סעיד יוסף נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1741/99 בפני: כבוד השופט י' קדמי כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' טירקל המערער: סעיד יוסף נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 1.2.99 בת"פ 8/95 שניתן על ידי כבוד השופט סהל ג'ארח תאריך הישיבה: י' באייר התשנ"ט (26.4.99) בשם המערער: עו"ד כמאל זכי בשם המשיבה: עו"ד אפרת ברזילי פסק-דין השופט י. קדמי 1. פתח דבר המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בנצרת (ת.פ. 8/95) בעבירה של התעללות בקטין בידי מי שאחראי עליו; ונדון לששה חודשים מאסר לריצוי בעבודות שירות וקנס בסך 5,000 ש"ח. כן הורה בית המשפט על חילוט ערבות בסך 500 ש"ח, שנתן המערער בת.פ. 1569/94 של בית המשפט השלום בנצרת. הערעור מכוון כנגד הכרעת הדין ולחילופין כנגד גזר הדין. 2. העובדות להלן, בתמצית, עיקרי העובדות הדרושות לבירור הערעור: א.. בין המערער לבין אשתו התקיים סכסוך ממושך, במהלכו עזבה האשה את בית המשפחה שבכפר דבוריה וחזרה להתגורר עם ילדי הזוג - עבדלגאני (יליד אפריל 1986) ומייסא (ילידת אוגוסט 1988) - בבית הוריה, שבכפר קמא. ב. בהתאם לכתב האישום: (1) המערער ניסה להניע את בנו עבדלגאני - (להלן: הבן או הילד) לשנות את עמדתו, לפיה הוא מעדיף לגור אצל אמו; וזאת, באיומים, במכת אגרוף, בכיבוי סיגריה על אצבעו ובכליאתו במשך שעות בחדר, הכל בימים 2.12.94 ו- 9.12.94, בהם שהה הבן אצלו. (2) באותה תקופה, דרש המערער מהבת מייסא (להלן: הבת או הילדה), לומר לעובדת הסוציאלית כי ברצונה להיות אצלו ולא אצל אימה; ועל מנת להניעה להיענות לדרישתו, משך באוזנה וסטר על פניה. ג. הבן והבת, שהיו בעת הארוע ובעת הדיון בני למטה מגיל 14, נחקרו על ידי חוקרת הנוער, הגב' חדאד (להלן: חוקרת הנוער), בעקבות תלונה שהוגשה על ידי המערער כנגד אשתו וחמותו על גילויי אלימות כלפיו. חוקרת הנוער אסרה על העדתם של הבן והבת; ותמלילי ההודעות שמסרו השנים בפניה הוגשו לבית המשפט, לרבות חוות דעתה החיובית של החוקרת בדבר מהימנות דבריהם. האמור בכתב האישום מבוסס על תוכן הדברים שמסרו הבן והבת לחוקרת הנוער. ד. במהלך הדיון העידה גם אשת המערער, אמירה, שתיארה, בין היתר, את התנהגותו האלימה של המערער כלפיה ואת אוירת האלימות שהשליט בביתם כלפי כל בני המשפחה. ה. עוד העידה במהלך הדיון מנהלת לשכת הרווחה בכפר קמא - הגב' לבאי (להלן: מנהלת לשכת הרווחה) - ששוחחה עם הבן והבת ושמעה מהם במישרין על התנהגותו של אביהם כלפיהם. ו. בעקבות תלונת הבן על כך שהמערער כיבה סיגריה על אצבעו, נבדק הבן על ידי ד"ר סוחוטניק, כשבוע לאחר המקרה. בחוות דעתו קבע ד"ר סוחוטניק, כי הסימן שנותר על האצבע הינו סמן של כוויה שטחית"; ובעדותו הבהיר, כי אף שאינו יכול לקבוע בוודאות שהכוויה היא מסיגריה, "היא נראית כמו כוויה של סיגריה...". ז. גם העובדת הסוציאלית של בית החולים בעפולה - הגב' קולונימוס - אמרה בעדותה, כי הבחינה בכוויה של סיגריה על אצבעו של עבדלגאני, כאשר הובא על ידי אמו לבית החולים. ח. המערער הכחיש כל נקיטה באלימות כלפי הבן והבת וטען כי הם משקרים במצוות אימם; ובמסגרת הדיון הציג מסמך חתום בידי האשה, בו היא מצהירה כי דברי הילדים בשקר יסודם. ברם, בעדותה הבהירה האישה - אמירה - כי כתבה את המכתב בלחץ האיומים של המערער כי יגרשנה בעל כורחה; ובית המשפט קיבל את הסברה. 3. ההכרעה בבית המשפט המחוזי א. בית המשפט המחוזי דחה את הכחשת המערער כבלתי מהימנה; וקיבל, כמהימנה את הגירסה שהציגו הבן והבת בחקירתם על ידי חוקרת הנוער. ב. את הסיוע הדרוש לעדות הבן והבת בפני חוקרת הנוער, מצא בית המשפט בעדויותיהן של האם, מנהלת לשכת הרווחה בכפר קמא והגב' קולונימוס, המספקות, לדברי בית המשפט, "חיזוק רב עוצמה" לעדות הילדים. ג. במצב דברים זה, הרשיע בית המשפט את המערער בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום. 4. הערעור כנגד ההרשעה א. בית המשפט צריך היה לפסול עצמו בפתח השגותיו כנגד הכרעת הדין טען ב"כ המערער, כי השופט שישב בדין צריך היה לפסול עצמו מלדון בעניינו של המערער; וזאת, בשל כך שהוא דן בשעתו בהליכים שהתקיימו בין המערער ואשתו בקשר למתן צו הגנה לפי החוק למניעת אלימות במשפחה. בהתאם להוראותיו של סעיף 148 לחוק סדר הדין הפלילי "טענת פסלות לא תישמע ולא תשמש נימוק לערעור, אלא בהתאם להוראות סעיפים 147 ו148-". די בכך כדי לדחות את הטענה על הסף. ב. דחיית בקשה לבחינת האיסור בדבר העדת הקטינים בתום חקירתה, ביום 12.1.95, קבעה חוקרת הנוער שאין להעיד את הבן והבת. ביום 8.7.97, בעוד פרשת התביעה בעיצומה, ביקש הסניגור מבית המשפט להורות לחוקרת הנוער לחזור ולבחון את האיסור בדבר העדתם של הבן והבת; וזאת, לנוכח פרק הזמן הארוך - כשנתיים ומחצה - שחלף מאז החלטתה הבסיסית בענין זה. בקשתו של הסניגור נדחתה; וכן נדחה נסיונו לחקור את חוקרת הנוער בנושא זה. לשיטת הסניגור, לבית המשפט נתונה סמכות של בקורת על החלטת חוקר נוער בדבר העדתו של קטין. אשר על כן, אין מניעה לבקש מחוקר הנוער לבחון את עמדתו בנושא זה; והסניגור רשאי לחקור בענין זה את חוקר הנוער ואף להביא ראיות מטעמו להזמת עמדתו של החוקר. דחיית הבקשה לחייב את חוקרת הנוער לחזור ולבחון את עמדתה ופסילת חקירתה של החוקרת בענין זה - כך טוען הסניגור - קיפחו את המערער בהגנתו ומצדיקים ביטול הדיון וחידושו בפני הרכב אחר. עמדת הסניגור אינה מקובלת עלי. הסמכות לאסור על העדתם של הילדים הוענקה על פי הדין לחוקר הנוער; ובהעדר מנגנון של ערעור על החלטתו, הריהי סופית ולבית-המשפט אין סמכות להתערב בה. אשר על כן, דין הבקשה לחקור את חוקרת הנוער, במגמה לערער את החלטתה לאסור על העדת הבן והבת, להידחות. כאמור, הסניגור מוכן להסתפק בפניה אל חוקרת הנוער בבקשה לשקול עניין זה מחדש בשל שינוי הנסיבות: מאז ההחלטה הבסיסית חלפו כשנתיים ומחצה והילדים התבגרו ונעשו "חסינים" יותר; והבן, לפחות, מתקרב לשנתו הארבע עשרה ואז פוקע תוקף איסור ההעדה. גם טענה זו אינה מקובלת עלי. המחוקק קבע את גיל 14 כקו הגבול בין "קטין" לבין "בגיר" בכל הקשור להעדה בבית המשפט; ומשמעות האיסור שקובע חוקר נוער בהקשר זה היא, שאין להעיד את הקטין אלא לאחר שיתבגר, קרי: לאחר שימלאו לו 14. אכן, הדעת נותנת כי גילו של הילד בשעת האירוע נושא החקירה ובעת חקירתו על-ידי חוקר הנוער, הינו גורם שנלקח בחשבון לעניין איסור העדתו. ברם, ההחלטה בענין זה מתמקדת בשאלת סיכון הפגיעה הנפשית בילד אם העדתו תותר לפני הגיעו לגיל 14; ומשנופלת ההכרעה - כוחה עומד עד לגיל ההתבגרות שקובע החוק. לשיטתי, יש לראות את החלטת חוקר הנוער בקשר לאיסור ההעדה כסופית; ואין מקום לפנות אליו בבקשה לשקול שינוי בענין זה. ג. התרשמותה של חוקרת נוער בפי הסניגור השגות כנגד התרשמותה החיובית של חוקרת הנוער מדברי התלונה, שהשמיעו בפניה הילדים כנגד המערער. לשיטתו, התרשמותה של חוקרת הנוער במקרה דנא, עומדת בסתירה למסקנה המתחייבת מבחינה אובייקטיבית של הדברים שאמרו השניים במהלך חקירתם; ובית המשפט בחר לאמץ את התרשמותה מבלי לבחון בעצמו אם היא מתיישבת עם תוכן תמלילי ההודעות שמסרו השניים. גם טענה זו דינה להידחות. תוכן תמלילי חקירתם של הבן והבת אינו מקים על פניו - כשלעצמו ומתוכו, כפי שטוען הסניגור - ספקות באשר למהימנות דבריהם. העובדה, שהשניים הרחיבו ושילבו בדבריהם "עדות שמיעה" - אותה מדגיש הסניגור - אינה משמיטה את הבסיס מתחת להתרשמותה של חוקרת הנוער, שהדברים שמסרו מכלי ראשון לחובת המערער ראויים לאמון מלא. על מנת להצדיק התערבות מצידנו בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לאמץ את התרשמותה של חוקרת הנוער, צריך היה הסניגור להצביע על קיומה של טעות קיצונית - המדברת בעד עצמה - בהערכתה של חוקרת הנוער; וטעות כזו - ואף פחותה ממנה - לא הוצגה בפנינו. בהקשר זה, טען הסניגור בחצי פה גם כנגד קבילותם הטכנית של תמלילי החקירה ומתן מלוא המשקל לתוכנם כפי שהוא מוצג בתמלילים. התמלילים וסרטי ההקלטה הוגשו והתקבלו כראיות ללא כל התנגדות; ואין בפי הסניגור טענה של ממש כנגד מהימנותם הטכנית. אלו הן טענות שמוטב היה שלא להעלותם כלל. ד. התעלמות מהשפעת האם על דברי הילדים לטענת הסניגור לא נתן בית המשפט המחוזי את דעתו לכך: שהבן והבת נחקרו שעה שהיו בהחזקת אמם ועל כן נתונים כליל להשפעתה; וכי אותה תקופה הגיע לשיאו הסכסוך בין המערער לבין האם, באופן שלאם היה ענין מיוחד בניגוח המערער. לשיטת הסניגור, בחינת דבריהם של הבן והבת לחוקרת הנוער מלמדים, שהאם "שיתפה" אותם למעשה בסכסוך והסיתה אותם בדרך זו נגד המערער. בית המשפט המחוזי, התייחס בהכרעת דינו לטענתו של בא כוח המערער "כי כל תוכן עדויות ילדי הנאשם מבוסס על שקרים שסיפרו הילדים במצוות אימם" (ההדגשה שלי - י.ק.); ובחן אותה אגב התייחסות לעדות האם ועל רקע בחינת הודעותיהם של הילדים. התוצאה אליה הגיע בית המשפט אינה נראית לסניגור. ברם, אין לומר שבית המשפט לא נתן את דעתו לטענות שהשמיע בהקשר זה. כאמור, הטענות נבדקו על בסיס מימצאי המהימנות שקבע בית המשפט; ואני לא מצאתי בדברי הסניגור עילה המצדיקה התערבות מצידנו בהחלטתו בהקשר זה. בית המשפט היה ער לנסיבות שבהן מסרו הילדים את הודעותיהם לחוקרת הנוער; ובהעדר גורם הפוסל את שיקול דעתו - דין הטענה להידחות. ה. מהימנות דברי הילדים כשלעצמם בערעורו חזר הסניגור ובחן את תוכן ההודעות שמסרו הילדים בפני חוקרת הנוער; ולשיטתו, כפי שכבר נאמר, דברי הילדים לוקים בפגמים וליקויים השוללים מתן אמון מלא ומוחלט בתוכנם. חזרתי ועיינתי בדברי הילדים ולא מצאתי בהשגות של הסניגור כדי להצדיק התערבות מצידנו, בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. ההשגות שהוצגו בפנינו היו גם לנגד עיניו של בית המשפט המחוזי, שלא מצא בהן עילה לכרסום באמון שנתן בדברי הילדים; וכידוע, בכגון דא, אין ערכאת הערעור מתערבת אלא במקרים נדירים, כאשר מסקנתו של בית המשפט המחוזי נעוצה במשגה חמור שבשיקול דעת או בהתעלמות מחומר הראיות. המקרה דנא, אינו נמנה בין המקרים הנדירים האמורים. חקירתם של הילדים אינה לוקה בהטעיה או בהדרכה בוטה לחובת המערער; ותשובותיהם נבחנו לגופו של עניין. אכן, כפי שמצביע הסניגור, דברי הילדים לא תמיד ממוקדים ומשולבים בהם דברים המהווים "עדות שמיעה". אין בכך, כדי לפסול את כשרותם או את משקלם הראייתי של אותם דברים, שנאמרו לחובת הנאשם מידיעה אישית וישירה של הילדים. בכגון דא, אין להקפיד עם הילדים; ויש לסמוך על בית המשפט, שידע - בעזרת הצדדים - להפריד בין כשר ושאינו כשר וליתן משקל ראייתי הולם לדברים הכשרים. במקרה דנא, לא הראה לנו הסניגור, שבית המשפט שגה וביסס ממצאים על דברים שנאמרו על ידי הילדים ואשר בנסיבות הענין, לא היה מקום להעניק להם אותו משקל ראייתי שהעניק להם בפועל. ו. מהימנותה המקצועית של חוקרת הנוער בפי הסניגור השגות בדבר היותה של הגב' חדאד - שחקרה את הילדים - "חוקרת ילדים מנוסה"; והוא מונה שורה של מה שנראה בעיניו כ"מחדלים" החותרים תחת היכולת לסמוך על חוות דעתה בדבר מהימנות דבריהם של הילדים . אכן, הגברת חדאד המשמשת כקצינת מבחן לנוער, התמנתה ל"חוקרת ילדים" רק כשנתיים לפני שחקרה את הבן והבת. ברם, בעדותה תיארה הגב' חדאד לבית המשפט איך מתבצעת החקירה, כיצד היא מתרשמת ממהימנות ודיוק הודעת הנחקר ואיך היא קובעת אם הילד מדבר אמת. על רקע זה ובהתחשב בנסיונה כקצינת מבחן רשאי היה בית המשפט לקבוע, כי בפניו "חוקרת ילדים מנוסה". ז. העדר סיוע להודעות הילדים לשיטתו של בא כוח המערער, בית המשפט קמא מצא את הסיוע הדרוש להודעות הילדים - ומקובל על הכל שצריך זה להיות סיוע ממשי ואין די בסיוע טכני גרידא - בעדויותיהן של האם, אמירה, הגב' לבאי, מנהלת לשכת הרווחה בכפר קמא, והגב' קולונימוס, העובדת הסוציאלית בבית החולים בו נבדקה אצבעו של הבן. טענת ב"כ המערער היא, שאין בעדויות אלו לבדן כדי לספק להודעות הילדים את הסיוע הדרוש. לשיטתו: עדותה של אמירה "פסולה" בענין זה מלכתחילה, בשל היותה בסכסוך עם המערער; ואין בפיה שום "עדות ישירה" לגבי האירועים העומדים בבסיס אישומו והרשעתו של המערער. ואילו עדויותיהן של הגב' לבאי וקולונימוס הן בגדר "עדות שמיעה", שהדין לא הסמיכן "לשמוע" ולהביא כראיה לבית המשפט. עמדתו של ב"כ המערער, אינה מקובלת עלי ולהלן עיקרי טעמי. אמירה, אימם של הילדים, העידה - בין היתר - על יחסו האלים של המערער כלפיה, על אוירת האלימות שהשליט בבית המשפחה ועל תלונותיהם של הבן והבת על יחסו כלפיהם. דבריה של אמירה בנושאים אלה, מהווים עדות ישירה על דברים שנקלטו בחושיה; ובית המשפט היה רשאי לקבלם כראיה לאלימות שהפגין המערער במסגרת התא המשפחתי וכהוכחה ליחסם של הילדים כלפי המערער בשל האלימות שגילה לדבריהם כלפיהם הגב' לבאי העידה על "התלונות" שהשתמעו משיחותיה עם הילדים בדבר יחסו האלים של המערער כלפיהם; והעיקר בהקשר נדון כאן - על סירובם ללכת לביקורים אצלו בשל החשש מפני התנהגותו האלימה. בית המשפט לא נתבקש לקבל מפיה את דברי הילדים כראיה לאמיתות תכנם - דוגמת הדברים שנמסרו על ידם לחוקרת הנוער - אלא כראיה לעובדה שבדבריהם "התלוננו" הילדים על מעשיו של המערער כלפיהם; ו"סירבו" לבקר אצלו בשל כך. הוא הדין בעדותה של הגב' קולונימוס: תרומתה לראית הסיוע נעוצה בעובדה שהיא שמעה מפי הילד - בתרגום אמו - את "תלונתו" באשר לנסיבות שבהן נגרמו לו החבלות שבגינן הגיע לבית החולים ובמיוחד הכוויה באצבע; כאשר לענין טיבה של הכוויה - כמו לענין עצם הגשת התלונה - עדותה אינה "עדות שמיעה". אכן, אילו הצטמצמו עדויות אלו להוכחת העובדה שהילדים "התלוננו" על אלימות שמגלה נגדם המערער, ספק רב בעיני אם היה בכך כדי לענות על דרישת הסיוע להודעות שמסרו בפני חוקרת הנוער. ברם, אמירה העידה גם על התנהגותו האלימה של המערער במסגרת הפנימית של התא המשפחתי, הגב' לבאי העידה גם על סירובם של הבן והבת לבקר את המערער מחשש לאלימות כלפיהם ואילו הגב' קולונימוס מצאה שמקור הכוויה שעליה התלונן הבן בסיגריה. השילוב של החזרה על התלונות עם השלטת האלימות בתא המשפחתי, הסירוב לילך למערער מחשש של אלימות מצידו והקביעה שמקור הכוויה בכיבוי סיגריה - כל אלה יחד מקימים תשתית מסייעת לדברי הילדים. לכך, יש להוסיף גם את העובדה, שבהודעות שמסרו לחוקרת הנוער ציין כל אחד מהילדים את אימת האלימות שהטיל המערער על שניהם; וכידוע אין מניעה למצוא בהודעה של אחד מהם סיוע להודעתו של זולתו. גם גורם זה - המדגיש את הפחד שהניא את שניהם מלרצות לבקר את המערער, מצטרף לגורמים האחרים המרכיבים את מיקבץ הראיות העומדות בבסיס הסיוע להודעות שמסרו הילדים. סיכומם של דברים: אין המדובר אך ורק ב"תלונות" של הילדים - כל אחד כשלעצמו - אלא במקבץ של ראיות המציג רקע לתלונות, תלונות הדדיות, פחד מפני אלימותו של המערער, סירוב לבקר אצל המערער ואישור לטענת הבן כי הכוויה נגרמה מכיבוי סיגריה (כאשר זהות הגורם, האב, אינה צריכה סיוע בהתחשב בקירבת המשפחה שבין המתלונן לנילון). כל אלה יחד - בהצטברותם - מהווים, בנסיבות המיוחדות של המקרה, סיוע מספיק להודעות הילדים; ודין השגותיו של ב"כ המערער בהקשר זה להידחות. ח. הוכחת הכוויה בסיגריה הסניגור אינו משלים עם קביעתו של בית המשפט בענין זה וטענתו היא: כי לא באה בפני בית המשפט ראיה מספקת - במידה הדרושה בפלילים - למקורה של הכוויה, שהציג הבן לתמיכה בתלונתו נגד המערער. לשיטתו של ב"כ המערער: משהגיע הבן לבית החולים רק מקץ שבוע לאחר שהמערער כיבה - לטענתו - סיגריה על אצבעו, לא ניתן לסמוך על הודעתו בענין זה; והיסוסיו של ד"ר סוחוטניק - שלא יכול היה לומר בוודאות שמקור סימן הכוויה שמצא הוא בכיבוי סיגריה - מוסיפים לאי היכולת לקבוע מימצא וודאי בענין זה על פי דבריו בלבד. ב"כ המערער אינו מתעלם מעדותה של הגב' קולונימוס - העובדת הסוציאלית של בית החולים - לפיה היא זיהתה את סימני הכוויה שראתה ככוויה של כיבוי סיגריה. ברם, לטענתו, אין לייחס לעדותה של גב' קולונימוס משקל, וזאת: משום שהבן דיבר ערבית ודבריו תורגמו לה על ידי אמו ללא פיקוח על דיוק התירגום; ובהודעה שמסרה גב' קלונימוס בחקירתה במשטרה לא ציינה מה מקור הכוויה. עמדתו של ב"כ המערער בענין זה אינה מקובלת עלי: ד"ר סוחוטניק לא שלל את האפשרות שמקור הכוויה בכיבוי סיגריה, אלא אדרבא ציין כי על פי הספרות המקצועית זהו מקורה; ואילו הגב' קולונימוס הסבירה מדוע לא ציינה זאת בהודעתה, והבהירה שהיא סומכת בענין זה על נסיונה. במצב דברים זה, רשאי היה בית המשפט המחוזי להגיע למסקנה אליה הגיע. ט. דחייה מלכתחילה של גירסת עדי ההגנה המערער השמיע מטעמו - לתמיכה בגירסתו, לפיה: הילדים משקרים לאורך כל הדרך במצוות אימם - את אחיו סעדי ואחותו מהדיה; אך בית המשפט דחה את דבריהם כבלתי מהימנים. טענתו של ב"כ המערער היא: כי הדחייה אינה נעוצה בבחינה עניינית של דבריהם, אלא בהחלטה "מקדמית" של בית המשפט להרשיע את שולחו; והראיה לכך היא, שהטעם הפורמלי שניתן לדחייה הוא שהעדים הם בני משפחתו של המערער. עיון בהכרעת הדין מגלה, כי בית המשפט קבע שאין להאמין לשני העדים, לאחר שהתברר לו, בין היתר: כי ענין מרכזי בעדותו של האח - העובדה שהאם היא זו שמכה את הילדים - לא נזכר בהודעתו במשטרה ואין לו הסבר סביר לכך; וכי דבריה של האחות "מתואמים להפליא" לדברי אחיה. במצב דברים זה, רשאי היה בית המשפט - על פי התרשמותו - להגיע למסקנה אליה הגיע; ולא הוצגה בפנינו עילה המצדיקה התערבות מצדנו בענין זה. י. "פרשת הגנה" שנקטעה לצד הטענה כי בית המשפט שגה בהערכת מהימנות דבריהם של אחיו ואחותו של המערער - סעדי ומהדיה - מוסיף ב"כ המערער וטוען: כי בית המשפט הצהיר על סיום פרשת ההגנה, על אף שהוא לא הודיע לבית המשפט על סיום פרשת ההגנה, אלא הבהיר "שאין עוד עדים נוספים היום פרט לעדותו של האח"; וכי בית המשפט שגה בכך שדחה את בקשתו לזמן לעדות - מטעם המערער - את העובדת הסוציאלית אמאן חלף, שלדבריה אמר לה הבן, עבדולגאני, דברים העשויים להעמיד בספק את מהימנות הדברים שמסר לחוקרת הנוער, הגב' חדאד. הסניגור המלומד לא מצא לנכון להעמיד את בית המשפט המחוזי על טעות בדבר סיום פרשת ההגנה; ולא כלל במסגרת סיכומיו שם, לא את ה"טעות" האמורה ואף לא את הקיפוח שקופחה הגנת שולחו, עקב דחיית בקשתו לזמן לעדות את הגב' חלף. משלא הועלתה טענת ה"טעות" בעת נעילת הדיון בבית המשפט המחוזי ולפני הסיכומים שם, אין מקום להעלותה עתה משום שבהגשת הסיכומים "הצהיר" הסניגור על השלמתו עימה; ולא שוכנעתי כי המערער קופח בהגנתו עקב אי שמיעת דבריה של הגב' חלף, לנוכח מימצאי המהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. במצב דברים זה, לא מצאתי בסיס לטענתו של הסניגור בדבר הקיפוח שקופחה הגנת שולחו; ודין הטענה להידחות. 5. הערעור כנגד מידת העונש העונש שנגזר על המערער אינו חורג ממיתחם הענישה ההולמת התנהגות כגון זו העומדת בבסיס הרשעתו של המערער; וגם אם נוטה הוא לצד החומרה - אין הצדקה להתערבותה של ערכאת הערעור להקלה בו. המערער נקט אלימות פיזית ממשית ומוחשית נגד שני ילדיו, על מנת לאלצם להצהיר כי הם מעדיפים לחיות עמו ולא עם אימם; וזאת - לצרכי המאבק המשפטי המתנהל בין השניים. ההגנה על ילדים בנסיבות מסוג זה מחייבת ענישה מרתיעה והתערבות מצדנו כעונש שנגזר תסכל השגתה של תכלית זו. 6. סוף דבר לאור כל האמור לעיל הנני מציע לחברי הנכבדים, לדחות את הערעור על כל חלקיו. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. מקובלות עלי קביעותיו ומסקנותיו של חברי השופט י' קדמי, למעט בשאלה הנוגעת לחוקרת הנוער. לאחר שחוקרת הנוער קבעה, כי אין להעיד את הקטינים, ביקש הסניגור מבית המשפט להורות לחוקרת הנוער לחזור ולבחון את האיסור לחקור את הילדים (הבן אז כבן 11 והבת כבת 9), לאחר שחלפו שנתיים וחצי מאז החלטתה הקודמת. בית משפט קמא דחה את בקשת הסניגור. חברי מקבל את החלטת השופט קמא בקובעו, כי "הסמכות על העדתם של הילדים הוענקה על פי הדין לחוקר הנוער ובהעדר מנגנון של ערעור על החלטתו הרי היא סופית ולבית המשפט אין סמכות להתערב בה. אשר על כן, דין הבקשה לחקור את חוקרת הנוער, במגמה לערער את החלטתה לאסור על העדת הבן והבת להידחות". לצערי אין בידי להסכים לקביעה זו, לא במישור העקרוני ולא בנסיבות המקרה הנוכחי. אבהיר עמדתי. 2. אכן, הנושא הוא בעייתי ושום פתרון לו, איננו חלק ופשוט. על המדוכה ניצבים שני אינטרסים מנוגדים הראויים להגנה המתעמתים זה עם זה. האחד, הצורך להגן על שלומם הנפשי של קטינים; השני, הצורך להגן על זכויות הנאשם, העלול לאבד את חירותו על סמך עדות קטינים שנמסרה לבית המשפט באמצעות חוקר נוער. "רבות נאמר ונכתב בפסיקה ובספרות המקצועית על הבעייתיות המיוחדת הנובעת מהוראות החוק, אשר נועד להגן על הילד קורבן עבירת המין מפני פגיעה נפשית הכרוכה בהעדתו ובחקירתו בבית המשפט. כנגד יתרונותיה של ההגנה על הקטין, עומד החיסרון של היעדר התרשמות ישירה של בית המשפט מהעד ופגיעה בזכותו של הנאשם לחקירה נגדית. זוהי ללא ספק תוצאה מכבידה וקשה. משך שנים נשקלות ונבחנות הדרכים להתגבר על חסר זה בלי לפגוע בתכלית החשובה והראויה של ההגנה על הקטינים". (ע"פ 1528, 1121/96 פלוני נ' מדינת ישראל; מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נ(3) 353, 362). 3. חוקר הנוער נהנה ממעמד מיוחד. תפקידו כורך שיקול דעת מעין שיפוטי. עליו להתרשם מן הילד הנחקר לחיוב ולשלילה ולהביא בפני בית המשפט, לא רק את דברי הילד, אלא גם את התרשמותו מדברי הילד ואת עמדתו בשאלה אם בעיניו, אמת הם אם לאו (ראו: ע"פ 5027/92 מדינת ישראל נ' פלוני, תקדין עליון, כרך 94 (3), עמ' 2111 והאסמכתאות שם; וכן: רע"פ 3904/96 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 385, 402). בדרך זו נמסרות לבית המשפט עדויות בלתי ישירות מכלי שני ללא התרשמות ישירה של בית המשפט מן העדים. עדויות כאלה נחשבות באופן רגיל לעדות שמיעה, ואף על פי כן מאפשר החוק לחרוץ על פיהן גורלו של נאשם לשבט או לחסד, בעבירות חמורות שמאסר ממושך בצידן (ראו: דנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 621, 626-625; על הבעייתיות שבהסדר זה ראו: ש' ניצן, "עדות קטין בעבירות מין - בחינה מחדש" משפטים יח (תשמ"ח-מ"ט) 297, 306). ראוי להזכיר את ת"פ (נצ') 490/86 זגורי (לא פורסם), בו זוכה נאשם בבית המשפט המחוזי לאחר שקודם לכן הורשע בדין, ובית משפט זה בערעור החזיר את העניין לבית המשפט המחוזי על מנת שישמע את הילד, שבינתיים מלאו לו 14 שנים. וכך אנו שומעים מפיו של השופט אור: "תוצאה זו מעוררת מחשבות ביחס לסיכון הקיים בהסתמכות על הודעתו של קטין בעבירת מין, כשזו מוגשת לבית המשפט מבלי שהקטין מופיע לפני בית המשפט. מעוררת מחשבות גם עמדתו של חוקר הנוער באשר למהימנות שיש לייחס להודעת הקטין ... החשש שהחקירה המבוצעת על ידי חוקר הנוער איננה שלמה, איננה מקצועית, ולעיתים מדריכה. קיים גם החשש של הזדהות חוקר-הנוער עם הקטין, הנראה לו חלש ומסכן ... הזדהות שיש עימה חשש של אמון מוגבר בקטין, גם כשאין מקום לכך." קשיים אלה ואחרים הולידו ביקורת נגד ההסדר הישראלי וגובשו הצעות שונות לשינויו (ראו: ש' ניצן לעיל; א' הרנון, "עדות ילדים בעבירות מין - האם לא הגיעה השעה לעיין מחדש בהסדר הישראלי" משפטים כד (תשנ"ד-נ"ה) 151; א' סטרשנוב, "העדת ילדים בבית המשפט בעבירות מין - גישה אחרת" הפרקליט מב (תנ"ה-נ"ו) 484, 497-494). 4. בית משפט זה קבע לא אחת, כי האיסור על העדת ילד בלי שניתנה לכך רשות מאת חוקר נוער הוא החלטי; אין לבית המשפט שיקול דעת בכגון דא, הוא אינו יכול לעקוף את האיסור, ואין בעלי הדין או פרקליטיהם יכולים להסכים על סטייה מהם, כל עוד ממאן חוקר הנוער לתת רשות להעיד את הילד (ראו: ע"פ 1880/91 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד מה(3) 142, 147; דנ"פ 3750/94 לעיל, ע' 625; ע"פ 1121/96 ,1528 לעיל, ע' 366). השופט קדמי סבור, כי לאור העובדה שסמכות ההכרעה בשאלת העדתו של קטין הופקדה בידי חוקר הנוער, "ובהעדר מנגנון של ערעור על החלטתו, הריהי סופית ולבית המשפט אין סמכות להתערב בה". דעה זו הובעה על ידו גם בע"פ 1360/93 פלוני נ' מדינת ישראל, דינים-עליון, כרך לו, 2 (להלן: ע"פ 1360/93). יודגש, השאלה העומדת להכרעה בענייננו נוגעת לסמכותו של בית המשפט להורות לחוקר הנוער לשקול שנית את החלטתו הראשונה שלא להעיד את הקטינים, בשל שינוי הנסיבות. שאלה כרוכה, ושאינה עומדת לדיון בפנינו היא, האם יכול בית המשפט להעביר תחת שבט בקורתו את שיקול דעתו של חוקר הנוער בקבעו בשאלת העדתו של קטין. שאלה זו קשה יותר. אני נוטה לחשוב, כי גם בהעדר מנגנון ערעור על החלטת חוקר הנוער, מוקנית לבית המשפט סמכות לבחון ולבקר את החלטת חוקר הנוער, שכן "אין לקיים שלטון חוק וזכויות אדם בלא ביקורת שיפוטית על החלטה שלטונית הפוגעת בזכויות אדם" (רע"פ 2060/97 וילנצ'יק כרמלה נ' הפסיכיאטר המחוזי-תל אביב, דינים עליון, נג, 956). כאמור, אין אני נדרשת להכריע בכך. בחזרה לענייננו. 5. על אף מעמדו המיוחד של חוקר הנוער והסמכות הרחבה שניתנה לו בנוגע להעדת ילדים, עולה מן ההסדר הקבוע בחוק הגנת ילדים כי המחוקק לא התכוון שהחלטתו הראשונית של חוקר הנוער תהיה אחרית דבר. כך נקבע, כי כאשר הרשה חוקר נוער העדתו של ילד, רשאי בית המשפט לצוות על הפסקת גבייתה של עדות הילד או קבלת הודעתו על המעשה, אם הוא סבור, לאחר ששמע את חוקר הנוער, שהמשכן עלול לגרום נזק נפשי לילד (סעיף 2(ג)). כמו כן נקבע בסעיף 10, כי כאשר חקירת הילד הופסקה על ידי השופט (סעיף 2(ג)) או כאשר הוגשה עדות הילד בפני חוקר הנוער כראיה במשפט (סעיף 9), "רשאים הנאשם או התובע לדרוש, וכן רשאי השופט לצוות, שחוקר-הנוער יחקור את הילד חקירה נוספת וישאלו שאלה פלונית". 6. לאור רוח ההסדר ותכליתו, לא נראה כי כוונת המחוקק היתה לשלול את האפשרות שחוקר הנוער יבחן שנית את החלטתו הראשונית. לפיכך, אין ללמוד מן הפסיקה שקבעה איסור החלטי על העדת ילד ללא אישור של חוקר נוער, איסור להורות לחוקר נוער לשקול שנית את החלטתו. זאת ועוד, כאשר בית המשפט מורה לחוקר נוער לשקול שנית את החלטתו, אין בכך כדי לעקוף את האיסור ההחלטי על העדת הקטין ללא הרשאת חוקר הנוער ואין בכך כדי לפגוע בהגנה על שלומו הנפשי של הילד, שהיא מטרתו העיקרית של חוק הגנת ילדים (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשי"ד1954-, ה"ח 264; וכן ע"פ 1360/93 לעיל), שהרי ההחלטה נותרת בידי חוקר הנוער, שהוא אשר בוחן מחדש את הנסיבות, כאשר לנגד עיניו טובת הילד ושלומו. 7. במצב כדוגמת זה שלפנינו, בו חל שינוי אובייקטיבי חיצוני בנסיבות, יש בבחינה המחודשת על ידי חוקר הנוער כדי לצמצם את הפגיעה בהגנתו של הנאשם, מבלי לפגוע בילדים. לפיכך - לו דעתי נשמעה - הייתי מחזירה את העניין לבית המשפט המחוזי לשם בדיקת אפשרות העדת הקטינים או מי מהם. ש ו פ ט ת השופט י' טירקל: 1. הייתי מצרף דעתי לדעתו של חברי הנכבד כבוד השופט י' קדמי וכמותו סומך את ידי על פסק דינו של בית המשפט המחוזי אלמלא ספק אחד שיש להתירו. במהלך חקירתה של חוקרת הנוער שגבתה את עדותיהם של ילדי המערער בישיבת בית המשפט המחוזי ביום 15.9.97, ביקש בא כוח המערער לשאול אותה את השאלה: "האם אחרי שלוש שנים מחקירתם של הילדים ואם אני אומר לך שבמשך שלוש שנים הנ"ל חלו שינויים בילדים מטבע הדברים והאם את לא חושבת שלא כדאי שתדברי איתם פעם נוספת ולהתרשם ממצבם היום ועל מנת להעידם בבית המשפט כדי שהאמת תצא לאור והם יוכלו להגיד את גירסתם". (ההדגשות שלי י'ט'). בית המשפט פסל את השאלה. אקדים ואומר כי, לדעתי, ראוי היה שיתיר אותה מן הטעמים שיפורטו בהמשך. 2. אכן, הכלל הוא שאין לבית המשפט שיקול דעת בעניין העדתו של ילד ועניין זה מסור כולו לשיקול דעתו של חוקר הנוער. מקובל עלינו כי באיזון בין האינטרסים העדיף המחוקק את ההגנה על שלומו של הילד על פני זכויותיו של הנאשם (ראו, בין היתר, סעיף 2(א) לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו1955- (להלן - "חוק הגנת ילדים"); דברי הנשיא שמגר בע"פ 1880/91 מ"י נ' פלוני פ"ד מה(3) 137, 142; דברי השופטת ד' דורנר בע"פ 1121/96 פלוני נ' מ"י פ"ד נ(3) 353, 366); א' שרון נוער בפלילים (1998), 252; א' מלמד נוער במצוקה (תשמ"ג), 342-340). מכאן, שצדק לכאורה בית המשפט בפוסלו שאלה שמטרתה לגרום להעדתם של הילדים. אם שיקול הדעת אינו שלו, מה טעם בהנחת תשתית להחלטה שאינו רשאי לתיתה ?! ואף על פי כן ראוי היה שבית המשפט יתיר את השאלה. לכך מספר טעמים: הצגת השאלה היתה פותחת "מעין דיון" בצדקת שיקוליה של חוקרת הנוער שבעקבותיו היתה אולי שוקלת מחדש את עמדתה ומגיעה למסקנה שיש להתיר את העדת הילדים או שהיתה מגיעה למסקנה שעליה להיפגש אתם שוב הפעם על מנת לשקול את עמדתה. בעקבות הצגת השאלה יתכן שבית המשפט היה מגיע למסקנה שיש "לצוות שחוקר הנוער יחקור את הילד חקירה נוספת" (סעיף 10 לחוק הגנת ילדים). טעם נוסף לדבר הוא שתשובותיה של חוקרת הנוער היו נותנות בידי בית המשפט כלים נוספים כדי להעריך את משקל חוות דעתה בעניין מהימנותם של הילדים. 3. לא זאת בלבד. נוטה אנכי לדעה כי הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן- "חוק היסוד") מחייבות אותנו לחשיבה חדשה אשר, במאזן בין האינטרסים, מוסיפה משקל לזכויותיו של הנאשם. אסביר את עמדתי. נראה שחקיקתו של חוק היסוד הטביעה את חותמה גם על ההליך הפלילי - בתחום הדיוני, לרבות בתחום דיני הראיות - ופתחה פתח לשינויים פרשניים בתחומים אלה (ראו, א' ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)" מחקרי משפט יג(1) (תשנ"ו) 5, 12; ע' גרוס "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" מחקרי משפט יג(1) (תשנ"ו) 155; וראו גם י' קרפ "המשפט הפלילי - יאנוס של זכויות אדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" הפרקליט מב (תשנ"ה) 64, 79).). חוק היסוד ביצר את זכותו של הנאשם למשפט הוגן. זאת, מכוח סעיף 5 לחוק היסוד, שבו עוגנה זכותו של אדם לחירות, וכן מכוח ההכרה החוקתית בכבוד האדם, שזכותו של נאשם למשפט הוגן היא חלק ממנו (ראו א' ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא (תשנ"ד) 271, 281; וכן מאמרו הנזכר של ע' גרוס, בעמ' 173-169). החלטתו של חוקר נוער שלא להעיד ילד - לפי סעיף 2(א) לחוק הגנת ילדים - פוגעת בזכותו של הנאשם למשפט הוגן בשניים, ואולי בשלושה, דברים: ראשית - נשללת מן השופט האפשרות להתרשם מן הילד-העד באופן ישיר; שנית - שיקול דעתו של חוקר הנוער המחליט שלא להעיד ילד, אינו נתון לביקורת של בית המשפט; שלישית - נחסמת הדרך לחקור את הילד-העד בחקירה נגדית (אם רואים בחקירה נגדית אחד ממאפייניו של משפט הוגן (ראו הדעות השונות בעניין זה במאמרו הנזכר של ע' גרוס בעמ' 173-172)). אכן, יש לזכור כי חוק הגנת ילדים הוא בגדר "יוצא-מן-הכלל מהפכני מאוד, שבו מעדיף המחוקק הישראלי את טובתו ובריאותו הנפשית של הילד על-פני עקרונות הצדק הבסיסיים" (ספרו הנזכר של א' מלמד, בעמ' 341). כן יש לזכור כי "הן זכויות הנאשם והן זכויותיו של קרבן העבירה ניזונים ממקור אחד ומעוגנים בעקרונותיו של אותו חוק-יסוד עצמו" (מאמרה הנזכר של י' קרפ, בעמ' 117). אולם נראה לי כי הצגת שאלה שמטרתה להניע את חוקר הנוער לבחון מחדש את שיקוליו לאור שינויי הנסיבות; שאלה שיש בה כדי לאפשר לשופט לשקול אם יש לצוות על הצגת שאלות נוספות לילדים-העדים מחזקת את ההגנה על זכותו של הנאשם למשפט הוגן בלי לפגוע בהגנה על זכויותיהם של הילדים. בשולי הדברים אעיר כי נוטה אנוכי לדעה שהחלטתו של חוקר הנוער שלא להרשות העדת ילד נתונה היום לביקורת בית המשפט (ראה רמז לדבר בבג"צ 3566/99 דוד לרט נ' הרכב בית המשפט המחוזי בחיפה (טרם פורסם)). אולם השאלה אינה עומדת להכרעה לפנינו. השאלה היא האם צדק בית המשפט כאשר סירב להתיר את הצגת השאלה לחוקרת הנוער. 4. במקרה הנדון, כאשר הוצגה השאלה לחוקרת הנוער, חלפו כשנתיים ומחצה מאז שהחליטה שלא לחקור את הילדים. הילדה היתה כבת שש שנים ומחצה בשעה שנחקרה על ידי חוקרת הנוער וכבת תשע שנים כאשר נתבקשה העדתה. הילד, היה בן שמונה וחצי שנים בשעה שנחקר על ידי חוקרת הנוער וכבן אחת עשרה שנים כאשר נתבקשה העדתו. תקופה של שנתיים ומחצה היא רבת חשיבות בחייו של ילד אך יותר מכך יש חשיבות לגילו בזמן שמתבקשת העדתו. השיקולים שלא להתיר את העדתו אינם אותם שיקולים שהיו. יש הצדקה לחזור ולשקול אם להעיד את הילד או שלא להעידו. משלא נשקלו הדברים מחדש פוגם הדבר בהגנתו של הנאשם במידה המצדיקה התערבות בפסק הדין. 5. הייתי מבטל, אפוא, את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומחזיר את הדיון אליו על מנת להשלים את חקירתה של חוקרת הנוער על ידי הצגתה של השאלה שנפסלה וכן על ידי הצגת שאלות נוספות בעניין זה. אם תחליט חוקרת הנוער להתיר את העדתם של הילדים, או אם יצווה בית המשפט לחקור אותם חקירה נוספת, ייתן בית המשפט פסק דין חדש לאור חומר הראיות הנוסף. אם לא תשנה חוקרת הנוער את עמדתה ובית המשפט לא יצווה כאמור, יחזור וייתן את פסק דינו. ש ו פ ט הוחלט ברב דעות להחזיר את הענין לבית המשפט המחוזי, כאמור בפסק-דינו של השופט י' טירקל (סע' 5). ניתן היום, כו באלול תשנ"ט (7.9.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי