אלי אריש נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1707/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1707/08 ע"פ 1740/08 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין המערער בע"פ 1707/08: המערער בע"פ 1740/08: אלי אריש נעים אליהו נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין שניתנו בבית המשפט המחוזי בירושלים בתיק פ. 2077/06 ביום 4.12.07 על-ידי השופטת ח' בן עמי תאריך הישיבה: י"ז באלול תשס"ח (17.9.08) בשם המערער 1: בשם המערער 2: עו"ד יונתן עופרי מרדכי עו"ד דוד יפתח, עו"ד דוד דרעי, עו"ד ירון גיגי בשם המשיבה: עו"ד ירון מינטקביץ, עו"ד שלומית בן יצחק פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת בן-עמי) בת"פ 2077/06 (הכרעת הדין מיום 4.12.07 וגזר הדין מיום 9.1.08), בו הורשעו המערערים, יחד עם שבעה נאשמים נוספים, בעבירות שונות בקשר לעסקה בנשק. הערעורים מכוונים נגד ההרשעה והעונש כאחד. רקע ב. סמוך לשעת חצות ביום 27.4.06, נעצר במחסום משטרתי בכניסה לירושלים רכב, בו נמצאו תת-מקלע מסוג "עוזי", מחסנית מלאה כדורים ושלושה מתאמים למשתיק קול. שי אבו, שישב לצד הנהג ברכב, היה לעד מדינה. כתב אישום (מתוקן) הוגש נגד ערן בן מיכאל, שנהג ברכב, ונגד שמונה נוספים, ביניהם המערערים. ג. תמצית כתב האישום היא כי קבוצה "ירושלמית", שעל חבריה נמנו המערערים (וכן בן מיכאל, אבו והנאשמים יהודה אריש וערן אלמוג), קשרה קשר לרכוש שלא כדין נשק, תחמושת ומתאמים לנשק מקבוצה "נתנייתית" (שבין חבריה הנאשמים אסי אבוטבול, יהודה אלחנטי, טיירי תבל, אלון בכר ולביא גואטה). כנטען, לאחר תקופה בה התנהלו מגעים בין הקבוצות, השיגו הנתנייתים את הנשק, התחמושת והמתאמים, והללו נשלחו לירושלמים באמצעות אבו ובן מיכאל, אשר נעצרו, כאמור; המעצר בידי המשטרה חסך מן הציבור סיטואציה קשה בהרבה, ומן המערערים אולי ענישה בהתאם. המערערים הואשמו ברכישת נשק שלא כדין ובהובלת נשק שלא כדין (עבירות לפי סעיף 144(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977), ובקשירת קשר לפשע (עבירה לפי סעיף 499 לחוק). ההליך קמא ד. במוקד ראיות התביעה עמדו עדותו של אבו, הנשק ואביזריו, שנמצאו כאמור ברכב, איכוני טלפונים ניידים של הנאשמים, וכן – ובעיקר – הקלטות של שיחות שנעשו בטלפונים. ה. בית המשפט קמא – בהכרעת הדין המשתרעת על פני למעלה ממאתיים ושלושים עמודים, והעוסקת כמובן בכל הנאשמים – הרשיע את כלל הנאשמים בעבירות שונות, בציינו שההרשעה מתבססת על ראיות נסיבתיות. בין היתר נקבע, כי שיחות הטלפון המוקלטות תואמות לגירסת התביעה – קרי, עולה מהן כי הנאשמים קיימו דין ודברים באשר לעיסקה בנשק, כי זו בוצעה ביום בו נעצרו אבו ובן מיכאל, וכי לאחר המעצר חדלו הנאשמים לדבר על אודותיה, ועל כן ברי כי היא היתה תכלית הפעילויות. למסקנה זו הגיע בית המשפט הגם שאין בשיחות המוקלטות (הנוקטות, כך דומה, לשון זהירה) אמירות מפורשות לגבי עיסקה בנשק. ו. המערער בע"פ 1707/08, אליהו (אלי) (להלן אריש) זוכה מן העבירות בהן הואשם בכתב האישום (קשר לפשע, רכישת נשק והובלת נשק), והורשע בסיוע לרכישת נשק. נקבע, כי אריש לא היה מעורב בקשירת הקשר או במגעים בין הצדדים, אך כי נשלח לפחות פעם אחת להביא את הנשק, או חלקים ממנו, מנתניה (ללא הצלחה). מסקנה זו התבססה בעיקר על שיחות מוקלטות. גירסתו של אריש, לפיה השיחות הנוגעות לו עניינן עסקים כשרים, ובפרט נסיונותיו לגבות כספים מחברה בה עבד בעבר, נדחתה. זאת, בעיקר בנימוק שמדובר היה ב"גירסה כבושה", אשר נמסרה לראשונה בעדותו של אריש בבית המשפט; כי גירסה זו לא היתה עקבית, וסתרה בחלקה את הודעותיו של אריש במשטרה ואת עדויותיהם של נאשמים אחרים בפרשה; וכי עולות ממנה תמיהות שונות שאריש התקשה לתרצן. ז. המערער בע"פ 1740/08 (להלן נעים) הורשע בקשירת קשר לביצוע פשע וברכישת נשק. נעים זוכה מעבירת הובלת הנשק, מן הנימוק שלא הוכח קשר בינו לבין בן מיכאל העולה כדי "ביצוע באמצעות אחר", כלשון סעיף 29 לחוק העונשין. אך נקבע, כי נעים היה מהמעורבים העיקריים בקשירת הקשר ובמגעים להגשמתו, כי הנשק אמור היה להגיע לידיו, וכי הוא ששלח את בן מיכאל לאסוף את הנשק. נדחתה גירסתו של נעים, לפיה השיחות בהן היה מעורב נוגעות לעסקים אחרים – פרשת מרמה, שבמוקדה שיקים בסכומים גבוהים, ועסקה במכונת רולטה "משודרגת". זאת, אף כאן הואיל ומדובר בגירסה כבושה; וכן נוכח העדר פירוט ותימוכין לגירסה; נוכח קשייו של נעים להנהיר שיחות מוקלטות אשר עסקו, לטענתו, בשתי הפרשיות האמורות בערבוביה; ונוכח סתירות בין עדותו של נעים, בעיקר באשר ליום בו נעצרו אבו ובן מיכאל, לבין עדויותיהם של אחרים. ח. בגזר דינו התיחס בית המשפט למגמת ההחמרה בענישה בעבירות נשק. כן נשקלו עברם הפלילי של הנאשמים, הימנעותם מהודאה ומהבעת חרטה, והעובדה שהנשק נועד, לכאורה, למטרת תקיפה. בעניינו של אריש הובא בחשבון כי לא נטל חלק מרכזי ביותר באירועים, ומנגד כי הפרשיה אירעה בעת שעונש מאסר שהוטל עליו עוכב לשם ערעור. אשר לנעים, התיחס בית המשפט לחלקו המרכזי בפרשה, והדגיש את עברו הרצוף עבירות, והתעקשותו על חפותו, ומנגד לנסיבות חייו הקשות. ט. על אריש נגזרו 14 חודשי מאסר בפועל, לריצוי החל מסיומה של תקופת מאסר שנגזרה עליו בת"פ (מחוזי י-ם) 2081/06 ובת"פ (שלום י-ם) 2479/03, וכן 14 חודשי מאסר על תנאי. על נעים נגזרו 40 חודשי מאסר בפועל – לריצוי החל מיום מעצרו, אך בתוספת חלק מתקופת המעצר, בה ריצה גם עונש מאסר שנגזר עליו בת"פ (שלום י-ם) 1847/06. כן הופעל עונש מאסר על תנאי בן 24 חודשים, שהושת בת"פ (מחוזי ת"א) 40263/01, מחציתו במצטבר ומחציתו בחופף. עוד הוטל עונש מאסר על תנאי בן 24 חודשים. הטענות בערעורים י. מטעם אריש נטען, כי הראיות הנסיבתיות בתיק מותירות ספק סביר באשר לחפותו; ובפרט, כי ביסוד ההרשעה עומדות שתי שיחות מוקלטות בלבד, ואלה אינן מצביעות חד-משמעית על מעורבותו באירועים. עוד נטען, כי גירסתו של אריש לא נכבשה, נתמכה בעדויות אחרות, ואינה נגועה בסתירות ובתמיהות. כן נטען, כי לא ניתנה לאריש הזדמנות להתגונן כראוי, טרם הורשע בעבירה שונה מזו בה הואשם בכתב האישום. י"א. לעניין העונש נטען, כי האירועים שבקשר אליהם הורשע אריש עניינם הובלה של "חלק, אבזר או תחמושת", כלשונו של סעיף 144(א) סיפא לחוק העונשין, ולפיכך כי העונש המרבי בגין העבירה הרלבנטית הוא מאסר שלוש שנים, ולמסייע – שנה וחצי (כהוראת סעיפים 31­32 לחוק); זאת, שעה שבית המשפט קמא סבר שניתן לגזור את דינו כמסייע לפי סעיף 144(א) רישא, שעניינו נשק שלם. עוד נטען, כי היה על בית המשפט להטיל את העונש בחופף לתקופת מאסר אחרת אותה מרצה אריש, וכן לקזז מן העונש תקופה בה היה עצור (אף שהיה באותה עת עצמה אסיר בגין תיק אחר). י"ב. גם מטעם נעים נטען, כי ההרשעה מבוססת על שיחות מוקלטות בלבד, וכי את השיחות ניתן לפרש באופן שאינו מעיד על אשמה (בתיק הנוכחי). נטען, כי כשם שזוכה נעים מעבירת הובלת הנשק, הואיל ולא הוכח קשר מספק בינו לבין בן מיכאל, כך ראוי לזכותו מעבירת הרכישה. עוד נטען, כי מחומר הראיות ניתן להסיק, כי הנשק לא אמור היה להגיע לידי נעים, וכי נעים לא שילם בעבורו. כן נטען, כי לא ניתנה לנעים הזדמנות לשטוח את גירסתו במלואה, שכן התביעה נמנעה מהתחייבות כי לא תעשה שימוש באמרות מפלילות (למהות הטענה ושכנגדה נידרש להלן). י"ג. אשר לעונש נטען, כי העונש שהוטל על נעים חורג מן המקובל, ואינו פרופורציונלי לעונשים שהוטלו על נאשמים אחרים בפרשה. נטען עוד לרקע אישי קשה ולצורך בשיקום. כן נטען, כי יש לנכות מעונשו של נעים תקופה בה היה עצור בתיק זה (ואסיר בגין תיק אחר). י"ד. בדיון בפנינו חזרו באי כוח המערערים על עיקרי הטענות הנזכרות. טענה אשר הודגשה על ידי אריש היא, כי המשטרה ביצעה בתקופה הרלבנטית עיקובים מתמידים אחריו, ואף על פי כן לא הוגשו דו"חות עיקוב המעידים על נסיעתו לנתניה, כפי שטוענת המדינה. מטעם נעים הודגשה הטענה, כי זכותו למשפט הוגן נפגעה עקב הימנעותה של המדינה מהבטחת חסינות. ט"ו. המדינה, מצידה, סומכת ידיה על מכלול מסקנותיו של בית המשפט קמא, ומבקשת כי נותיר את הכרעת הדין וגזר הדין על מכונם. בדיון טען בא כוח המדינה, כי העיקובים אחר אריש לא היו רצופים, וכי מכל מקום הודה אריש כי ביצע נסיעות לנתניה בעת הרלבנטית. כן נטען, כי המדינה התחייבה בסופו של יום – לאחר שינוי בעמדתה – שלא לעשות שימוש באמרותיו של נעים כנגדו, בהליכים אחרים, וכי בכך נהגה עמו לפנים משורת הדין, וודאי שאין היא חייבת להבטיח חסינות מפני שימוש כלפי אחרים. עוד נטען, כי את חומר הראיות יש לבחון כמכלול, ואין לבחון כל ראיה כשהיא לעצמה, כדרך שביקשו המערערים. דיון והכרעה ט"ז. נקדים ונאמר, כי לא ראינו להיעתר לעיקרי הערעורים; זאת, מלבד בנקודה אחת הנוגעת לגזר דינו של נעים. ככלל, מקובלת עלינו הנמקתו היסודית והמפורטת של בית המשפט קמא, והדברים יובאו להלן בתמצית בלבד. הכרעת הדין – הכרעות עובדתיות י"ז. נקודת מוצא מוסכמת היא, כי הראיות כנגד המערערים הן נסיבתיות. על טיבה של ראיה נסיבתית נאמר: "הראיה הנסיבתית... מוכיחה קיומה של נסיבה שממנה, על דרך היסק הגיוני, ניתן להסיק את דבר קיומה של העובדה הטעונה הוכחה... עליונותה של הראיה הישירה על פני הראיה הנסיבתית משתקפת בכך שנלווה לה אך יסוד אחד של קושי – החשש מפני שקריות הראיה. קושי זה נלווה גם לראיה הנסיבתית, אולם לכך מצטרף קושי נוסף – הטעות האפשרית שבהיסק ההגיוני מהראיה הנסיבתית לעובדה שמבקשים להוכיחה" (ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 577, 586, השופטת פרוקצ'יה; ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד מו(5) 221, 227; יעקב קדמי על הראיות חלק שני 688 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2003)). במקרה דנא, אף בהנחה המסתברת שכל ראיות התביעה אמיתיות הן כשלעצמן – ובפרט, בהנחה שההקלטות שהוצגו משקפות נאמנה את ששוחחו המערערים – לא די בכך לשם הרשעה; על המדינה לשכנע כי מן הנסיבות, עליהן מעידות הראיות, ניתן להסיק את האירועים הפליליים אשר נטען להתרחשותם. י"ח. בהסקת מסקנות כאמור נדרשת זהירות מיוחדת (ע"פ 9724/02 אבו-חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 71, 93­94; ע"פ 10577/02 שמש נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 706, 713). קיצוני בזהירותו בתחום זה היה כידוע המשפט העברי הקדום: "היו מכניסין [עדים בדיני נפשות] ומאיימין עליהן: שמא תאמרו מאומד ומשמועה, עד מפי עד, ומפי אדם נאמן... אומר להן: שמא כך ראיתם, שרץ אחר חבירו לחורבה, ורצתם אחריו, ומצאתם סייף בידו ודמו מטפטף, והרוג מפרפר – אם כך ראיתם, לא ראיתם כלום" (משנה סנהדרין ד, ה; תלמוד בבלי סנהדרין לב, א; ע"פ 90/81 גולדשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 610, 612). ובמקום אחר נאמר: "אמר ר' שמעון בן שטח: אראה בנחמה אם לא ראיתי אחד שרץ אחרי חברו לחורבה, ורצתי אחיו וראיתי סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר. ואמרתי לו, רשע, מי הרגו לזה, או אני או אתה, אבל מה אעשה שאין דבר זה מסור בידי" (תלמוד בבלי סנהדרין לז, ב). ואמר הרמב"ם (ספר המצוות, לא תעשה ר"צ) שלא "לחתוך הגדרים באומד הדעת החזק ואפילו היה קרוב לאמת". כידוע, אין מדינת ישראל דנה דין מוות ככלל, ולכאורה לא בדיני נפשות עסקינן במובנם הבסיסי, וכן ראו הרב אשר וייס, במנחת אשר שמות סימן מ"ד, עמ' ש"ח-שי"ב, הסבור כי במצב זה "די באומדנא חזקה" (הובא בע"פ 7637/05 שלמה יוסף נ' מדינת ישראל, פסקה ז(13)(3) (לא פורסם, 5.7.07); ראו גם פרופ' אהרן קירשנבאום הרשעה עצמית במשפט העברי 176-175 (תשס"ה), המתאר אפשרות של שימוש באומדן – ראיה נסיבתית – וכלשונו "אומדנות מוכחים ממדרגה ראשונה" – כדי לחייב גם בדיני נפשות; כן ראו בדומה ח"ש חפץ "מקומן של ראיות נסיבתיות במשפט העברי" משפטים א 67 (תשכ"ח); ש' אלבק הראיות בדיני התלמוד 57-55 (תשמ"ז); הרב א"ד כ"ץ "האומדן בדיני הראיות" משפטי ארץ ב' טענות וראיות, 107; ראו גם ע"פ 7220/05 נימר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.5.07), בפסקה ה' לחוות דעתי). י"ט. מכל מקום שיטת משפטנו "גמישה" יותר בהיבט זה, ומאפשרת הרשעה על פי ראיות נסיבתיות (וכאמור אף המשפט העברי הלך במשך השנים כברת דרך בכיוון זה – ראו גם סקירתו של המשנה לנשיא אלון בע"פ 543/79 נגר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 113, 166­170). אך זאת בתנאי, שהראיות מאפשרות הסקת "מסקנה חד-משמעית, שהיא ההגיונית היחידה, לפיה לא נותר ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם" (עניין נגר, בעמ' 140, השופט – כתארו אז – שמגר; עניין גולדשטיין, בעמ' 612; עניין בן שלוש, בעמ' 588; ע"פ 3792/01 פדידה נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (לא פורסם, 25.3.02); קדמי, על הראיות, חלק שני, בעמ' 692­697). כ. המהלך באמצעותו ניתן להסיק מסקנות מראיות נסיבתיות הוא תלת-שלבי: "בשלב ראשון נבחנת כל ראיה נסיבתית בפני עצמה כדי לקבוע אם ניתן להשתית עליה מימצא עובדתי; בשלב שני נבחנת מסכת הראיות כולה לצורך קביעה אם היא מערבת לכאורה את הנאשם בביצוע העבירה... בשלב שלישי מועבר הנטל אל הנאשם לספק הסבר העשוי לשלול את ההנחה המפלילה העומדת נגדו..." (עניין בן שלוש, בעמ' 587, השופטת פרוקצ'יה, ההדגשה הוספה – א"ר; עניין שמש, בעמ' 714­715; ע"פ 524/77 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 682, 685; ע"פ 9372/03 פון וייזל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 745, 754). כ"א. אין מחלוקת בשלב הנוכחי באשר לאמיתותן של עיקרי הראיות, לעניין השלב הראשון האמור. קרי, על השיחות המוקלטות ניתן להשתית ממצאים בדבר השיחות שניהלו המערערים וחבריהם; בדומה לכך, ניתן ללמוד נסיבות שונות מן החפצים שנתפסו, מאיכוני הטלפון, וכיוצא בזה. כ"ב. חילוקי הדעות נסבים כעת על הסקת המסקנות, ומכאן לשלב השני: המדינה גוללה מערכת עובדתית, העולה לטעמה ממסכת הראיות המפותלת. בית המשפט קמא חקר וניתח את החומר, "צלל למעמקי הראיות, בחן ובדק את הדברים ביסודיות, עשה ככל האפשר לבור את האמת המזדקרת ממכלול הדברים, ולתת ביטוי לחקירתו-דרישתו מעל דפי פסק הדין" (ע"פ 281/82 אבו חצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(3) 673, 684, השופט ד' לוין). בסופה של חקירה, תאר בית המשפט בהרחבה את פרשת העסקה כפי שנגלתה לעיניו, וטוה רשת מורכבת של ראיות נסיבתיות המערבות את הנאשמים כולם. כאמור, המסקנות שהסיק מקובלות אף עלינו; נביא להלן פרטי ראיות, המהוים לכאורה לוז הזיקה בין המערערים דנא לפרשה כולה, והקושרים כמעט-ישירות בין הנשק שנתפס לבין שני המערערים, גם בלא הישענות על מכלול של שיחות חשודות אך רב-משמעיות. כ"ג. תחילה באשר לנעים, המצטייר בבירור בעיון בראיות כאיש מרכזי במהלכים: משיחות בתקופה הסמוכה לפני יום 27.4.06, היום בו נעצרו אבו ובן מיכאל, עולה, כי אמורה היתה לצאת לפועל עיסקה בין ירושלמים, וביניהם נעים, לבין נתנייתים, וביניהם אלון בכר. הדברים בולטים בשיחות ב- 19.4 – 20.4, ואחר כך ב- 24.4 – 25.4; השיא הוא בימים 26.4 ו-27.4, ערב יום המעצר ויום המעצר, ובהם ממלאים שני המערערים תפקיד, מי ברב (נעים) ומי במעט יחסית (אריש). ביום 27.4, בשעה 16:15, הודיע בכר לנעים ש"הכל מוכן", ונעים הבטיח ש"ישלח ילד". כעבור כשעה הזמין נעים את בן מיכאל לסעודה בביתו. בשעה 20:35 נכח בן מיכאל בסעודה. בשעה 20:49 קיבל בן מיכאל הודעת טקסט ובה מספר הטלפון של בכר, ובשעה 20:59 ביקש מאבו שיתלווה אליו ל"טיול". באותו "טיול", כעולה מהודעותיו של אבו, קיבלו הוא ובן מיכאל את הנשק והאביזרים מידיו של בכר, בפגישה בחבצלת השרון, וכחלוף זמן מה נעצרו בכניסה לירושלים. מאוחר יותר באותו לילה ערך נעים שיחות טלפון, בהן ניסה לברר מה עלה בגורלם של אבו ובן מיכאל. העובדה שבסופו של רצף עובדתי קצר זה מצוי הנשק שנתפס במכוניתם של השניים, מעידה כי בכך עסק מתחילתו; הפירוט מצוי בהכרעת הדין קמא, ולכך מצטרף בעליל – כפי שנראה להלן – היעדר גירסה המשדרת ולוא קמצוץ אמינות מצד נעים. כ"ד. אשר לאריש: ראשית, מרצף שיחות מיום 26.4.06 עולה שאריש נסע לנתניה, בנסיון לאסוף דבר מה מהמעורבים בעסקה שיצאה לפועל למחרת: בשעה 14:39 שוחחו יהודה אריש (הירושלמי, אחיו של המערער דנא) וטיירי תבל, על אודות דבר מה שבכר אמור היה לדאוג לו, ובין השאר ציין יהודה אריש ש"מחכה פה בנ"א (בן אדם)"; כעבור דקה שוחחו תבל ובכר על מסירת דבר מה שאמור היה להיות מוכן; וכעבור שלוש דקות התלונן אריש בפני נעים על כך שהגיע לנתניה לאסוף דבר מה מתבל ו/או בכר, ללא הצלחה. שנית, משיחות בימים 26.4­27.4 בין אריש לערן אלמוג, בין אלמוג לנעים ובין אריש לנעים עלה, כי בנוסף לנסיונותיו של אריש לאסוף משלוח מנתניה בעצמו, עסק גם בתיאום נסיונות איסוף על ידי אחרים, לרבות ביום 27.4. כ"ה. כללו של דבר, ממסכת מסועפת של ראיות נסיבתיות "נקודתיות" (שרק חלקן הקטן הוזכר כאן, כאמור) אכן מצטייר כי בוצעה עסקת נשק, בהתאם לנטען בכתב האישום; כי נעים היה דמות מרכזית בייזומה ובביצועה; וכי אריש נטל חלק משני יותר בסיוע להוצאת העסקה לפועל. אכן, לוא הבטנו אל כל שיחה כשלעצמה היו רבות מהן נראות לכאורה תמימות; אך יש לראות את מכלולן. כ"ו. מכאן לשלב השלישי בתהליך הסקת המסקנות על בסיס ראיות נסיבתיות, קרי העברת הנטל אל הנאשמים (כאן המערערים) להציג הסבר חלופי לראיות (באי כוח המערערים הלינו על כי בית המשפט קמא העביר את הנטל כאמור, ואולם, כך היא ההלכה הפסוקה, כפי שהובאה מעלה, וכך גם מורנו השכל הישר, אל יישכח). בית המשפט קמא חקר לעומקן את הגירסאות החלופיות שהציעו המערערים, ומצא שאין בהן כדי להקים ספק סביר באשמתם. טעמיו, המנויים בתמצית מעלה, משכנעים אף בעינינו, ונזכיר אך מקצתם. כ"ז. ראשית, שני המערערים נמנעו ממסירת גירסה של ממש באשר לחלקם באירועים, ובאשר לפשרן של השיחות המוקלטות, עד לשלב עדותם בפרשת ההגנה (זאת חרף טענותיו לאידך של בא כוחו של אריש, שאינן עולות בקנה אחד עם תיעודי החקירות: הודעות מיום 21.5.06 (ת/31), 22.5.06 (ת/32, ת/45), ו-23.5.06 (ת/43, ת/44)). על פי רוב, נמוך משקלן של עדויות כבושות: "הכלל הוא: עדות כבושה, ערכה ומשקלה מועטים ביותר, משום ש'הכובש עדותו' חשוד, מטבע הדברים, על אמיתותה" (קדמי, על הראיות, חלק ראשון, בעמ' 441; ע"פ 4297/98 הרשטיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 673, 688; ע"פ 524/81 ששון נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 271, 280; ע"פ 154/85 אברושמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 387, 399). אין צורך להכביר מלים על כך שככלל, והחריגים יהיו נדירים, יסבור בית משפט כי השותק – יש לו מה להסתיר. אכן, המשפט משתית עצמו על ראיות פוזיטיביות, והשתיקה מהוה אך חיזוק; ומכל מקום משפצה את פיו, על בעל הדבר להסביר מדוע השתהה, ובעיקר – עליו להציג גירסה שיש בה אמינות. ראו לעניין השתיקה במשפט העברי פרשת יוסף הנזכרת והמקורות המובאים בפסקה ז(13). מקרה שבו השתיקה באה להגן על אחיו של השותק, כמו בע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל פ"ד לח(ו) 197, 234, שבו הובעה נכונות להבנה מצד בית המשפט למצבו המיוחד של השותק – אינו מעשה שבכל יום. כ"ח. לכך מצטרפים במקרה דנא קשיים נוספים בגירסאות שהציגו המערערים. אריש טען, כזכור, כי השיחות בהן השתתף ובהן הוזכר, נוגעות לעסקים כשרים שעניינם גביית כספים המגיעים לו מחברה עסקית. בית המשפט קמא הצביע על סתירות פנימיות בגירסה, ועל סתירות בינה לבין הודעותיו של אריש במשטרה ועדויות נאשמים אחרים (ראו עמ' 5721­5727 להכרעת הדין). כן קיימות תמיהות שבהיגיון, כגון מדוע היה צורך לפנות למהלכים עקלקלים לשם גביית כספים מחברה בת-פירעון; זאת, אף בהנחה כי היה בנמצא חוב נטען. כ"ט. אשר לנעים, הלה טען כי השיחות הנוגעות אליו מתייחסות לשתי עיסקאות: האחת, שעניינה מכשיר רולטה ש"שודרג" על ידי אלון בכר; והשניה, שעניינה שיקים בסכומי עתק שהושגו בפעולת מרמה רחבת היקף. כפי שציין בית המשפט קמא, לא הוצגו תימוכין לטענות האמורות, והן אף לא פורטו. ועוד, קושי מיוחד בנרטיב על אודות הרולטה, עליו עמד בית המשפט קמא, הוא בכך שלא עלה בידי בכר להסביר את טיב השינוי שנעשה במכשיר (ראו עמ' 4415­4420, 4423­4425 לפרוטוקול). כן התקשה נעים, כאמור, לתרץ שיחות שהתקיימו ביום בו נעצרו אבו ובן מיכאל, בהן אמר כי "ישלח ילד" (שיחות 420, 435) – טענתו, לפיה מדובר ב"ילד" שאינו בן מיכאל, ובהקשר שאינו הנשק שנתפס בידיו, אלא בשליחות אחרת אל אסי אבוטבול ו/או אל אלון בכר (עמ' 3858­3860 לפרוטוקול), לא אוששה על ידי הללו (ראו עמ' 5759­5760 להכרעת הדין). המעלה גירסה חלופית לזו של כתב האישום מבקש לטעת ספק ("ספק סביר") בלב בית המשפט. הסיפור שטוה נעים, ללא כל אישוש, מזכיר הפרחתן של השערות בעלמא, שעליהן נאמר: "אין תוצאותיו של המשפט הפלילי נסמכות על השערות שאין להן עיגון ראייתי, אלא על עובדות שהוכחו. אין על בית המשפט להפליג למרחקים ולהניח, למרות הוכחה ודאית שהובאה לפניו, את קיומה של השערה העלולה להתאמת במקרה שלפניו... לא די בהעלאת טענה... תוך מתן הסברים תיאורטיים, שאין בהם יותר מהשערה קלוטה מן האוויר. לזאת לא ייקרא 'ספק סביר', שמובנו ספק שיש לו אחיזה סבירה בחומר הראיות. כל שמצוה בית המשפט הוא 'להגיע לחקר האמת המשפטית, כפי שהיא באה לידי ביטוי בסדרי דין ודיני ראיות, בדבר חוק ובהלכה פסוקה, מתוך ראיית העין, שמיעת האוזן והבנת הלב'... להוציא אפשרויות, השערות והנחות הבאות לפני בית המשפט בהבל פה בלבד" (ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, מז(4) 221, 313, תוך הפנייה לע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 303). ל. סיכומו של דבר: כפי שמצא בית המשפט קמא, אשמת המערערים מבוססת כדבעי, על סמך הראיות – הנסיבתיות – שביסוד התיק; ואין מקום להתערבותנו בממצאיו. הכרעת הדין – טענות נוספות ל"א. מטעם אריש נטען, כזכור, כי לא ניתנה לו הזדמנות להתגונן כראוי טרם הורשע בעבירה שונה מזו בה הואשם בכתב האישום. יסוד הטענה בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, אשר זו לשונו: "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן..." (הדגשה הוספה). ל"ב. ואולם, כאשר "העובדות המהוות את הבסיס לעבירה שבה הורשעו המערערים פורטו בכתב-האישום... אין לומר כי נשללה מן המערערים הזדמנות סבירה להתגונן" (ע"פ 5140/99 וידאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 844, 862; ע"פ 476/72 גיאת נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 604, 609; ע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל, פסקה 21 (לא פורסם, 28.9.05); יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני 1100 (מהדורה מעודכנת, 2003)). בנדון דידן, הורשע אריש בעבירת סיוע לאותה עבירה בה הואשם בכתב האישום. ההרשעה יסודה בעובדות הנטענות בכתב האישום, אלא שבית המשפט נתן לחלקו של אריש בפרשה פרשנות מקילה יותר מזו שנתנה לו המדינה. ברי כי לא נפגעה משום כך יכולתו של אריש להתגונן. והרי נתקיים בו "בכלל מאתיים מנה" (רמב"ם שופטים, עדות ג' ג'), קרי, משהתגונן כלפי העבירה החמורה, בפני עבירת סיוע – מכל שכן. ל"ג. בדומה, "אם קו ההגנה שבנה לעצמו הנאשם כלפי האישום שהופיע בכתב האישום כולל בחובו גם את קו ההגנה אותו היה מציב הנאשם לאישום בו הורשע אין לומר כי הנאשם הופתע, וכי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן" (ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, 615; עניין הוך, פסקה 21; קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שני, בעמ' 1099). הדעת נותנת, וכך עולה גם מנימוקי הערעור, כי קו ההגנה של אריש בפני האישום בסיוע כלול מיניה וביה בזה שנקט כלפי העבירות החמורות יותר שבכתב האישום – קרי, כי לא נטל חלק בעסקת נשק כלל, וכי השיחות המוקלטות הנוגעות אליו עניינן עסקים כשרים. על כן, אין להלום כל עיקר את הטענה בדבר הפגיעה באפשרות של אריש להתגונן. ל"ד. בפי נעים נטען כנגד הכרעת הדין, כאמור מעלה, כי לא ניתנה לו הזדמנות לשטוח את גירסתו במלואה – שכן המדינה סירבה להתחייב כי לא תעשה שימוש באמרות מפלילות. כעולה מפרוטוקול הדיון, התחייב בא כוח המדינה כי לא ייעשה בעדותו של נעים כל שימוש כנגדו באשר לפרשיות אחרות, ואולם נעים התעקש כי לא יפרט ויבסס את גירסתו כל עוד לא תובטח חסינות לכל המעורבים בפרשה הנטענת (עמ' 3724­3729 לפרוטוקול). ל"ה. הכלל הוא כי "אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה" (סעיף 47(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971). סייג לכלל הוא, שאינו חל לגבי נאשם שבחר להעיד כעד הגנה במשפטו, "לגבי העבירה שהוא מואשם בה באותו משפט" (סעיף 47(ג)). משמע, הפטור ממסירת ראיה עודנו חל על נאשם המעיד במשפטו כעד הגנה, לגבי עבירות אחרות שהוא "מואשם או עשוי להיות מואשם" בהן; ועל כן רשאי היה נעים להימנע ממסירת עדות אשר עשויה היתה להפלילו בעבירות הנטועות בפרשיות אחרות, בשלב שבו טענה המדינה אחרת. ל"ו. ברם, אין אחיזה לזכותו של עד-נאשם (או של עד אחר) להימנע ממתן עדות שעשויה להפליל אחרים. קרי, הואיל ונעים בחר להעיד, הוא חייב היה לתת עדותו ובלבד שאין בה הפללה עצמית, ובשלב מסוים גם נקטה המדינה עמדה שהותירה את "מרווח ההפללה" לגבי אחרים בלבד. יתר על כן, אף אילו הנחנו – ואיננו עושים כן – כי מותר היה לנעים להימנע ממתן עדות זו, אין להסיק כי משבחר בכך, עלינו לתת משקל רב לגירסה החלקית שבפיו; אף אם נכונים היינו להניח כי נאשם רשאי לבכר את האינטרסים של מקורביו על פני גילוי האמת בעניינו – באמצעות ההימנעות ממתן עדות מפלילה – אין פירוש הדבר כי בשל הכרעה זו, יינתן משקל מיוחד לעדותו. אין להלום אחיזת החבל בשני קצותיו, וראו גם פסקה כ"ז לעיל. ל"ז. מטעם נעים נטען עוד, כזכור, כי הואיל ולא הוכח קשר הדוק בינו לבין בן מיכאל – ומשום כך זוכה מעבירת ההובלה – יש לזכותו גם מעבירת הרכישה. ואולם, כפי שמצא בית המשפט קמא, נטל נעים חלק עיקרי בהוצאת העסקה לפועל, בין באמצעות מגעים שניהל עם החבורה הנתנייתית ובין בהוראותיו לירושלמים; די במכלול להרשעה ברכישה, אף אם ראה בית המשפט קמא לזכותו מעבירת ההובלה בגין אי התקיימות "ביצוע באמצעות אחר". גזר הדין ל"ח. שני המערערים ביקשו כי עונשי המאסר שהוטלו עליהם בפרשה הנוכחית יחפפו במלואם עונשי מאסר שהוטלו בתיקים אחרים. אמת, על פי רוב מוטלים עונשים חופפים, אף בגין פרשות נפרדות (סעיף 45(ב) לחוק העונשין; ע"פ 237/80 מדינת ישראל נ' קורטאם, פ"ד לד(4) 576, 577; ע"פ 6535/01 קוזירוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3) 562, 567­571; קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שלישי, בעמ' 1219­1220). אולם: "בפסיקתו של בית-משפט זה הותוו שני סוגים של שיקולים המצדיקים [הטלת עונשים מצטברים]. השיקול הראשון עוסק בזיקתן של העבירות בהן הורשע הנאשם זו לזו. ככל שזיקתן של העבירות הדוקה יותר, וככל שהן שלובות זו בזו, ונובעות מתרחיש עובדתי משותף או מתכנית עבריינית אחת – כך קטנה הנטייה להטיל ענישה מצטברת... שיקול שני עוסק במהותן של העבירות..." (ע"פ 7075/03 אלון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.8.06), ההדגשה הוספה – א"ר). השיקול הראשון האמור משמעו כי כאשר אין זיקה של ממש בין העבירות השונות שבגינן מוטל עונש, נחלשת הנטייה להטיל עונשים חופפים. זאת נאמר אף לגבי עבירות שונות בכתב אישום אחד, שבגינן נגזר דינו של נאשם באחת (ראו ע"פ 9804/02 שר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 461, 479­480; ע"פ 36/86 שרביט נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.9.86)); כל שכן כאשר המדובר בפרשיות נפרדות לחלוטין: "יש והנסיבות דורשות הטלת עונשים מצטברים... בוודאי שהדבר נכון כאשר מדובר בפסיקת עונשים העולים מעבירות שנגרמו באירועים נפרדים לחלוטין... כל הרשעה בעבירה נפרדת עצמאית היא ועומדת על רגליה היא..." (ע"פ 597/88 אנג'ל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 221, 254). השיקולים הללו נבחנים בכל מקרה לגופו, ועל בית המשפט לאזן ביניהם כשהוא מונחה על-ידי תחושת הצדק, מצפנו הפנימי ומצפונו, באשר לתוצאה הנכונה. ל"ט. בית המשפט קמא שקל ואיזן שיקולים נוספים, מהם ספציפיים למערערים – כגון עברם הפלילי, הימנעותם מהודאה ומהבעת חרטה, ונסיבותיהם האישיות (בעיקר נסיבות חייו הלא-פשוטות של נעים) – ומהם שיקולי ענישה והרתעה כלליים יותר. לנעים עבר שראשיתו ב-1982, בהיותו בן 14, והמשכו בעשרים וארבע פעמים שבהם עמד לפני בתי משפט במגוון עבירות – בין השאר – של אלימות, רכוש וסמים, תוך ריצוי מאסרים בפועל, לרבות למשך שנים ארוכות. לאריש שש הרשעות בעבירות שונות, ואף הוא ריצה מאסרים בפועל. בפרט, התיחס בית המשפט קמא למגמה להחמיר בענישה בגין עבירות נשק: "העבירות של סחר בנשק הן עבירות חמורות מאוד... כלי הנשק... לא נרכשו באופן חוקי וחזקה שהם לא נועדו לשמש מטרה חוקית. גם כשהם נמצאים בידי אדם שאינו עבריין טמונה בהם סכנת חיים. קל וחומר אם הם מתגלגלים ומגיעים לידי גורמים עוינים... שומה על בית-המשפט להתריע כנגד סכנה זאת ולפעול כנדרש כדי להרתיע מפני עבירה זאת..." (ע"פ 11448/03 מדינת ישראל נ' גרבאן (לא פורסם, 29.3.04), השופט ג'ובראן; ע"פ 3072/07 מדינת ישראל נ' ואתד (לא פורסם, 2.8.07); ע"פ 1332/04 מדינת ישראל נ' פס, פ"ד נ"ח(5) 541, 545). בשים לב לשיקולים אלו ואחרים, אותם שקל בית המשפט קמא בקפידה, נמצאת הכרעתו ביסודה – בכפוף לאמור בפסקה מ"ב להלן – מאוזנת וראויה. מ. המערערים מבקשים גם כי ינוכו מעונשיהם תקופות בהן היו עצורים בתיק הנוכחי, בעודם אסירים בתיקים אחרים (אריש – מיום 11.12.06 עד יום 9.1.08, בת"פ (מחוזי י-ם) 2081/06; נעים – מיום 7.9.06 עד יום 2.9.07, בת"פ (שלום י-ם) 1847/06). לעניין הניכוי באשר למערער נעים, ראו גם רע"ב 4017/08 נעים נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם, פסק-דין מיום 9.9.08 מפי הנשיאה ביניש). ואמנם, תנאיו של עצור טובים פחות מתנאיו של אסיר, בעיקר באשר לאפשרות לצאת לחופשה, אך לא רק בכך; ברם, אינה דומה "הרעת תנאים" זו למעצרו של אדם, שאלמלא מעצרו היה מהלך חופשי – והיא הסיטואציה בה מנוכה בדרך כלל תקופת מעצר ממניין העונש. הרעת התנאים אינה מצדיקה – כשלעצמה – ניכוי של התקופה הרלבנטית (השוו ע"פ 3919/92 כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.3.94); ע"פ 4506/98 שטרנהיים נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.11.98); ע"פ 4226/99 מדינת ישראל נ' גוהרי (לא פורסם, 20.1.2000)), אף כי עשויה היא לבוא בחשבון כלל שיקולי הענישה. כנאמר, איזון השיקולים שערך בית המשפט קמא נראה לנו, בעיקרו. מ"א. מפי אריש נטען, כאמור, כי הורשע בקשר למעשים שעניינם "חלק, אבזר או תחמושת", כלשון סעיף 144(א) סיפא לחוק העונשין, ולפיכך כי המדובר בסיוע לעבירה שהעונש המרבי בגינה הוא מאסר שלוש שנים (והעונש למסייע – שנה וחצי). ואולם, מטבע הדברים, לעתים אין המורשע בסיוע נוטל חלק במעשים המרכיבים את כלל רכיבי העבירה המושלמת; אך העונש המירבי נגזר מאופייה ומפרטיה של העבירה המושלמת, שלביצועה סייע במעשיו המצומצמים יותר. כך, הורשע אריש בסיוע לרכישת נשק, בקשר לעסקה כמכלול; ומן העונש על עבירה זו נגזר העונש המקסימלי שניתן להטיל עליו – קרי, שלוש שנים וחצי, מחצית התקופה המוטלת לפי סעיף 144(א) רישא, והנגזר אתי שפיר. מ"ב. העולה מכל האמור, כי לא ראינו להיעתר לעיקרי הערעור גם על גזרי הדין. ועם זאת, מצאנו לנכון להקל במידה מסוימת בעונשו של נעים: בגזר דינו הוטלו הן מאסר בפועל לתקופה לא קצרה (בת 40 חודשים), הן מאסר על תנאי (בן 24 חודשים), וכן הופעל עונש מאסר על תנאי בן 24 חודשים. כל זאת בנוסף לעונש שהוטל בת"פ (שלום י-ם) 1847/06, אותו החל נעים לרצות, כאמור, אחרי שנעצר בתיק דנא. בנסיבות, ראינו להורות כי עונש המאסר על תנאי יופעל למשך 18 חודשים בחופף, ושישה חודשים בלבד במצטבר (במקום מחצית התקופה במצטבר). זאת, מבלי לגרוע מן הדברים הנכוחים שבפי בית המשפט קמא על אודות חומרת המעשים והנסיבות, אליהם מצטרפים אנו בכל לב. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ז בחשון תשס"ט (25.11.08). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08017070_T04.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il