בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 1752/00
בפני:
כבוד השופט מ' חשין
כבוד
השופטת ד' ביניש
כבוד
השופט א' ריבלין
המערערת:
מדינת ישראל
נ
ג ד
המשיב:
ערן נקאש
ערעור
על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 8.2.2000 בת.פ. 204/99
שניתן
על ידי כבוד השופטת ר' אור
תאריך
ישיבה: כ"ג באדר ב' תש"ס
(30.3.2000)
בשם
המערערת: עו"ד רבקה לוי-גולדברג
בשם
המשיב: עו"ד רוני גורסקי
פסק-דין
השופטת ד' ביניש:
הערעור שלפנינו חושף תמונה מצמררת ומדכאת של
התנהגות מחפירה מצד המשיב כלפי פלסטינאים תושבי שטחים שהיו נתונים למרותו. המשיב,
שוטר משמר הגבול, הורשע בשל מעשים שביצע בשורה של עבירות פליליות חמורות, ונגזר
עליו עונש של ארבעה-עשר חודשי מאסר בפועל וחמישה-עשר חודשי מאסר על-תנאי. המדינה
מערערת לפנינו על זיכויו של המשיב מעבירת התעללות בקטין, וכן מערערת היא על קולת
העונש.
בכתב האישום שהוגש נגדו הואשם המשיב בשלושה
אישומים שעניינם שלוש פרשיות שונות; כל המעשים אשר פורטו בכתב האישום ארעו על רקע
ניצול לרעה של כוח המשרה, בעת שהמשיב מילא תפקיד של איש מג"ב ושירת במדים.
באישום הראשון נטען, כי המשיב ליווה בתוקף
תפקידו משאית צבאית שהובילה שלושה עצירים קטינים מבית-המעצר בבית-אל לבית-המעצר
בגוש עציון. במשאית היו גם שני שוטרי מג"ב נוספים. נציין כבר עתה, כי שוטרים
אלה היו עדים לחלק ממעשיו של המשיב, אף כי לא נטלו בהם חלק. העצירים שהו בחלקה
האחורי של המשאית, כפותים בידיהם. המשיב ניגש בתחילה אל העצור עבד, סטר לו על
פניו, הורה אותו כי יניח את ראשו על מעקה המשאית, והיכהו בעורפו. לאחר מכן ניגש אל
עציר אחר - מוניר, סטר לו על פניו, היכה אותו באגרופים בפניו ובראשו, הורה אותו כי
יוריד את ראשו, ובעט בו בגבו. המשיב סטר אף לעציר השלישי - מחמד. לאחר דברים אלה
נתלה המשיב על מוט ברזל בגג המשאית, ובעט תוך כדי כך בעצירים בחלקי גופם השונים.
עוד נאמר באותו אישום, כי במהלך הנסיעה כפה המשיב על העצירים לשיר שיר בערבית
שמילותיו נועדו להשפיל ולבזות את הנביא מוחמד, ומשפסקו לשיר, היכה אותם. מאוחר
יותר, ניגש המשיב אל עבד, עמד מולו, פתח את מכנסיו, הוציא את איבר מינו והורה לעבד
"למצוץ לו". משסירב - היכה אותו.
אשר לאישום זה קבעה שופטת בית המשפט המחוזי
בפסק דינה, כי מאמינה היא ל"סיפור הכללי" של שלושת העצירים ולדבריהם של
שני השוטרים שהיו במשאית ביחס לתיאור התנהגותו של המשיב. השופטת אף קבעה כי המשיב,
כמי שהיה הוותיק מבין שלושת השוטרים שהיו עם העצירים בארגז המשאית, היה אחראי להם
בעת הנסיעה. לפיכך הרשיעה השופטת את המשיב בתקיפת קטין על-ידי אחראי, עבירה לפי
סעיף 368ב(א) סיפא לחוק העונשין, תשל"ז1977- (להלן: החוק או חוק העונשין),
וכן בשימוש לרעה בכוח המשרה, עבירה לפי סעיף 280(1) לחוק. עם זאת, לא מצאה השופטת
להרשיע את המשיב בעבירת התעללות בקטין, וזאת נוכח הפרשנות שנתנה לסעיף 368ג הקובע
את עבירת ההתעללות; לשיטתה של השופטת, לא ניתן להרשיע את המשיב בעבירת התעללות,
כיוון שהמעשים לא נמשכו "על פני תקופה ארוכה", ומפני שלא נתגלו על גופם
של העצירים סימנים של חבלה חמורה. השופטת הסיקה מהשוואת העונש הקבוע בסעיף 368ב
לחוק, המתייחס לעבירות של תקיפת קטין, עם העונש הקבוע בסעיף 368ג לחוק, הדן בהתעללות,
כי מעשי המשיב לא עלו כדי התעללות כמשמעותה על פי החוק. עוד קבעה השופטת, כי
מאמינה היא לדברי העצירים שהמשיב אכן פתח את מכנסיו בפני עבד והוציא את איבר מינו
כנטען בכתב האישום; אך מכיוון שקיים ספק באשר לגילו של עבד, לא הרשיעה השופטת את
המשיב בעבירה לפי סעיף 349(ב) לחוק - מעשה מגונה בפני מי שלא מלאו לו 16 שנים.
באשר לשיר שעל-פי האמור בכתב האישום אילץ המשיב את העצירים לשיר, קבעה השופטת קמא
כי נותר ספק בליבה אם המשיב אכן הורה לעצירים לשיר את השיר המגונה על הנביא מוחמד.
האישום השני מייחס למשיב אירועים דומים
שאירעו בהמשך אותו יום, ביחס לעציר אחר - מוסאלם. על פי האמור בכתב האישום, לאחר
קרות האירועים שפורטו באישום הראשון, המשיכו המשיב ושני השוטרים שהיו עמו במשימה
נוספת של ליווי עצירים. בדרכם חזרה ליוו השלושה עציר אל תחנת בית-אל. במהלך הנסיעה
ניגש המשיב אל העציר מוסאלם, החל לסטור לו על פניו ולהכותו באגרופים בבטנו. משניסה
מוסאלם לגונן על עצמו, קשר המשיב את ידיו הכפותות של מוסאלם למעקה הספסל, והמשיך
לסטור לו ולהכותו באגרופים. גם הפעם נתלה המשיב על מוט ברזל במשאית ובעט במוסאלם
בכל חלקי גופו. לאחר מכן נעמד המשיב מול מוסאלם, פתח את מכנסיו והורה לו
"למצוץ לו". משסרב מוסאלם, היכה אותו המשיב, משך את ראשו של מוסאלם
לכיוון איבר מינו, הצמיד את פיו אל איבר מינו, עד שלבסוף הרפה ממנו. גם לאחר מעשים
אלה לא חדל המשיב: הוא נטל פנס, סינוור את פניו של מוסאלם ותוך כדי כך סטר לו על
פניו.
ביחס לאישום זה קבעה השופטת קמא, כי הוכחו
מעשי האלימות והמעשים המיניים שביצע המשיב, אך בהיעדר אישור רפואי על חבלה כלשהי
שנגרמה לעציר זיכתה השופטת את המשיב מעבירת גרימת חבלה חמורה, והרשיעה אותו
בתקיפה, במעשה מגונה בעציר בהיותו במצב המונע התנגדות, ובשימוש לרעה בכוח המשרה -
עבירות לפי סעיפים 379, 348(א) בהתייחס לסעיפים 435(א)(1) ו-(4) וכן בעבירה לפי
סעיף 280(1) לחוק.
האישום השלישי מייחס למשיב אירועים שהתרחשו
בעת שהשתתף בהצבת מחסום ב"צומת איו"ש" ביחד עם שלושה שוטרים
נוספים. בשעות הערב עצרו השוטרים רכב ובו שלושה נוסעים: שני אחים ואם. לבקשת
השוטרים כי יימסרו להם תעודות הזהות של הנוסעים נענו כי אחד מהם - עבדאללה, אינו
נושא עמו תעודה, אך הוא זוכר את מספרה בעל-פה. המשיב הורה לעכב את נוסעי הרכב, עד
אשר אחיו של עבדאללה יסע ויביא עמו את תעודת הזהות. בעת ההמתנה הורה המשיב
לעבדאללה לשבת על האדמה מאחורי הג'יפ, החל לסטור לו על פניו, להכותו ולבעוט בו
בחלקי גופו השונים. לאחר מכן נטל המשיב סיגריה דולקת, קרבה מספר פעמים לאוזנו של
עבדאללה, ובאחת הפעמים אף נגע בו בעורפו וגרם לו לכוויה. כאשר ניסה עבדאללה לגונן
על אוזנו, היכהו המשיב. מאוחר יותר, בעט המשיב בעבדאללה בצלעותיו. משחזר אחיו של
עבדאללה עם תעודת הזהות, הציג בפניו המשיב תרמיל ריק, ואמר לו כי ירה באחיו וכי
אחיו מת. לאחר דברים אלה, שיחרר המשיב את השלושה לדרכם.
בגין אישום זה הרשיעה השופטת קמא את המשיב
בתקיפה ובשימוש לרעה בכוח המשרה, אך בהיעדר תעודה רפואית באשר למצבו הגופני של
עבדאללה, זיכתה את המשיב מגרימת חבלה חמורה.
כאמור, בגין כל העבירות שהורשע בהן נגזרו על
המשיב ארבעה-עשר חודשי מאסר בפועל החל מיום מעצרו וכן חמישה-עשר חודשי מאסר
על-תנאי, כשהתנאי הוא, שלא יעבור עבירה שהיא פשע, נסיון או קשר לפשע בתוך שלוש
שנים ממועד שחרורו. בפנינו מערערת המדינה הן על זיכויו של המשיב מעבירת ההתעללות
בקטינים לפי סעיף 368ג לחוק והן על קולת העונש.
הטענות בערעור
בערעורה כנגד זיכויו של המשיב מעבירת ההתעללות
טוענת המדינה, כי טעתה השופטת קמא בפירוש החוק וביישומו. לטענת המדינה, יסודות
עבירת ההתעללות אינם מחייבים תוצאה של גרימת חבלה, ומעשי המשיב, שהיתה בהם השפלה
ופגיעה נפשית ופיזית, עולים כדי התעללות כמשמעותה בחוק. בטיעוניה בפנינו הסתמכה
באת-כוח המדינה על פסק דינו של בית משפט זה בע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת
ישראל (טרם פורסם; להלן: פ"ד פלונית), ועל הפרשנות שניתנה בו
לעבירת ההתעללות. כן הסתמכה היא על פסיקתו של בית משפט זה בע"פ 5224/97 מדינת
ישראל נ' שדה אור, (טרם פורסם; להלן: פ"ד שדה אור). באת-כוח
המדינה הציגה לפנינו את העובדות כפי שהוכחו בבית המשפט קמא, ואת ממצאיו של בית
המשפט מהם עולה, לטענתה, תמונה מובהקת של התעללות כמשמעותה בפסיקתו של בית משפט
זה. בין היתר, הוסיפה באת-כוח המדינה והצביעה על כך, שעל פי חומר הראיות שהיה בפני
בית המשפט לא היה כל יסוד לקביעת השופטת כי יש ספק אם המשיב הורה לעצירים לשיר את
השיר המבזה על הנביא מוחמד.
באשר לעונש שנגזר על המשיב, ביקשה המדינה את
התערבותנו להחמרה. לטענתה, מעשיו של המשיב הינם מעשים חמורים, וחומרתם מקבלת משנה
תוקף בהתחשב בעובדה שמדובר בשלוש פרשיות נפרדות ובחמישה קורבנות שונים, מהם שלושה
קטינים. נסיבה מחמירה נוספת נעוצה, לטענתה, בעובדה כי המשיב ביצע את המעשים הקשים
בעת שירותו כחייל מג"ב בצה"ל. עוד טוענת המדינה, כי העונש שנגזר על
המשיב אינו עולה בקנה אחד עם תפקידו של בית המשפט להוקיע נורמות התנהגות דוגמת
התנהגותו של המשיב.
בא-כוח המשיב פרש בפנינו בהרחבה טענות משפטיות
שיש בהן, לדעתו, לבסס את המסקנה כי צדק בית המשפט בכך שלא הרשיע את המשיב בעבירת
התעללות בקטין. הסניגור המלומד טען כל שניתן לטעון כדי לשכנענו שאין מקום להתערב
בעונש שנגזר על המשיב, והוסיף וטען כי העונש שגזר עליו בית המשפט המחוזי מאזן כראוי
את כל שיקולי הענישה.
בחנו את טענות הצדדים והגענו לכלל מסקנה, כי
דין ערעורה של המדינה להתקבל, הן לעניין הזיכוי מעבירת ההתעללות בקטין והן לעניין
העונש.
עבירת ההתעללות בקטין
צודקת המדינה בטענתה, כי שגה בית המשפט המחוזי
בפרשנות אשר נתן להוראת סעיף 368ג לחוק. כאמור, בית המשפט התייחס לעבירת ההתעללות
כאל עבירה תוצאתית, וקבע כי בהיעדר חבלה של ממש או חבלה חמורה לא ניתן להרשיע
בעבירת התעללות. למסקנה זו הגיע בית המשפט, בין היתר, תוך השוואה שערך בין העונשים
החמורים הקבועים בסעיף 368ג לחוק - עבירת ההתעללות - לבין העונשים הקבועים בהוראת
סעיף 368ב לחוק - עבירה של "תקיפת קטין או חסר ישע". בית המשפט קבע,
שההשוואה בין העונשים מעלה כי עונשה של עבירת ההתעללות זהה לעונשה של עבירת התקיפה
רק כאשר נגרמה עקב התקיפה חבלה של ממש או חבלה חמורה. מכך הסיק בית המשפט, כי אין
להרשיע בעבירת התעללות אלא כאשר נגרמת לקטין או לחסר הישע חבלה.
ייאמר תחילה, כי נכון הוא שחומרת העונש הקבוע
בסעיף 368ג לחוק בשל מעשי התעללות, והשוואתו לעונש הקבוע בצד העבירה של חבלה חמורה
או חבלה של ממש הקבועות בסעיף 368ב לחוק, מלמדת על החומרה שמייחס המחוקק למעשי
התעללות. אין ספק כי העבירה לפי סעיף 368ג מתייחסת להתנהגות קשה שאינה נופלת
בחומרתה מעבירות החבלה המנויות בסעיף 368ב. אך הקביעה כי בהיעדר חבלה חמורה אין
להרשיע בעבירת התעללות משוללת יסוד, ונוגדת היא את הפרשנות שניתנה להוראת סעיף
368ג לחוק בפסיקתנו. ההגבלה שגזרה השופטת על הגדרת מעשה התעללות, אין לה אחיזה -
לא בלשון החוק ולא בתכליתו.
סעיף 368ג לחוק העונשין, שכותרתו
"התעללות בקטין או בחסר ישע", קובע לאמור:
העושה
בקטין או בחסר ישע מעשה התעללות גופנית, נפשית או מינית, דינו - מאסר שבע שנים.
היה העושה אחראי על קטין או חסר ישע, דינו - מאסר תשע שנים.
כעולה מנוסח הסעיף, המחוקק מכיר בשלושה סוגים
של מעשי התעללות: התעללות גופנית, התעללות מינית והתעללות נפשית. לא אחת מטושטשים
הגבולות בין סוגי התעללות אלה; כך, למשל, מקרים של התעללות מינית יכולים שיכללו גם
התעללות גופנית, ומקרים של התעללות גופנית ושל התעללות מינית יכללו מטבע הדברים גם
התעללות נפשית. המחוקק לא הגדיר את המושג התעללות, ואכן, נאמר בפסיקתנו כי קו
הגבול המבדיל בין עבירת התקיפה לבין עבירת ההתעללות הגופנית הוא לעתים מטושטש. עם
זאת, הוספנו ואמרנו גם כי
התעללות
והתעללות גופנית בגדרה מתייחסת למקרים שמחמת אופיים וטיבם - המצפון והרגש אינם
מאפשרים להתייחס אליהם כאל מקרי תקיפה בלבד. היותה של התעללות התנהגות הטומנת
בחובה אכזריות, הטלת אימה או השפלה... מקנה לה את התווית הסטיגמטית הבלתי מוסרית,
שאינה נלווית בהכרח לכל מעשה עבירה הכרוך בהפעלת כוח.
(פסק-דין
פלונית, בפסקה 13 לחוות-דעתי).
אשר על כן, בדרך כלל, הרואה מעשה התעללות יזהה
אותו מיד בשל הסלידה שהוא מעורר, ובשל מאפייניו המובהקים - האכזריות וחוסר
האנושיות המטביעים בו כתם מוסרי הדבק בו. באותם מקרי גבול בהם ההבחנה בין עבירות
אלימות "רגילות" לבין מעשי התעללות אינה נראית על פניה בבירור, ניעזר
במבחנים שנקבעו בפסיקתנו לזיהוייה של עבירת ההתעללות על-פי מאפייניה הייחודיים.
עוד נקבע בפסיקה, כי עבירת ההתעללות הינה
עבירה התנהגותית ולא עבירה תוצאתית, ולכן אין היא מותנית בתוצאה של גרימת חבלה או
נזק (ראו פסק-דין שדה אור). התנהגות העולה כדי התעללות מאופיינת בכך שהיא
בעלת פוטנציאל לגרימת נזק או סבל לקורבן. על קיומו של פוטנציאל כזה ניתן ללמוד,
בין היתר, מטיב המגע שננקט, מסוג הכוח שהופעל כלפי הקורבן, מעוצמת הכוח, ממכלול הנסיבות
שבהן הופעל הכוח וכדומה (ראו פסק-דין פלונית, בפסקה 14 לחוות דעתי). אף כי
הוכחת תוצאה של נזק או חבלה אינה הכרחית לקיומה של עבירת ההתעללות, יש בהוכחת נזק
פיזי או נפשי לקורבן כדי להוות ראייה לקיומה של התעללות. מכל האמור עולה, כי אכן
עשויה להיות חפיפה בין עבירות של גרימת חבלה לעבירה שיש בה יסוד של התעללות
גופנית, אך, כאמור, לעבירת ההתעללות ייחוד משלה, והיא אינה מותנית בקיום תוצאה
חבלתית.
כאמור, השופטת קבעה כי לא ניתן להרשיע את
המשיב בהתעללות, בין היתר, גם מן הטעם שהמעשים לא נמשכו "על פני תקופה
ארוכה". עמדתה זו של השופטת נוגעת לשאלת טיב ההתנהגות המהווה מעשה התעללות.
כפי שנאמר בפסק-דין פלונית, מעשה או מחדל העולים כדי התעללות גופנית הם
מעשים הכוללים הפעלת כוח או אמצעים שיש בהם פוטנציאל לגרום נזק או סבל גופני או
נפשי לקורבן, או שניהם גם-יחד. אכן, בדרך כלל מאופיינת התעללות גופנית בסדרה
מתמשכת של מעשים, וכאשר מדובר במעשים המבוצעים לאורך זמן, הרי עצם הצטברותם או
התמשכותם עשויה להביאם לדרגה של חומרה ואכזריות, להשפלה, לביזוי או להפחדה, אף אם
כל אחד ממעשים אלה, כשלעצמו, אינו אכזרי (פסק-דין פלונית, פסקה 15 לחוות דעתי).
אולם, אין הכרח כי המעשים יפרשו עצמם על פני זמן ניכר כדי שייחשבו מעשי התעללות.
העוצמה, האכזריות והאינטנסיביות של המעשים יכולות להקנות להם אופי של מעשי התעללות
גם אם מהווים הם סדרת מעשים הנמשכת זמן קצר, ולעתים גם מעשה חד פעמי יהווה מעשה
התעללות; במקרים אלה ניתן יהיה לזהות את ההתעללות ככל שהיא מאופיינת באחד או יותר
מאלה: באכזריות, בהטלת פחד ואימה משמעותיים על הקורבן, בהשפלתו או בביזויו באופן
בולט, או בפוטנציאל חמור במיוחד של פגיעה (גופנית או נפשית) בקורבן (ראו פסקה 15
לפסק-דין פלונית, ומראי המקום הנוספים המופיעים שם).
מאפיין מובהק של התעללות הוא מצב בו הקורבן
מצוי בעמדת נחיתות או ביחסי תלות כלפי מי שמבצע בו מעשים פוגעניים. פער הכוחות
והמעמדות בין בעל השליטה והסמכות לבין מי שהוא חסר יכולת התנגדות, מותיר את הקורבן
ללא הגנה מפני ניצול לרעה של הכוח המצוי בידי בעל הסמכות. המחוקק קבע מספר הוראות
חוק שנועדו להגן על החלש מפני בעל המרות והשליטה בנסיבות מובהקות של פערי-כוחות.
כך אסר המחוקק במפורש בהוראת סעיף 65 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו1955- על
התעללות של חייל בחייל הנמוך ממנו בדרגה או באדם הנמצא במשמורתו, וכך נקבע גם
בהוראת סעיף 368ג לחוק, אשר נועד להגן על קטינים וחסרי ישע, תוך שהמחוקק החמיר
במיוחד עם מי ש"אחראי על קטין או חסר ישע".
בפנינו טען הסניגור, כי תכלית הוראת סעיף 368ג
לחוק היתה להגן על קטינים מפני הוריהם ומפני אפוטרופסים שהם סרים למרותם, וכי
ההיסטוריה של החקיקה מלמדת שכוונת המחוקק לא היתה להחילו על נסיבות מן הסוג
שבפנינו. אכן, תכלית החוק היא להגן על קטינים וחסרי ישע, ומטבע הדברים כאשר מדובר
בקטינים יהיו האחרונים נתונים למשמורת הוריהם או אפוטרופסיהם. אולם, אין כל יסוד -
לא בלשון החוק ולא בתכליתו - לצמצם את תחולתו רק על הורים או אפוטרופסים. תכלית
החוק משמיעה לנו, כי לעולם מצווים אנו להגן על שלומו של קטין או חסר ישע מפני כל
מי שיש בכוחו לפגוע בו, ובמיוחד כאשר הפוגע מנצל לרעה את מעמדו כאחראי על אותו
קטין או חסר ישע; זו לשון החוק וזו תכליתו.
על רקע האמור ביחס להוראת סעיף 368ג - לפי
לשון הסעיף והן על פי תכליתו ופרשנותו בפסיקתנו - מתחייבת מסקנה כי שגה בית המשפט
המחוזי בכך שזיכה את המשיב מעבירת ההתעללות בקטינים.
כאמור, בית המשפט קמא קבע כממצא, שהמשיב היה
"אחראי לשלומם של הקטינים", כמשמעותו של ביטוי זה בסעיף 368א לחוק.
התנהגות המשיב כלפי שלושת הקטינים, עצירים שהיו נתונים במשמורתו ובאחריותו, עלתה
כדי התעללות על-פי כל אחד מן המאפיינים אשר נקבעו בפסיקה להגדרתו של מעשה כהתעללות
גופנית ונפשית. מעשי המשיב כללו מעשי אכזריות, השפלה וביזוי, לשם הטלת מרות ופחד
על הנערים העצירים שהיו במשמורתו. הנערים הכפותים במשאית היו במצב בו נמנעה מהם כל
אפשרות להתגונן. מעשיו של המשיב אינם נמצאים על הקו הדק בו עלולים להיטשטש הגבולות
בין עבירת אלימות רגילה - חבלה או תקיפה - לבין התעללות; הם עולים במובהק כדי
התעללות, גם לגישת המיעוט בפסק-דין פלונית, גישתו של השופט אנגלרד, התומכת
בצמצום הגדרת מעשה התעללות.
ביישמנו את פרשנותו של סעיף 368ג ואת מאפייניה
של עבירת ההתעללות על העניין שלפנינו, מתבקשת מסקנה אחת ויחידה: מעשיו של המשיב הם
מעשי התעללות מובהקים הניתנים לזיהוי ודאי. המעשים שהמשיב הורשע בביצועם עלו כדי
התעללות גופנית ונפשית כאחד. סדרה מתמשכת של בעיטות, מכות וסטירות בעורפם, בראשיהם
ובפניהם של קטינים כפותים וחסרי אונים, אינם אלא מעשי אכזריות נפשעים. מעשים אלה
בוצעו בעצירים במשך הנסיעה, שארכה למעלה משעה, ונלוו אליהם מעשים של השפלה וביזוי.
ההוראה שניתנה לנערים המעונים לשיר בזמן
מסע-האימים במשאית, מהווה מעשה ביזוי והשפלה. כך המצב גם אם נקבל את קביעת השופטת
כי המשיב "רק" הורה לקטינים לשיר שיר בחרוזים בשבח משמר הגבול; כך,
כמובן, אם אכן הורה להם גם לשיר שיר המבזה את הנביא מוחמד.
ועוד: שופטת בית משפט קמא קבעה כי הנערים אכן
שרו את השיר על מוחמד, אך משום מה ציינה, כי נותר ספק בליבה אם עשו כן בהוראת
המשיב. קשה להבין כיצד נולד ספק זה בלב השופטת. לא היתה מחלוקת כי הנערים שרו את
השיר במהלך הנסיעה, ובהודעה שמסר המשיב בחקירתו במח"ש, (הודעה מיום 31.5.99)
אמר: "ביקשנו מהם לשיר שירים על מג"ב ועל הנביא מוחמד" ובהמשך ציין
המשיב את מילות השיר.
גם אלמלא היו ראיות ישירות לכך שהמשיב הוא
שהורה לנערים לשיר את החרוזים המבזים את הנביא מוחמד, אין זה מתקבל על הדעת
שבתנאים ובנסיבות בהם היו שרויים שרו הנערים שיר זה מרצונם הטוב. די בראיה נסיבתית
זו כדי לשכנענו שהוכרחו לשיר. אולם בעניין זה איננו נזקקים לראיות נסיבתיות.
השוטר יניב אסתרין, חברו לצוות של המשיב, העיד
בבית המשפט את הדברים הבאים:
ת.
היה גם שיר שהנאשם לימד אותם.
ש.
איזה שיר ובאיזו שפה ?
ת.
בערבית - 'נביא מוחמד עלא ארי, נביא מוחמד תעל מוס'. הוא לימד אותם את המילים ונתן
להם לשיר את זה וכשהגענו לירושלים הם שרו את זה במשאית. הם לא שרו את זה מרצונם.
הם מוסלמים והמשפט הזה אומר: 'הנביא מוחמד על הזין, הנביא מוחמד בוא תמצוץ'.
ש.
איך אתה יודע שהם לא שרו זאת מרצונם ?
ת.
כי הם פחדו ומידי פעם הם היו מפסיקים.
ש.
מה קרה כשהם הפסיקו ?
ת.
הוא רק היה צריך להסתכל עליהם והם המשיכו.
ש.
ממה הם פחדו ?
ת.
מהמכות שהם קיבלו לפני זה.
(עמ'
87 לפרוטוקול).
בחקירה נגדית הציג בפניו הסניגור טענה כי במקום בו ישב לא
ניתן היה לשמוע מה קורה במשאית, אך יניב עמד על דעתו כי שמע את השיר, וכי הנערים
שרו את שני השירים (עמודים 100-99 לפרוטוקול). לא היתה לעד זה עילה או מניע להטיח
עלילה כזו על חברו, וכך קבע גם בית המשפט קמא בהתייחסו לעדויות בכללן. דברי העד
בעניין זה נתמכים גם בעדותו של הקטין עבד (עמודים 126-125 לפרוטוקול). אף כי שני
הקטינים הנוספים לא חזרו על הדברים ונראה כי חששו לחזור על מילות השיר, הראיות
הישירות בעניין זה ברורות ומשכנעות. שירתם של הנערים בעת הנסיעה במשאית היתה רק
פרט אחד, שאמנם אין בו כדי להכריע את הכף, אך מצטרף הוא לסדרת הארועים המזוויעים
שלא היו אלא מסכת נמשכת אחת של מעשי התעללות פיזית ונפשית שהמשיב ביצע בנערים שהיו
נתונים במשמורתו ובאחריותו.
שוכנענו, איפוא, בלא צל של פקפוק, כי נתקיימו
בעניין שלפנינו יסודות העבירה הקבועים בסעיף 368ג סיפא לחוק, וכי מעשי המשיב
מהווים עבירה של התעללות בקטין בידי אחראי עליו, כמשמעותה בסעיף זה.
הערעור על קולת העונש
העונש אשר נגזר על המשיב הוא מופרז בקלותו
ואין הוא נותן ביטוי לחומרת המעשים בהם הורשע. בעיקר אין העונש שנגזר ממלא אחר
הצורך להעביר מסר מרתיע, ברור וחד-משמעי לכל אנשי המרות בתפקידיהם השונים, באשר
הם. מי שמנצל שררה ומדים כדי להתעלל ולהשפיל אנשים הנתונים למרותו ולשליטתו - דינו
ענישה חמורה וקשה.
המשיב ביצע את המעשים שהורשע בהם בקטינים
כפותים ובאנשים שהיו תלויים בו לשבט ולחסד, כשהוא מנצל את כוחו לרעה ומבזה את
המדים שעליו. תופעות אלו יש לעקור משורש. יש לעשות כל שניתן כדי למנוע מעשי רשע
ופגיעה בגוף האדם ובכבודו, במיוחד כלפי אנשים שהאחריות לשלומם ולביטחונם הופקדה
בידי חייליה ושוטריה של המדינה.
אין להגזים בחומרת הנזק שגרמו מעשיו של המשיב.
המעשים שהורשע בביצועם הם מעשים המותירים צלקות שאינן נמחות בנפשם של הקורבנות
ומטפחים בקרבם את זרע השנאה למדינה ולשלוחיה.
סניגורו של המשיב ביקש מאיתנו כי נאמץ את
האיזון שקבע בית המשפט המחוזי, בין נסיבותיו האישיות של המשיב לבין האינטרס
הציבורי בענישה; בין הנימוקים שהעלה לקולה הדגיש הסניגור את עברו הנקי של המשיב,
את תנאי המעצר הקשים שהיה נתון בהם, את העובדה שהמשפט קטע את שאיפותיו לשרת ביחידה
מובחרת ואת הסבל שנגרם למשפחתו.
עוד ציין הסניגור את העובדה ששני השוטרים שהיו
עם המשיב לא מנעו את העבירה, כי דיווחו למפקדיהם דיווח שקר, וכי למרות כל זאת, לא
הועמדו לדין.
אכן, התנהגותם של שני השוטרים האחרים שהיו עם
המשיב במשאית ואשר העידו במשפטו, לא זכתה לתגובה עונשית, ואף לא לתגובה משמעתית.
אולם יש לזכור, כי לפי עדויות הקטינים, שני השוטרים לא נטלו חלק פעיל במעשי המשיב,
והקטינים אף התרשמו כי השניים ניסו להניאו ממעשיו. עם זאת, מעוררת דאגה רבה
המחשבה, כי הנורמות המוסריות של אנשים צעירים שנכחו בעת הארוע התעוותו כדי כך, שלא
היה בהם העוז והכוח לגרום למשיב לחדול ממעשיו, וזאת רק משום שהתייחסו אליו כוותיק
ובכיר מהם. יתרה מזו, שני השוטרים אף לא היו מוכנים מלכתחילה לדווח על מעשי המשיב,
שהיה חברם לצוות. מעדותם עולה, כי השניים חששו שמא יבולע להם אם ידווחו על המעשים.
אין לקבל מצב בו התנהגות כשל המשיב תצטייר
בעיני חבריו כנורמה מקובלת. מן הראוי שמערכת הפיקוד תבהיר לשוטרים שבשורותיה -
ובדרך שאינה משתמעת לשתי פנים - את החובות המוטלות עליהם כשהם מופקדים על אנשים
הסרים למרותם ונתונים במשמורתם, ואת תוצאות הפרתן של חובות אלה. גם אם היו בעבר
מקרים חמורים של פגיעה והתעללות בתושבי שטחים מצד חיילים או שוטרים, אין להשלים
בשום פנים ואופן עם מעשים כמעשי המשיב, ואין להתייחס אליהם כאל נורמה. אנשי משמר
הגבול ממלאים תפקיד קשה, ופעמים רבות נתונים הם במצבים קשים, אולם אין בכך כדי
להצדיק במאומה ניצול לרעה של תפקידם.
בעניין שלפנינו לא היו אף באחת משלוש הפרשיות
שבגינן הורשע המשיב, נסיבות של לחץ או פרובוקציה שהיה בהן צורך לתגובה הכרוכה
בהפעלת כוח. מכל מקום, לעולם אין נסיבות המצדיקות השפלה.
הטענה כי העונשים שהוטלו במקרים דומים בעבר
אינם חמורים במידה משמעותית מהעונש שנגזר על המשיב, וכי מטעם זה אין להחמיר עמו,
אינה מקובלת עלינו. אם העונשים שהוטלו בעבר במקרים דומים לא היה בהם כדי להרתיע,
הרי שיש להעלות את רף הענישה, כדי שתשמש גורם מרסן ומרתיע מפני הפיתוי להיסחף אחר
כוח משחית חסר-מעצורים.
שקלנו את מידת העונש שיש להטיל על המשיב,
ובאנו לכלל מסקנה כי האיזון הראוי מחייב שהעונש שייגזר על המשיב יבטא את החומרה
הרבה שבמעשיו. עם זאת, הבאנו בחשבון כי אין דרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין
בהחמירה בעונש, ואת העובדה, שערעורה של המדינה התברר במועד סמוך לשחרורו הצפוי של
המשיב על-ידי ועדת השחרורים.
בשקלנו כל אלה, החלטנו לקבל את ערעור המדינה,
להרשיע את המשיב בעבירה לפי סעיף 368ג לחוק העונשין, תשל"ז1977- וכן להחמיר
בעונשו. אנו מטילים על המשיב עונש מאסר בפועל לתקופה של שלוש שנים, החל ביום
מעצרו. עונש המאסר על-תנאי שהוטל על-ידי בית המשפט המחוזי יעמוד בתוקפו.
ש
ו פ ט ת
השופט מ' חשין:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופט א' ריבלין:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ביניש.
ניתן היום, א' בניסן תש"ס (6.4.2000).
ש ו פ ט ש ו פ ט
ת ש ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
00017520.N01
חכ/