מדינת ישראל - משרד הפנים נ. פאדי סולימאן אודה סלאמה

פסק-דין בתיק בר"ם 173/03 בבית המשפט העליון בר"ם 173/03 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' גרוניס המערערת: מדינת ישראל - משרד הפנים נ ג ד המשיב: פאדי סולימאן אודה סלאמה בקשת רשות ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 8.12.02 בעמ"נ 229/02 שניתן על-ידי כבוד השופטת ד' פלפל תאריך הישיבה: ט"ו באדר א התשס"ג (17.2.03) בשם המערערת: עו"ד יוכי גנסין; עו"ד יובל רויטמן בשם המשיב: עו"ד לילה מרגלית פסק-דין השופט א' ריבלין: הרקע לערעור 1. שאלת פרשנותו של סעיף 13ו לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל או החוק), הדן בהליכי שחרור בערובה ממשמורת של שוהים שלא כדין, היא העומדת לדיון בפנינו. המשיב הוא אזרח ירדני, ששהה בישראל ללא אשרה בת תוקף: הוא נכנס ביום 11.4.1998 מירדן לרצועת עזה, בהיתר כניסה לתקופה מוגבלת, עבר שלא כדין מרצועת עזה לישראל, שהה ועבד בישראל שלא כדין במשך מספר שנים, עד שנעצר ביום 21.7.2002. ממועד מעצרו, הוחזק המשיב במשמורת לצורך הרחקתו מישראל מכוח חוק הכניסה לישראל. הרחקתו של המשיב לירדן, מדינת אזרחותו, נמנעה במשך חודשים רבים, מאחר שלמשיב לא היה דרכון ירדני בר תוקף ומאחר שהשלטונות הירדניים סירבו מצידם לאפשר את כניסתו לירדן. 2. המשיב הובא, יחד עם שלושה עצורים נוספים, בפני בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין (להלן: בית הדין). ביום 28.11.2002 החליט בית הדין לדחות את בקשת העצורים להשתחרר מהמשמורת בה הם מוחזקים, בקובעו כך: "יש לנהוג במידתיות ככל שמדובר בנטילת חירותם של אנשים. אולם במקרה שלפני מדובר במאבק המתנהל הרבה מעבר ליכולות ולסמכויות המצומצמות שלי. קונסול ירדן – בשם מדינתו – מנהל מאבק עיקש שלא לאפשר לנתינים ירדניים להיכנס את תחום מדינתו. מאבק זה הינו חלק ממאבק רחב יותר – לכפות על מדינת ישראל להשאיר בתחומה ובתחומי השטחים אזרחים אשר להם זיקה לרשות הפלסטינאית. מדינת ישראל, מצידה, מבקשת להרחיק את המוחזקים לירדן, בהתאם לכללי הרחקה בינלאומיים. המדינה אף עשתה ועושה מאמצים כבירים על מנת לגרום לירדן לפתוח את שעריה למוחזקים ולשכמותם.... בענייננו נוכחנו כי קונסול ירדן אינו מעוניין להנפיק למוחזקים דרכונים ברי תוקף או תעודות מעבר. גם אילו היו המוחזקים משתחררים בערבות – ספק בעיני אם היה הקונסול מנפיק להם מסמכים אלה מאותם טעמים ממש. בנסיבות אלה אינני סבורה כי המוחזקים יוכלו לצאת מן הארץ במועד שייקבע. סמכויות השחרור הנתונות לי והקבועות בחוק הכניסה לישראל... מתייחסות אך ורק למקרים בהם השתכנעתי אני כי המוחזקים אכן יצאו מן הארץ, לא כן במקרה דנן. לאור האמור הנני דוחה הבקשה ומאשרת את הצו למשמורת ללא שינויים. הנני מורה לכל הנוגעים בדבר לעשות כל שלאל ידם על מנת לזרז הרחקת המוחזקים לירדן" (הדגשה במקור). החלטת בית המשפט המחוזי 3. המשיב (יחד עם שלושת העצורים האחרים, אשר הורחקו בינתיים לירדן) ערער על ההחלטה בערעור מנהלי לבית המשפט קמא. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ד"ר ד' פלפל) קיבל את הערעור, והורה למערערת לשחרר את המשיב בתנאים מהמשמורת בה הוחזק. בית המשפט קמא דן בפרשנותו של סעיף 13ו לחוק הכניסה לישראל. סעיף זה קובע כי: "(א) ממונה ביקורת הגבולות רשאי לשחרר בערובה שוהה שלא כדין בהתאם להוראות סעיף זה; לא ישוחרר בערובה שוהה שלא כדין אלא אם כן התקיים בו אחד מאלה: (1) השתכנע ממונה ביקורת הגבולות כי שהייתו הבלתי חוקית יסודה בטעות או בתקלה שבתום לב, וכי יצא מישראל במועד שקבע לו; (2) השתכנע ממונה ביקורת הגבולות כי יצא מישראל בעצמו בתוך מועד שקבע לו, וכי לא יהיה קושי באיתורו אם לא יצא בעצמו במועד שנקבע; (3) השתכנע ממונה ביקורת הגבולות כי מחמת גילו או מצב בריאותו החזקתו במשמורת עלולה לגרום נזק לבריאותו, או שקיימים טעמים הומניטאריים מיוחדים אחרים המצדיקים את שחרורו בערובה, לרבות מקום שעקב החזקה במשמורת יוותר קטין בלא השגחה; (4) הוא שוהה במשמורת יותר מששים ימים ברציפות." סעיף קטן (ב) ממשיך וקובע, כי על אף הוראות סעיף קטן (א), לא ישוחרר בערובה שוהה שלא כדין אם התקיים אחד מאלה: "(1) הרחקתו מישראל נמנעת או מתעכבת בשל העדר שיתוף פעולה מלא מצידו, לרבות לעניין הבהרת זהותו או להסדרת הליכי הרחקתו מישראל; (2) יש בשחרורו כדי לסכן את בטחון המדינה, את שלום הציבור או את בריאות הציבור; אלא אם כן מתקיים בו האמור ברישה לפסקה (3) לסעיף קטן (א), ואין דרך אחרת למנוע את הנזק לבריאותו". בית המשפט פסק, ביחס לסעיף 13ו(א), כי סעיפים קטנים (1), (2) ו- (3) מנחים את הממונה באשר ל"דרך, אופן ומהות" הפעלת שקול דעתו. לעומתם, כך נקבע, סעיף קטן (4) אינו מותיר בידי הממונה שיקול דעת: בחלוף התקופה בת ששים הימים בה הוחזק שוהה שלא כדין במשמורת מבלי שצלחו מאמצי המדינה להרחיקו, חייב הממונה על ביקורת הגבולות לשחררו מהמשמורת בה הוא מוחזק. "נראה" – כך קבע בית המשפט – "שהמחוקק יצא מנקודת ההנחה כי אם בתקופה זו לא הצליחה המדינה להרחיק את השוהה, יש לאזן בין זכותו לגופו, ולחופשו, לבין זכות המדינה להרחיק ממנה אנשים שהיא אינה קולטת אותם במודע". 4. על החלטה זו הגישה המערערת בקשת רשות ערעור. הרשות ניתנה ומכאן הערעור שלפנינו. למען שלמות התמונה יצוין כי הצדדים הגיעו ביניהם להסכמה באשר לתנאי הערבות בהם ישוחרר המשיב ממשמורת. בהתאם להסכמה זו שוחרר המשיב מהמשמורת בה הוא הוחזק, והמערערת הודיעתנו כי היא אינה עומדת על מתן סעד אופרטיבי של החזרת המשיב למשמורת, שכן נסיבות העניין במקרה זה מאפשרות, כאמור, את שחרורו בתנאים של המשיב. הערעור 5. המערערת טוענת כי שגה בית המשפט קמא, כשקבע כי יש לפרש את סעיף 13ו לחוק הכניסה לישראל כך, שלאחר חלוף תקופה בת ששים ימים בה הוחזק שוהה שלא כדין במשמורת, מוטלת על ממונה ביקורת הגבולות ועל בית הדין חובה לשחררו מהמשמורת בה הוא מוחזק, וכי אין לו כל שיקול דעת בעניין זה. פרשנות זו, כך נטען, שגויה הן מבחינת לשונו של סעיף 13ו לחוק והן מבחינת תכליתו. המערערת סבורה כי לשונו של סעיף 13ו ברורה, וכי עולה ממנה באופן חד-משמעי כי סמכותו של ממונה בקורת הגבולות היא סמכות רשות, המקנה לו שיקול דעת בשאלת שחרורו ממשמורת של שוהה שלא כדין. כך, בהתקיים אחת החלופות המנויות בסעיף 13ו – ורק אם מתקיימת אחת מהן – רשאי הממונה, אך אינו חייב, להורות על שחרורו ממשמורת של השוהה שלא כדין. אמנם, כך מבהירה המערערת, שיקול דעת הממונה הינו מצומצם ביותר: ככלל, בחלוף התקופה בת ששים הימים, ואם לא התקיימה אחת החלופות הקבועות בסעיף 13ו(ב) לחוק, יורה הממונה על שחרורו של השוהה שלא כדין מהמשמורת בה הוא מוחזק. עם זאת, גם כאשר חלפה תקופת ששים הימים, ולא התקיימה אחת החלופות שבסעיף 13ו(ב), עדיין – כך נטען – ייתכנו מצבים בהם יפעיל הממונה את שיקול דעתו ולא יורה על שחרורו מן המשמורת. זאת, בנסיבות בהן קיים אינטרס ציבורי בעל משקל של ממש, שיש בו כדי להצדיק את המשך החזקתו במשמורת. באותם מקרים יהיה על הממונה להרים את הנטל הדרוש לצורך המשך החזקתו של השוהה שלא כדין במשמורת, אך תיוותר בידו הסמכות והאפשרות לעשות כן. המערערת מוסיפה ועומדת על קיומה של הבחנה בין החלופות הקבועות בסעיף 13ו(א). בעוד שלגבי החלופות הקבועות בסעיפים קטנים (1) עד (3), יש לממונה שיקול דעת באשר לעצם התקיימותו של התנאי המוקדם, הרי שבחלופה הקבועה בסעיף קטן (4), מדובר בתנאי אובייקטיבי-חיצוני (מניין ימים), אשר עם התקיימותו קמה סמכותו של הממונה לשקול את אפשרות שחרורו של השוהה שלא כדין מהמשמורת בה הוא מוחזק. עם זאת, כך מדגישה המערערת, באף אחת מן החלופות אין כדי לחייב את הממונה להורות על שחרורו של השוהה שלא כדין. המחוקק, כך מודגש, ראה לנכון להגביל את שקול דעתו של הממונה ככל שהינו מבקש להורות על שחרורו של שוהה שלא כדין מהמשמורת בה הוא מוחזק, אך לא התכוון למנוע ממנו מלהפעיל את שקול דעתו באשר לאי שחרורו, אף בנסיבות בהן התקיימה אחת החלופות הקבועות בסעיף 13ו(א), אם וככל שקיימים טעמים המצדיקים את שחרורו של השוהה שלא כדין. לבסוף, טוענת המערערת כי הפרשנות שניתנה על ידה עולה בקנה אחד עם רוחו ותכליתו של התיקון לחוק הכניסה לישראל, והינה פרשנות מאוזנת, המותירה בידי הרשות המנהלית את הגמישות החיונית, בהתחשב במטריה הנדונה. 6. המשיב מצידו סבור כי אין מקום להתערב בפירושו של בית המשפט המחוזי את החוק. עמדתו היא כי על פי הפרשנות הראויה של החוק, ניתן להורות על המשך מעצרו של אדם, הנמצא במשמורת למעלה מששים ימים, אך ורק בהתקיים אחת החלופות שבסעיף 13ו(ב). הפרשנות המוצעת על ידי המערערת, כך ניטען, לפיה ניתן להורות על המשך מעצר גם בשל "אינטרס ציבורי בעל משקל של ממש" – עילה שאין לה זכר בחוק – עומדת בניגוד מוחלט לעקרונות היסוד הבסיסיים של דיני המעצרים במדינת ישראל. פרשנות זו, כך טוען המשיב, נותנת משקל בלעדי לתכלית הספציפית של החוק – הרחקת זרים, אך מתעלמת מן הזכות החוקתית לחירות ומעקרונות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. המשיב מוסיף וטוען כי חוק הכניסה לישראל מנוסח בצורה לקויה, במובן זה שהמעצר הוא הכלל והחירות היא החריג. ראוי היה, כך טוען המשיב, שהחוק ינוסח באופן המבליט ומדגיש את העיקרון הבסיסי, לפיו אין מעצר ללא עילה. אולם, יהא ניסוחו של החוק אשר יהיה, יש לעשות כל מאמץ לפרשו בדרך העולה בקנה אחד עם ערכי היסוד של השיטה המשפטית. לשיטתו של המשיב, סעיף 13(א)(4) מאזן בין הזכות לחירות לבין אינטרס הציבור הכללי בהרחקת זרים, בקובעו כי לאחר ששים ימים, תהיה ידה של הזכות לחירות על העליונה, אם לא התקיים אחד מן התנאים הקבועים בסעיף 13(ב). לבסוף מציין המשיב כי במקרים בהם קמה חובת שחרור, ניתן יהיה להתמודד עם החשש מפני הימלטות באמצעות הטלת תנאי ערובה ככל הנדרש. 7. בתשובתה שבה המערערת וטוענת כי סמכותו הנדונה של הממונה היא סמכות רשות ולא סמכות חובה. עוד טוענת היא, לעניין החלופה הסבירה והפוגעת פחות שמציע המשיב – היא חלופת השחרור בערובה – כי לאו חלופה היא. המקרים בהם מוחזק שוהה בלתי חוקי במשמורת למעלה מששים יום, כך היא מדגישה, הם המקרים בהם חלופת השחרור בערובה אינה מועילה כלל, שכן מדובר במי שלא שוחרר קודם לכן מהמשמורת בה הוא מוחזק, משום שהממונה לא השתכנע כי שהייתו הבלתי חוקית יסודה בטעות או תקלה בתום לב (סעיף 13ו(א)(1) לחוק) וכי הלה יצא מישראל במועד שנקבע לו או שניתן יהיה לאתרו אם לא יצא במועד (סעיף 13ו(א)(2) לחוק). לדעתי, דין הערעור להתקבל. 8. חוק הכניסה לישראל מסדיר את החזקתם במשמורת של שוהים שלא כדין ואת הרחקתם מישראל. החוק תוקן לאחרונה בתיקון מקיף (תיקון מספר 9, התשס"א-2001), כחלק מן הצעדים שננקטו על ידי ממשלת ישראל, על מנת להתמודד עם התגברותה המשמעותית של תופעת כניסתם לישראל של זרים, ושהייתם בה שלא כדין. יצוין כי שאלת חוקתיותם של הסדרי המעצר שנקבעו בתיקון לחוק תלויה ועומדת בפני בית משפט זה, במסגרתו של בג"ץ 6535/02 מוקד הסיוע לעובדים זרים נ' שר הפנים. בשאלת החוקתיות – יאמר לפיכך בית-המשפט את דברו במסגרת אחרת. מכל מקום סברנו, כי השאלה נשוא דיוננו – שאלת פרשנותו של סעיף 13ו(א)(4) – מצריכה הכרעה כבר עתה. סעיף 13(א) לחוק מעגן את הכלל לפיו "מי שאינו אזרח ישראלי או עולה לפי חוק השבות, התש"י-1950, ונמצא בישראל, בלי רשיון ישיבה (בחוק זה – שוהה שלא כדין) יורחק מישראל בהקדם האפשרי, אלא אם כן יצא מרצונו קודם לכן". החוק מוסיף וקובע, בסעיף 13א(ב), כי "שוהה שלא כדין יוחזק במשמורת עד ליציאתו מישראל או עד להרחקתו ממנה, אלא אם כן שוחרר בעירבון כספי, בערבות בנקאית או בערובה מתאימה אחרת...". הנה כי כן, הכלל שקובע החוק הוא כי יש להחזיק את השוהה שלא כדין במשמורת, ואילו החריג מאפשר לגורם המוסמך, קרי – ממונה ביקורת הגבולות, להורות על שחרורו בערובה של השוהה שלא כדין, זאת בהתקיים אחת העילות הקבועות בסעיף 13ו, נשוא דיוננו. 9. סעיף 13ו פותח, כאמור, במלים: "ממונה ביקורת גבולות רשאי לשחרר בערובה שוהה שלא כדין..." (הדגשה הוספה), זאת בהתקיים אחד מתנאי הסעיף המנויים בסעיף. שקלנו את נימוקי בית המשפט דלמטא ואת טענות המשיב, אולם לא שוכנעו כי במקרה דנן, מקום בו עשה המחוקק שימוש מפורש במילה "רשאי", יש לפרש את הוראת הסעיף כאילו מטילה היא חובה על הממונה לשחרר שוהה שלא כדין, ששהה במשמורת יותר מששים ימים ברציפות. כבר נאמר בהקשר זה כי: "...ככלל "רשאי" פירושו "רשאי" ואין פירושו "חייב". אמת נכון הדבר: נפלאים דרכי הפרשנות ויש ש"שחור" יכלול אף "לבן"... ואולם אלה היוצאים. על דרך הכלל, איש המשפט עושה - ואמור לעשות ­שימוש בלשון שהיא לשון הכל, ודומה עליי כי אסור הוא בעיוות הוראתם ומשמעותם של מילים ושל ביטויים שגורים ומקובלים בפי כול, למיצער כל עוד יכול הוא להביע מחשבותיו וכוונתו במילים ובביטויים שהכול יודעים ומבינים. כך ראוי לו למחוקק לבטא עצמו, ועל דרך זה נפרש את דבריו. וכך, "רשאי" הוא ככלל "רשאי", "חייב" הוא ככלל "חייב", והשניים צהובים זה לזה ומוציאים זה את זה, למעט בנסיבות יוצאות דופן" (דברי המשנה לנשיא (אז השופט) חשין בע"א 1152/91 סיקסיק נ' מ"י, פ"ד מו (5) 8, בעמ' 30). והדברים אכן ברורים: המחוקק הקנה לממונה ביקורת הגבולות שיקול דעת בשאלת שחרורו בערובה של שוהה שלא כדין. הממונה אינו מוגבל בשיקוליו בנימוקים המנויים בסעיף 13ו(ב). אכן, ככלל – וכך הצהירה גם המדינה לפנינו – יורה הממונה, כל אימת שמתקיימת החלופה הקבועה בסעיף 13ו(א)(4) לחוק, ואין מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 13ו(ב) לחוק, על שחרור המוחזק. עם זאת, בהתחשב במטריה הנדונה, רשאי הממונה להביא, במסגרת שיקול דעתו, במקרים המתאימים, את דבר קיומו של אינטרס ציבורי בעל משקל של ממש, המחייב את המשך החזקת השוהה במשמורת לתקופה שאינה חורגת מהסביר. שיקול דעתו של הממונה, זאת יש להדגיש, כפוף לביקורת מעין שיפוטית של בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין, ואף החלטותיו של זה האחרון נתונות לביקורתו השיפוטית של בית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. לאור האמור, הגענו לכלל מסקנה כי דין החלטת בית המשפט קמא להתבטל. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. התוצאה היא, אפוא, כי הערעור מתקבל. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין. ניתן היום, כ"ט בניסן התשס"ה (9.5.05). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03001730_P15.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il