באסם ג'אבר נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1714/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1714/05 ע"פ 1864/05 - ב' בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער בע"פ 1714/05: המערער בע"פ 1864/05: באסם ג'אבר עלי דענא נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 10.1.05, בת.פ.ח. 646/03, שניתן על ידי סגן הנשיא צ' סגל והשופטים י' צבן וח' בן עמי תאריך הישיבה: ט' בטבת התשס"ט (05.01.09) בשם המערער בע"פ 1714/05: בשם המערער בע"פ 1864/05: עו"ד שאהין מחמוד עו"ד לאה צמל בשם המשיבה: מתרגם: עו"ד דותן רוסו מר איאד איברהים פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בכתב-אישום מתוקן, בעובדותיו הודו המערערים, יוחסו להם עבירות שונות. לעלי דענא (להלן: עלי) יוחסו עבירות של סיוע לרצח תוך ביצוע עבירה, סיוע לניסיון רצח וסיוע לאויב במלחמה. לבאסם ג'אבר (להלן: באסם) יוחסו עבירות רצח תוך ביצוע עבירה וניסיון רצח. במישור העובדתי נטען, כי המערערים היו חבריו של איאד מהאלווס (להלן: איאד), והיה ידוע להם שהוא משתייך לארגון טרור (גדודי חללי אל-אקצא). באחד הימים ביקש איאד מהמערערים לסייע לו להכניס מחבל לישראל. בהמשך גויס אחד – עומר שורבג' (להלן: המחבל) על ידי איאד לבצע פיגוע התאבדות, והוא פנה לבאסם שיסייע לו להכניס אותו לישראל. באסם נתן את הסכמתו, ובהמשך הצטרף לאיאד בנסיעתו ליריחו שם קיבל מידיו של חברו בקבוק של מי חמצן וסכין, אותם הטמין בגדר בחצר ביתו. הצעה דומה – לנסוע ליריחו כדי להביא נשק – הופנתה על ידי איאד גם לעלי, אולם זה דחה אותה. בתאריך 14.7.03 הודיע איאד לבאסם כי המחבל עומד להגיע לירושלים, ומשבאסם פגש בו, הובילו, על פי הנחיותיו של איאד, לספר שם גילח את זקנו. בשעה 21:00 לערך פנה איאד לעלי ששהה בביתו, וביקשו למסור לבאסם שקית שהכילה מכנסי ג'ינס וחולצת טריקו, ומשעלי עשה זאת, החליף המחבל את בגדיו באלה ששלח לו איאד, ובהמשך מסר באסם לעלי את הגלביה אותה לבש המחבל עד אז. בסמוך לאחר מכן ביקש איאד מעלי לנסוע עמו, עם באסם והמחבל לתל-אביב, וכך היה. עלי נסע עם איאד ברכב בו נהג האחרון, בעוד שברכב אחר בו נהג באסם נסע המחבל. על פי הנטען בכתב-האישום, במהלך הנסיעה התריע עלי, על פי בקשת איאד, בפני באסם על מחסומים של כוחות הביטחון. בהגיעם ליפו הנחה איאד את באסם למסור למחבל את השקית שהכילה בקבוק חומצה וסכין, וכן לומר לו להמתין בטיילת לקבלת הנחיות. סמוך לאחר מכן גילה איאד לעלי כי המחבל עומד לבצע פיגוע מטעם ארגון הטרור, והורה לעלי לגשת למחבל ולהנחותו במתווה הפיגוע – התזת החומצה בפניו של מאבטח הניצב בפתחו של בית קפה, ודקירתו-שלו ושל אחרים בסכין. עלי מילא את שליחותו זו, וביקש מהמחבל להמתין 10 דקות כדי לאפשר לו להסתלק מהזירה. בתום כל אלה, ולאחר שהרכבים המלווים עזבו את המקום, ניגש המחבל לעבר המאבטח, התיז בפניו את החומצה ודקר אותו עם הסכין. בעקבות כך החלו אנשים שהסבו בבית הקפה לרדוף אחר המחבל הנמלט, וכאשר זה הבחין בזוג שישב על ספסל, הוא דקר את הגבר (עמיר שמחון ז"ל) בגבו וגרם למותו. 2. כאמור, הודו המערערים בעובדות שיוחסו להם, אולם בין הצדדים גובשו הסכמות נוספות על אלו הכלולות בכתב האישום (ראו עמ' 326 לפרוטוקול הדיון): א. המערערים יטענו כי לא צפו בפועל את האפשרות שהמחבל ירצח את עמיר שמחון, והמשיבה לא תביא ראיות לסתור טענה זו. ב. העובדות שהצטברו אצל עלי קודם לאמירתו של איאד כי עומד להתבצע פיגוע, הביאו אותו למצב של עצימת עיניים ביחס לאירועים (במובן זה שהוא חשד שהוא חלק מביצוע עבירה מטעם הארגון). ג. הצדדים נותרו חלוקים במספר עניינים – האם נכונה טענתו של עלי לפיה סבר שהנסיעה לתל-אביב נועדה לבילוי; אם אכן סבר עלי שההתרעות מפני מחסומי משטרה נבעו מהחשש שבאסם נהג ללא רישיון; ולבסוף, אם נכונה טענת עלי לפיה עובר לפיגוע ניסה עלי להניא את המחבל מלבצעו. ד. על המשיבה היה מקובל שחלקו של באסם בפרשה גדול מזה של עלי. ה. המניע של המחבל לביצוע הפיגוע היה רצונו ל"התנקות" מקשריו עם השב"כ. לאחר שבית המשפט הרשיע את המערערים והצדדים טענו לעונש, הוא דן את עלי ל-20 שנות מאסר, ואת באסם ל-25 שנות מאסר. 3. בערעורים שבפנינו משיגים המערערים כנגד העונש שהושת עליהם. בעניינו של עלי נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה בהבנת חלקו בפרשה, הואיל והוא עצמו סבר כי הוא נוסע לבילוי, ורק בהגיעם ליפו גילה לו איאד כי המטרה הנה שונה. מעלי לא נעלמה אותה הסכמה שהיתה מקובלת על הצדדים לפיה הוא נהג בעצימת עיניים, אולם הוא סבור כי אין ללמוד מכך כי ידע מראש על המעשה המתוכנן, הואיל וגם כאשר התריע בפני באסם על מחסומים, הוא עשה זאת לבקשתו של איאד ומתוך אמונה כי באסם נוהג ללא רישיון. את הגרסה הזו דחו השופטים המלומדים של בית המשפט המחוזי, שבעמ' 7 של גזר הדין קבעו בזו הלשון: "סקירת התנהלותו של נאשם 1 ביום הפיגוע מלמדת, כי ככל שגלגלי ההוצאה לפועל של הפיגוע צברו תאוצה, כך גם הלך וצבר תאוצה תפקידו של [עלי] משקל משמעותי יותר ויותר... בראשית הדרך, הצטרף [עלי] לנסיעה לתל-אביב בצוותא עם אדם המוכר לו כפעיל טרור העוסק באופן אקטיבי בניסיונות החדרת מחבל מתאבד לתחומי ישראל, נסיעה אליה נלווה אדם נוסף אותו הכיר זמן קצר קודם לכן ולו הוא סייע לשנות את מראהו החיצוני למראה בעל חזות מערבית מטעה. בהמשך, התריע [עלי] בעת הנסיעה בפני הנוסעים ברכב השני אודות מחסומי דרכים והציע להם מסלולים אלטרנטיביים. לבסוף, לכשהגיע [עלי] לאזור בית הקפה, נמסרו לו על ידי איאד פרטי הפיגוע העומד להתבצע והוגדר לו תפקידו בשלב הסופי של ההוצאה לפועל, אותו הוא ביצע בדייקנות ללא כחל וסרק. בהקשר זה ראוי להדגיש, כי אף אם היינו מקבלים את טענתו של [עלי] – ואיננו מקבלים אותה – לפיה עד לשלב האמור הוא לא צפה, כי המפגע עומד לבצע פיגוע, הרי שידיעתו ב"כוח" הופכת לידיעה ב"פועל" והוא פוקח את עיניו ונעור מ"עצימת העיניים" שבה היה שרוי עד לשלב של האירוע ביחס לביצוע הקרוב של הפיגוע. לעניין זה יצוין, כי רואים אדם שחשד בדבר טיב התנהגותו או בדבר סבירות קיום הנסיבות כפי שהיה מודע לכך, אך נמנע מלבררם (סעיף 20(ג)(1) לחוק [העונשין]). כיוון שכך, איננו מקבלים את טענת באת-כוח [עלי], לפיה רק ברגע האחרון נודע לו על הפיגוע, מקום בו, מבחינת הדין, אחריותו בפלילים נוצרה בשלב מוקדם הרבה יותר של האירוע נשוא כתב האישום. אין פוטרים נאשם מאחריות בפלילים ומעונש בגין עבירה שביצע בעת שהיה שרוי במחשבה פלילית מסוג "עצימת עיניים", מקל וחומר שעה שחלקים משמעותיים מן הרכיב העובדתי של העבירות בהן הורשע [עלי] בוצעו שעה שהיתה לו כלפיהם מודעות מלאה". לא מצאנו מקום לשנות מממצאיו של בית המשפט המחוזי, אדרבא, נראה לנו כי יש להם אחיזה של ממש בעובדותיו של כתב האישום בהן הודה עלי. למערער זה היה ברור כי חברו איאד הינו חבר בארגון טרור, ואף כוונותיו היו ידועות לו, שהרי הוא פנה אליו, כמו אל באסם, לסייע לו להחדיר מחבל לישראל (סעיף 3 לחלק הכללי של כתב האישום). עלי גם ידע שאיאד פועל כדי להצטייד בנשק (סעיף א(2) לעובדות), והוא היה שותף למאמץ לשוות למחבל מראה אחר. עובדה אחרונה זו נלמדת מתוך האמור בסעיף א(7) לעובדות, היינו, עלי לא רק מסר וקיבל חבילות של בגדים, אלא ראה את החלפת הבגדים בפועל, הואיל וההחלפה נעשתה במכוניתו של באסם בה ישב גם המחבל, ואנו מתקשים להניח שכל אלה נעלמו מעיניו של עלי. ואף זאת יש לזכור, כי מדובר באירועים שהתרחשו ברצף, החל מהשעה 21:00, כאשר בשלב כלשהו ביקש איאד מעלי, כי "יסע עם עומר [המחבל], נאשם 2 [באסם] ועמו לתל-אביב" (ראו סעיף א(8) לעובדות). הנה כי כן, לא זו בלבד שעלי ידע על קיומו של המחבל שהחליף את הגלביה בלבוש מודרני, אלא שהוא נמנה על החבורה שהחלה עושה את דרכה לתל-אביב, תוך שעלי נוטל על עצמו את התפקיד להתריע בפני באסם, על פי הנחייתו של איאד, מפני מחסומים של כוחות הביטחון. בנסיבות אלו המעט שנדרש היה עלי לעשות מול נורות האזהרה שנדלקו לנגד עיניו, היה לברר את פשרו של אותו "בילוי" אליו נסע, מיהו אותו "עומר" שהצטרף אליהם, ומדוע הוא נדרש להתריע בפני באסם מפני מחסומים, שהרי כדי למנוע את הסכנה די היה בכך שבאסם לא ינהג ברכבו, ויסע יחד המחבל ברכבו של איאד. לא כך נהג המערער, שגם לא סרב להעביר למחבל את מתווה הפיגוע אותו הכתיב איאד, ובקשתו הצטמצמה רק לכך שהמחבל ידחה את הפיגוע בעשר דקות כדי לאפשר לו ולשותפיו להסתלק מהמקום. לדידנו אין כלל ספק כי ממצאיו של בית המשפט המחוזי תאמו במדויק את חלקו של עלי בפרשה, ומכאן מסקנתנו הנוספת כי חלקו של מערער זה רחוק מלהיות מוגדר כמזערי. 4. בפיה של באת-כוח עלי, עו"ד ל' צמל, היתה טענה נוספת, לאמור, מכוח העובדות הנוספות אשר הוסכמו בין הצדדים, לא ידע שולחה כי המחבל ירצח את אמיר שמחון ז"ל. לפיכך, משבוצעה עבירת הרצח תוך כדי ביצועה של עבירה אחרת, אחריותו של עלי בפלילים קמה מכוח השילוב שבין סעיף 300(א)(3) וסעיף 34א לחוק העונשין. והרי סעיף אחרון זה (34א(א)(2)) גם קובע כי המסייע ישא באחריות לעבירה זו כעבירה של רשלנות, אם קיימת עבירה כזאת באותו יסוד עובדתי. עבירה כזאת קיימת בסעיף 304 לחוק (גרימת מוות ברשלנות), ועל כן סבורה עו"ד צמל כי עונש המאסר המרבי שניתן היה להשית על שולחה בגין חלק זה של האישום, הוא שלוש שנות מאסר. אין בידנו לקבל טיעון זה. מכוח הסכם הטיעון אותו גיבשו הצדדים, הרשעתו של עלי בקשר עם הרצח של עמיר שמחון ז"ל, היתה בעבירה של סיוע לרצח תוך ביצוע עבירה, לפי סעיף 300(א)(3) בשילוב עם סעיף 31 לחוק העונשין. ובמלים אחרות, הרשעתו של עלי לא התבססה על רצח שבוצע תוך כדי ביצועה של עבירה "שונה" או "נוספת" בהן עוסק סעיף 34א לחוק, אלא בעבירה מאותו סוג ממש עליה ידע עלי מראש כעומדת להתבצע. מסקנה זו התחייבה מהעובדות המוסכמות שהוצגו בפני בית המשפט, היינו, שבמסירת מתווה הפעולה למחבל בשליחותו של איאד, ידע עלי כי המחבל הונחה להתיז מי חומצה לעבר פניו של המאבטח, ולאחר מכן לדקור אותו למוות "ולדקור אחרים למוות וזאת בעשר דקות הקרובות" (סעיף 12 לכתב האישום). הנה כי כן, גם אם עלי לא ידע כי המחבל אמור להמית את עמיר שמחון ז"ל, הוא ידע גם ידע שהמחבל אמור לדקור למוות "אחרים", ולפיכך הרשעתו כמסייע לפי סעיף 31 לחוק העונשין, היא המבנה המשפטי התואם תרחיש זה. לשלמות התמונה נוסיף, כי סעיף 32 לחוק העונשין קוצב את עונשו של מסייע, היינו, שבמקרה שהעונש הקבוע לצידה של העבירה הוא מאסר עולם חובה, וכך הוא בענייננו, עונשו של המסייע יהיה 20 שנות מאסר. 5. באשר לערעורו של באסם, זה טען כי ראוי להקל בעונשו מטעמים אלה: הוא עזב את הזירה זמן ניכר לפני ביצוע הפיגוע, חלקו בעבירות מזערי; הוא לא היה מודע למתווה המתוכנן; לא ניתן משקל ראוי לנסיבותיו האישיות, להודאתו, החרטה שהביע ועברו הנקי. לא מצאנו בכל אלה עילה להתערב בעונש. הן באסם והן עלי נתנו את ידם לביצוע עבירות שחומרתן ותוצאותיהן היו מרחיקות לכת. השניים ידעו כי עומד להתבצע פיגוע כנגד אנשים תמימים, שכל חטאם נבע מהיותם ישראלים. לצורך זה הקדימו באסם ואיאד להצטייד בחומצה ובסכין, ואת אלה מסרו לידיו של מחבל אותו הסיע באסם ברכבו. אכן, המערערים הסתלקו מהזירה לפני ביצוע הפיגוע, אולם לא יהיה זה מופרז להניח כי נהגו כך לא מחמת חרטה שתקפה אותם, אלא מתוך רצון להקדים ולהימלט כדי שלא תיחשף זהותם ותרומתם לפיגוע. מעשים מסוג זה מלמדים על מבצעיהם כי הם מונעים על ידי השקפת עולם מעוותת, הרואה בלאום של הקורבן סיבה מספקת להמיתו. בנאשמים דוגמת אלה הניצבים בפנינו יש לנהוג ביד קשה, הן כדי למנוע את מסוכנתם, והן כדי לשגר מסר מרתיע לרבים. מנקודת השקפה זו, וחרף המאסר הממושך שהושת על המערערים, לא ראינו מקום לשנות ממנו, ועל כן החלטנו לדחות את שני הערעורים. ניתן, היום ט"ו בטבת התשס"ט (11.1.2009). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05017140_O04.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il