מוחמד אחמד עלי סלאח נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

5 1 בבית המשפט העליון בג"ץ 1739/21 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ע' גרוסקופף העותר: מוחמד אחמד עלי סלאח נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 2. היחידה המרכזית לפיקוח במנהל האזרחי עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותר: עו"ד סאיד קאסם פסק-דין 1. במוקד העתירה ניצבת הוראה לסילוק מבנה חדש, אשר ניתנה ביום 9.3.2021 לפי צו בדבר סילוק מבנים חדשים (יהודה והשומרון) (הוראת שעה) (מס' 1797), התשע"ח-2018 (להלן, בהתאמה: הוראת הסילוק, ו-הצו). העותר, שביקש גם צו ביניים המונע את ההריסה, טוען כי "ביצוע עבודות יישור הקרקע והקמת ובניית המבנה" – במקרקעין שהוא בעל זכויות השימוש והחזקה בהם – "נעשו תחת עיניהם הפקוחות ואף לאחר אישורם של גורמי המנהל האזרחי" (פסקה 3 לעתירה). לדבריו, נוכח התנהלות זו, "הופתע לחלוטין" כאשר מסרו לו אנשי משיבה 2 (להלן: יחידת הפיקוח) את הוראת הסילוק, "חודשים ספורים לאחר השלמת ביצוע עבודות יישור הקרקע ובניית מבנה העותר, אז ורק אז" (פסקאות 5-6). בנסיבות אלה, הוא מבקש לבטל את הוראת הסילוק, אשר "ניתנה והוצאה בחוסר תום לב". זאת ועוד, העותר טוען כי המבנה אינו משתייך לקטיגוריות שהמדינה הודיעה – במסגרת תגובתה בבג"ץ 4588/18 אגודת "סנט איב", המרכז הקתולי לזכויות אדם נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית (30.4.2019) (להלן: פרשת סנט איב) – כי בדעתה להפעיל לגביהן את הצו (פסקה 12 לעתירה). אדרבה, מדובר במבנה חקלאי שהוקם על קרקע חקלאית פרטית, ומכאן שהוא "ניתן לרישוי ולהכשרה", ואינו פוגע באינטרס ציבורי באופן המצדיק את השימוש בצו. לבסוף, העותר טוען כי הוראת הסילוק מפלה אותו לרעה לעומת תושבים אחרים; כי הריסת המבנה ללא צורך מנוגדת להוראות המשפט הבין-לאומי; וכי נפגעה זכות הטיעון שלו. 2. מנגד, המשיבים – שהתבקשו להשיב לבקשה למתן צו הביניים, אך התייחסו גם לעתירה עצמה – מבהירים כי התשתית העובדתית שהוצגה בעתירה אינה מדויקת: ראשית, המבנה שבו עוסקת הוראת הסילוק "ממוקם בתחום צו איסור בנייה צבאי אב/1/96 ובתוך אתר ארכיאולוגי", ומכאן שהוא בא בגדרי הקריטריונים שהוזכרו בפרשת סנט איב, ועוגנו בהמשך במסמך "מדיניות רשויות האזור ביישום הצו בדבר סילוק מבנים חדשים" (להלן: מסמך המדיניות). שנית, הם דוחים את טענות העותר לגבי עמדתם ביחס לבנייה, וטוענים כי פקח מטעמם "הזהיר את העותר לא להמשיך בבניית המבנה". לא זו בלבד, אלא שכבר ביום 25.1.2021 – פחות מחודש ימים לאחר שהעבודות זוהו לראשונה, ועוד בטרם השלמת הבנייה – "נמסרה התראה להפסקת הרס העתיקות בגין הקמת המבנה" (להלן: ההתראה). בנסיבות אלה, הם גורסים כי דין העתירה להידחות על הסף בשל עשיית דין עצמי, ובשל אי גילוי עובדות חשובות: מסירת ההתראה בשלהי חודש ינואר 2021, והמועד המאוחר של השלמת הבנייה. זאת ועוד, העתירה נגועה, לטעמם, אף באי מיצוי הליכים, שכן גם לגרסת העותר היא הוגשה יום אחד בלבד לאחר שביקש לבטל את הוראת הסילוק. כך או כך, המשיבים סבורים כי דין העתירה להידחות גם לגופה, בהעדר עילת התערבות בהוראת הסילוק. מדובר במבנה הממוקם בתוככי אתר ארכיאולוגי ובתחומי צו איסור בנייה צבאי, כך שהוא נעדר היתכנות תכנונית, ויש אינטרס ציבורי מובהק בסילוקו המהיר – בהתאם לצו ולמסמך המדיניות. בד בבד, המשיבים דוחים את טענת האכיפה הסלקטיבית, ומזכירים כי בפרשת סנט איב נקבע שזכות הטיעון באה על סיפוקה באמצעות האפשרות לבקש בכתב את ביטול הוראת הסילוק, בהתאם לסעיף 5 לצו. 3. בתשובתו לתגובה הסביר העותר כי מיהר להגיש את העתירה נוכח סד הזמנים הדוחק, ודחה את הטענות בדבר העדר גילוי. לדבריו, "מעולם לא הודע לו" שמדובר בשטח אתר ארכיאולוגי או צו איסור בנייה – ומעבר לכך שהמשיבים לא צירפו לתגובתם הוכחות ממשיות בעניין, הרי שניסיון העבר מלמד כי "הרשויות כן אפשרו בעבר בניה באתרים ארכיאולוגיים". בנוסף, הוא מדגיש כי לא נמסרה לו "כל הוראה ו/או דרישה בכתב להפסיק עבודות הבניה". 4. דין העתירה להידחות, בהעדר עילת התערבות בהחלטה להורות על סילוק המבנה. אכן, תגובת המשיבים מותירה סימני שאלה לגבי מסירת ההתראה לעותר. עיון בהתראה – שניתנה לפי צו בדבר חוק העתיקות (יהודה ושומרון) (מס' 1166), התשמ"ו-1986 – מגלה כי השורות שנועדו לאישור על קבלת ההתראה ("אני החתום מטה מאשר בזאת שקיבלתי התראה [..]") נותרו ריקות. נוסף על כך, בניגוד להוראת הסילוק שלגביה ציינו המשיבים כי "הומצאה בדרך של הדבקה" (פסקה 27 לתגובה; ראו בג"ץ 7722/20 אדריס נ' המפקד הצבאי באיו"ש, פסקה 12 (23.11.2020)), לא הובהר באיזו דרך נמסרה ההתראה, ולא הוצגה כל אינדיקציה לכך שהיא הגיעה לידיעת העותר – המכחיש זאת בתוקף. בכך, ובפער המסוים בקואורדינטות שצוינו בהתראה ובהוראת הסילוק, יש כדי להקהות את עוקץ טענות המשיבים בדבר עשיית דין עצמי ואי גילוי עובדות רלוונטיות על ידי העותר. 5. אף על פי כן, דין העתירה להידחות, כאמור, לגופה. כפי שנאמר בפרשת סנט איב, תכליתו של הצו היא "להבטיח את אכיפתם של דיני התכנון והבניה [...] למנוע השתלטות והסגת גבול בשטחי קרקע פרטית וציבורית ולהשיב את הסדר הציבורי על כנו. זאת, לאור ההבנה כי אין בכלים המשפטיים העומדים לרשויות האזור כדי לתת מענה מהיר ויעיל להיקפי הבניה הבלתי חוקית באזור ולניסיונות החוזרים והנשנים לקביעת עובדות בשטח" (פסקה 24). לשם כך, הוסמכו פקחי היחידה המרכזית לפיקוח במינהל האזרחי להורות על סילוק מבנים חדשים – ולסלק אותם במהירות בעצמם, בכפוף לתנאים המפורטים בסעיף 6(א) לצו, אם ההוראה לא מולאה. סעיף 5(א) לצו מעגן את זכות הטיעון של המחזיקים, ומורה כי: "(א) מחזיק שיש בידיו היתר בנייה כדין או הוכחה שלא התקיים אחד התנאים המפורטים בסעיפים 6(א)(2) ו-6(א)(3) לצו זה, רשאי להגיש למנהל יחידת הפיקוח במינהל האזרחי בקשה בכתב לביטול ההוראה תוך 96 שעות מהמצאתה לפי סעיף 4 לצו זה". על פי סעיף קטן (ב), "הוגשה בקשה לביטול הוראה מבלי שצורף אליה היתר בנייה כדין או מבלי שצורפה אליה הוכחה שלא התקיים אחד התנאים המפורטים בסעיפים 6(א)(2) ו-6(א)(3) לצו זה, לא יהיה בהגשתה כדי לעכב את ביצוע ההוראה". אולם, מסעיף קטן (ג) עולה כי ניתן לבקש את ביטול הוראת הסילוק גם מטעמים אחרים – לרבות טענות מן הסוג שהעלה העותר דנן – שכן הוא מסמיך את מנהל יחידת הפיקוח לבטל את הוראת הסילוק אם – "הוכח לו שהקמת המבנה החדש בוצעה בהתאם להיתר בנייה כדין או אם שוכנע שלא התקיים אחד התנאים המפורטים בסעיפים 6(א)(2) ו-6(א)(3) לצו זה או שנפל בהוראה פגם חמור בשלו יש לבטלה" (ההדגשה אינה במקור). משכך, מקובלת עלי הקביעה בפרשת סנט איב, כי "הוראות הצו מאפשרות למחזיק להגיש בקשה לביטול הוראות הסילוק בטענה כי לא התקיימו התנאים הנדרשים לצורך הפעלת הסמכות מכוח הצו וזו תוכרע על ידי מנהל יחידת הפיקוח. במצב דברים זה, דומה כי אין יסוד לטענות העותרים בדבר הפגיעה בזכות הטיעון" (פסקה 32; ראו גם בג"ץ 6872/20 שאכר נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 10 (4.3.2021)). משמע, גם בהנחה שאין לזקוף לחובת העותר את החיפזון בהגשת העתירה – משום שטענותיו אינן מקפיאות באופן אוטומטי את מירוץ 96 השעות לסילוק המבנה, לפי סעיף 6(א) לצו – אין צורך לשוב ולהידרש לטענה כי הצו פוגע בזכות הטיעון. 6. אשר ליתר הטענות, דומה כי דינן להידחות בשל העדר תשתית עובדתית תומכת. העותר הסתפק בטענות כלליות בדבר אכיפה סלקטיבית, אך בכך אין די – לבטח נוכח הצהרת המשיבים כי הם מבצעים "פעולות אכיפה נרחבות" במרחב המבנה. אכן, "ביחס לפעולותיה של רשות מנהלית עומדת חזקת התקינות המנהלית, לפיה ניתן להניח לטובתה של הרשות כי נהגה כדין [...] מי שמבקש לסתור את החזקה ו'לסדוק' בהנחת התקינות – נדרש להצביע על בעייתיות לכאורה בפעולתה של הרשות. לצורך כך אין די בטענה סתמית, אלא יש צורך בביסוס הנשען על תשתית ראייתית הולמת" (בג"ץ 4273/20 חוות ירושלים רכיבה בע"מ נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 7 (24.9.2020)). תשתית כזו לא הוצגה על ידי העותר. דברים אלה יפים גם ביחס לטענת העותר כי פעל לפי הוראות המשיבים, שהרי האחרונים הציגו תיעוד מקיף של פעילות נגד הבנייה – החל באיתור הראשוני בשלהי שנת 2020, עבור ב"דיווח ובקשה לסילוק מבנה חדש" מיום 21.1.2021, ובהתראה מיום 25.1.2020, וכלה בהוראת הסילוק עצמה. אכן, אפשר שההתראה לא הגיעה לידיעת העותר, אך קידום הליכי הסילוק זמן כה קצר לאחר איתור הבנייה, מקשה מאוד לקבל את הטענה שהמבנה הוקם באישור. לבסוף, גם בתשובתו לתגובת המשיבים לא עלה בידי העותר להרים את הנטל הראייתי המוטל עליו, ולסתור את קביעת המשיבים כי המבנה הוקם בשטח אתר ארכיאולוגי, ובתחומי צו איסור בנייה צבאי. אכן, מעמדו של התבחין האחרון כבר הוכר (בג"ץ 7858/20 סלאמה נ' ראש המנהל האזרחי, פסקה 8 (14.2.2021); בג"ץ 4961/20 בידאא נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקאות 11 ו-14 (12.10.2020)), וממילא אין צורך להידרש לטענות הנורמטיביות שהעלה, לראשונה, העותר בתשובתו לתגובה לגבי תבחין האתר הארכיאולוגי. 7. אשר על כן, העתירה נדחית לגופה, וזהו גם גורל הבקשה למתן צו ביניים. העותר יישא בהוצאות המשיבים בסך 2,500 ₪. ניתן היום, ט"ז בסיון התשפ"א (‏27.5.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21017390_Z04.docx מא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1