עו"ד יששכר בר הלל, כונס נכסים זמני לשלמי עד בע"מ נ. בנק הפוע

פסק-דין בתיק ע"א 1728/01 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1728/01 ע"א 1836/01 בפני: כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט (בדימ.) י' אנגלרד כבוד השופטת מ' נאור המערער בע"א 1728/01: עו"ד יששכר בר הלל, כונס נכסים זמני לשלמי עד בע"מ נ ג ד המשיבים בע"א 1728/01: 1. בנק הפועלים בע"מ 2. יעד נציגויות בע"מ 3. בירי בראשי עבודות עפר פיתוח תשתית וכבישים (1987) בע"מ 4. אוריאל מסר, עו"ד 5. שלמי עד בע"מ 6. בנק לאומי לישראל בע"מ 7. כונס הנכסים הרשמי המערער בע"א 1836/01: בנק לאומי לישראל בע"מ נ ג ד המשיבים בע"א 1836/01: 1. בנק הפועלים בע"מ 2. יעד נציגויות בע"מ 3. בירי בראשי עבודות עפר פיתוח תשתית וכבישים (1987) בע"מ 4. הראל זוטא 5. אליהו מזרחי 6. בני כהן נכסים בנין ופיתוח 1999 בע"מ 7. דן רולידור בע"מ 8. עו"ד אוריאל מסר 9. שלמי עד בע"מ 10. עו"ד יששכר בר-הלל, כונס נכסים זמני 11. הכונס הרשמי ערעורים על החלטות בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 17.1.01 ומיום 4.2.01 בבש"א 5035/01 (ה"פ 570/00) שניתנו על-ידי כבוד הנשיא ו' זיילר תאריך הישיבה: כ"ד בשבט תשס"ג 27.1.02 בשם המערער בע"א 1728/01: בעצמו בשם המערער בע"א 1836/01 המשיב 6 בע"א 1728/01: עו"ד רות ראנד בשם המשיב 1 בע"א 1836/01 ובע"א 1728/01: עו"ד אברהם וקסלר בשם המשיבה 2 בע"א 1836/01 ובע"א 1728/01: עו"ד אלי לוינזון-סלע בשם המשיב 3 בע"א 1836/01 ובע"א 1728/01: עו"ד מיכאל שניידר בשם המשיב 4 בע"א 1836/01 ובע"א 1728/01: עו"ד אוריאל מסר בשם המשיבה 5 בע"א 1836/01 ובע"א 1728/01: עו"ד יוסף ריכטר בשם המשיב 7 בע"א 1836/01: עו"ד יעקב פרסקי; עו"ד איתי הס פסק-דין 1. שני ערעורים (ולחלופין - בקשות רשות ערעור) שעניינם "קו התפר" בין הליכי הבראת חברה שכשלו ובוטלו, לבין הליך של כינוס נכסים על פי איגרת חוב. המערערים הם עו"ד י. בר-הלל, כונס הנכסים הזמני על פי איגרת החוב (ע"א 1728/01) והנושה המובטח - בנק לאומי בע"מ (ע"א 1836/01). בינתיים נמצאת החברה, חברת שלמי עד בע"מ (להלן – החברה) בהליכי פירוק. 2. רק למען הסדר אציין כי מבחינה דיונית, צריך היה להגיש בקשות רשות ערעור ולא ערעור ברשות, כיוון שהערעורים נסובים על החלטות ביניים במסגרת הליך של כינוס נכסים. בפועל התבררו "הערעורים" בפני הרכב והדיון בהם ייראה כאילו ניתנה רשות ערעור. הליכי ההבראה ומתן עדיפות ראשונה להלוואות ולקבלני משנה: 3. החברה התאגדה בשנת 1987 ופעילותה התרכזה בעבודות עפר בניה ותשתית עבור מוסדות ציבור, רשויות מקומיות, משרד הביטחון ועוד. במהלך שנת 1999 נקלעה החברה לקשיים והוגשה מטעמה בקשה להקפאת הליכים ולמינוי נאמן זמני ומנהל מיוחד בהתאם לסעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999. הליכי ההבראה התקיימו בפני כב' השופט ע' קמא בבית המשפט המחוזי בירושלים. הליכי כינוס הנכסים בהם הוחל לאחר ביטול הסדר הנושים, התבררו בפני כב' הנשיא זילר. הערעורים שבפנינו הם על שתי החלטות ביניים שניתנו במסגרת הליכי כינוס הנכסים. הליכי ההבראה והחלטות שניתנו במסגרתם, הם העומדים ברקע החלטות שניתנו במסגרת כינוס הנכסים. על כן בטרם נפרט את ההחלטות נשוא הערעור, נעמוד תחילה על הליכי ההבראה. 4. ביום 24.2.00 ניתן בבית המשפט המחוזי בירושלים צו להקפאת הליכים נגד החברה ומונה לחברה מנהל מיוחד, מר סורק, בפיקוחו של הנאמן הזמני עו"ד מסר, לתקופה של 60 יום עד לגיבוש הסדר נושים. 5. קבוצת המשיבים 3, שהם חברות ואנשים פרטיים, היו מוכנים להעמיד הלוואות לרשות החברה כדי שניתן יהיה להמשיך ולהפעילה, בסכומים שונים. הם טוענים כי נכונותם זו הייתה על בסיס של ידידות אישית עם בעל השליטה בחברה. הסכום הכולל של ההלוואות של קבוצת המשיבים 3 עמד על 425,000 ש"ח. המשיבים 3 היתנו את העברת הכספים לנאמן הזמני בכך שלהלוואות תינתן עדיפות ראשונה בהחזרתן, אשר תעוגן בהחלטת בית המשפט. הבקשות למתן עדיפות ראשונה לאשראים חדשים ולקבלני משנה 6. ב-19.3.00 פנו הנאמן הזמני והמנהל הזמני המיוחד בבקשה (בש"א 1982/00) לפיה "כל אשראי אשר יועמד בפועל ממקור חיצוני בתקופת הקפאת ההליכים עד לסך של מיליון ש"ח ייחשב כחוב בעדיפות ראשונה לפני חובות לנושים אחרים". כב' השופט ע' קמא קבע כי אין מקום ליתן הוראות במעמד המבקשת בלבד, ויש להביא לפניו את עמדת הנושים. 7. ב-27.3.00 הגישו שוב הנאמן הזמני והמנהל המיוחד הזמני בקשה חדשה (בש"א 1686/00, בש"א 2073/00 שצורפה כנספח ו' למוצגי הכונס הזמני שיכונו להלן "תיק המוצגים"). כותרת הבקשה החדשה הייתה "בקשה למתן הוראות "בהסכמת הנושה המובטח" כש"הנושה המובטח" הוא בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן – הבקשה המוסכמת). משמעות ההסכמה שנתן הבנק לחובות בעדיפות ראשונה במסגרת הסדר ההבראה תעסיק אותנו בהמשך הדברים ועל כן נתעכב בהרחבה על הבקשה המוסכמת האמורה. בבקשה מצוין כי בנק לאומי הינו הנושה המובטח היחיד של החברה ולו שיעבוד צף הקיים לטובתו להבטחת חובות החברה; בנק לאומי הוא היחיד שיש לו המחאת זכויות על דרך השיעבוד בגין כספים המגיעים לחברה ממשרד הביטחון, וכל הכספים המגיעים לחברה בגין התקופה שלפני הקפאת ההליכים מקורם במשרד הביטחון. בית המשפט התבקש בהסכמת הנושה המובטח, להורות כי סך של 525,000 ש"ח שגוייסו עד אז ממקורות חיצוניים יחשב כחוב בעדיפות ראשונה לפני חובות לנושים אחרים כלשהם של החברה, ודינם יהיה כדין כספים הניתנים למפרק בהליכי פירוק בגדר הוצאות פירוק; כי סך של 250,000 ש"ח נוספים אשר החברה עומדת לגייס ממקור חיצוני נוסף ייחשב אף הוא באותו אופן כחוב בעדיפות ראשונה, וכי כל הכספים שהוצאו על ידי קבלני המשנה של החברה בתקופת הקפאת ההליכים עד לאישור הסדר הנושים של החברה ייחשבו כחוב בעדיפות ראשונה לפני חובות לנושים אחרים כלשהם של החברה וזאת עד לקבלת התמורה מהחברה בגין עבודות אלה. 8. עוד התבקש בית המשפט להורות כי תקבולים המגיעים לחברה ממשרד הביטחון בגין חשבונות המתייחסים לתקופה שלפני הקפאת ההליכים המורכבים משלושה מיליון ש"ח, אשר לגביהם קיימת המחאת זכות לנושה המובטח, בנק לאומי, ישולמו באופן הבא: 2,600,000 ש"ח יועברו לקופת הנאמן הזמני; סכום של 398,000 ש"ח המורכב מתקבולים בסך 301,000 ש"ח בגין חשבון מאושר על ידי משרד הביטחון ו-97,000 ש"ח בגין תשלום שאושר על ידי משרד הביטחון- ישולם לבנק לאומי; החל מחודש יולי 2000 ובמשך 4 חודשים רצופים, תשלם החברה לבנק לאומי סך של 100,000 ש"ח לחודש מתוך התקבולים השוטפים שיתקבלו בחברה. 9. בסעיף ד4 נאמר, לגבי הסיכום עם בנק לאומי: במידה והקפאת ההליכים תבוטל ו/או הסדר הנושים לא יאושר יעביר הנאמן הזמני לבנק לאומי את הסך הנקוב בס"ק 1 לעיל [דהיינו הסך של 2,600,000 ש"ח - מ.נ.] 10. נעצור כאן ונרמוז על הבאות: התחזית האופטימית המשתקפת מהבקשה המוסכמת לא התממשה. הסתבר כי הסכום המגיע ממשרד הביטחון לא עמד על 3,000,000 ש"ח אלא כמיליון ש"ח בלבד. בנק לאומי קיבל, בסופו של דבר, במסגרת הליכי ההבראה שבוטלו רק כ-450,000 ש"ח ובנוסף על כך הופחתו ערבויות שנתן למשרד הביטחון. יש מחלוקת בין הצדדים בשאלה בכמה פחתו הערבויות. הבנק קיבל גם כספים שהומחו לו ממשרד הביטחון בגין עבודות שקדמו להקפאה בסכום של 1,038,000 ש"ח. 11. נחזור אל הבקשה המוסכמת: בבקשה מצוין כי לכאורה, בנסיבות מסויימות, עלולה מתן עדיפות ראשונה לכספים שגויסו למימון החברה לפגוע בשיעבוד השוטף של החברה; כי הקפאת ההליכים אינה פוגעת בזכויות בנק לאומי בכל הקשור להמחאת הזכויות בכספי משרד הבטחון לגבי כספים שמקורם בתקופה שלפני הקפאת ההליכים. הדרך היחידה, כך נטען בבקשה, להביא להבראת החברה ולפרוע חובות העבר לנושים השונים, הנה באמצעות החייאת החברה והפעלתה "והואיל ובנק לאומי נאות לסייע בהבראת החברה, במתן הסכמתו להסדר הנ"ל, מוגשת בקשה זו לבית המשפט הנכבד". ההסדר האמור, כך צוין, "ימצא את ביטויו כמובן בהסדר הנושים אשר בדעת החברה להציג באסיפת הנושים של החברה אשר בדעת הנאמן לכנס תוך כשלושה שבועות". החלטת בית המשפט 12. בעקבות הגשת הבקשה המוסכמת על בנק לאומי נתן השופט ע' קמא ביום 28.3.00 החלטה נוספת שהעתק ממנה נשלח לבנק לאומי בה ציין כי: הנושה המובטח, בנק לאומי לישראל בע"מ, נתן הסכמתו לכך [לבקשה – מ.נ] בכפיפות לתנאים שקבע, ותנאים אלה מקובלים עלי. התנאים שקבע הבנק - לא פורטו בהחלטה. על משמעות "התנאים שקבע" בנק לאומי נעמוד, כאמור, בהמשך הדברים. 13. בית המשפט אישר למבקשים להשיג מקורות מימון כספיים חיצוניים בסכומים של 525,000 ש"ח ו-250,000 ש"ח לצורך ביצוע עבודות על ידי קבלני משנה של החברה כשהכספים מיועדים לקבלני משנה המבצעים עבודות עבור החברה במסגרת התחייבויותיה, וכי מקורות המימון יושגו בתקופת הקפאת ההליכים כאמור ועד לאישור הסדר הנושים. בסעיף 5(ד) להחלטה נקבע: אם צו הקפאת ההליכים יבוטל או לא יאושר הסדר הנושים כי אז יעבירו הנאמן הזמני והמנהל המיוחד לנושה המאבטח [צ"ל – המובטח] את הכספים האמורים. ברור מהקשר הדברים כי הנושה המובטח הוא בנק לאומי. 14. ביום 29.3.00 הגיש עו"ד אהרון ריבלין ב"כ הנאמן הזמני "בקשה למתן הבהרה" לגבי ההחלטה מיום 28.3.00. בבקשה נאמר כי בבקשה המוסכמת המקורית התבקש בית המשפט לאשר גם כי כספים שיוצאו על ידי קבלני משנה בגין עבודות בתקופת הקפאת ההליכים, יחשבו גם כן לחוב בעדיפות ראשונה . בית המשפט התבקש לתקן את ההחלטה מיום 28.3.00 בהתאם. על גבי הבקשה כתב השופט ע' קמא בכתב ידו: מובהר כי ההחלטה מיום 28.3.2000 מתייחסת לכספים שיוצאו על ידי קבלני המשנה של החברה, בין היתר בעבודות וברכישת ציוד... (המשך ההחלטה קטוע בצילום שהוגש כנספח ו'(ב) בתיק המוצגים). הסדר הנושים: 15. ב-24.7.00, ולאחר שאסיפות הנושים אישרו את ההסדר שהוצע ברוב הדרוש (וגם הבנק תמך בו) אישר בית המשפט המחוזי את הסדר הנושים (נספחים ח' בתיק המוצגים). כשהתייצב הנאמן הזמני לפני בית המשפט בבקשה לאשר את הסדר הנושים הוא ציין בדיון כי החברה נמצאת בשלב של "מאמצים אדירים" לקבל עבודות חדשות וכי "בלי עבודות חדשות לא נוכל להתקדם... אם לא נצליח להשיג עבודות תהיה לנו בעיה". למרבה הצער – וכפי שנראה – ה"בעיה" שצפה עו"ד מסר אכן הביאה לכך (או היתה בין הגורמים לכך) שבסופו של דבר הליכי ההבראה כשלו, והסדר הנושים בוטל. אין גם מחלוקת בדיעבד שהסכום שמשרד הביטחון היה חייב לחברה בגין ערובות שלפני ההקפאה לא עמד על שלושה מיליון ש"ח, אלא על כמיליון ש"ח בלבד. 16. ראוי להתעכב על כמה מההוראות בהסדר הנושים. בפרק הנוגע לבנק לאומי מצוין כי הבנק הוא נושה מובטח בסכום כולל של 3,862,000 ש"ח, לרבות ערבויות שונות שניתנו על ידי הבנק לטובת החברה. הבנק בעל שיעבוד קבוע, אשר לזכותו המחאות זכות בלתי חוזרות על כל תקבולי החברה מפרוייקטים של משרד הביטחון, הוא בעל שיעבוד קבוע על מרבית רכוש החברה וציודה וכן הנו בעל שיעבוד צף על כלל נכסי החברה וזכויותיה. הפרק הנוגע לבל"ל בהסדר שאושר קובע: כל הכספים המגיעים ממשרד הביטחון בגין עבודות שבוצעו לפני ההקפאה ישולמו לנאמן שיעביר לבל"ל 398,000 ש"ח הראשונים מתקבולי משרד הביטחון, וכן תשלם החברה לבל"ל 4 תשלומים חודשיים החל מיום 1.7.00. יתרת החוב הכספי בסך של כ-935,000 ש"ח בצירוף ריבית, תומר בהלוואה שיעמיד הבנק לחברה ביום 1.10.01; ההלוואה תוחזר ב-60 תשלומים מיום 10.2.01; ערבויות הביצוע שהעמיד הבנק לזכות החברה יסתיימו מאליהן עם סיום הערבויות; במידה ותמומש הערבות – תשלם החברה לבנק את סכומי המימוש. 17. גם יעד (המשיבה 2 בהליך שלפנינו) שהיא נושה מובטח לגבי חלק מהרכוש והציוד בסכום של 978,000 ש"ח התחייבה להעמיד הלוואה לחברה בגובה חובה המובטח ביום 10.1.01. בפועל בוטל הסדר הנושים עוד לפני שהבנק או יעד העמידו את ההלוואות האמורות. 18. סעיף 12 עוסק בתוצאות ההסדר. מצוין בו בלשון סתמית מדי, לטעמי, כי "האמור לעיל לא יחול על ההתחייבות שנוצרו לראשונה במסגרת הסכם זה ולגביהן בלבד". לא מצאתי בהסדר הנושים פירוט מלא של החלטת בית המשפט בדבר עדיפות ראשונה לחובות כאמור בהחלטות מיום 28.3.00 ו- 29.3.00. בכך רואה אני פגם בניסוח ההסדר. אכן, בהסדר צוין (בסעיף 6א), כי בשנת 2000 יוחזרו 525,000 ש"ח כהחזר הלוואות שניתנו בתקופת הקפאת ההליכים, ואולם לא צוינה בשום מקום קביעת בית המשפט בעניין העדיפות הראשונה. ראוי היה לכלול בצורה ברורה את הוראת בית המשפט בנושא זה (ראו סעיף 11 לעיל). ואולם בנק לאומי ידע על החלטה זו, שהועברה אליו על פי החלטת בית המשפט, כך שניסוח ההסדר אינו פוגע בו. ביטול הסדר הנושים 19. החשש שהביע עו"ד מסר בבית המשפט עת הציג את הסדר הנושים בבית המשפט התממש בסופו של דבר. החברה לא קיבלה עבודות נוספות, תהא הסיבה לכך אשר תהא. הנאמן הזמני הגיש בקשה למתן הוראות בדבר ביטול צו ההקפאה והסדר הנושים. ביום 3.12.00 הורה השופט ע' קמא על ביטול הסדר הנושים והפסקת ההקפאה של ההליכים החל ביום 6.12.00. בכך הסתיים הסדר הנושים. בתקופת ההקפאה נוצר גירעון תפעולי של כמיליון ש"ח נכון ליום ביטול ההסדר. בניגוד לתחזיות האופטימיות ממשרד הביטחון הועברו רק כמיליון ש"ח (ראו בעמ' 4 לטיעונים משלימים מטעם הכונס הזמני), בנק לאומי הספיק לקבל במסגרת ההסדר, רק סכום של כ-450,000 ש"ח. הוא לא קיבל 4 תשלומים חודשיים של 100,000 ש"ח כל אחד שאמור היה לקבל מיולי 2000. ערבויות ביצוע שנתן לחברה - הופחתו. סכום ההפחתה שנוי כאמור במחלוקת ואין צורך (או אפשרות) לקבוע מימצא לעניין זה. הליכי כינוס הנכסים וההחלטות נשוא הערעורים 20. משבוטל הסדר הנושים ועמו צו ההקפאה, החל מיד מרוץ של הנושים השונים ובהם המשיבים 3 שנתנו הלוואות בתקופת ההקפאה. זהו "קו התפר" עליו רמזתי לעיל בין הליכי ההבראה וההליך של כינוס נכסים. כך התעוררו שאלות בעניין היחס בין הלוואות שהועמדו על ידי מלווים חיצוניים (המשיבים 3) לנאמן זמני בתקופת הקפאת ההליכים שקיבלו "עדיפות ראשונה" בתקופה זו, לבין בקשה נוספת ללוות כספים מבנק לאומי שביקש כונס זמני שמונה לבקשת הבנק – עו"ד י' בר הלל. נעבור אפוא ונראה כיצד התגלגלו הדברים לאחר ביטול הסדר הנושים. במסגרת זו נעמוד גם על ההחלטות נשוא הערעורים. הבקשה לכינוס נכסים זמני 21. ביום 5.12.00, יום אחד לפני שהסדר הנושים וצו ההקפאה עמדו לפקוע, הגיש עו"ד בר הלל בשם בנק לאומי בקשה בכתב למינוי כונס נכסים זמני ולאכיפת איגרת חוב. הבנק הסתמך בבקשתו על איגרת חוב ללא הגבלת סכום היוצר שיעבוד קבוע ראשון על הון המניות הבלתי נפרע של החברה והמוניטין שלה, ושיעבוד שוטף ראשון על מפעלה וכל יתר רכושה, וכן על הסכמי שעבודים שפורטו בבקשה. הוא ביקש, בין השאר, להורות כי כל אשראי אשר יועמד בפועל על ידי הבנק עד לסך מיליון ש"ח יחשב כחוב בעדיפות ראשונה לפני חובות לנושים אחרים. הבנק ביקש למנות את עו"ד בר הלל ואת עו"ד אהרון ריבלין ככונסי נכסים זמניים. 22. ב-6.12.00 ניתן על ידי הנשיא זילר צו הממנה את עו"ד בר הלל (בלבד) ככונס נכסים זמני, וצוין כי הוא יוכל לשכור את שירותיו של עו"ד מסר (מי שהיה הנאמן הזמני בהסדר הנושים) ומר סורק (המנהל המיוחד בהסדר) לסיום העבודות במשרד הביטחון, והכל בעלויות סבירות. הבקשה לקבלת אשראי מבנק לאומי 23. ב-3.1.01 ביקש הכונס הזמני להתיר לו לקבל אשראי מבנק לאומי עד לסך של 100,000 ש"ח שיעמיד לו הבנק לצורך מימון פעולותיו. הוא ביקש ש"האשראי ייחשב כחוב בעדיפות ראשונה לפני חובות לנושים אחרים כלשהם של המשיבה [החברה – מ.נ] לרבות חובות שנוצרו בתקופת הקפאת ההליכים ו/או בהסדר הנושים ולרבות חובות לנאמן ולמנהל המיוחד ודינו יהיה כדין כספים הניתנים למפרק בהליכי פירוק בגדר הליכי פירוק..." בבקשה צוין שבנק לאומי, שהוא נושה מובטח, נתן הסכמתו לבקשה. 24. עו"ד בר הלל התייצב בו ביום בפני הנשיא זילר וביקש שבקשתו זו תאושר. בית המשפט הורה בהחלטה מאותו יום להעביר את הבקשה לידיעת הנושים כדי שיוכלו להביע עמדתם בישיבה שנקבעה ליום 17.1.01. לימים, בישיבה האמורה התייחס השופט זילר לבקשה במעמד צד אחד בלבד: בישיבת יום 3.1.2001 התייצב בפני עו"ד בר הלל וביקש כי אדון בבקשה קא עסקינן במעמד צד אחד, וכי אורה בהחלטתי על מתן זכות קדימה לבנק לאומי על פני כספים אחרים, זאת מבלי לשמוע איש מהצדדים בעלי 'הכספים האחרים'. באותו מעמד החלטתי, בניגוד לעמדתו זו של עו"ד בר הלל, כי מן הראוי יהיה שבטרם תינתן החלטה שיכול שתפגע בזכויותיהם של אחרים, תינתן להם אפשרות להשמיע את טענותיהם. לא מעט התנגדויות השמיע באותו מעמד עו"ד בר הלל, ואני מוצא לנכון להעלות זאת על הכתב גם משום שהמציאות דהיום מראה עד כמה היה חשוב לשמוע את טענות כל הצדדים, וגם כמורה דרך לעתיד. 25. ב-16.1.01 הגישו המשיבים 3 "בקשה דחופה למתן הוראות" (בש"א 5198/01) במסגרת תיק כינוס הנכסים. הם ביקשו להורות לעו"ד בר הלל לשלם את ההלוואות שהם העמידו בתקופת הקפאת ההליכים בסכום כולל של 425,000 ש"ח. מתוך הכספים הראשוניים שיהיו ו/או שיתקבלו בידי כונס הנכסים הזמני מכל מקור שהוא, לרבות מימוש נכסים של החברה, וזאת כחוב בעדיפות ראשונה לפני חובות מנושים אחרים של החברה. לחלופין ביקשו לקבוע את סדר העדיפויות לתשלום הכספים למבקשים. בבקשה זו (נספח טו לתיק המוצגים) צוין כונס הנכסים הזמני כמשיב, ובנק לאומי לא צוין כמשיב. הבקשה האמורה הועברה, כנראה, לבית המשפט בפקסימיליה בשעות אחר הצהריים במועד הגשתה. היא לא נקבעה לדיון. הדיון שנקבע, כאמור, ל-17.1.01 נסוב פורמלית, רק על בקשתו של הכונס הזמני ללוות כספים ב"עדיפות ראשונה" לפני החובות שנוצרו במסגרת הליכי ההבראה. יחד עם זאת, ברור שחלק מהבקשה בבש"א 5198/01 נוגע ישירות לבקשתו של עו"ד בר הלל. עו"ד בר הלל ביקש ללוות כספים נוספים ב"עדיפות ראשונה" ואילו המשיבים 3 ביקשו להכיר בחובם כחוב בעדיפות כזו לאור ההחלטה שניתנה במסגרת הליכי ההבראה. 26. ב-17.1.01 התקיים דיון בבקשה בנוכחות נושים. בדיון נכחו עו"ד בר הלל – המבקש, עו"ד מימון – ב"כ החברה, עו"ד וקסלר – ב"כ בנק הפועלים, עו"ד יעקובי – נציגת הכנ"ר, עו"ד מסר – הנאמן הזמני, עו"ד לוינסון – ב"כ יעד, (המשיבה 2 לפנינו) ועו"ד שניידר שייצג את המשיבים 3, וכן אחד מהמשיבים 3, מר זוטא. נאריך כאן בציטוט חילופי הדברים העומדים ביסוד ההחלטות שניתנו באותו יום עליהן נסובו הערעורים. וכך נרשם מפי הצדדים: עו"ד שניידר: אין לי התנגדות לכך שעו"ד בר הלל ייטול כספים לצורך השלמת עבודות, ובלבד שהכספים הללו יהיו פרי פסו לעניין הפירעון עם כספים שניתנו על ידי לפי בקשת הנאמן בהליכי ההסדר (עו"ד מסר). בית המשפט החליט בזמנו כי כספים אלו, אם יינתן, יהיו בזכות קדימה ואין סיבה ליצור זכות קדימה על זכות קדימה. עו"ד וקסלר: אני מייצג את בנק הפועלים ואני מסכים לבקשה, בכפוף לכך שלא תיפגענה הזכויות של בנק הפועלים על ציוד שיש עליו שיעבוד ספציפי. עו"ד מסר: כיהנתי בזמנו כנאמן, ואולם היום אינני נאמן יותר. לעומת זאת אני נושה ובתור שכזה מבקש לסייג את הבקשה באופן שהכספים ישמשו אך ורק לקבלת תשומה נוספת, היינו זו שתבוא בעקבות עבודות בשני פרוייקטים עבור משרד הביטחון. כספים מתוך אלו שיושקעו וישמשו למטרות אחרות לא יכללו בקופה הכללית אלא בחשבונות הספציפיים שלמענם הם הוצאו. עו"ד לוינסון: מצטרף לדברי עו"ד וקסלר לגבי השעבודים הספציפיים. עו"ד שניידר: מסכים לדברי עוה"ד וקסלר ולוינסון, ואולם זאת בכפוף להחלטה שתינתן בבקשתי בבש"א 5198/01. עו"ד בר הלל: אני מסכים למה שאמר עו"ד מסר. אינני מסכים לפריט פסוק (צ"ל – פרי פסו). על פי הסמכויות שהוקנו לי, הוקנו לי הסמכויות על מנת לגמור את העבודות שנמצאות בפני סיום, ואם אני אוציא את הכספים ואסיים את העבודות האלו, יקבלו גם נושים אחרים כספים, ולכן אם אני לא אוציא את הכספים אף אחד לא יראה כסף. הסיכוי היחיד שהנושים של עו"ד שניידר ייפרעו הוא אם תהיה הכנסה לחברה. אני מפנה לבר"ע 6418/93 בנק המזרחי נ' ישראל גפני, עו"ד פד"י מט(2) 685, סעיף 28 לפסק הדין. אגיב על הבקשה של עו"ד שניידר. בנק לאומי לא ויתר על הבטוחות שלו ולכן לא מגיע לחברי פריט פסוק. (צ"ל – פרי פסו). עו"ד יעקבי: עמדת עוה"ד שניידר, לוינסון ומסר מקובלת עלי". ההחלטה הראשונה נשוא הערעור 27. לאחר חילופי הדברים האמורים ולאחר שבית המשפט ציין, כפי שכבר צוטט, שלא היה מקום לבקש לדון בבקשה במעמד צד אחד, קבע בית המשפט לגוף הבקשה כך: אשר לעצם העניין, מה שמבקש עו"ד בר הלל הוא שכספים שעתיד להזרים בל"ל לקופת הפירוק יזכו לדין קדימה על כספים שהוזרמו קודם לכן למטרה דומה על-ידי מרשי עו"ד שניידר. [המשיבים 3 לפנינו – מ.נ.] הוא הפנה אותי לאסמכתאות, לטענתו רבות במספר, לפיהן מן הראוי ליתן זכות קדימה למי שתורם מכספו לביצוע תפקידי מפרק או כונס. כל האסמכתאות הללו הן חשובות, הגיוניות והכרחיות משום שבלעדי התורה אותה התוו אסמכתאות אלו, לא ניתן היה במקרים רבים לנהל פירוק או כינוס כהלכתו, זאת מחמת העדר אמצעים כספים. דא עקא, שמה שמבקש ממני עו"ד בר הלל הוא ליצור בבחינת איפכא מסתברא. הוא מבקש ליצור קדימות של קדימות, היינו לאחר שפלוני תרם מכספו על מנת לאפשר לחברה בפירוק או בהסדר להשיג תקבולים שאחרת לא היו מגיעים לה, יבוא אלמוני שיבקש אף הוא לתרום מכספו לאותה מטרה, ויזכה למעמד מועדף על פני אותו פלוני שמעמדו כבר נקבע משכבר הימים להיות בעל מעמד מועדף. לפי הבנת עו"ד בר הלל, כאלה צריכים להיות פני הדברים חרף העובדה שהפלוני נתן את כספו אך ורק בהתבסס על 'ההבטחה' המגובה בהחלטת בית המשפט שתינתן לו קדימות. לפי הגיון זה, יבוא מחר בנק פלמוני ויאמר שבנק לאומי יתכבד להיות בתחתית סולם העדיפויות של הקדימויות בפירעון, זאת לאחר שהוא יתרום כספים נוספים לאותה מטרה. נקל לשער איזה תוהו ובוהו, ואיזה מדיניות משפטית מעוותת, ואיזה אי סדר וחוסר צדק, ייווצרו מהשלטת תורה זו. יעצתי לעו"ד בר הלל לחזור בו מטענתו, ואולם הוא עמד על דעתו, ובנסיבות אלו אין לי ברירה אלא להחליט בדבר, וחושש אני שההחלטה היא כמוצע על ידי עוה"ד שניידר, לוינסון ומסר, שאליהם התווספה עמדה זהה של ב"כ הכנ"ר, היא עו"ד יעקבי. ההצעה היא שהכספים הנוספים שיתרמו על-ידי בנק לאומי לאותה מטרה, יהיו לעניין הפירעון, פרי פסו עם הכספים הקודמים שניתנו לאותה מטרה. הצעה זו מקובלת עלי ואני נותן לה תוקף של החלטה. קונצנזוס נוסף שהוסכם בין הצדדים והפעם בשיתופו של עו"ד בר הלל, הוא שהכספים שלהם תינתן זכות קדימה, הם אותם כספים שישמשו לביצוע העבודה נשוא שני הפרוייקטים שהוזכרו על-ידי שני הצדדים. לכספים שישמשו לצורך אחר, לא תינתן זכות עדיפות מכח החלטה זו. התוצאה הסופית היא שאני מאפשר לבנק לאומי לישראל, אם הוא יסכים להכפיף את עצמו לאמור בהחלטה זו, ליתן לכונס הנכסים את הסכום כנקוב בבקשה, על מנת שסכום זה יהיה, לעניין החזר הפירעון, במעמד על פרי פסו עם הכספים שניתנו על ידי מרשי עו"ד שניידר למטרה דומה בעבר. אני מחייב את מרשיו של עו"ד בר הלל בהוצאות בסכום של 3,500 ש"ח בצרוף מע"מ לטובת מרשי עו"ד שניידר. ניתנה היום, כ"ב בטבת תשס"א, (17 בינואר 2001), במעמד הצדדים. החלטה ראשונה זו מיום 17.1.01 תכונה בהמשך הדברים "ההחלטה הראשונה". החלטה זו היא, כפי שנראה, מרכז הכובד של ההליכים לפנינו. הכונס הזמני והבנק מערערים על ההחלטה וטוענים כי צריך היה לאשר לכונס הזמני ליטול הלוואה שתהיה בעדיפות ראשונה בלא "שיתופם" של מי שקיבלו "עדיפות ראשונה" במסגרת הליכי הסדר הנושים. עוד קובלים הם על כך שבית המשפט חייב את "מרשיו של עו"ד בר הלל" בהוצאות. 28. בכך לא תם הדיון. בהמשך הדיון היתה "גלישה" מסויימת לבקשה בבש"א 5198/01 שהגישו המשיבים 3 לפנינו, בקשה שלא היתה קבועה כאמור לדיון. בבקשה האמורה נטען על ידי המשיבים 3, בתמיכה לטענתם שהם עדיפים אף על פני נושים אחרים שהם נתנו הלוואות בעדיפות ראשונה, הכל כפי שכבר פורט. בנוסף טענו, בלשון רפה למדי: מאחר שסכומי ההלוואה שניתנו על ידי המבקשים סייעו לשמירת שלומם של נכסי החברה, וברי כי לנושים המובטחים של החברה צמחה תועלת מכך ובנק לאומי לא היה נותן את הסכמתו לכך אילולא כן (כפי שיפורט להלן), ועל כן קודמים סכומים אלה על פני תשלום החוב לנושים המובטחים. (סעיף 2.5 לבקשה האמורה). מיד בסמוך לכך נטען כי "גם אם נניח שהכספים שנתנו המבקשים שימשו להוצאות שאינן לטובת הנושה המובטח הרי שהלכה פסוקה היא כי אם הנושה המובטח נתן את הסכמתו לכך הרי שהסכומים שיוצאו יעמדו כחוב בעדיפות ראשונה, וישולמו אף מתוך מימוש הנכסים המובטחים" (סעיף 3.1 לבקשה). הסעיפים האמורים הופיעו בפרק המשפטי של הבקשה ולא בפרק העובדתי. 29. בהמשך הדיון ב-17.1.01, ולאחר ההחלטה הראשונה, הייתה, כאמור, "גלישה" לשאלה אם, בהנחה שהמשיבים 3 שיפרו את הנכסים המובטחים, זכאים הם לעדיפות. וכך נרשם בפרוטוקול הדיון לאחר ההחלטה הראשונה (הדברים מובאים כפי שתוקנו בהחלטה מאוחרת יותר בעניין תיקון טעות סופר): עוה"ד בר הלל, לוינסון ווקסלר: מקובל עלינו שאם ובמידה ויוכח שכספים שהושקעו על ידי מרשי עו"ד שניידר ומסר הוצאו לצורך שיפור או הטבת מצבם של נכסים משועבדים, יישאו הנכסים המשועבדים האלה בהחזר הוצאות אלו, זאת מתמורת מכירתם. עוד מוסכם שזכות זו תעמוד אך ורק אם ההשקעה האמורה שימשה לצורך שיפור מצב הכלי המשועבד, זאת בין תאריך תחילת ההבראה לבין היום שיימכר הכלי. עו"ד בר הלל: אני מבקש להוציא את עצמי מכלל ההסכמה באופן שההסכמה הזו לא תחול עלי. החלטה אני נותן תוקף של החלטה להסכמה האמורה שהצדדים לה הם עוה"ד לוינסון ווקסלר. ניתנה היום, כ"ב בטבת תשס"א, (17 בינואר 2001), במעמד הצדדים". עו"ד בר הלל: ראשית, אני שומר לעצמי את הזכות להגיב על הבקשה של עו"ד שניידר שהוגשה אתמול אחר הצהריים. חברי מתבסס על בקשה למתן הוראות שהגיש עו"ד מסר בבש"א 2073/00. בבקשה הזו ביקש הנאמן לאפשר לו לקחת הלוואה של 525,000 ש"ח, לקבל הלוואה ממקור חיצוני בסך 250,000 ש"ח לשלם לקבלני משנה ולספקים ולאפשר לשלם לבנק לאומי, שהוא נושה מובטח, סך של 800,000 ש"ח לפני יתר הנושים. אני מפנה לסעיף 4ד' בבקשה הנ"ל. לא היתה מחלוקת שהכספים שמגיעים ממשרד הביטחון בנק לאומי הוא נושה מובטח בשעבודים ספציפיים ביחס אליהם. מהבקשה עולה במפורש כי בנק לאומי לא ויתר על נשייתו ועל זכותו כנושה מובטח. אני מפנה לפסק הדין הקודם אותו הזכרתי. הנושה המובטח חייב לוותר במפורש על זכותו לקבל את הכספים המשועבדים. יתרה מזו, הכספים שניתנו על-ידי הלקוחות של מר שניידר ניתנו כהלוואה לנאמן. הנאמן השתמש למעלה משבעה חודשים לביצוע עבודות שונות. אני מפנה את אדוני לדו"ח הנאמן כמה עבודות הוא ביצע. מעולם לא נטען, לא בבקשה ולא בדו"ח הנאמן, שהכספים של הלקוחות של עו"ד שניידר שימשו לצורך ספציפי, ובודאי ובודאי אין לנושים האלה דין קדימה לקבלת כספים משעבודים ספציפיים שיימכרו עתה. לכן אני מתנגד". ההחלטה השניה 30. בעקבות חילופי הדברים האמורים ניתנה ההחלטה השניה נשוא הערעורים, בזו הלשון: החלטה חושש אני שעלי לדחות את הטעון של עו"ד בר הלל. עו"ד בר הלל התייחס בטיעונו לשני אספקטים נפרדים ושונים זה מזה. האחד – האספקט העובדתי, והשני – האספקט הקונצפטואלי. בכל הנוגע לצד העובדתי, איש מהצדדים, וגם ההחלטה שנתנה תוקף להסכמת הצדדים, לא התייחסו אליו. טיעונו של עו"ד בר הלל בנושא זה הוא החדר [הכבר] מילים שלא לצורך. אשר לאספקט הקונצפטואלי, היה ויתברר כי הכספים לא שימשו להטבת או לשיפור מצב הכלים המשועבדים למרשו של עו"ד בר הלל, הוא בנק לאומי לישראל, פשיטא שמרשיו של עו"ד שניידר לא יהיו זכאים לדבר. באותה מידה פשיטא הוא שאם כספיו של הזולת שימשו להאדרת רכושו של בנק לאומי לישראל, צריך בנק לאומי לישראל להחזיר למשפר רכושו את אשר הוא השקיע. הדבר נובע הן מהלכות תום הלב, הן מהלכות דיני עשיית עושר ולא במשפט. חבל על ההתנגדות שראה עו"ד בר הלל להעלות, בבחינת פורש מאותו צבור שעניינו דומה לענייני מרשו. אני דוחה את ההסתייגות של עו"ד בר הלל, וקובע כי ההחלטה האמורה חלה גם על מרשו של עו"ד בר הלל, הוא בנק לאומי לישראל. מרשי עו"ד בר הלל יישאו בהוצאות לטובת מרשי עו"ד שניידר בסכום של 10,000 ש"ח בצירוף מע"מ. ניתנה היום, כ"ב בטבת תשס"א, (17 בינואר 2001), במעמד הצדדים. הערעורים והשאלות הטעונות הכרעה 31. על שתי החלטות מיום 17.1.01 מערערים בפנינו (ולחלופין – מבקשים רשות ערעור) כונס הנכסים הזמני ובנק לאומי. אקדים ואומר: ההחלטה השניה, כל כולה, וכך עולה מתוכה - החלטה תאורטית היא. נושא "שיפור הכלים" הופיע בבש"א 5198/01 ברמז בלבד ובלשון רפה. בבקשה האמורה לא הונחה אפילו תשתית עובדתית בנושא שיפור הכלים. גם בסיכומי ב"כ המשיבים 3 בפנינו, אין טענה קונקרטית בעניין. ההגיון מאחורי ההחלטה מקובל עלי, אך אין לכך כל נפקות מעשית כל עוד לא תוגש ותבורר (אם תוגש) בקשה קונקרטית ובה טענה קונקרטית בעניין שיפור הכלים. בסיכומי ב"כ המשיבים 3 נטען, שוב בלשון רפה, ובבחינת "למעלה מהצורך" (כלשונו) כי בנק לאומי נתן את הסכמתו לכך שהנאמן הזמני יקבל את ההלוואות מהמשיבים 3 ומכאן "שאם כתוצאה מפעולות אלה בוצעה הטבה או שיפור בכלים והנושים המובטחים נהנו מכך, עליהם להשיב למשיבים 3 את אותו מרכיב מההלוואות שהביא לשיפור או להטבה בנכסים המשועבדים לטובת הנושים המובטחים, מתוך תמורת מכירת אותם נכסים". שוב לא מצאנו מפי המשיבים 3 טענה קונקרטית בדבר שיפור או הטבה בכלים וגם לא אמירה שהמשיבים הגישו או יגישו בקשה בעניין זה. 32. על כן, כל ההחלטה השניה החלטה תאורטית היא. אף שציינתי כי הגיונה של ההחלטה השניה מקובל עלי, בהנחה שאכן היה שיפור בכלים, איני סבורה שיש לדון בשאלה תאורטית. 33. לסיכומים בפנינו השתרבבו טענות נוספות שלא היו צריכות לעניין כגון טענות שונות בדבר העדפות נושים שאין בכוונתי להתייחס עליהן כיוון שאינן נוגעות להחלטות נשוא הערעור. ועוד: המשיב 4 עו"ד מסר, לא הגיש סיכומים אלא "הודעה מטעם המשיב מס' 4" בה ציין כי "בהסכמת הצדדים המשיב מס' 4 לא יגיש סיכומים "וכל החלטה שתינתן בקשר למשיב 3 תחול גם על המשיב 4". אם כוונת הדברים היא שעו"ד מסר יקבל אותו מעמד שייקבע לגבי המשיבים 3 בעניין שכר טרחתו כנאמן זמני, אין מקום להורות על כך במסגרת הערעורים שבפנינו. ההחלטות נשוא הערעור לא עסקו בשאלת שכר הטרחה של עו"ד מסר. לנושים שאינם צדדים לא ניתנה הזדמנות להתייחס לכך. אין בכך, כמובן, כדי לפגוע בהסכמות בין הצדדים שלפנינו, בינם לבין עצמם, תהא אשר תהא משמעות ההסכמות. 34. עניין אחר שהשתרבב לדיון, וגם לגביו אין מקום לקבוע דבר הוא עניינם של קבלני המשנה והספקים שפעלו בתקופת הקפאת ההליכים. בטיעונים משלימים מטעם הכונס נטען כי ידוע לו ממכתבים שהוא מקבל מספקים שונים שנשייתם נוצרה בתקופת הסדר הנושים, כי ישנם ספקים הטוענים כי החברה חייבת להם כספים בגין עבודות שביצעו בתקופת ההסדר. לטענתו הרושם שנוצר בערכאה הראשונה היה כי החוב שנוצר בתקופת ההסדר הוא רק למשיבים 3 הטוענים כי נתנו לחברה הלוואות בסך של 450,000 ש"ח . למיטב ידיעתו מדובר בסכום כולל של מאות אלפי שקלים. הכונס הזמני מציין כי מעמדם של הנושים הללו לעניין העדיפות הראשונה זהה למעמד המשיבים 3. עניינם של קבלני המשנה או הספקים לא עמד לדיון בערכאה הראשונה. הם אינם צד לפנינו. המשיבים 3 לא טענו דבר בעניינם. אין בפסק דין זה כדי להוסיף על זכויותיהם של קבלני משנה או ספקים אלה או לגרוע מהן. עניינם אינו עומד לדיון ולא יוכרע בהליך זה. 35. עניינים שונים שנזכרו בסיכומים אינם עומדים איפוא על הפרק, וההחלטה השניה היא החלטה תאורטית. אתמקד אפוא בהמשך הדיון בהחלטה הראשונה. דיון: 36. ההחלטה הראשונה מיום 17.1.03 נוגעת, כאמור, ל"קו התפר" בין הליכי הבראה שכשלו לבין הליכי כינוס או פירוק שבאו בעקבותיהם. לאחר החלטתו של הנשיא זילר ניתנו בבית משפט זה שני פסקי דין העוסקים בקו התפר האמור: ע"א 6010/99 תבור תעשיות שיש בע"מ (בפירוק) נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נו(1) 385 (להלן – פרשת תבור) ורע"א 7125/00 עו"ד יעקב ריבנוביץ – בתפקידו ככונס נכסים של קבוצת אספלט בע"מ נ' רוסטוב שלבאנה ואח', פ"ד נו(3) 507, (להלן – קבוצת אספלט). 37. בפרשת תבור קבעה השופטת פרוקצ'יה כי כשמבוטל הסדר נושים ונפתחים הליכי פירוק, תופסים דיני הפירוק ובכללם כללי החלוקה והפרעון לנושים, על סדרי העדיפות שנקבעו בהם. פעולות הנאמן על פי ההסדר והמשך התשלומים לנושים על פי ההסדר נפסקות, ובין השלבים קיימת "נקודת חיתוך חדה" (שם, בעמ' 402). השופט אור הסכים למסקנתה של השופטת פרוקצ'יה כי דין תביעת הבנק שם להידחות, וזאת "בלי צורך לקבוע באופן חד-משמעי כי המעבר בין הסדר נושים לפירוק יהא לעולם חד וחלק ואין לרככו בנסיבות מסויימות. לפיכך קביעה כזו אף אינה נדרשת בנסיבות הענין. גם אם יתכן כי ראוי לשקול את האפשרות שנושים עשויים לקנות לעצמם זכויות כלשהן במסגרת ההסדר, זכויות אשר תעמודנה להם אף לאחר שהחברה נכנסה להליכי פירוק – מבלי שאקבע בענין זה כל עמדה – אין עומדת לבנק טענה כזו במקרה שלפנינו" (שם, עמ' 407). בפסק דינו עמד השופט אור גם על כך שאין בנמצא חקיקה המסדירה הליך של הבראת חברה, וכל שכן אין בנמצא הוראות כלשהן המסדירות את המעברים בין הדרכים החלופיות האפשריות לטיפול בחברה בקשיים, כגון המעבר ממצב של הבראת חברה למצב של פירוק. הוא הדגיש את החשיבות הראשונה במעלה שיש לחקיקת הסדר ממצה שיסדיר את הדרכים השונות לטיפול בחברה חדלת פרעון ככלל, ואת המעבר בין דרכים אלה בפרט, וקרא למחוקק להסדיר את הנושא. השופטת שטרסברג-כהן הצטרפה אף היא לתוצאה. היא ציינה כי כעקרון נראית לה קביעתה של השופטת פרוקצ'יה כי עם ביטולו של הסדר נושים ותחילתו של הליך פירוק נפתח פרק חדש בכללי החלוקה, ומשבוטל הסדר הנושים וחל משטר הפירוק אין מעמד לנושה זה או אחר לתבוע את המגיע לו על פי הסדר הנושים שבוטל. עוד ציינה, כי היא נוטה לעמדה הגורסת השארת גמישות מסויימת למעבר בין שני המשטרים, ולו מהטעם שלא ראוי ליצור כלל משפטי שאינו משאיר פתח ליוצאים מן הכלל שלא ניתן לחזותם מראש. 38. בעקבות פסק הדין בענין תבור ביקשו המשיבים 1 ו-2 (בנק הפועלים בע"מ ויעד נציגויות בע"מ) לחזור בהם מההסכמה שניתנה בבית המשפט המחוזי לפני פרשת תבור. לדעתם, בעקבות פסק הדין בפרשה זו "יש בהחלט מקום לסבור כי זכות העדיפות שהוקנתה למשיבים 3, אם וככל שהוקנתה כזו במסגרת הליך הסדר הנושים, פקעה עם פקיעת הסדר הנושים, ועתה יש לנהוג על פי כללי החלוקה המקובלים בדיני הפירוק, ובין היתר אין מקום להקנות למשיבים 3 זכויות כלשהן כלפי הנושים המובטחים" (סעיפים 6 ו-7 לסיכומים מטעם המשיבה 2 והודעת ההשלמה מטעם בנק הפועלים בע"מ). ככל שהדברים נוגעים לפרשת תבור אין לבקשה זו יסוד, ולו בשל כך שאף ששלושת השופטים היו תמימי דעים בעניין התוצאה, רוב השופטים לא נטו לקבלת העמדה לפיה מדובר, תמיד ובכל הקשר, בנקודת חיתוך חדה בין שני ההליכים. פסק הדין המאוחר יותר בעניין קבוצת אספלט, הקרוב לענייננו מצביע דווקא על נקודת חיתוך שאיננה "חדה". 39. לאחר סבב הסיכומים, לרבות סיכומים משלימים בהם הוגשה, בהתאם להחלטתנו מיום 27.1.02, התייחסות מפורטת יותר לתשתית העובדתית. הגיש הכונס הזמני בקשה להגשת טיעונים משלימים נוספים, אליה צירף את פסק הדין שניתן בינתיים בענין קבוצת אספלט. פסק הדין בפרשה זו הוא הקרוב ביותר לענייננו –אנו, והוא עשיר במשפט משווה. בפרשת קבוצת אספלט, כמו בענייננו, ניתן צו הקפאת הליכים. מנהל מיוחד מונה לביצוע תוכנית הבראה, וניתנה לו סמכות לנקוט בכל פעולה נדרשת לשם המשך הפעלתה של החברה כעסק חי. כמו בענייננו, לא עלתה תוכנית ההבראה יפה. בנק לאומי ביקש למנות לחברה כונס נכסים ולאכוף באמצעותו שיעבוד צף לטובת הבנק. המנהל המיוחד קיבל תקבולים כתשלום עבור עבודתה של חברת קבוצת אספלט במהלך ההקפאה. התקבולים הועברו לכונס על פי דרישתו, שנסמכה על שעבוד הזכויות לטובת הבנק. התוצאה היתה שלא היו עוד בידי המנהל המיוחד כל כספים לשלם עבור עבודות ושירותים שונים שבוצעו על פי הזמנתו בתקופת ההקפאה. על כן, פנו מבצעות העבודות לבית המשפט המחוזי בבקשה לחייב את הכונס או את הבנק לשלם להן את המגיע להן מתוך סכום התקבולים, ובית המשפט המחוזי נעתר להן. שני הצדדים ביקשו רשות ערעור. ניתנה להם רשות לערער – חלקית – ונקבע שהבקשה תידון כערעור. השאלה הוגדרה כך: כאשר מנהל מיוחד שמונה על ידי בית המשפט לנהל חברה במצב של הקפאת הליכים נגדה, כדי לנסות ולהבריאה, מתקשר עם גורמים שונים שיבצעו עבודות חיוניות ומתחייב לשלם להם עבור עבודות אלו, ולאחר מכן מתברר כי הליך ההבראה לא הצליח, ולבקשת נושה בעל שעבוד מתמנה כונס לחברה, זכותו של מי עדיפה לגבי הכספים שהתקבלו כתוצאה מהמהלכים שעשה המנהל להבראת החברה? האם הם שייכים לבעל השעבוד או שיש לשלם מתוכם תחילה את כל ההתחייבויות שהתחייב המנהל המיוחד כלפי אלו שהגישו לו שירותים בתקופת הניהול? (שם, בעמ' 512). מסקנתם של שלושת שופטי ההרכב היתה שיש לדחות את הערעור, אך המשנה לנשיא ש' לוין וחברי השופט אנגלרד הגיעו למסקנה זו כל אחד בדרכו שלו, ואילו השופט לוי הסכים לתוצאה. כונס הנכסים והבנק טענו שם כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי פוגע באופן חמור בזכות הקניין של הבנק כנושה מובטח, והוא מתעלם מההלכה הפסוקה ברע"א 6422/93, 6418/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ישראל גפני, עו"ד, כונס נכסים ומנהל של החברות ואח', פ"ד מט(2) 885 (להלן: פרשת גפני), הקובעת כי גם בהליך של הקפאה אין לפגוע בזכויות של נושה מובטח הזכאי ל"הגנה הולמת" על זכויותיו. הסייג היחיד להלכה זו, כך טענו שם הבנק והכונס, היא הסכמה מפורשת של הנושה המובטח למתן עדיפות לכספי עבודות שבוצעו. טענה דומה המסתמכת על פרשת גפני, השמיע עו"ד בר הלל בדיון בבית המשפט המחוזי ועליה חזרו הכונס הזמני והבנק בערעוריהם לפנינו. מבצעי העבודה בעניין קבוצת אספלט טענו לעומתם כי הבנק הסכים להליכי ההקפאה וגם שיתף פעולה במתן אשראי נוסף לקבלנים ולנותני השירותים, ועל כן מלמדת התנהגותו שהוא הסכים שהתשלומים למבצעי העבודה יהיו בעלי עדיפות לחוב לבנק. עוד טענו מבצעי העבודות כי גם שיקולי מדיניות מחייבים את דחיית הערעור, שהרי שום אדם לא יסכים להתקשר בחוזה עם מנהל מיוחד בידיעה כי הנושים המובטחים יהיו קודמים לו בתשלום, וכי התשלום אינו מובטח לו. טענה דומה השמיעו לפנינו המשיבים 3. 40. המשנה לנשיא, ש' לוין, עמד בחוות דעתו על כך כי במסגרת הליך הבראה של החברה מתעוררים לעיתים קרובות ניגודי עניינים בין גורמים שונים הקשורים לחברה. לבנק הנושה המובטח אינטרס לשמור בידו את השעבוד, ולמבצעי העבודה שנשייתם צמחה בתקופת ההקפאה ענין בכך שחוב המנהל המיוחד כלפיהם יזכה לעדיפות לעומת חובו של הבנק. על פי קביעת המשנה לנשיא לוין, הטענה שהעלו הכונס והבנק לפיה יש להחיל את ההסדרים הרגילים בדין לפיהם ניתנת עדיפות לנושים המובטחים על פני נושים שאינם מובטחים, יש בה "פישוט יתר" של הנושא: ההסדר שבסעיף 233 לפקודת החברות (סעיף 350 לחוק החברות) עשוי להטיל מגבלות על זכותו של הנושה המובטח לממש את בטוחתו על ידי עצם מתן צו ההקפאה. מנגד הוכר האינטרס של הנושה המובטח לביטול צו ההקפאה או הפשרתו אם לא הובטחה "הגנה הולמת" לזכויותיו. להשקפת המשנה לנשיא בפרשת קבוצת אספלט, לבית המשפט הדן בשיקום חברה נתונה סמכות להשלים את החסר על ידי הענקת דרגות עדיפות לנושים של תקופת ההקפאה לפי מידת החיוניות של תרומתם לפעילות החברה בתקופת ההקפאה, הכל כפי שיידרש לדעתו בנסיבות כל מקרה, ולאור התפקיד והסמכויות שבית המשפט מעניק לנאמן בתקופת ההקפאה. המנהל המיוחד זכאי, באישור ביהמ"ש, לסטות מההסדרים הקלאסיים של זכויות בעלי שיעבוד באירוע של חדלות פרעון, ככל שהדבר נדרש לצורך השיקום גם ללא הסכמתם של בעלי השיעבוד, אך יש צורך בהגנה הולמת לזכויות נושים מובטחים קודמים. נקודת האיזון הראויה, כך קבע, היא מתן הגנה ראויה לנושים המובטחים רק ביחס לחובה המובטח של החברה להם ביום מתן צו ההקפאה. להשקפתו אין כל צדק וכל הגיון להיטיב את מצבם של הנושים המובטחים בהליך השיקום מעבר למצבם ביום מתן צו ההקפאה אך בשל כך, שבדיעבד הליך זה נכשל. הנושים החדשים יזכו בתשלום חובם משום שבנסיבות המקרה צמחה לנושה המובטח (או עשויה היתה לצמוח) תועלת מיצירת החובות האמורים. המשנה לנשיא מאבחן בין העניין שבפניו לבין פרשת גפני. בפרשה זו נפסק כי אין לפגוע בזכותם של הנושים המובטחים אלא בהסכמתם המפורשת. אכן, יש לבחון בכל מקרה אם יש ביצירת החובות החדשים על ידי המנהל המיוחד כדי לפגוע בנושים המובטחים, אם הבחינה לא נעשתה באותו עניין. אם מסתבר שזכויות נושה מובטח נפגעו ללא הסכמתו המפורשת, יש להקנות לו הגנה. ואולם, בפרשת גפני הנושה המובטח שתבע עדיפות על פני הוצאות ההבראה לא השתתף בדיון שבעקבותיו ניתן צו הכינוס, לא ידע על קיומו ולא הסכים לאמור בו. היה גם באותו ענין מצג של נושה מובטח אחר שהוא שיישא בסיכון שנושא עמו הליך ההבראה. קשה לומר גם שההוצאות שהוצאו בענין גפני הביאו תועלת לנושה המובטח שם – אף לא תועלת בכוח. על פי קביעתו של המשנה לנשיא, אין למדוד את הצלחת הליך ההבראה בדיעבד ואף אם בדיעבד מסתבר שההוצאות שהוצאו לשם השבחת הבטוחות גרמו בסופו של דבר להפסדים והנושה המובטח מוצא עצמו נפגע, אין בכך כדי לשנות מהתוצאה. להשקפתו, יש לבחון את הדברים כפי שנראו ביום מתן צו ההקפאה, וכך הוא ביתר שאת כשהנושה המובטח תמך בהליכי השיקום. חזקה על הבנק שלא היה משתף פעולה עם הליך ההבראה ולא היה ממשיך להזרים לחברה כספים, אלמלא העריך שקיימים סיכונים להצלחת הליך השיקום העולים על הסיכונים לכשלונו, אך אם בסופו של ענין הדברים התגלגלו כך שדווקא הסיכונים הם שהתממשו, אין לאפשר לבנק לגלגל את ההפסדים על גורמים אחרים. חברי השופט אנגלרד ציין כי יש לבחון באופן עקרוני את התועלת שצמחה לנושה המובטח מפעילותו של המנהל במישור ההתחייבות, אך להשקפתו יש לערוך בדיקה זו לאור המצב הריאלי בעת פרעון החובות, ולא כהשקפת המשנה לנשיא, על פי הציפייה לתועלת עתידית של ההתחייבויות. ואולם, כך קבע חברי, בנסיבות המקרה הנדון הסכים הבנק, שהוא הנושה המובטח העיקרי, לניהולם העסקי של המנהל המיוחד והנאמן שכלל כניסה להתחייבויות לשם ביצוע המיזמים השונים. הבנק גם הסכים לבקשת החברה להקפאת ההליכים ובמשך כל תקופת ההקפאה לא ביקש לממש את הנכסים המשועבדים. אלמלא תמיכת הבנק, נסיון השיקום כלל לא היה יוצא לדרכו, או לכל היותר היה נפסק תוך זמן קצר. ההוצאות הוצאו בידיעתו ובאישורו של הבנק, שתמך בפועל בהליכי השיקום. בנסיבות אלה יש לראות משום הסכמה מצד הבנק, לפחות הסכמה משתמעת אם לא מפורשת, למתן עדיפות להוצאות הקשורות להתחייבויות שנערכו לצורך השיקום. על כן הצטרף חברי השופט אנגלרד לתוצאה אליה הגיע המשנה לנשיא, אם כי לאו דווקא מנימוקיו. בשולי חוות דעתו העיר כי טוב יעשה בית המשפט אם יקבע במפורש בצו הקפאת ההליכים ובהוראות למנהל את מעמדן של ההתחייבויות העתידיות ביחס לנושים המובטחים ולנושים האחרים של החברה. הנושים שיקבלו הודעה על קביעתו של בית המשפט יוכלו לפנות לביהמ"ש לקבלת הגנה הולמת לזכויותיהם, אם לדעתם יש צורך בכך. כאמור, הסכים השופט לוי לתוצאה. 41. בעקבות פסק הדין בענין קבוצת אספלט הגיש הכונס, כאמור, טיעונים משלימים. הוא הצביע, בין השאר, על כך כי בענין קבוצת אספלט השאלה שעמדה לדיון היא מי זכאי לכספים שנותרו או שהגיעו לקופת הנאמן, ואולם במקרה שלפנינו נותרת קופת הנאמן ריקה ועם חובות שלהערכתו הם בסדר גודל של כ-2 מליון ש"ח. על כן אין ללמוד, לטענתו, מפסק-הדין לענייננו. אין, לדעתו, הצדקה שהכונס יממן מכיסו הוצאות על מנת שנושים אחרים ייהנו מפרי עבודתו, ויש לפסוק כי כל הוצאות הכונס קודמות ועדיפות לכל חוב של כל נושה, לרבות החובות של "הנושים החדשים" מתקופת ההקפאה. לענין הטענה שאין הצדקה שהכונס יממן מכיסו הוצאות, קשה שלא להעיר כי החלטתו של הנשיא זילר כלל לא עסקה במימון הוצאות על ידי הכונס. היא עסקה במימון הוצאות על ידי הבנק הנושה המובטח אם הבנק יכפיף עצמו להחלטת בית המשפט. ועוד: בענייננו אכן קופת המנהל הזמני ריקה (וכך היה גם בפרשת קבוצת אספלט שם הועברו התקבולים לכונס). ואולם – כתוצאה מערובות שהושלמו במימון המשיבים 3 הופחתו במידה זו או אחרת ערבויות של הבנק למשרד הביטחון, והתקבלו תקבולים שונים שהועברו לבנק, שאלמלא השלמת העבודות שהושלמו היה משרד הביטחון צפוי לקזזם. 42. לדעתי, במקרה שלפנינו השאלה המרכזית היא למה הסכים הבנק במסגרת הליך ההבראה. על כן הארכתי בתיאור ההליכים השונים הכרוכים בהליך זה. הבנק והכונס טוענים שהבנק הסכים לעדיפות ראשונה לנושים החדשים בתנאי שיוכל לקבל את כל שהובטח לו בבקשה המוסכמת, מה שלא ארע. על כן, וכיוון שבית המשפט בהחלטתו מיום 28.3.02 ציין מפורשות כי התנאים שהציב הבנק (שלא פורטו בהחלטה) מקובלים עליו – אין עדיפות ל"נושים החדשים". 43. בתוספת לסיכומיו לאחר פסק הדין בפרשת קבוצת אספלט טען עו"ד בר הלל שהנושה המובטח נתן הסכמתו לבקשה בענין עדיפות להוצאות שונות בתנאים ובהם שהבנק יקבל מהנאמן לפני כל חוב אחר, לרבות לפני הנושים החדשים, סכום של 798,000 ש"ח, אך בפועל התקבל סכום של כ- 400,000 ש"ח, בלבד. על כן זכאי הבנק לקבלת 400,000 ש"ח לפני תשלום כל חוב אחר שקיבל מעמד של עדיפות. לנושה המובטח לא צמחה תועלת מהסדר הנושים, שכן הנאמן לא חילק דיבידנד לנושים. הנאמן קיבל בפועל ממשרד הבטחון סך של 1,038,000 ש"ח שהגיעו לחברה ערב ההקפאה – כספים שהומחו ממילא לנושה המובטח. לטענתו, על פי ההלכה שיש ליתן הגנה ראויה לנושים המובטחים ביחס לחוב המובטח של החברה ביום מתן צו ההקפאה, יש ליתן במקרה זה הגנה לנושה המובטח ביחס לסך של 638,000 ש"ח (1,038,000 פחות 400,000 ש"ח ששולם לבנק על ידי הנאמן) ועל כן הנושה המובטח זכאי, לטענתו, לקבל מתוך הכספים שיגיעו לקופת הכינוס לאחר ניכוי הוצאות הכונס סך של 638,000 ש"ח לפני כל נושה אחר. 44. המשיבים 3 טוענים כי הבנק הסכים למתן עדיפות ראשונה: אלמלא כן לא היו מכניסים ראש בריא למיטה חולה. לבנק היה אינטרס עיסקי שיוזרמו כספים של אחרים לחברה בתקופת ההבראה, הכל כדי שהערבויות יפרעו וכך ערבויות שנתן הבנק למשרד הביטחון יפקעו, ומשרד הביטחון לא יקזז סכומים כנגד אי ביצוע עבודות. 45. דעתי היא, כי המקרה שלפנינו הוא מקרה בו לפי שתי הדעות השונות שהובעו בפרשת קבוצת אספלט יש לקבוע כי הבנק נתן הסכמתו לעדיפות להלוואות החדשות שהוזרמו לקופת הנאמן. יחד עם זאת, אין מקום ליתן היום עדיפות מוחלטת להלוואות האמורות וראוי, מכוח ההסכמה שניתנה בדיון בפני הנשיא זילר, לקבוע שההלוואה שנתן בנק לאומי לכונס הזמני תהיה לענין החזר הפירעון במעמד של פרי פסו עם הכספים שניתנו על ידי המשיבים 3 למטרה דומה בעבר, הכל כקבוע בהחלטה, והכל בלי לפגוע בטענות אפשריות של קבלני משנה וספקים. 46. השאלה המרכזית בהליך זה היא מה משמעות הסכמת הבנק בבקשה המוסכמת למתן הוראות שהגיש הנאמן בענין מתן עדיפות ראשונה למלווים. לא הוגשו במסגרת הליך זה התכתבויות, ככל שהיו, בין הנאמן לבין הבנק עובר להגשת הבקשה המוסכמת. הבנק טוען היום כי הסכים למתן עדיפות ראשונה כאמור בבקשה בתנאי שיקבל את כל המובטח בהנחה שההסדר יצליח, ואם לא יצליח ההסדר והתקבולים הצפויים לא יתקבלו יעמדו "הנושים החדשים" בפני שוקת שבורה. לדעתי, אין זו פרשנות נכונה של עמדת הבנק בזמן אמת. הבנק, כמו אחרים, סבר שהסדר הנושים ראוי הוא. ראיה לכך היא הסכמתו להסדר. לדידי אין נפקא מינה אם הבנק סבר כך משיקולים עסקיים טהורים (כטענת המשיבים 3) או כדי לסייע לנושים אחרים (כטענת הבנק היום), אך נראית בעיני לכאורה דווקא המסקנה שפעל משיקול עסקי: כדי לקבל כספים ממשרד הביטחון, היה צורך בהשלמת עבודות. כדי לאפשר את השלמתן, ניטלו הלוואות. אין מחלוקת על כך כי החברה מסרה למשרד הביטחון ערבויות ביצוע לעבודות שהוצאו על ידי הבנק. אלמלא ביצוע העבודות באמצעות כספי המלווים היה המשרד עלול לממש את הערבויות ובכך היה נגרם הפסד כספי לבנק. בלי שהבנק הזרים כספים נוספים, שולמו לו כספים שהגיעו עבור ביצוע העבודות, ועם התקדמות העבודות קטנו ערבויות הביצוע, יהא היקף הקטנת הערבויות אשר יהא. השלמת העבודות מנעה סכנה של קיזוזים. כאמור, הבנק תמך בהסכם, יהיו טעמיו לכך אשר יהיו. הוא אינו יכול להתנער מכך היום. 47. שלא כמו בפרשת גפני, ידע הבנק שהמלווים החדשים, שאינם חייבים לחברה דבר, משקיעים השקעות בתנאי שהחוב שלהם ייחשב כחוב בעדיפות ראשונה. השופט ע' קמא דרש, ובצדק, לקבל את עמדת הנושים לבקשת הנאמן הזמני בענין עדיפות ראשונה. כך נהג, ובצדק, הנשיא זילר בעת שדרש לקבל את עמדת הנושים האחרים לבקשתו של עו"ד בר הלל לענין לקיחת הלוואה מבנק לאומי בעדיפות ראשונה על פניהם. היה על הבנק להבהיר בצורה חד משמעית, בעת שנתן הסכמתו לבקשה המוסכמת את עמדתו לפיה אם תיכשלנה התחזיות, לא יהיה עוד לנותני ההלוואות מעמד מועדף. כך לא עשה. לגבי הנושים החדשים צוין בבקשה המוסכמת שהם יהיו בעדיפות ראשונה. לגבי הבנק לא נכתב כך. בקשתו של הבנק לכינוס נכסים הוגשה רק לאחר שהליכי ההבראה כשלו. הוא לא ביקש לממש את הנכס המשועבד לו כאמור בסעיף 350ו. אילו עשה כן הייתה עומדת בצורה חדה השאלה אם הובטחה או לא הובטחה לו הגנה הולמת כאמור בסיפא לסעיף 350ו, במקרה שהנאמן הזמני היה מבקש שלא להיענות לבקשת הבנק. הבנק הגיע להסדר עם הנאמן הזמני, הסדר שבא לידי ביטוי בבקשה המוסכמת. בהסדר זה הובטחה למשיבים 3 עדיפות ראשונה. 48. ראוי היה לחדד את הדברים בלא להשאיר עמימות כלשהי ובלא פתח לפרשנויות סותרות של הבנק. הערתי כבר כי בהסדר הנושים לא הוברר במידה מספקת מה מעמדם של נותני ההלוואות. ואולם, לבנק לאומי נשלחה החלטתו של השופט ע' קמא מיום 28.3.00, כך שהבנק לא חי מפי ההסדר. 49. האם נכון לראות את הבקשה המוסכמת כמעין הליך מוסכם של אי הגשת בקשה למימוש הבטוחה תוך הבטחת הגנה הולמת? תשובתי על כך בשלילה. אכן ראוי לעודד צדדים להגיע להסכמה בעניין שיעור ההגנה ההולמת בנסיבות העניין (ראו: ד' האן "הגנה הולמת לחובות מובטחים בהבראת חברות" משפטים לב(1) 247, 274-276). ואולם, לב ליבה של ההגנה ההולמת היא קביעת שווי הבטוחה, הכל לפי פרמטרים אפשריים שונים להערכות שווי, וקביעת ההגנות הנדרשות לשמירת ערכה. הבקשה המוסכמת איננה עוסקת בשאלות אלה. מדובר בהסכם בין החברה והבנק, כשהמנהל הזמני והנאמן הזמני ייצגו בו גם את האינטרסים של נותני האשראי החדשים, שבלעדיהם לא ניתן היה לקיים את הליך ההבראה. התנאים שהציב הבנק לבקשה המוסכמת הם, בעיקרם, תנאי הסדר הנושים (ביחס לבנק) שאושר בסופו של דבר בהסכמת הבנק. משמעות הסכמת הבנק אינה אלא: הבנק לא יעמוד בדרכה של החברה לפעול להבראתה באמצעות בקשה למימוש הבטוחה – אם יובטחו לו, במסגרת ההסדר תנאים עתידיים אלה ואחרים. ההסדר אכן "הבטיח" לנושים שונים פתרונות כאלה ואחרים, אך הוא כשל. כשלון זה צריך היה הבנק להביא בחשבון מלכתחילה, וחזקה עליו שגם עשה כן. אין הוא יכול לטעון בדיעבד כי כיוון שלא קיבל את המובטח בבקשה המוסכמת (או בהסדר) שוב אין לנותני האשראי עדיפות ראשונה. 50. דעתי היא כי הבנק הסכים לתת "עדיפות ראשונה" לנותני ההלוואות גם אם בדיעבד לא יתממשו התחזיות האופטימיות. מהסכמתו זו אין הוא יכול להתנער. טענות הכונס הזמני לפיהן נעשה כלפיו מצג לפיו חובות משרד הביטחון עומדים על 3 מיליון שקל ולא על כמיליון שקל - אינן יכולות להיות מופנות למשיבים 3. לא הם שעשו את המצג. 51. כשהתייצבו הצדדים בפני הנשיא זילר, טרם באו לעולם ההלכות בענין תבור ובענין קבוצת אספלט, הצדדים הסכימו למה שנראה רק הגיוני וצודק – שהכספים שיתקבלו יחולקו פרי פסו בין בנק לאומי שיעמיד הלוואה חדשה לבין המלווים בתקופת ההקפאה (כאמור, לא ניתן לקבוע בהליך זה דבר לגבי מעמדם של קבלנים וספקים בתקופה זו). גם מהסכמה זו אין להתיר לצדדים להתנער, אף אם אפשר והיו נוקטים עמדה אחרת לו ידעו מראש על פסק הדין שיינתן לימים בפרשת קבוצת אספלט. הסכמים יש לכבד, וכשם שלא נתיר לבנק להתנער ממצגים שהציג ומהסכמות שנתן, כך לא נתיר לצדדים אחרים להתנער מהסכמותיהם. ועוד: הנושים החדשים לא דאגו להבטיח עצמם מפני האפשרות שיתקבלו הלוואות נוספות להלוואות שהם נתנו (ראו והשוו: א' חביב סגל "זכויות בעלי שעבודים בשיקום חברות" עיוני משפט טז(2) 263, 327-329). העדיפות הראשונה שהוקנתה לכל אחד מהם בנפרד אינה מונעת "דילול" של המקורות להחזר ההלוואה. 52. אני תקווה כי ההנחיות שנתן חברי השופט אנגלרד בשולי פסק דינו בפרשת קבוצת אספלט, יביאו להסרת אי הבהירות שאפיינה את מהלכיהם של כל הצדדים בהליך נשוא הערעור. קביעות ברורות וחד משמעיות של בית המשפט בענין מעמדן של התחייבויות הניתנות במסגרת הסדר נושים, יאפשרו לכל הנוגעים בדבר – מזרימי הכספים, אך גם הנושים המובטחים – לנקוט עמדה בזמן אמת, בטרם יוצאו כספים על ידי מלווים, אך גם באופן שיאפשר לנושה המובטח להחליט באופן מיידי מהם גבולות הסיכונים שהוא מוכן ליטול על עצמו. למרבה הצער, נתקלים בתי המשפט שוב ושוב באי-התממשות תחזיות ורודות של הליכי הבראת חברות ובמעבר חד מהליכי הבראה להליכי כינוס או פירוק. הליך של הבראת חברות הליך רצוי הוא אם אכן ישנה צפייה סבירה שניתן לשקם את החברה, אך הכל צריכים לדעת מראש את גבולות הסיכונים שהם נוטלים אם לא יתממשו התחזיות. מאמריהם המצוינים של ד' האן וא' חביב סגל שהוזכרו לעיל יכולים לפתוח צוהר בעניין זה בפני הגורמים הנוטלים חלק בהליך השיקום. תקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002 מחייבות היום לפרט בבקשה להסדר את מקורות המימון, עלויות המימון, ההערכות והנתונים שעליהם מתבססת התוכנית וכן ההערכות והנתונים שעליהם מתבססת המסקנה בדבר עדיפות התוכנית על פני המצב הקיים, המודל הכלכלי עליו מתבססת ההערכה, ועוד (תקנה 38(3) לתקנות הנזכרות). התקנות קובעות גם הוראות שונות בעניין המצאת בקשות לצדדים מעוניינים. בכל אלה יש שיפור, אך בראש ובראשונה נדרשת התערבות של המחוקק הראשי בקביעת מכלול העקרונות הנוגעים ל"קו התפר" הנזכר. על כך הצביע, כאמור, בית משפט זה בכמה הזדמנויות. רק הסדר כולל כזה יאפשר לנוטלים חלק בהליך לעמוד מראש על סיכוייהם וסיכוניהם. 53. סוף דבר: אינני רואה מקום להתערבותנו בהחלטה הראשונה מיום 17.1.01. שאלת ההוצאות 54. בשתי ההחלטות מיום 17.1.01 הוטלו על "מרשיו של עו"ד בר הלל" הוצאות. לא יכול להיות מקום לספק שהביטוי "מרשיו של עו"ד בר הלל" מכוון לבנק לאומי. על כן ניתן ללמוד מהסיפא להחלטה השניה, בה קבע הנשיא כי "ההחלטה האמורה חלה גם על מרשו של עו"ד בר הלל הוא בנק לאומי לישראל", וכך הבין זאת גם הבנק המערער בערעורו. לדעתי ראוי להבחין בין סכום ההוצאות שנפסק בהחלטה הראשונה לסכום שנפסק בהחלטה השנייה. אשר להחלטה הראשונה: כאמור היה קבוע דיון בבקשת עו"ד בר הלל לקבלת הלוואה. מדיון זה התחייב לדון בטענת המשיבים 3 כי הם נתנו עוד קודם לכן הלוואה שקיבלה "עדיפות ראשונה". נראה בעליל כי בדיון שקדם להחלטה הראשונה ייצג עו"ד בר הלל אינטרס מובהק של הבנק שביקש למנותו ככונס (אמנם יחד עם אחר). בלשונו: "בנק לאומי לא ויתר על הבטוחות שלו ולכן לא מגיע לחברי פרי פסו". גם בסיכומים לפנינו יש ביטוי לכך. נראה מההחלטה הראשונה שבפסיקת סכום ההוצאות של 3,500 ש"ח + מע"מ הביע בית המשפט את מורת רוחו גם על כך שעו"ד בר הלל ביקש בתוקף ב- 3.1.01 לדון בבקשתו במעמד צד אחד. איני סבורה שעלינו להתערב בהחלטת בית המשפט להשית על הבנק הוצאות אלה. שונים פני הדברים לגבי ההחלטה השנייה: כל הנושא של "השיפורים" הכלול בבקשת המשיבים (בש"א 5198/01) לא היה קבוע לדיון ביום 17.1.01. נראה כי אי ההסכמה של עו"ד בר הלל לא נבעה ממחלוקת על הדין במקרה של שיפורים אלא מהעובדות הנוגעות לשאלה זו. כאמור - כל טענת "השיפורים" נשוא ההחלטה השנייה הועלתה גם בפנינו על-ידי המשיבים 3 בלשון רפה. בנסיבות אלה הייתי מבטלת את החיוב בהוצאות של 10,000 ש"ח שהוטל בהחלטה זו. לסיכום 55. אציע לחבריי לדחות את הערעור על ההחלטה הראשונה מיום 17.1.01 ולהשאיר בעינו את החיוב בהוצאות שנקבעו בהחלטה זו, ולבטל את ההוצאות בסך 10,000 ש"ח שנקבעו בהחלטה השניה. בנק לאומי ישלם למשיבים 3 הוצאות בסך 30,000 ש"ח. בין שאר הצדדים לא יהיה צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט (בדימ.) י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט (בדימ.) השופטת ד' דורנר: לשאלה בדבר זכויות המתקשר והמשקיע בחברה חדלת-פרעון (להלן: הנושים החדשים), המופעלת מכוח צו הקפאה, היבט כלכלי. שכן, ספק רב בעיניי, אם נושה חדש סביר יהיה מוכן לקבל על-עצמו סיכון מעבר לסיכון הטמון בהשקעה בחברה חדלת-פרעון, בתקווה כי תהליך שיקומה יצליח. צופה אני, כפי שבפועל אירע בענייננו, כי הנושים החדשים יתנו השקעתם בחברה חדלת-פרעון, בקבלת עדיפות על-פני חובות שנוצרו לפני שהחברה הפכה לחדלת-פרעון. כאמור, עדיפות זו מותנית על-פי פסק-הדין ברע"א 7125/00 כונס הנכסים של קבוצת אספלט בע"מ נ' רוסטום שלבאנה, פ"ד נו(3) 507, בהסכמה מפורשת של הנושה המובטח (דברי המשנה-לנשיא שלמה לוין, שם, בע' 519), או התנהגות, לרבות פעילות אקטיבית בשיקום המלמדת על הסכמה למתן עדיפות (דברי חברי, השופט יצחק אנגלרד, שם, בע' 527-526). במקרה שלפנינו, כפי שהראתה חברתי, השופטת מרים נאור, הסכים הבנק במפורש למתן עדיפות לנושים החדשים, ולפיכך מצטרפת אני למסקנותיה של חברתי, ולתוצאות פסק-דינה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת נאור. ניתן היום, כ"ג בסיון תשס"ג (23.6.03). ש ו פ ט ת ש ו פ ט (בדימ.) ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01017280_L06.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il