פלוני נ. בית הדין השרעי לערעורים בירושלים

פסק-דין בתיק בג"ץ 1745/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1745/13 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופטת ד' ברק-ארז העותרים: 1. פלוני 2. פלוני 3. פלוני 4. כיאן- ארגון פמיניסטי נ ג ד המשיבים: 1. בית הדין השרעי לערעורים בירושלים 2. בית הדין השרעי בחיפה 3. פלוני עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ' בטבת התשע"ד (23.12.13) בשם העותרים: עו"ד סמאח אבו ג'ליל; עו"ד רואן אגבריה בשם המשיבים 2-1: עו"ד אדם אבזק בשם המשיב 3: עו"ד אומימה חאמד פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. עניינה של העתירה דנא בשאלת סמכותו של בית הדין השרעי לדון בתביעת בעל (משיב 3; להלן המשיב) כנגד אשתו (העותרת 1; להלן העותרת) בעניין משמורתם של שני ילדיהם הקטינים (העותרים 3-2), כאשר קודם לכן נתן בית הדין – בגדרי שתי תביעות שהוגשו לו בעניין המשמורת, אחת מהן על ידי העותרת – תוקף של החלטה להסכמות אליהן הגיעו בני הזוג. העתירה הוגשה לאחר שבית הדין השרעי בחיפה פסק, כי נתונה לו הסמכות הנמשכת לדון בתביעתו של הבעל, וערעור על החלטה זו נדחה בבית הדין השרעי הגבוה לערעורים. בעתירה הוצא צו על תנאי. רקע ב. זוהי השתלשלות העניינים, כעולה מן העתירה ונספחיה: העותרת והמשיב נשואים לפי חוזה שרעי החל מיום 29.3.05, ונולדו להם שני ילדים, העותרים 3-2, ילידי 2006 ו-2008. בעתירה נטען, כי בקיץ 2012 עברה העותרת יחד עם ילדיה להתגורר בבית הוריה, וזאת לאחר שהמשיב הפעיל כלפיה אלימות פיסית ומילולית, שבגינה נפתח נגדו הליך פלילי אשר עודנו מתנהל. לפי הנטען בעתירה, ביום 15.4.12 הגיש המשיב בבית הדין השרעי בעכו תביעה לקביעת הסדרי ראיה בינו לבין ילדיו, וביום 17.4.12 – יומיים לאחר מכן – הגישה העותרת לבית הדין בעכו תביעה לפסק דין הצהרתי לפיו היא המשמורנית של הילדים. בית הדין בעכו פסל עצמו (ביום 2.5.12, בשל היכרות עם משפחת אחד הצדדים) מדיון בסכסוך, וההליכים הועברו לבית הדין השרעי בחיפה. ג. ביום 7.6.12 התקיים דיון בבית הדין השרעי, בסיומו ניתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים בעניין המשמורת על הילדים. ד. ביום 29.8.12 הגישה העותרת, בשמה ובשם ילדיה, תביעת משמורת בבית המשפט לעניני משפחה בקריות (תמ"ש 28237-08-12), בה נטען כי הסכמת הצדדים עמדה בעינה עד לסיומה של שנת הלימודים, וכי טובת הילדים מחייבת קביעת משמורתם בידיה. זמן קצר לאחר מכן – ביום 17.9.12 – הגיש המשיב תביעה לבית הדין השרעי בחיפה, בה נטען כי יש ליטול את משמורת הילדים מן העותרת. ה. ביום 23.9.12 התקיים דיון בבית הדין השרעי, בו טענה העותרת להעדר סמכות של בית הדין; זאת – נוכח תביעת המשמורת שהגישה בבית המשפט לעניני משפחה. העותרת טענה כי יש למחוק את תביעתו של המשיב, ולחלופין להקפיאה על מנת לאפשר לבית המשפט לעניני משפחה להכריע בשאלת הסמכות. המשיב טען, כי בית הדין קנה סמכות נוכח תביעת המשמורת שהגישה העותרת לבית הדין בחודש אפריל 2012, וכי מדובר בסמכות נמשכת. בתגובה טענה העותרת, כי החלטתו של בית הדין לעניין המשמורת (מיום 7.6.12) ניתנה בהסכמה, ולא נערך בה דיון לגופו של עניין. עוד טענה העותרת, כי התביעה בבית המשפט לעניני משפחה הוגשה גם בשם הילדים, שלא היו צד להליך הקודם בבית הדין. ו. בהחלטתו מיום 2.10.12 קבע בית הדין, כי הוא קנה סמכות נמשכת לדון בתביעתו של המשיב. בית הדין עמד על התנאים לרכישתה של סמכות נמשכת – הראשון, הכרעה בעניין מסוים "לאחר דיון בפועל בסוגיה בניגוד לנקיטת ביהמ"ש בפעולה פורמאלית בלבד המתבטאת באישור הסכם אליו הגיעו הצדדים והגישו אותו בפניו"; והשני, קרבה עניינית בין שתי התביעות מבחינת מהות הסכסוך. בהחלטה נאמר, כי הסכמת הצדדים – לה ניתן תוקף של החלטה ביום 7.6.12 – הושגה לאחר ישיבה ארוכה ולאחר בדיקת פרטי הסכסוך, ובהשתתפות פעילה של בית הדין, שאף ניסח את פרטי ההסכמות. נאמר, כי "ברור שעבודתנו במהלך ההחלטה הראשונה לא הייתה רק פעולה פורמאלית לאשרור ההסכם, אלא מדובר בעבודה משפטית מהותית ואפקטיבית, אשר נעשתה על רקע שיקולנו שטובת הקטינים היא מעל שיקול לכל שיקול אחר". בית הדין ציין, כי מסקנתו נלמדת גם מפסק הדין בבג"ץ 2621/11 פלונית נ' בית הדין השרעי לערעורים בירושלים (2011). עוד נאמר, כי גם התנאי השני – הדורש קרבה בין שני ההליכים – מתקיים בענייננו. באשר לטענה כי הילדים לא היו צד להליכים בבית הדין נאמר, כי העיקר בהקשר זה הוא מהות התביעה והסעד המבוקש בה. ז. העותרת עירערה לבית הדין השרעי הגבוה לערעורים. בהחלטה מיום 9.1.13 נדחה הערעור. נאמר, כי החלטתו של בית הדין בחיפה (מיום 2.10.12) ברורה ומנומקת, ועולה בקנה אחד עם פסק הדין בבג"ץ 2621/11. ח. מכאן העתירה, אשר הוגשה ביום 6.3.13. יצוין, כי לאחר שניתנה החלטתו של בית הדין מיום 2.10.12, הגיש המשיב בקשה לסילוק תביעתה של העותרת בבית המשפט לעניני משפחה. בהחלטה מיום 5.11.12 (השופט סילמן) ציין בית המשפט, כי אינו סבור שבית הדין קנה סמכות נמשכת, אולם התנהלותה של העותרת – אשר הגישה תביעה לבית הדין – הקנתה לו סמכות. בהחלטה מיום 16.1.13 הורה בית המשפט על סגירה מנהלית של ההליך. ועוד יצוין, כי ביום 4.2.13 התקיים דיון בבית הדין לגופו של עניין, בעקבותיו הורה לרשויות הרווחה להגיש תסקירים בעניין טובתם של הילדים. העתירה והשתלשלות העניינים בבית משפט זה ט. בעתירה נטען, כי מרוץ הסמכויות הוכרע עם הגשת התביעה לבית המשפט לעניני משפחה, אשר קנה סמכות לדון בתביעת המשמורת. עוד נטען, כי התנאים להתהוותה של סמכות נמשכת לא התקיימו במקרה דידן, ולפיכך לא קנה בית הדין סמכות כאמור. נטען (סעיפים 51-50), כי החלטת בית הדין מיום 7.6.12 אך אישרה את הסכמת הצדדים, והיא ניתנה מבלי שנבחנה טובת הילדים, כי בית הדין "לא קיים דיון מהותי אודות התאמת ההסדר המוצע לטובת הקטינים ועל כן לא מתקיים התנאי הראשון שנקבע בהלכה האמורה" (סעיף 56), וכי אף אם נשקלה טובתם של הילדים – אין לומר כי בית הדין "'דן ופסק' בסוגיה האמורה". בעתירה נטען, כי תביעתו של המשיב בבית הדין מחודש ספטמבר 2012 "רחוקה מרחק רב מהמחלוקת הקודמת בין הצדדים", ועל כן אין מתקיים גם התנאי השני לרכישתה של סמכות נמשכת. לטענת העותרים, התביעה בבית המשפט לעניני משפחה – להבדיל מההליכים בבית הדין – הוגשה גם בשמם של הילדים, וגם מטעם זה קנה בית המשפט סמכות לדון בה. עוד נטען, כי אין בית הדין רשאי להכריע בפרשנות ההסכמה בין הצדדים, אשר אושרה על-ידיו ביום 7.6.12. בעתירה התבקש גם צו ביניים, לפיו יותלה ההליך בבית הדין; כנמסר בעתירה, דיון בבית הדין היה קבוע ליום 10.3.13. י. בהחלטה מיום 6.3.13 נאמר, כי לוח הזמנים אינו מאפשר להידרש כדבעי לביטול הדיון בבית הדין, ולפיכך אין מקום לצו ביניים. נתבקשה תגובת המשיבים. בתגובת המשיב מיום 21.3.13 נטען, כי העותרת בחרה בשני מקרים בעבר (מאי 2011 ואפריל 2012) לנהל את ההתדיינות בסוגית המשמורת בבית הדין השרעי, ועל כן קנה בית הדין סמכות לדון בסוגיה זו. נטען, כי ביום 7.6.12 נערך "דיון ענייני ומקיף בפני כב' בית הדין השרעי בחיפה בו נדונו כל התביעות התלויות ועומדות בין הצדדים ונתקבלו החלטות לעניין המשך ההתדיינויות בין בני הזוג וזאת לאחר שבית הדין נחשף לפרטי הסכסוך", וכי "כתוצאה מהדיון המעמיק בתביעת המשמורת ותביעת הסדרי הראיה, ולאור התערבות בית הדין האקטיבית הצליחו הצדדים ובעזרת בית הדין ולאחר דיון מעמיק להגיע להסכמות לגבי משמורת הקטינים וחלוקת הזמנים בין ההורים" (סעיפים 5-4). לטענת המשיב, בית הדין נחשף לפרטי המקרה, ולקח חלק אקטיבי בניסוח ההסכמות בין הצדדים. נוכח זאת, ונוכח הקרבה בין ההליכים בבית הדין, קנה – כך לפי המשיב – בית הדין סמכות נמשכת לדון בתביעתו. נטען, כי סוגית המשמורת נדונה באופן עצמאי ולא במסגרת הסכם כולל, ועל כן אין משמעות לעובדה שהילדים לא היו צד להליך בבית הדין. יא. בתגובת היועץ המשפטי לבתי הדין השרעיים מיום 21.3.13 נאמר, כי "ההסכם עצמו [לו ניתן תוקף של החלטה ביום 7.6.12 – א"ר] לא הונח בפני בית הדין אלא היה תוצר של הליך משפטי", וכי נסיבות העניין מלמדות "על קרבה העולה כדי זהות מוחלטת בין הסוגיות [שהועלו בשני ההליכים בבית הדין – א"ר]". נאמר, כי לפי הוראות המג'לה מחויב בית הדין לפעול באופן אקטיבי לגיבושה של פשרה. על כן – כך נאמר – מתקיימים התנאים לרכישתה של סמכות נמשכת. עוד נאמר בתגובה, כי הטענה בנוגע לעילת התביעה העצמאית של הילדים אינה רלבנטית לענייננו, באשר אין המדובר בהסכם גירושין בו נכרכה סוגית המשמורת. יב. בהחלטה מיום 21.3.13 התבקשו הצדדים להודיע עמדתם באשר להשלכות פסק הדין בבג"ץ 6929/10 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול (20.3.13) על העתירה. העותרים טענו, כי פסק דין זה חיזק את הנטען בעתירה "לאור חידוד ההלכה הקובעת כי אישור פורמאלי של הסכם, אינו מעניק לאותה ערכאה סמכות נמשכת לדון בסוגיה מאוחרת העולה ממנו", וכן לעניין זכותם של הילדים להחליט בדבר הערכאה שתדון בעניינם. לעמדתו של המשיב, ענייננו נבדל מבג"ץ 6929/10 באשר אין מדובר בהסכם גירושין, הכולל סוגיות הנוגעות לילדים; באשר העותרת בחרה מתחילה להתדיין בבית הדין; ובאשר בית הדין נטל חלק פעיל בגיבוש ההסכם. היועץ המשפטי לבתי הדין טען, כי "נסיבות עתירה זו מראות כי ההחלטה המקורית משקפת הליך של דיון משפטי שהתנהל בבית הדין השרעי", ומשכך נבדלת היא מפסק הדין בבג"ץ 6929/10, עם שנאמר כי "מוטב היה לו נרשמו חילופי הדברים שהתקיימו בבית הדין". יג. בהחלטה מיום 21.4.13 נקבע כי העתירה תידון בפני הרכב, וכי אין מקום ליתן צו ביניים. יד. ביום 3.7.13 הודיעו העותרים, כי תביעתו של המשיב בבית הדין – נדחתה (בהחלטה מיום 9.6.13). בהחלטת בית משפט זה (השופטים ארבל, מלצר וברק-ארז) מיום 4.7.13 – בהמשך לדיון שהתקיים באותו מועד – נאמר כי העתירה מעלה את סוגית סמכותו הנמשכת של בית הדין וזאת "לאור הספק בהתקיימותו של התנאי 'דן ופסק'", שעל בירורה עומדים העותרים, וכי חרף הודעת העותרים בדבר סיום ההליכים בבית הדין, יעדכנו הצדדים בתוך שלושה חודשים על התפתחויות נוספות. טו. ביום 30.9.13 הודיע המשיב כי ביום 15.9.13 אושרו גירושי בני הזוג בבית הדין השרעי בחיפה, וכי הסדרי הראיה מתקיימים לפי החלטת בית הדין. בהודעתם מיום 3.10.13 הודיעו העותרים, כי העותרת והמשיב היו מצויים בהליך של טיפול משפחתי דרך לשכת הרווחה, אולם המשיב חדל ליטול חלק בהליך, וכי נוכח חילוקי הדעות בין בני הזוג בסוגית המשמורת, בכוונת העותרים לחדש את תביעת המשמורת בבית המשפט לעניני משפחה. על כן התבקשה הכרעה בעתירה. טז. ביום 6.10.13 ניתן צו על תנאי בעתירה (השופטים ארבל, מלצר וברק-ארז). המשיב, בתשובתו מיום 5.11.13, חזר על הנטען בתגובתו המקדמית, והוסיף כי משהסתיימו ההליכים בבית הדין אין מקום להמשיך בבירורה של העתירה. בתשובתו של היועץ המשפטי לבתי הדין מיום 6.11.13 נאמר, כי כל המחלוקות בין הצדדים יושבו בהסכמה בעזרת בית הדין, וכי נוכח ההלכה כי אין זה מדרכו של בית המשפט להכריע "בעתירות ספציפיות שנושאן מוצה" – יש לדחות את העתירה. הדיון יז. בדיון שהתקיים ביום 23.12.13 שבו הצדדים על טענותיהם. באת כוח המשיב טענה, כי הדיון בבית הדין בהליכים המוקדמים נערך לגופו של עניין, וההתדיינות – שבסופו של יום הובילה להסכמות – התקיימה בעזרת בית הדין, ובלשונה – "שיח בעזרת בית הדין". באת כוח העותרים טענה, כי לא התקיימו התנאים הנדרשים להתהוותה של סמכות נמשכת, וכי הסכמתה הראשונית של העותרת להתדיין בבית הדין אינה כובלת אותה. באת כוח המשיב השיבה, כי העותרת בחרה – פעמיים – להתדיין בבית הדין. למרבה הצער, נסיונותינו בדיון לגבש הסכמות מהותיות באשר לשאלת המשמורת והסדרי הראיה – אשר תייתרנה את הדיון בעתירה – לא צלחו, והגיעה איפוא עת ההכרעה. יצוין, כי הצדדים הסכימו שבשלב הדיון בעתירה יישארו הסדרי הראיה הקיימים בתוקף (הסכמה זו תועדה בהחלטה מיום 25.12.13). הכרעה יח. השאלה הניצבת במוקד העתירה האם קנה בית הדין סמכות נמשכת לדון בסוגית המשמורת בין הצדדים. אקדים ואומר, כי לאחר העיון באתי לכלל מסקנה כי התשובה לשאלה זו היא בחיוב, בנסיבות המקרה. על בית הדין השרעי וסמכות נמשכת יט. לבית הדין השרעי סמכות השיפוט בענייני המעמד האישי של בני העדה המוסלמית בישראל; המקור לסמכותו מצוי בסעיף 52 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל מ-1922. עניינים אלה כוללים גם ענייני משמורת והסדרי ראיה של ילדים, לפי סעיף 7 לחוק הפרוצדורה של בתי הדין המוסלמים הדתיים 1933 (ראו א' זחאלקה בתי הדין השרעיים – בין השיפוט לזהות (2009) 28 (להלן זחאלקה)). במשך שנים רבות היתה מסורה לבית הדין השרעי סמכות ייחודית לדון בענייני המעמד האישי של בני העדה המוסלמית, באופן רחב מזה של עדות אחרות; ראו גם בג"ץ 2621/11 הנזכר, בפסקה 13 לפסק דינו של השופט ג'ובראן. בשנת 2001 נחקק סעיף 3(ב1) לחוק בית המשפט לענייני משפחה (במסגרת תיקון מס' 5 – חוק בית המשפט לעניני משפחה (תיקון מס' 5), תשס"ב-2011 (ס"ח 1810 (תשס"ב) 14, 16)), הקובע כי "על אף הוראות סעיף 25, בית המשפט לעניני משפחה יהא גם הוא מוסמך לדון בעניני משפחה של מי שנקבעה לגביו סמכות שיפוט ייחודית סימנים 52 או 54 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל 1947-1922, למעט עניני נישואין וגירושין", קרי, לבתי המשפט לעניני משפחה נמסרה סמכות מקבילה לדון בעניני המעמד האישי של בני העדה המוסלמית, למעט בעניני נישואין וגירושין. כ. הקניית סמכות מקבילה לבתי המשפט לעניני משפחה משמעה כי למתדיינים מוסלמים עומדת האפשרות לבחור בין פניה לבית הדין השרעי לבין פניה לבית המשפט לעניני משפחה. תוצאתה של אפשרות הבחירה בין שתי הערכאות, האזרחית והדתית, היא "מרוץ סמכויות", המוכר לנו מכבר ממערכת היחסים בין בתי המשפט לבתי הדין הרבניים (והמוכרע על פי רוב לפי מבחן הקדימות בזמן – ראו בג"ץ 58/08 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה (2010), בפסקאות 11-10); על רקע זה פותחו כללי הכיבוד ההדדי בין הערכאות, לפיהם מעת שערכאה אחת הפעילה את סמכותה לדון בענין, לא תיזקק הערכאה האחרת, בעלת הסמכות המקבילה, לאותו הליך. אכן, הלכה נקוטה היא מימים ימימה כי "משהחל בית-משפט או בית-דין לדון בעניין שבסמכותו, הרי גם אם סמכות מקבילה באותו עניין מצויה בידי בית-דין או בית-משפט אחר, לא ייזקק אותו בית-משפט או בית-דין בעל סמכות מקבילה לעניין, שכבר נדון בערכאה מוסמכת אחרת" (בג"ץ 706/80 סופר נ' בית הדין הרבני האזורי בתל אביב-יפו, פ"ד לה(3) 13, 16, מפי השופט כהן). כא. במסגרת כללי הכיבוד ההדדי פותח גם עקרון הסמכות הנמשכת, לפיו לערכאה המקורית שדנה בעניין מסוים – ולה בלבד – תהא הסמכות לדון בגלגולו המאוחר של אותו עניין: "ב'בקעת המריבה' שבין בתי המשפט האזרחיים לבין בתי הדין הדתיים - באותם נושאים שבתי המשפט ובתי הדין מחזיקים בסמכויות 'מקבילות' - פיתחה ההלכה את 'עקרון הסמכות הנמשכת'. העיקרון הוא, כידוע, זה (על דרך הכלל): במקום שבו מכריעה אחת משתי הערכאות בעניינים מסוימים תוך שימוש בסמכות מקורית, תמשיך אותה ערכאה ותחזיק בסמכות להכרעה בהתדיינויות נוספות שתהיינה בין בעלי הדין באותם עניינים" (בג"ץ 6103/93 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מח(4) 591, 607, מפי השופט – כתארו אז – חשין (להלן עניין לוי)). הרעיון העומד ביסוד עקרון הסמכות הנמשכת כונה בפסיקה "מבחן הסיכול": "אותו רעיון מיוסד על חשש, כי הכרעה שיפוטית שניתנה בעבר כדין ובסמכות – היא עצמה או רוחה – עלולות להימצא מסוכלות, מקום בו שַבה הפרשה שבגדרה ניתנה אותה הכרעה ומעסיקה את הערכאות. זהו חשש הטבוע בעשייה השיפוטית מעצם טיבה, באשר נושאה – ההתנהגות האנושית, לעולם אינו שוקט אל השמרים, ובפרט נכון הדבר שעה שמדובר ביחסים משפטיים ארוכי טווח, דוגמת אלה המעורבים בסוגיות של משמורת לאחר גירושים. אולם, אותו חשש מעמיק באורח ניכר מקום בו מונחת סוגיה משפטית להכרעתן של ערכאות בנות סמכות שיפוט מקבילה, המחזיקות בכללי החלטה נבדלים, כפופות למסורות משפטיות אחרות ונוהגות על-פי דינים שונים. רעיון הסמכות הנמשכת – ולצדו הכלל המשלים בדבר ענין תלוי ועומד ... שואבים מעקרון הכיבוד ההדדי בין ערכאות, שלא לשמו בלבד הוא קיים, כי אם להבטחתה של היכולת לממש הכרעות שיפוטיות שניתנו, או שעתידות לקרום עור וגידים, ולמנוע דיסהרמוניה בהכרעות המתקבלות" (בג"ץ 4111/07 פלונית נ' פלוני (2008), בפסקה 8, מפי השופט לוי). ועוד נאמר בפסיקה, כי עקרון הסמכות הנמשכת הוא החריג, היוצא מן הכלל (עניין לוי, בעמ' 608; בג"ץ 6929/10 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול (20.3.13), בפסקה 18 לפסק דינה של המשנָה לנשיא נאור, בראש הרכב מורחב). כב. בבג"ץ 4111/07 עמד בית המשפט על התנאים הנדרשים לצורך התהוותה של הסמכות הנמשכת: האחד, כי ההחלטה המקורית ניתנה לאחר בירור ושקילה, וכי עליה לשקף הליך של דיון שיפוטי (שם, בפסקה 9); השני, כי הסוגיה המאוחרת קרובה במידה מספקת לזו המקורית "עד כי נשמר צביונו המתמשך של ההליך" (שם, בפסקה 11). הלכה זו הוחלה שם (בפסקה 13) על כלל בתי הדין הדתיים ועל בית המשפט לעניני משפחה. כג. ועוד נאמר בבג"ץ 4111/07 (בפסקה 9), שפועל יוצא של התנאי הראשון הוא "כי אישור פורמאלי של הסכם, שהונח בפניה של ערכאה שיפוטית אך היא לא ירדה לתוכנו ולא הכריעה דבר לגביו, לא יוכל – ככלל – לשמש בסיס להכרה בסמכותה הנמשכת". אכן, כחוט השני עוברת בפסיקותיו של בית משפט זה הקביעה, לפיה נדרשת התדיינות משפטית והכרעה שיפוטית לצורך התהוותה של סמכות נמשכת (בג"ץ 7341/06 פלוני נ' בית הדין הרבני האזורי אשקלון (2008), בפסקה ח' לחוות דעתי; בג"ץ 2621/11 הנזכר, בפסקה 24; בג"ץ 6929/10, בפסקאות 19 ו-24 לפסק דינה של המשנָה לנשיא נאור). כד. אם כן, על מנת לרכוש סמכות נמשכת על בית הדין הדתי או בית המשפט לעניני משפחה לקיים דיון ולהכריע בעניין העומד לפניו ("דן ופסק"), ובאישור גרידא של הסכם המוגש לו – לא סגי. הצדדים חלוקים, וזהו למעשה לב העתירה, האם בית הדין – בהחלטתו מיום 7.6.12 – קיים בירור בסוגית המשמורת, או שמא אך נתן תוקף להסכמות אליהן הגיעו הצדדים. יש לציין, כי על פני הדברים ענייננו קרוב יותר לסוגיה שנדונה בבג"ץ 2621/11 הנזכר, אליו נדרשו בתי הדין, שכן בזה כמו זה, ההליך בערכאה המקורית (כאן – בית הדין, שם – בית המשפט לעניני משפחה) כלל הגשת תביעות, בעוד שהן בג"ץ 4111/07 והן בג"ץ 6929/10 נסבו על הסכמי גירושין שהובאו לאישורו של בית הדין הדתי (ראו פסקה 2 לפסק דינו של השופט לוי בבג"ץ 4111/07, ופסקה 2 לפסק דינה של המשנָה לנשיא נאור בבג"ץ 6929/10). כה. ואולם, בעובדה שההליך בערכאה המקורית נפתח בהגשת תביעות, אין כדי להוביל, מיניה וביה, למסקנה כי התקיים התנאי של "דן ופסק". קיימים מקרים רבים, ונסיון החיים יוכיח, כי בעלי דין מגיעים להסכמות לאחר הגשת תביעות ללא מעורבות של הערכאה השיפוטית הדנה בעניינם. ההכרעה בשאלה האם הסכם מסוים הוא פרי של הליך משפטי היא – במידה רבה – תלוית נסיבות, קרי, שאלה עובדתית. דבר זה יש לבדוק איפוא גם בנידון דידן. כו. בענייננו, מלמד פרוטוקול הדיון שהתקיים בבית הדין השרעי בחיפה ביום 7.6.12, כי העותרת והמשיב הציגו את ההסכמות אליהן הגיעו בעניין משמורתם של ילדיהם, וביקשו מבית הדין ליתן תוקף של החלטה משפטית מחייבת להסכמות אלה (וכך נהג בית הדין). הביטוי בערבית בו פותח הפרוטוקול, לאחר ציון הופעת הצדדים ובאי כוחם, הוא "בעד אל-תדאול" ובערבית משמעו "לאחר שיג ושיח" ("תדאולו" פירושו "דנו ביניהם, התיעצו, נשאו ונתנו"; ראו המלון המקיף ערבי-עברי בעריכת א' שרויני (1987)). פרוטוקול הדיון כשלעצמו אינו מלמד על מידת מעורבותו של בית הדין בגיבושן של ההסכמות. ואולם, בהחלטתו מ-2.10.12 נדרש בית הדין במפורט לתיאור ישיבת 7.6.12, וציין כי: "במהלך ישיבה ארוכה שכונסה ביום 7.6.2012 הצלחנו – אחרי שכמובן דקדקנו בפרטי הסכסוך... להביא את בעלי הדין להסכם מפורט בעניין המשמורת המשותפת. בעלי הדין לא הניחו לפנינו אז כל הסכם, והשגת הבאתם אל פתרון המשמורת בדרך של פיוס באמצעות הסכם לא באה אלא לאחר דיון והשתתפות פעילה מצד בית הדין. יתר על כן, ניסוח ההסכם הנזכר כפי שפורט בפרוטוקול הישיבה נעשה על-ידי בית הדין עצמו לאור ההבנות כפי שהגיעו אליהם בדרך הנזכרת. בסופו של דבר ולאחר קריאת הנוסח על-ידי הצדדים, אישרנוהו" (תרגום על-ידי הח"מ בהסתייעות כבסיס בתרגום שצורף לעתירה). בית הדין מטעים, כי האמור מובנה בצורת העבודה השיפוטית בבתי הדין השרעיים, בעקבות מקורות קוראניים וכן סימן 1826 למג'לה, הקורא להביא לפיוס בין הצדדים. כז. ברוח זו טען גם היועץ המשפטי לבתי הדין השרעיים בתגובתו לעתירה (סעיף 14), כי לפי הוראות המג'לה, ככלל מצוּוֶה בית הדין לברר את הסוגיה על מנת להביא את בעלי הדין לפיוס, ועל כן כעניין שבשגרה הוא מקיים דיון לגוף העניין שעל הפרק. דומני כי נסיבות ספציפיות אלה משמיעות שוני עובדתי מאשר נאמר בבג"ץ 6929/10, שם לא באו דברים מעין אלה מפי בית הדין: "הרב יעקבי ניסה לשכנענו, ויש להוקיר את דבקותו במטרה, כי בכל מקרה נערך בבתי הדין דיון בהסכם המובא לאישור, אך בשל מצוקת כוח אדם לא הכל מתועד. ואולם, איננו יכולים – בכל הכבוד – להידרש לכך, שכן לתיעוד בכגון דא ערך רב, דווקא כשהמדובר בשאלה הרגישה של 'מירוץ סמכויות'; ומיטיב הרב יעקבי עשות באמרו בפנינו, כי עצתו לדיינים היא 'תקפידו במשנה זהירות כאשר אתם דנים באישור הסכם, ושחילופי הדברים שמתקיימים באולם, יירשמו'" (שם, בפסקה ג' לחוות דעתי). וחברי השופט הנדל הוסיף באותו עניין כי: "במהלך הדיון טען בא כוח בתי הדין הרבניים הרב עו"ד יעקבי כי לעיתים, בשל ריבוי המטלות המוטלות על מזכיר בית הדין, הפרוטוקול איננו משקף באופן מלא את ההתרחשות בפועל בבית הדין. זאת בהקשר להיקף הדיון הנערך בעת אישורם של הסכמי גירושין. בהתחשב בכך שהפרוטוקול עומד בבסיס התשתית הראייתית לבחינת השאלה האם ובאיזו מידה התקיים דיון מהותי, נראה כי עם כל הכבוד למטלות הרבות המוטלות על העוסקים במלאכה, ראוי כי הפרוטוקול ישקף אל נכון את הדיון גם בסוגיות אלו". בדין ציין היועץ המשפטי לבתי הדין השרעיים בנידון דידן, בתגובתו מיום 11.4.13, כי "מוטב היה לו נרשמו חלופי הדברים שהתקיימו בבית הדין". כשלעצמי הייתי נוטה מעיקרא גם בענייננו לומר, כי התיעוד הלא מספק בהחלטה מ-7.6.12 מצדיק שלא לראות בכך דיון של ממש, בחינת "דן ופסק". ואולם, משלפנינו תיאור מפורט של בית הדין השרעי עצמו בהחלטתו מ-2.10.12 כמפורט מעלה באשר למהלך העניינים מישיבת 7.6.12, עלינו להעמיד את דבריו על חזקתם ואמונתם. כח. אכן, הואיל ועקרון הסמכות הנמשכת הוא החריג, מטעמים של מדיניות משפטית מקום בו קיימת עמימות עובדתית בשאלה האם התקיים התנאי הראשון לצורך רכישתה של סמכות זו, תיטה הכף לעבר הכלל ולא לעבר החריג. במלים אחרות, על הטוען לתחולתו של החריג לשכנע כי אכן התקיימו תנאיו. ואולם, במקרה דנא דומני כי האמור בהחלטתו של בית הדין מ-2.10.12 שיכנע בכך. כט. על יסוד האמור סבורני, כי עובדתית אין אלא לומר כי התקיים התנאי הראשון הדרוש לצורך רכישתה של סמכות נמשכת. עם זאת, זה המקום לציין ולהטעים, במבט צופה פני עתיד, כי על היועץ המשפטי לבתי הדין השרעיים להנחות את בתי הדין שעליהם לתעד כדבעי כל דיון, שכן אחרת יחולו קונקרטית ההלכות הרלבנטיות לעניין הסמכות הנמשכת. ל. אשר לקרבת הסוגיה הנוכחית לתביעה המקורית, דומה שתנאי זה מתקיים שהרי עסקינן בסוגיית המשמורת על הקטינים, ואין צורך להכביר מלים. לא. לעניין טענת העותרת, כי התביעה בבית המשפט לעניני משפחה הוגשה גם בשמם של הילדים, שלא היו צד להליך בבית הדין השרעי אציין, כי כאשר עסקינן בסוגית משמורתם של הילדים, זו מחייבת דיון עצמאי בטובתם של הילדים, בין אם מדובר בדיון אגב הליך גירושין ובין אם לאו (על טובת הילד בפסיקת בתי הדין השרעיים ראו הדיון אצל זחאלקה, בעמ' 98-93). מקום בו לא נערך דיון כאמור, תחול ההלכה כי "ילדים אינם כבולים להסכמות של הוריהם בהליך גירושין לרבות בעניין סמכות השיפוט שתדון בעניין מזונותיהם" (בג"ץ 6929/10, בפסקה 21 לפסק דינה של המשנה לנשיא; ראו גם בג"ץ 2898/03 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2) 550, 563 בהקשר של משמורת). בבג"ץ 4407/12 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים (7.2.13) ציינתי, כי "בכל ענייני הקטין הקריטריון הוא זה המהותי, קרי, האם נשקלו באופן ספציפי ולגופם הנושאים הקשורים בקטין על-ידי הערכאה שדנה ... המבחן הוא איפוא אמיתיות ההליך בכל הנוגע לקטין, לאחר שבית המשפט וידא, באמצעות ייצוג וחוות דעת לפי הנחוץ, כי ענייניו של זה נשקלים באופן שאינו טבול בסכסוכי הוריו". במקרה דנה ההתרשמות מקריאת החלטותיו של בית הדין השרעי היא של תשומת לב לנושא הקטינים, ונזכיר – אף כי הדבר בא במועד מאוחר יותר, שדחה בהחלטה מ-9.6.13 את תביעת המשיב למשמורת אצלו, ואימץ את תסקיר רשות הרווחה לעניין משמורת משותפת (על טובת הילד בבית הדין השרעי ראו זחאלקה בעמ' 98-93). הסכמתה של העותרת לסמכותו של בית הדין השרעי – האמנם? לב. טענה נוספת שהועלתה בתגובתו של המשיב היא כי פנייתה של העותרת לבית הדין השרעי בחודש אפריל 2012 בסוגית המשמורת מלמדת על הסכמתה לסמכותו של בית הדין גם בעתיד. טענה זו כשלעצמה לא היתה מכריעה את הכף. יש צורך בהסכמה להמשכיות, אף שזו עשויה להילמד מן ההתנהלות (לעניין זה ראו בג"ץ 4110/07 (פסקה 12), וכן בג"ץ 2621/11 פסקה 18). פנייתה של העותרת לבית הדין בחודש אפריל 2012 כשלעצמה לא היתה מלמדת על הסכמתה כי בית הדין ידון בכל מחלוקת עתידית שתתגלע בין הצדדים בסוגית המשמורת, אילולא האמור מפי בית הדין (ביום 2.10.12) לגבי ההליך מ-7.6.12. כללם של דברים לג. בטרם חתימה אציין את המובן, אך ראוי לשוב ולשננו תדיר – גם במבט צופה פני עתיד – כי הראשית והאחרית לעניינם של קטינים היא טובתם, ובתי דין ובתי משפט לענייני משפחה כולם מצווים ומופקדים על כך. ועוד אזכיר שוב את נושא התיעוד. לד. על יסוד האמור אציע לחברי לבטל את הצו על תנאי ושלא להיעתר לעתירה, בלא צו להוצאות; ועם זאת מפנים אנו תשומת לב בית הדין השרעי, אף שבטוחנו כי הוא ער לכך, לנסיבותיה של העותרת ולרגישות מצבה, בלא שניטע מסמרות לגבי הליך כלשהו בהמשך. לה. לבסוף מובעת התקוה, כי הצדדים ישכילו לשתף פעולה ולמצוא את שביל הזהב במחלוקות ביניהם, בראש וראשונה לשם טובת ילדיהם הקטינים, ולא בשמים היא; דומה שהפער לאמיתו אינו גדול מאוד. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. כפי שהסביר חברי השופט א' רובינשטיין בפסק דינו, ההכרעה במקרה זה מבוססת על הנסיבות שפורטו בפנינו, היינו על כך שהסכמתם של הצדדים בנושא משמורת ילדיהם ניתנה לאחר שהתקיים דיון לגופם של דברים (שאף הוגדר כ"ישיבה ארוכה") בבית הדין השרעי, וזה ירד לזירת הסכסוך. משכך, לא נמצא בסיס לטענת חוסר הסמכות שעליה הושתתה העתירה. אני מבקשת גם להצטרף לדבריו של חברי בכל הנוגע לחשיבות הנודעת לתיעוד נאות ומלא של מהלך הדיון בפני בית הדין השרעי, כמו בפני בתי דין דתיים אחרים. ועוד נותר לי להצטרף לתקווה שהביע חברי כי תימצא הדרך ליישב את המחלוקות בין הצדדים על בסיס של שיתוף פעולה אמיתי וכבוד הדדי. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים לחוות דעתו של חברי השופט א' רובינשטיין ולהערותיה של חברתי השופטת ד' ברק ארז. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ‏ח' בשבט התשע"ד (‏9.1.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13017450_T10.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il