוראות התכנית, שכן לא צורפו אליהן חוות דעת הנדסיות כנדרש בדבר הצורך בחיזוק המבנים. חוות הדעת שצורפה לעניין המבנים ברחוב נחל קישון 9 ו-13 לא עמדה בהוראות נספח 2 לתכנית, ואילו בעניינו של המבנה ברחוב נחל קישון 11 כלל לא הוגשה חוות דעת כאמור. כמו כן, טוענים המערערים כי לשם החלת התכנית על המבנים נדרש קיומם של שני תנאים מצטברים: האחד, כי היתר הבניה למבנים הוצא קודם ליום 1.1.1980 והשני, כי נקבע בכתב על ידי מהנדס שהמבנים לא נבנו על פי תקן ישראלי 413. במקרה דנן, כך טענת המערערים, התנאי השני אינו מתקיים, להיפך – המערערים הציגו חוות דעת מטעמם לפיה המבנים עומדים בהוראות התקן, ומשכך התכנית אינה חלה. המשיבים טוענים מנגד כי בפני הוועדה המקומית וועדת הערר הוצגו חוות דעת הנדסיות המבססות את המסקנה כי התכנית חלה על המבנים, וכי לא קמה כל עילה להתערבות בקביעה זו. הובהר כי היתרי הבניה למבנים הוצאו לפני יום 1.1.1980, וכי אין מדובר במבנים שהתקן פטר אותם מתחולתו. על כן, מדובר במבנים שהתכנית חלה עליהם. בכל הנוגע לדרישה להוכיח את הצורך בחיזוק המבנים, נטען כי ההליך הנדרש בהתאם להוראות התכנית התבצע, וכי חוות הדעת ההנדסיות מטעם היזמים אושרו על ידי הוועדה המקומית לאחר שהוגשה חוות דעת "מהנדס יועץ מומחה בתחום". בנסיבות אלה, כך נטען, צדקה ועדת הערר בהחלטתה שלא לבחון מחדש את הסוגייה, ואין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט קמא אשר דחה את טענות המערערים בהקשר זה. טענת המערערים בדבר אי תחולת התכנית על המבנים דינה להידחות. כידוע, בית משפט זה אינו יושב כ"מוסד תכנון על" ואינו מחליף את שיקול דעת רשויות התכנון בשיקול דעתו שלו, למעט במקרים חריגים שבהם נפל בהחלטה או בהליך קבלתה פגם המצדיק זאת (ראו: עע"מ 9387/17 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית, פסקה 13 (14.10.2018)). המקרה דנן אינו בא בגדר מקרים חריגים אלה. סעיף 4.1 לתכנית, הכלול בסעיף 4 שכותרתו "תחולת התכנית", קובע: "4.1 תכנית זו תחול על מבנים קיימים אשר הוצא היתר לבנייתם קודם ה-1 בינואר 1980 למעט מבנים כאמור שתקן ישראלי ת"י 413 פטר אותם מתחולתו. על מבנים קיימים שניתן היתר לבנייתם לאחר המועד האמור ונקבע בכתב על ידי מהנדס, כי לא נבנו על פי התקן, כפי שהיה בתוקף במועד הוצאת ההיתר לגביהם, יחולו הוראות תכנית זו למעט תוספת זכויות בניה כאמור בסעיפים 11 – 14א. התכנית לא תחול על מבנים המיועדים להריסה על פי תכנית או על פי צו סופי של בית משפט." התכנית חלה, אם כן, על שתי קבוצות מבנים מובחנות. הקבוצה הראשונה כוללת מבנים שניתן היתר לבנייתם לפני 1.1.1980. למעט מבנים שהתקן פטר אותם מתחולתו. דברי ההסבר לתכנית מפרטים את הטעם להחלת התכנית על קבוצה זו בציינם כי: "התקן הישראלי לעמידות מבנים ברעידות אדמה – ת"י 413 – אושר לראשונה בשנת 1975 (עדכון אחרון: אוקטובר 1998). עד למועד זה לא היה תקן מחייב לבניה עמידה בפני רעידות אדמה. בהנחה כי הוראות התקן לא יושמו מיד עם אישורו, לאור משכי הזמן הדרושים להליכי תכנון, רישוי וביצוע של מבנים, נקבע בהוראות התכנית (סעיף 4 – תחולת התכנית) כי התכנית תחול על מבנים קיימים שהיתר הוצא לבנייתם קודם ה-1 בינואר 1980. [...]" (דברי ההסבר לתמ"א 38, זמין באתר האינטרנט של מינהל התכנון: http://www.iplan.gov.il) המלומדים גדרון ונמדר מתייחסים לסוגיה זו ומציינים כי: "קביעת התאריך של ה-1.1.80 כמועד הקובע נעשה מנימוקים מעשיים ופורמליים. הנימוק המעשי הוא, כי למרות שתקן 413 נכנס לתוקף בשנת 1975, הערכת הגורמים המקצועיים במוסדות התכנון הינה, כי חלפו מספר שנים עד שהתקן הוטמע בהליך התכנוני, ועד שרשויות התכנון נערכו לבדוק את יישומו של התקן בהיתרי הבניה. הנימוק הפורמלי הוא, כי הוראות תקן 413 הפכו למחייבות בכל היתר בניה מיום ה-1.1.80 ואילך, מכוח הוראה שנקבעה בתקנות התכנון והבניה." (מיכה גדרון ואהרן נמדר תמ"א 38, 52 (2012) (להלן: גדרון ונמדר)) ניתן לראות, אם כן, כי בעניינם של מבנים שהיתר הבניה שלהם הוצא לפני 1.1.1980, חלה התכנית באופן גורף. כאלה הם המבנים מושא הערעור דנן. בכל הנוגע לקבוצה השנייה שהתכנית חלה עליה – מבנים שההיתר לבנייתם הוצא החל מיום 1.1.1980 – נקבע, כי התכנית תחול עליהם אך ורק אם "נקבע בכתב על ידי מהנדס, כי לא נבנו על פי התקן, כפי שהיה בתוקף במועד הוצאת ההיתר לגביהם". כמפורט בהוראות התכנית, תחולתה על מבנים שכאלה היא חלקית בלבד. מן האמור לעיל עולה בבירור כי משהיתרי הבניה למבנים מושא הערעור דנן הוצאו קודם ליום 1.1.1980, ומשהוראות התקן לא פטרו את המבנים מתחולתו, הרי שהתכנית חלה עליהם. ואולם, כפי שקבעה ועדת הערר בצדק בהחלטתה השנייה, נוכח הוראת סעיף 8 לתכנית, יש להוסיף ולבחון האם קיים צורך לחזק את המבנים וכך קובע סעיף 8 הנ"ל – "לא יותר חיזוק מבנה קיים על פי תכנית זו אלא אם בחן מהנדס את עמידות המבנה בפני רעידות אדמה וקבע בכתב כי יש לחזקו". האם תנאי זה התקיים בענייננו? כעולה מהחלטתה השנייה של ועדת הערר, במהלך הדיון בפניה הוצגו חוות הדעת ההנדסיות מטעם היזמים ומטעם המערערים, וכן חוות הדעת של המהנדס דוד ישראל, אשר שימש כיועץ מקצועי לעניין זה מטעם הוועדה המקומית (להלן: היועץ לוועדה), ממנה עלה, כי "מולאו התנאים לתחולת התמ"א וכי הונחה דעתו של המהנדס מטעם הועדה המקומית שהמבנה ורכיביו במצב הנוכחי מצריכים חיזוק, וזאת לאחר שבחן את המסמכים ההנדסיים, החישובים הסטטיסטים והנספחים ההנדסיים" (פסקה 14 להחלטה). על בסיס קביעה עובדתית-מקצועית זו, סברה ועדת הערר כי "בכך התבצע ההליך הנדרש על-ידי התמ"א והבחינה התבצעה על-ידי הגורמים המקצועיים המתאימים לכך (מהנדס הועדה המקומית והיועצים מטעמו" (פסקה 20 להחלטה). בעניינו של המבנה שברחוב נחל קישון 11 לא התקיים ההליך הנדרש לפני הדיון בוועדה המקומית, ומטעם זה הורה בית המשפט קמא במסגרת פסק הדין הראשון על החזרת הסוגיה לדיון בפני ועדת הערר. בהתאם לכך, הגישה הוועדה המקומית במהלך הדיון החוזר בוועדת הערר, את חוות דעתו של יועץ הוועדה מיום 1.5.2017 לפיה "החישוב להערכת העמידות הסיסמית עבור הבניין הקיים מראה שהוא אינו עמיד בפני כוחות סיסמיים ועל כן יש צורך בחיזוקו. החישוב הנ"ל נעשה בהתאם לפרוצדורה הנדרשת" (נספח 13 למוצג 16/א למוצגי המערערים), וזאת בדומה לאשר נקבע על ידו בכל הנוגע לבניינים שברחוב נחל קישון 9 ונחל קישון 13 (חוות הדעת מיום 2.8.2015 ומיום 9.8.2015 בהתאמה, נספח 30 למוצג 16/א למוצגי המערערים). על סמך קביעות אלה, עמדת היועץ לוועדה הייתה כי ניתן לדון בבקשות, אך הוסיף וציין כי בטרם מתן היתרי הבנייה יהיה צורך לבחון את מילוי כלל הדרישות ההנדסיות עבור המבנה המחוזק. כעולה מסיכומי הוועדה המקומית, הליך זה צפוי להתבצע רק לאחר ההכרעה בערעור דנן. בהתבסס על החומר שהוצג בפניה, קבעה ועדת הערר – "לא התרשמנו שנפל פגם בהליך הבחינה ההנדסי-מקצועי (למעט הפגם שבמועד המצאת חוות הדעת, אשר בית המשפט הורה על תיקונו באמצעות החזרת הנושא לועדת הערר)" (פסקה 21). בית המשפט קמא אימץ את עמדתה זו של הוועדה ובהתאם לה הגיע אל המסקנה כי "בשים לב לאמור בהחלטת הוועדה בענייננו, הוכח כי יש להחיל על בנייני המשיבים את תמ"א 38". קביעה זו מקובלת עלי ומשכך אני סבורה כי יש לדחות את טענת המערערים לפיה התכנית אינה חלה על המבנים מושא הערעור. בחינת החלופות למתן מלוא תוספת זכויות הבניה מכוח התכנית הסוגיה השנייה שבה דנה ועדת הערר היא קיומן של חלופות לחיזוק המבנה, אשר הפגיעה שתיגרם בעטיין למערערים – פחותה. התכלית המרכזית של תמ"א 38 היא להתמודד עם הסיכון להתרחשות רעידות אדמה בישראל על ידי חיזוק מבנים שנבנו שלא בהתאם לתקן. כמו כן משמשת התכנית "גורם מרכזי בהתחדשות העירונית, ופתרון אפשרי למחסור הקיים בדירות למגורים, וזאת ללא צורך בהשקעת משאבים מהקופה הציבורית" (עע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' עודד, 15 (30.10.2016) (להלן: עניין דורפברגר); רע"א 1002/14 שומרוני נ' קופמן, פסקה 11 (9.7.2014)). עוד נפסק כי לאור התמריצים שמציעה התכנית לשם השגת יעדיה, ביצועה "גם משפר את איכות החיים של בעלי הדירות בבניינים המחוזקים. לנוכח העובדה כי ההרחבה תכלול בדרך כלל ממ"ד, הדבר אף ישפר את ביטחונם האישי של דיירי הבניין הקיים" וכן את המראה החיצוני של המבנים המחוזקים (גדרון ונמדר, בעמ' 38; כן ראו עניין דורפברגר, בעמ' 15). אכן, התכנית כוללת שורה של תמריצים והקלות תכנוניות אשר נועדו לעודד את חיזוקם של מבנים שלא נבנו לפי דרישות התקן מפני רעידות אדמה. ההנחה העומדת בבסיס התכנית היא כי אחרי ביצוע עבודות החיזוק ועבודות נוספות לשדרוג הבניין, יישאר בידי היזם רווח אשר יצדיק אותן מבחינה כלכלית (גדרון ונמדר, בעמ' 40-39). התמריץ המשמעותי ביותר מבין ההקלות התכנוניות והתמריצים הכלכליים המצויים ב"ארגז הכלים" של התכנית, הוא האפשרות להוסיף עד שתי קומות וחצי למבנה שחיזוקו נדרש, בהתאם להוראת סעיפים 11.1.2 ו-11.1.3 לתכנית. בנוסחה המקורי של התכנית, התאפשרה תוספת של קומה אחת בלבד, כאפשרות חלופית לתוספת זכויות בניה אחרות מכוח התכנית, כגון סגירה ומילוי של קומה מפולשת או הקמת אגף נוסף למבנה. במסגרת שינוי מספר 3 לתכנית, שהודעה בדבר אישורו פורסמה ביום 7.6.2012 (י"פ 6430, 4650), הוחלף סעיף 11 בנוסח חדש המאפשר, כאמור, בניית שתי קומות וחצי בנוסף לתוספת זכויות בניה אחרות מכוח התכנית. בדברי ההסבר לשינוי מספר 3 צוין כי הגדלת מספר הקומות שניתן לבנות עשויה "לשמש תמריץ כלכלי ניכר לחיזוק המבנה. כתוצאה מכך יגדל היקף יחידות הדיור בעלות פוטנציאל לחיזוק באמצעות כלים תכנוניים ברחבי הארץ" (דברי ההסבר לשינוי מספר 3, גדרון ונמדר, בעמ' 586; ראו עוד: יניב רונן בעיות ביישום תמ"א 38, 3, 8-7 (הכנסת, מרכז המחקר והמידע, 2011); תמיר אגמון ניתוח ההיתכנות הכלכלית של יישום תמ"א 38, 6 (הכנסת, מרכז המחקר והמידע, 2010)). לדעת גדרון ונמדר אפשרות זו של תוספת קומות למבנה שחיזוקו נדרש היא "תמריץ החיזוק הישים ביותר מכוח תמ"א 38 [...] הסיבה לכך היא, כי תמריץ זה מאפשר בניית יחידות דיור חדשות, אותן ניתן להעביר ליזם כנגד קבלת שירותי הבניה לחיזוק הבניין ושדרוגו וכן, משום שתוספת בניה זו ניתנת לביצוע ללא קשר לשאלת צורת וגודל המגרש, ומיקומו של הבניין ביחס לקווי הבניין של המגרש" (גדרון ונמדר, בעמ' 147; כן ראו עניין דורפברגר, בעמ' 19). לגבי זכויות בניה המוענקות מכוח תכניות אחרות, קובעת ההלכה הפסוקה כי סמכותו של מוסד התכנון לסרב לבקשה להיתר בנייה התואמת את התכנון התקף, מוגבלת למקרים חריגים ויוצאים מהכלל (ראו: שרית דנה ושלום זינגר דיני תכנון ובנייה, 374 (2015) וההפניות שם) ולעומת זאת, בעניינן של זכויות בנייה מכוח תמ"א 38 אין מדובר בזכות קנויה, שכן "הוראות התכנית מנוסחות כך שהועדה המקומית תהא "רשאית" לאשר את תוספות הבניה" (עניין דורפברגר, בעמ' 20). תוספת זכויות הבניה נועדה לממש את תכליתה של התכנית שהינה, כאמור, חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה עתידיות. עם זאת, שיקולים תכנוניים, אדריכליים, נופיים או שיקולים שעניינם כושר נשיאה של תשתיות, עשויים להצדיק במקרים מתאימים את סירוב הוועדה המקומית לאשר בקשה להיתר, כאמור בסעיף 22 לתכנית. כפי שכבר צוין לעיל, בעבר כלל סעיף זה הוראה לפיה נדרשים "טעמים מיוחדים" לביסוס סירובה של ועדה מקומית ליתן היתר בניה כאמור. ואולם במסגרת תיקון מספר 3/א לתכנית בוטלה דרישה זו, וצוין שהטעם לכך הוא "חיזוק והרחבת שיקול הדעת של הועדות המקומיות בבקשות להיתרים מכוח התמ"א" (תמ"א 38 תיקון 3/א – דברי הסבר; זמין באתר האינטרנט של מינהל התכנון: http://www.iplan.gov.il). בעת בחינת הבקשה על הרשות לבחון בכובד ראש הצעות חלופיות המונחות בפניה לביצוע החיזוק ככל שיש בהן כדי להגשים את המטרות אשר עומדות בבסיסה של התכנית. אמות המידה לבחינה זו פורטו בעניין דורפברגר שם נקבע כי: "במסגרת בחינה זו יש ליתן את הדעת, בין השאר, למידת הפירוט של החלופה המוצעת; למשך הזמן הנדרש לחיזוק הבניין לפי אותה חלופה; לרמת המוטיבציה של המציעים בביצוע החלופה (היינו: עד כמה מדובר בהצעה כנה לחיזוק המבנה, שהוגשה בתום לב, או שמא מדובר בניסיון לעכב, או אף לסכל את הליכי התכנון); לבסוף, יש להתייחס לתועלת הכללית שתופק מביצוע כל אחת מן החלופות (כך, למשל, ניתן להתחשב בשיפורים או בתוספות למבנה שיושגו, אם בכלל, בכל אחת מהחלופות). למותר הוא לציין, כי אין מדובר ברשימה סגורה ועל מוסדות התכנון להתחשב במכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין, בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה." (בעמ' 25) פסק הדין בעניין דורפברגר ניתן אמנם טרם כניסתו לתוקף של תיקון 3/א לתכנית שהרחיב את שיקול דעתה של הוועדה המקומית לסרב ליתן היתר בניה מכוח התכנית, אך נראה כי אמות המידה המצוטטות לעיל שנקבעו שם, יפות גם להוראות הרלוונטיות של התכנית במתכונתן המתוקנת. כך בדברי ההסבר לתיקון 3/א נקבע כי: "על הועדה המקומית לדון בבקשות להיתרים, לאחר פרסום הבקשה ושמיעת התנגדויות הציבור (בהתאם לאמור בסעיף 27), ולהחליט בבקשה לפי שיקול דעתה הרחב. עם זאת, על הועדות המקומיות לשקול בכובד ראש, כל בקשה להיתר מכוח התמ"א, ולאזן באופן נכון בין האינטרס הלאומי והחיוני של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, לבין שיקולים חשובים אחרים. עוד יובהר, כי על הועדה המקומית לנמק בכתב, את שיקוליה לסרב לבקשה להיתר מכוח התמ"א, ועל ההחלטה ניתן להגיש ערר לועדת הערר המחוזית" [ההדגשה הוספה] כלומר, כיום אין נדרשים אמנם "טעמים מיוחדים" על מנת לדחות בקשה להיתר על פי התכנית, אך גם לאחר התיקון מחויבת הוועדה המקומית לתת משקל ראוי לאינטרסים השונים הצריכים לעניין ובראשם – לצורך בחיזוק מבנים ישנים מפני רעידות אדמה. הוועדה רשאית לסרב ליתן היתר מכוח התכנית, אך זאת רק אם השתכנעה כי קיימים שיקולים המצדיקים לעשות כן ועליה לנמק בכתב את הסירוב. נקודת המוצא, אם כן, גם לאחר הסרת הדרישה לטעמים מיוחדים, היא כי בקשה להיתר אשר תואמת את הוראות התכנית תאושר על ידי הוועדה, למעט אם הוועדה סברה כי בנסיבות העניין קיימים שיקולים הנמנים עם אלה המפורטים בסעיף 22, אשר באיזון ביניהם ובין האינטרס הציבורי והתכנוני בחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, ידם על העליונה. הרחבת שיקול הדעת של הוועדה המקומית בתיקון 3/א באה לידי ביטוי בכך שעל מנת לסרב לבקשה להיתר אין עוד צורך להצביע על "חריגה בעוצמה ניכרת" הגורמת "לפגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית באינטרסים לגיטימיים אחרים, לרבות פגיעה בגורמים המתנגדים לבקשה להיתר" (עניין דורפברגר, בעמ' 21). עתה בבואה לבחון חלופות אחרות על הוועדה לבדוק האם עלה בידי המתנגדים להראות כי קיימת חלופה אשר מיטיבה את האיזון שבין האינטרסים השונים הצריכים לעניין, אך עודנה מאפשרת להוציא את הפרויקט אל הפועל. במידה והתשובה לכך חיובית, עליה לדחות את הבקשה לקבלת היתר. בהתאם לעקרונות שפורטו לעיל, ובשים לב להלכה הפסוקה לפיה בית משפט זה, כערכאת ערעור, אינו נוטה להתערב בקביעות עובדתיות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית (עע"ם 7484/16 המוסד לביטוח לאומי נ' מוחני, 6 (21.2.2018)), אפנה עתה לבחינת המקרה שבפנינו. המערערים הציגו בפני ועדת הערר שורה של חלופות אשר לטעמם יש בהן כדי לקיים את תכלית התכנית ולהביא לחיזוקם של המבנים באופן הפוגע פחות במערערים. על מנת לבסס את טענותיהם בהקשר זה, הגישו המערערים מספר חוות דעת ובראשן חוות דעת אשכנזי. היזמים, מצדם, הגישו חוות דעת נגדיות לתמיכה בעמדתם לפיה לא ניתן להוציא לפועל את הפרוייקט על פי חלופות אלה. ועדת הערר בחנה את המסמכים ומצאה להעדיף בעניין זה את עמדת היזמים על פני עמדת המערערים. כך, קיבלה ועדת הערר את עמדת המשיבים לפיה החלופות שעניינן ניוד זכויות הבניה למגרש אחר (קיים או חדש) הן אפשרויות תיאורטיות בלבד, ואין בהן כדי להצדיק דחיית הבקשה. באופן דומה קבעה ועדת הערר כי החלופה שעניינה בניה בקומת העמודים המפולשת בלבד ונשיאת בעלי הדירות ביתרת עלות החיזוק (כ-50,000 ש"ח לכל דירה) אינה מעשית, בציינה כי "ברור לכל העוסקים בנושא שהתוחלת להשגת הסכמות של 28 בעלי זכויות בכל בנין לתשלומים ניכרים מעין אלה, אפסית כמעט. לכן נדרשו מוסדות התכנון העליונים להתקין את תמ"א 38. קבלת חלופה מעין זו מהווה, הלכה למעשה, תקיפה עקיפה של הוראות התמ"א עצמה ובודאי שאין מקום לעשות כן בהליך בפנינו" (פסקה 32 להחלטה). עמדתו של בית המשפט קמא בכל הנוגע לשתי החלופות הללו – מקובלת עלי. חלופה נוספת אותה העלו המערערים בפני ועדת הערר הציעה לשנות את מיקום המרחבים המוגנים, באופן אשר יצמצם את הרחבת המבנים לרוחב וכפועל היוצא מכך, תצטמצם הפגיעה בנוף הנשקף מדירות המערערים. בהתבסס על הראיות והעדויות שהוצגו בפניה, קבעה ועדת הערר כי לא ניתן לבנות את הממ"דים במיקום המוצע על ידי המערערים, שכן הדבר יוביל לממ"דים "בשטח נטו של 5 מ"ר ובמבנה לא פונקציונלי שאינו יכול לשמש כלל כחדר" ובניגוד לגודל המינימלי שנקבע בתקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים), התש"ן-1990 (להלן: תקנות בניית מקלטים) (פסקה 40 להחלטה). ועדת הערר הוסיפה וציינה כי "יש להעדיף, בכפוף לאילוצים הנדסיים אם ישנם, בניית ממ"ד בגודל חדר קטן (9 מ"ר), על מנת לאפשר לינה בממ"ד בתקופות חירום. כידוע, בהקשרה של העיר אשדוד, אין מדובר לצערנו בתרחיש תיאורטי" (שם). בית המשפט קמא לא מצא להתערב בהחלטת ועדת הערר בהקשר זה, בציינו כי מדובר "בעניין תכנוני שבו בית המשפט אינו מתערב" (פסקה 15 לפסק הדין). הטענות שהעלו המערערים לעניין חלופה זו אף הן דינן להידחות. אכן, כפי שציינה ועדת הערר, מיקום וצורת הממ"דים שהוצעו על ידם אינם עומדים בהוראת תקנה 197א לתקנות בניית מקלטים, הקובעת כי "שטח המרחב הדירתי לא יפחת מ-9 מ"ר (נטו, לא כולל קירות)". התקנה מוסיפה וקובעת אמנם כי "רשות מוסמכת רשאית לאשר מרחב מוגן דירתי בשטח או בנפח קטנים יותר", אך זאת רק במידה ו"ראתה שהתנאים ההנדסיים במקום לא מאפשרים בניית מרחב מוגן דירתי בשטח ובנפח כאמור". בפני ועדת הערר הוצגו חוות דעת מהן עלה בבירור כי אין כל מניעה הנדסית לבניית ממ"ד בגודל תקני כאמור. זאת ועוד, מקובלת עלי עמדת הוועדה לפיה יש חשיבות לאפשר לינה בממ"ד בתקופות חירום ואילו החלופה שאותה הציעו המערערים אינה מאפשרת זאת. החלופה האחרונה אותה הציעו המערערים הייתה כי היזמים יסתפקו בתוספת בנייה שתכלול את קומת העמודים המפולשת וכן קומה וחצי נוספות על גג המבנים הקיימים. המערערים ביקשו להסתמך בהקשר זה על חוות דעת אשכנזי, לפיה מדובר באפשרות רווחית ועל כן אין צורך בבניית קומה שנייה נוספת על מנת לממן את חיזוק המבנים. עוד טענו המערערים בהקשר זה כי לא היה מקום לאשר תוספת מרפסות למבנים בנוסף על הרחבת שטח הדירות הקיימות ב-25 מ"ר לכל דירה, וכי ללא תוספת זו הייתה רווחיות הפרויקט גבוהה עוד יותר. כמו כן, טענו המערערים לטעויות מהותיות אשר נפלו בחוות דעת גוזלן שהוגשה מטעם היזמים, ואשר לגישתם הובילו להצגת שיעור רווחיות הנמוך משמעותית משיעור הרווחיות האמיתי של הפרויקט. בפני ועדת הערר הוצגו חוות דעת מטעם שני הצדדים אשר עסקו, בין היתר, בשאלת כדאיותו הכלכלית של פרויקט החיזוק על חלופותיו השונות. חוות דעת אלה ידעו שינויים ותמורות, שכן לאורך ההליך התגלו טעויות חישוביות הן בחוות דעת אשכנזי שהוגשה מטעם המערערים והן בחוות דעת גוזלן שהוגשה מטעם היזמים. בסופו של דבר, עמדת המערערים הייתה כי קיימת היתכנות כלכלית לחיזוק המבנים על בסיס תוספת של קומת עמודים מפולשת וקומה וחצי על גג המבנים הקיימים. להערכתם, עלות ההקמה (לרבות עלויות מימון ומסים) של מבנה בחלופה זו עומדת על כ-14,900,000 ש"ח, ואילו ההכנסות ממכירת הדירות החדשות, ללא מע"מ, עומדות על כ-19,500,000 ש"ח, כלומר מדובר לשיטתם בשיעור רווח של 30.8% (ראו: הבהרות 21.5.2017 לחוות דעת אשכנזי, מוצג 14 למוצגי המשיבים 3, 4 ו-6). מנגד, הערכת היזמים הייתה כי עלות ההקמה עומדת על כ-14,100,000 ש"ח ואילו ההכנסות הצפויות עומדות על כ-15,050,000 ש"ח, כלומר שיעור רווח של 6.7% בלבד (ראו: תגובה מיום 30.5.2017 להבהרות לחוות דעת אשכנזי, מוצג 10 למוצגי המשיבים 3, 4 ו-6). טענת היזמים הייתה כי מדובר בשיעור רווח נמוך מאד אשר מציב בסיכון את הכדאיות הכלכלית של הפרויקט. על כן, כך נטען, יש לאשר את מלוא תוספת זכויות הבנייה, אשר תגדיל אמנם את עלות הפרויקט (כ-18,700,000 ש"ח) אך במקביל תוביל להכנסות גבוהות יותר (כ-21,666,000 ש"ח) וכפועל היוצא מכך יהיה גם שיעור הרווח גבוה יותר (15.8%). כפי שצוין לעיל, ועדת הערר בחנה את חוות הדעת השונות והגיעה למסקנה כי יש לקבל את עמדת היזמים. ועדת הערר סברה כי "מדובר במבנה מובהק לגביו ניתן להסיק מתיקון 3 לתמ"א כי ככלל נדרשת תוספת זכויות בהיקף 2.5 קומות לשם יישום הפרוייקט. מסקנה זו נתמכת בנסיבות המקרה דנן בחוות דעת השמאי מטעם המשיבים, אשר במסגרתה התייחסות לעלויות הגבוהות של החיזוק בהתחשב במספר הרב של הדירות הקיימות" (פסקה 35 להחלטה). ועדת הערר הוסיפה וציינה כי בחוות הדעת מטעם המערערים נפלו שגיאות המשליכות על תחזית הכדאיות הכלכלית של הפרויקט המפורטת בה, וכי כפועל היוצא מכך המערערים "לא הצליחו להפריך את ההנחה, העולה מעצם החלטות המועצה הארצית במסגרת הליכי אישור התמ"א ותיקוניה, שלפיה במבנה גדול מעין זה נדרשת, מבחינה כלכלית, תוספת זכויות של שתיים וחצי קומות" (פסקה 37 להחלטה). בית המשפט קמא סבר אף הוא כי "לא עלה בידי העותרים לבסס את החלופה שדי בתוספת של קומה וחצי כדי שהפרויקט מושא הדיון יהיה כדאי מבחינה כלכלית", וזאת בין היתר בשים לב להפרשי הסכומים בין חוות הדעת מטעם הצדדים (פסקה 20 לפסק הדין). איני סבורה כי יש הצדקה להתערבותנו בהחלטת ועדת הערר ובהחלטת בית המשפט קמא שאימץ אותה בהקשר זה. מקובלת עלי נקודת המוצא של ועדת הערר לפיה, ככלל, נדרש תמריץ כלכלי משמעותי בדמות תוספת זכויות של שתי קומות וחצי לשם הגשמת תכליות התכנית, במיוחד כאשר מדובר במבנה רב קומות הטעונות חיזוק, דוגמת המבנים מושא הערעור דנן. ועדת הערר בחנה את מכלול הראיות שהוצגו בפניה, לרבות חוות הדעת שהוגשו בעניין זה מטעם הצדדים. הוועדה התייחסה לטעות שנפלה בחוות דעת אשכנזי בעניין חישוב ההכנסות הצפויות ממכירת הדירות החדשות בשל הכללת רכיב המע"מ, וכן התייחסה להכחשת המצהירה מטעם המשיבה 3 כי בשיחה טלפונית נמסרו מחירי הדירות שעל בסיסן חישבה אשכנזי את ההכנסות הצפויות. עוד ציינה הוועדה כי "ספק אם נכון לקבל" את ההפחתה בעלויות הבנייה שבוצעה בחוות הדעת המתוקנת. לבסוף, ציינה הוועדה כי הגם שנטען על ידי המתנגדים כי בעקבות אישור הבקשה, הם יהיו זכאים לפיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, חוות הדעת של אשכנזי לא כללה עלות זו בחישוב הוצאות הפרויקט או בהערכת כדאיותו. בהתחשב בכל האמור, מצאה הוועדה כי לא הוכח שקיימת כדאיות כלכלית מובהקת לחלופה המועדפת על המערערים, אשר מובילה למסקנה כי ניתן להסתפק במקרה דנן בתוספת זכויות בניה של קומה וחצי. הוועדה הוסיפה וציינה כי "הנחה זו נתמכת גם בחוות הדעת השמאית מטעם המשיבים לגבי הרווחיות הצפויה לפרוייקט" (פסקה 37 להחלטה). הוועדה אף התייחסה בהקשר זה לטענת המערערים לפיה בפרויקט חיזוק אחר של בניין בן שמונה קומות, הסתפקה המשיבה 3 בתוספת של קומה וחצי (פרויקט "האצ"ל 5"). בהתבסס על מכתבו של רואה החשבון של המשיבה 3, מצאה הוועדה כי מדובר בפרויקט אשר בו הפסידה המשיבה 3 למעלה משני מיליון שקלים (מוצג 11 למוצגי המשיבים 3, 4 ו-6). הסיבה אשר בגינה הפך הפרויקט הפסדי לא התבררה אמנם עד תום בפני הוועדה ובפני בית המשפט קמא, אך בנתונים שהוצגו בודאי שלא ניתן להסיק מפרויקט זה כי אפשר להסתפק בבניית קומה וחצי, כטענת המערערים. המערערים הוסיפו והעלו טענות בדבר שגיאות שנפלו בחוות דעת גוזלן, אך טענות אלה אין בהן לטעמי כדי להצדיק את התערבותנו כערכאת ערעור במסקנתה של ועדת הערר שאומצה, כאמור, על ידי בית המשפט קמא. זאת משום שמדובר במסקנה הנסמכת על ממצאים עובדתיים במהותם וכידוע בקביעות מסוג זה אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב אלא בנסיבות חריגות שהמקרה שלנו אינו נמנה עמן. המערערים טענו עוד כי ללא בניית המרפסות לדירות הקיימות ניתן יהיה לשפר את הכדאיות הכלכלית של הפרויקט תוך פגיעה פחותה בהם. גם בעניין זה מקובלת עלי קביעת בית המשפט קמא, כי חוות דעת אשכנזי לא הציגה ניתוח בדבר כדאיות הפרויקט ללא בניית המרפסות וכי טענות המערערים בהקשר זה בפני הוועדה נטענו באופן שאינו מאפשר להגיע על בסיסן למסקנה כי החלופה אותה הציעו כדאית מבחינה כלכלית. לסיכום סוגיית כדאיותו הכלכלית של הפרויקט עמדתי היא כי בנסיבות העניין, לא נפל פגם בקביעותיה של ועדת הערר ובצדק אימץ בית המשפט קמא את המסקנה כי לא עלה בידי המערערים להראות שקיימת חלופה לחיזוק המבנים אשר יש לה כדאיות כלכלית ואשר תפגע פגיעה פחותה במערערים. מכל הטעמים המפורטים לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור, ולחייב את המערערים בהוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ש"ח לטובת המשיבה 1, 10,000 ש"ח לטובת המשיבה 2, וסך 15,000 ש"ח למשיבים 4 ו-6, יחד. ה נ שי א ה השופט מ' מזוז: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות. ניתן היום, ‏ה' בניסן התשע"ט (‏10.4.2019). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 18017520_V10.docx גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1