דוד טגאפו נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1706/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1706/10 ע"פ 1993/10 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט נ' הנדל המערער בע"פ 1706/10: דוד טגאפו (המערער 1) המערער בע"פ 1993/10: משה אבויה (המערער 2) נ ג ד המשיבה בע"פ 1709/10 ובע"פ 1993/10: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 26.1.10 בת"פ 8203/08 שניתן על-ידי השופט ביתן תאריך הישיבה: כ"ז בטבת התשע"א (3.1.11) בשם המערער בע"פ 1706/10: עו"ד חיים אברג'ל בשם המערער בע"פ 1993/10: עו"ד דוד זילברמן בשם המשיבה: עו"ד גלי פילובסקי בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט ביתן) בפ' 8203/08 מיום 26.1.10, שבגדרו הורשעו המערערים בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329 (א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. על המערער 1 (טגאפו) נגזרו 4 שנות מאסר בפועל, ועל המערער 2 (אבויה) נגזרו 4.5 שנות מאסר בפועל. ביחס לכל אחד מן השניים הופעל תנאי בן 8 חודשים שהוטל בת"פ 40334/07; כן הוטלו על כל אחד מהם 12 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים ופיצוי הנפגע בסך 10,000 ₪. הפרשה עניינה סכסוך אלים במועדון. רקע ב. כנטען בכתב האישום, ביום 18.8.08 סמוך לאחר חצות היו המערערים במועדון סנוקר בשדרות לכיש בקרית גת. לפני כן פגשו בנפגע והציעו לו לבוא עימם למועדון. הוא הגיע למועדון וביקש להיכנס כשבידו בקבוק בירה. בעל המקום סירב לאפשר לנפגע להיכנס, אולם המערער 2 שיכנע אותו לאפשר את כניסתו למועדון. כנטען, במהלך הערב פרץ ויכוח בין המערערים לנפגע. המערערים תקפו את הנפגע, הפילוהו לרצפה והמשיכו להכותו כשהם בועטים בראשו ובגופו מספר פעמים רב. כן הטיחו בראשו פח מתכת. הנפגע איבד את הכרתו, הוא החל לפרכס וראשו זב דם. פסק דינו של בית המשפט המחוזי הכרעת הדין ג. המערערים הורשעו, כאמור, בעבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה, בהתאם לסעיף 329 (א)(1) לחוק העונשין. במועדון פעלה מצלמה, והאירוע תועד. בית המשפט קמא ציין, כי צפה בסרט פעמים רבות, ומהסרט עולה שהמערערים תקפו בצוותא חדא את הנפגע באופן אלים ביותר, ופעלו כאחד לתקיפתו. נקבע, כי תקיפתו האכזרית של הנפגע בעודו שרוע על הרצפה באגרופים, בבעיטות ובגליל מתכת, הימשכותה ותנאי הזירה מובילים למסקנה, כי המערערים התכוונו לגרום לנפגע חבלה חמורה. הודגש, כי העובדה שהמערער 1 נראה בסרט בשלב מסוים כשהוא מרחיק את המערער 2 מהמקום, אינה סותרת את המסקנה כי התכוון לגרום לנפגע חבלה חמורה, נכות או מום, והאמור נתמך בדבריו במשטרה. ד. בעדותו בבית המשפט טען המערער 1 כי בעט בנפגע פעם אחת בלבד, מתוך הגנה עצמית. לטענתו, ראה את הנפגע מרים בקבוק בירה וזורק אותו לכיוון המערער 2; הבקבוק פגע בקיר והתנפץ. הנפגע שלח את ידו לעבר בקבוקים נוספים. אז הגיע המערער 1, דחף את הנפגע, והוא נפל ארצה. על הרצפה היו מפוזרים בקבוקי בירה, הנפגע בא ליטול בקבוק בירה נוסף, וכדי למנוע ממנו זאת בעט בו המערער 1 לכיוון היד. בית המשפט ביכר את גירסת המערער 1 במשטרה על פני גירסתו בבית המשפט והדגיש, כי זו אינה מזכירה ניסיון של הנפגע לאחוז בבקבוק מאלה שהיו פזורים שם, אלא מתארת רצף פעולות אלימות אשר אינן קשורות ברצון לנטרל את הנפגע. כך גם צפייה בסרט מלמדת שהתיאור אשר מסר המערער 1 במשטרה הוא הנכון, שכן על רצפת המועדון אין נראים בקבוקים ריקים, ואין נראה כי המערערים הותקפו על ידי הנפגע או היו בסכנה כלשהי לתקיפה מצידו. גירסת המערער 1 כי בעט בנפגע בעיטה אחת בלבד מתוך הגנה עצמית נדחתה מחמישה טעמים: ראשית, היא סותרת כאמור את גירסתו במשטרה באשר לפרטי תקיפת הנפגע על-ידיו ולרקע לה. שנית, ניתן לראות בסרט כי המערער 1 תקף את הנפגע יחד עם המערער 2, בעוד שהנפגע אינו תוקף ואינו מסכן איש מהם. שלישית, בעיטת רקיעה שבעט המערער 1 בנפגע אינה מתאימה לטענתו כי ביקש להרחיק בקבוק מידי הנפגע. רביעית, תקיפת הנפגע על-ידי המערער 1 את לא הסתכמה בבעיטה אחת. ולבסוף, המערער 1 יכול היה לצאת מהמועדון, אך הוא לא עשה זאת. ה. לגירסת המערער 2 ביקש הנפגע להיכנס למועדון, אך בעל המועדון לא איפשר לו זאת, אלא לאחר התערבותו של מערער זה. לגירסתו, הנפגע והוא קנו מן הבר, כל אחד לעצמו, בקבוקי בירה. הנפגע התבטא בצורה לא יפה כלפי המערער 2, וטען כי הוא קנה לו את בקבוקי הבירה; המערער 2 ביקש את הנפגע לעזוב את המקום. הנפגע סירב, הרים בקבוק בירה וזרק אותו לעבר המערער 2. הבקבוק לא פגע בו, והנפגע ניסה להושיט יד לעבר בקבוק נוסף. אז התקרב המערער 1 ודחף את הנפגע ארצה. החלה קטטה, והמערער 2 בעט בנפגע כשהוא שרוע על הרצפה. נקבע בהכרעת קמא, כי גם אם השתלשלות העניינים היתה כגירסת המערער 2, אין בכך כדי לשמש לו הגנה, שכן גם לגירסתו תקף את הנפגע כאשר זה היה שרוע על הרצפה ולא סיכן אותו בשום צורה ואופן. מטעם זה גם לא נדרש בית המשפט לאמינותו של עד ההגנה לעניין זה, מר זינה. אשר לטענת המערערים כי בזמן המעשה היו בהשפעת אלכוהול ולא שלטו במעשיהם נקבע, כי לא הוכח שהמערערים היו חסרי יכולת להבין את הפסול במעשיהם, או שלא היו מודעים לפרט מפרטי העבירה. גזר הדין ו. בגזר הדין צוין, כי האלימות שהפעילו המערערים חמורה וקשה, וכי מעשי אלימות מסוג זה "מחייבים תגובה עונשית חריפה, שתבטא את סלידת החברה מהם ותהוה אזהרה והרתעה". הוסף, כי לשניים עבר פלילי מכביד, ואך 7 חודשים קודם למעשה נשוא הערעור תקפו אדם שיצא ממועדון בתל אביב וגנבו את חפציו. בית המשפט קמא לא מצא, נוכח חומרת המעשים, לאמץ את המלצות שירות המבחן בעניינו של המערער 2 לדחות את הדיון כדי לבחון את שילובו במסגרת טיפולית. בית המשפט נתן דעתו לשירותו הצבאי של המערער 1 ביחידה קרבית ולגילו מזה ולעמדת שירות המבחן ולחלקו בתקיפה מזה. במכלול השיקולים סבר בית המשפט כי יש להטיל על המערער 1 עונש קל במעט מאשר על המערער 2. הושתו איפוא העונשים כאמור. טענות המערער 1 ז. לטענת המערער 1, פסק דינו של בית המשפט קמא מיוסד על הסרט שבו ניתן לראות רק את אירוע התקיפה, ולא את האירוע שקדם לה. לטענתו, באירוע המקדים יש להצביע על כך שהמערער 1 לא התכוון לחבול בנפגע אלא ביקש להגן על חברו, המערער 2, ועל עצמו, שכן הנפגע ביקש לתקוף את המערער 2 ואף השליך לעברו בקבוק בירה. טענה זו נתמכת - כנאמר - על ידי עד ראיה, מר זינה. הוסף, כי שגה בית המשפט כאשר לא מצא צורך להתייחס לעדותו של מר זינה, שאילו היה ניתן בו אמון היה מקום לזכות את המערער 1. נטען, כי זהו המקרה החריג שבו נדרש בית המשפט להתערב בממצאיה של הערכאה הדיונית, שכן בית המשפט קמא ביסס הכרעתו על הסרט והסיק מסקנות עובדתיות ומשפטיות מוטעות. עוד נטען למחדלים חקירתיים: לטענת המערער 1 היה על המשיבה לחקור את הנוכחים האחרים במועדון, וכן את הנפגע שתחילה לא נחקר נוכח מצבו, ולהוסיפו כעד תביעה. הוסף, כי נמנעה מן המערער 1 הזכות להתייעץ עם עורך דין. לבסוף נטען, כי בית המשפט התעלם מראיות המלמדות שלא התקיימה במערער 1 כוונה לגרום לחבלה חמורה: כך למשל, הנפגע ידוע "כעושה צרות", ועל כן הבעלים של המועדון סירב להכניסו. ח. לעניין גזר הדין נטען, כי אין הלימה בין חלקו של המערער 1 בתקיפה לבין העונש שהוטל עליו; וכן כי יש ליתן משקל לעובדה כי משפחתו עלתה ארצה מאתיופיה, כי מדובר במשפחה נורמטיבית, כי הוא עצמו השלים את לימודיו בבית הספר התיכון והתגייס לשירות קרבי. הודגש, כי עברו הפלילי אינו מכביד, וכי מאסר לתקופה ארוכה עלול לפגוע בסיכוייו לחזור לשגרת חיים תקינה ונורמלית. טענות המערער 2 ט. לטענת המערער 2, הסרט אינו מתעד את האירוע מראשיתו, ואינו כולל את העימות בינו לבין הנפגע. לטענתו, היעדר התיעוד כיצד תוקף הנפגע מערער זה נובע מכך שהמצלמה אינה מכסה את כל שטח המועדון, ומכך שבעל המועדון מסר גירסה מצונזרת של הסרט. נטען, כי היה מקום להורות על השלמת חקירה לאחר שהחלים הנפגע מפציעותיו, וכן היה מקום כי ייחקרו הנוכחים הנוספים במועדון. נאמר, כי המערער 2 היה נתון תחת השפעת אלכוהול, וספק אם שלט במעשיו. יתרה מכך, העובדה שבזכותו נכנס הנפגע למועדון מלמדת - כך נטען - שלא היה בכוונתו לפגוע בו. לעניין גזר הדין נטען, כי היה מקום לפעול לפי המלצות שירות המבחן. הודגש, כי המערער 2 השתלב בלימודים, ופנה בבקשה לאפשר לו להשתלב בתכנית גמילה מאלכוהול, וכן השתלב בקורס לשליטה בכעסים. הדיון בפנינו י. בדיון בפנינו חזרו המערערים על עיקר טענותיהם בכתב. בא כוח המערער 1 טען, כי יש לתת משקל לאירוע שקדם לקטטה ובהתאם לכך להבחין בין המערער 1 למערער 2. הוסף, כי אילו נתאפשר למערער 1 להתייעץ עם עורך דין, הלה היה מייעץ לו לספר על האירוע שקדם לקטטה. הודגש, כי המערער 1 ניסה לסייע למערער 2, ואלמלא היה בא לעזרה היה האירוע מסתיים באבדן חיי אדם. הוסבר, כי עברו הפלילי של המערער 1 אינו מכביד, וכי התקבל תסקיר חיובי בעניינו. בא כוח המערער 2 טען בנוסף, כי היה מקום לחקור את הנפגע לאחר שהחלים. לבסוף הודגש, כי המערערים היו שיכורים, וכי במצב זה לא ניתן לומר שהתגבשה כוונה לגרום לחבלה חמורה. נציגת שירות המבחן למבוגרים ציינה באשר למערער 1, כי כיום יש לו נכונות לעבור טיפול; באשר למערער 2 צוין, כי יש מקום להמשיך בטיפול הקבוצתי והפרטני. בתשובה לטענה כי הודאת המערער 1 ניתנה לאחר שנמנעה ממנו זכות ההיוועצות. עורך דין, הדגישה באת כוח המשיבה, כי עיקר ההכרעה אינו מתבסס על הודאת המערער 1. הוסף, כי המערער 1 אינו מבקש לפסול את ההודאה, אלא לקרוא לתוכה גם את דבר האירוע המקדים. עוד טענה באת כוח המשיבה, כי בית המשפט היה נכון להניח שהיה אירוע מקדים לקטטה, ואף על פי כן לא היה בכך להצדיק את עוצמת האלימות שבה נקטו המערערים. לבסוף נטען, כי צפיה בסרט מלמדת שהמערערים עשו את המעשים מתוך כוונה לגרום לחבלה חמורה. הכרעה י"א. לאחר שעיינתי בהודעות הערעור על נספחיהן ובחומר הראיות, באתי לכלל מסקנה כי אין מקום להיעתר לערעורים. הערעור על הכרעת הדין י"ב. הרשעתם של המערערים נסמכה על ממצאי מהימנות ועובדה שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי על סמך חומר הראיות שהונח לפניו. כידוע, בית המשפט בשבתו כערכאת ערעור אינו נוהג להתערב בממצאים עובדתיים, כפי שאלו נקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אשר שמעה את העדים והתרשמה מהם באופן בלתי אמצעי וכן בחנה את חומר הראיות שנפרס לפניה (ע"פ 363/05 דינר נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643). התערבות מעין זו תיעשה אך במקרים חריגים ונדירים, למשל - אם ממצאי הערכאה הדיונית מבוססים על שיקולים שבהיגיון ולא על ממצאי עובדה, ואם נפלה טעות של ממש במסקנותיה ובקביעותיה, משלא ייחסה משקל לסתירות בעדויות או התעלמה מגורמים רלבנטיים להערכת משקל העדות (ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל פ"ד מז(2) 690, 695). מקרה זה אינו בא בקהלם של אלה. י"ג. צפיתי בסרט פעמים מספר. יודגש, כי לא ניתן לראות באופן משמעותי את גופו של הנפגע בעת המכות, אלא אך את תנועות המערערים, הנפגע מוסתר בגופו של אחד מהנוכחים במועדון העומד בינו למצלמה. בסרט נראים המועדון ובאיו בחלקם. המערער 1 עומד ליד אחד השולחנות ומשחק סנוקר. לפתע הוא עוזב את השולחן, הנפגע נראה נהדף לאחור, והמערער 1 תוקף אותו. המערער 2, כשיד ימינו מגובסת, מצטרף גם הוא. המערער 1 נראה מפיל ארצה את הנפגע, נופל גם הוא, קם ומכה אותו. אחד הנוכחים מנסה להרחיקו, אך המערער 1 ממשיך במעשיו. המערער 2 בועט פעם אחר פעם בנפגע. המערער 1 מורחק על ידי אחד הנוכחים. המערער 2 ממשיך לבעוט בנפגע, תופס חפץ מתכת ומטיח אותו בו. אחד הנוכחים מנסה לעצור את המערער 2, והמערער 1 אינו מאפשר זאת. הוא מתקרב לנפגע ובועט בו בחזקה. המערער 2 ממשיך לבעוט בנפגע, והמערער 1 מרחיק אותו מהמקום, תוך מאבק מסוים. י"ד. כמותי כבית המשפט המחוזי סבורני, כי התמונה באשר להשתלשלות האירועים אינה מותירה מקום לספקות. המערערים שניהם תקפו את הנפגע ללא רחם, והם פעלו בצוותא חדא כדי לעשות כן. על מנת להרשיע אדם בעבירה לפי סעיף 329 (א)(1) לחוק העונשין נדרש להוכיח כי הפגיעה בוצעה מתוך כוונה לגרום חבלה חמורה; "יסוד הכוונה המיוחדת... מתייחס להלך רוחו של המערער בעת ביצוע העבירה, ולא לרכיב התוצאה, וניתן ללמוד על הלך הרוח מתוך הנסיבות" (ע"פ 8871/05 שנגלוף נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 6, (השופטת נאור)). מעבר לכך על הכוונה לגרום לחבלה חמורה ניתן ללמוד מחזקת הכוונה, שלפיה בני אדם מודעים לתוצאה הטבעית של פעולותיהם (ע"פ 10423/07 מדינת ישראל נ' סיטרין (לא פורסם), פסקה 10). בנדון דידן, דומה כי ההכרעה בסוגיה זו אינה מורכבת, ואין צורך להכביר מלים. המערערים תקפו את הנפגע בעודו הוא שרוע על הרצפה באגרופים, בבעיטות ובגליל מתכת. פעם אחר פעם אחר פעם. ברי, כי אכזריות התקיפה, הימשכותה, עוצמתה ותוצאותיה מעידים על כוונתם לכל הפחות להטיל בנפגע מום. ט"ו. טענת המערער 1 כי עשה את המיוחס לו כדי להגן עליו ועל המערער 2 מפני הנפגע, נסתרת מניה וביה. המערער 1 הכחיש את המיוחס לו בארבע הודעותיו הראשונות במשטרה. בהודעתו מיום 20.8.08 טען כי במועד הרלבנטי היה באילת (ת/8); בהודעתו מיום 21.8.08 (ת/8א) חזר על גירסתו זו, וכשעומת עם הסרט שצולם במצלמת המועדון, הכחיש כי הוא זה הנראה בסרט, וטען כי מדובר באדם הדומה לו. ב- 2 הודעות נוספות מאותו יום (ת/8ב, ת/8ג) לא השיב לשאלות חוקר, אך בהודעתו החמישית התייחס לאירוע. כפי שציין בית המשפט המחוזי, גירסת המערער 1 במשטרה אינה מעלה כלל את ניסיונו של הנפגע לאחוז בבקבוק או את הימצאותם של בקבוקי בירה על רצפת המועדון, ואלו הוזכרו לראשונה רק בעדותו בבית המשפט: "הבן אדם שהכנסנו אותו האתיופי הנתקף הוא נדחף וישב בשולחן שלנו הוא ומשה (המערער 2- א"ר) התחילו לפתח שיחה ואני המשכתי לשחק סנוקר כעבור כמה זמן התפתח שם מן, הוא הנתקף ניסה לבוא על משה והתפתח קטטה ואז התחיל כול הבלגאן היו שם הרבה אנשים שהיו שמה אני הייתי מסטול גם הייתי שתוי אני הבאתי לו לנתקף כמה בעיטות שלוש או שתיים לכיוון הרגלים...". גם בסרט לא נראים בקבוקים על רצפת המועדון, אלא המערער 1 נראה מכה בנפגע כשזה שרוע על הרצפה, והוא חסר אונים. יוסף, כי בעדותו בבית המשפט הדגיש המערער 1, שבעט בנפגע פעם אחת בלבד (עמ' 39 לפרוטוקול הדיון). מן הסרט עולה תמונה שונה: המערער 1 נראה מפיל את הנפגע ארצה, ובועט בו מספר פעמים. קשה איפוא להלום את הטענה כי פעל מתוך הגנה עצמית, שכן אף אם נקבל את גירסתו כי הנפגע ניסה לתקוף את המערער 2 בבקבוק בירה, ניתן לראות כי המערער 1 בעט בנפגע לאחר שזה כבר היה שרוע על הרצפה ולא יכול היה להוות איום. לאחר שהורחק מן המקום, שב ובעט בו. ודאי שלצורך נטרולו, כלשונו, לא היה צורך בסדרת בעיטות, וכפי שקבע בית המשפט קמא יכול היה אף לצאת מן המקום. לא זו אף זו, המערער 1 אף הרחיק אחר שניסה למנוע מהמערער 2 להמשיך ולהפליא את מכותיו בנפגע. ט"ז. אשר למערער 2, בסרט הוא נראה תוקף את הנפגע בעוצמה וללא רחמים. הוא נראה בועט בו פעם אחר פעם בחזקה בעודו שרוע על הרצפה, תופס גליל מתכת ומטיח אותו בו. אף אם נקבל את גירסתו שתחילת הדברים בהתגרות של הנפגע ובנסיונו להשליך בקבוק בירה, אין בכך להצדיק את המשך האלימות שננקטה כלפי הנפגע, ודומה כי תיאורו בדבר השתלשלות האירועים בעדותו בבית המשפט מדבר בעדו: "... ואז הגיע הנאשם 2 (המערער 1 –א"ר), ודחף אותו לרצפה. ואז התחלנו לריב. הבאתי לו אגרופים, בעיטות כשהוא על הרצפה. היה שלב מסוים שהוא קם כזה, ואז לקחתי פח שהיה במקום והבאתי לו מכה, אני לא ממש זוכר איפה הכיתי אותו. אני גם לא זוכר איפה הבאתי לו את כל הבעיטות, אבל אני זוכר שבעטתי בו" (עמ' 34 לפרוטוקול הדיון, שורות 27-24). נראה איפוא כי מדובר באלימות ברוטלית ומשולחת רסן לשמה, שלא לשם התגוננות. י"ז. המערערים טוענים למחדלי חקירה. כך למשל, כנטען, לא נחקרו אנשים נוספים שנכחו במקום, ולא נחקר הנפגע. אכן, היה מקום - בחינת פשיטא - למצער לגבות עדות מן הנפגע, לאחר שהחלים, באשר להשתלשלות הדברים, וכן כבר נלאינו מאמור וחזור ואמור כי על המשטרה לעשות מלאכתה באופן מסודר ושיטתי; זו ציפיה סבירה של החוק, וכל אזרח, מן המשטרה כגוף מקצועי. ואולם, הלכה היא כי קיומם של מחדלי חקירה אין בו, כשלעצמו, כדי להביא לזיכויו של נאשם, אם חרף מחדלי החקירה הונחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו של הנאשם בעבירות שיוחסו לו, ואם לא קופחה הגנתו של הנאשם כיון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גירסתו שלו (ע"פ 2404/09 אלחמידי נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 23; ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 29; ע"פ 173/88 אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 785, 791-790; ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה ז'). כאמור, בנדון דידן התשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט המחוזי, מעלה תמונה ברורה - לרבות תמונה כפשוטה, בצילומים - באשר להשתלשלות האירועים. יתרה מכך, אנשים נוספים שנכחו במועדון, גם אם לא כולם, נחקרו (נ/2, ת/23, ת/ 24), אך לא היה בידם לשפוך אור על האירוע. יוטעם, כי גם היו אילו העידו הנוכחים כי הנפגע הוא זה שפתח בתגרה, כטענת המערערים, לא היה בכך כדי להקים הגנה למערערים ולהצדיק את האלימות שבה נקטו, ומקל וחומר שעה שהיה שרוע על הרצפה. מטעם זה גם עדותו של מר זינה, אף אילו ניתן בה אמון, אין בה להעלות או להוריד לעניין זה. י"ח. כך גם לא מצאתי ממש בטענה כי נמנעה מהמערער 1 זכות ההיועצות בעורך דין. אין צורך להכביר מילים על חשיבותה של זו ועל מעמדה הרם (בג"צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח(2) 746; ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי (לא פורסם), פסקאות 15-14 (השופטת (כתארה אז) ביניש) (להלן עניין יששכרוב)). ואולם, בקשה מצד עצור להיפגש עם עורך דין אין משמעה בהכרח הפסקת הליכי החקירה המשטרתיים על אתר; בין העברת בקשת העצור לעורך דינו לבין הגעת עורך הדין לתחנת המשטרה, ניתן להמשיך בחקירה, אם אין העציר שומר על שתיקה, דבר שהוא זכאי לו כמובן (ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל פ"ד נו (3) 274, 282; ע"פ 8974/07 לין נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה כ"ז). עיון בהודעתו של המערער 1 מיום 22.8.08 (ת/ 8 ד') מלמד כי אכן ביקש, גם אם לא באופן מפורש, להיועץ בעורך דין, אך לא נמנע מהמשך השיחה: "שאלה: האם אתה מבין במה אתה חשוד תשובה: כן שאלה: שאלתה (כך במקור- א"ר) אותי אם אפשר לשוחח עם עורך דין האם יש לך טלפון של עורך דין שאני אוכל להתקשר אליו שיבוא לפה לשוחח איתך? תשובה: כן יש לי אותו למטה בתא שאלה: אין עליך טלפון של עורך דין נכון? תשובה: אין עלי שאלה: נאמר לי שאתה רוצה לדבר איתי על מה רצית לדבר איתי? תשובה: רציתי לספר לך את האמת". י"ט. בנסיבות שבהן המערער 1 הוא איפוא זה שביקש שיקראו לחוקר, ולא ביקש להמתין בחקירתו, לא נפל פגם פוסל בכך שהחקירה נמשכה לאחר מכן, גם אם עדיף ונאות יותר היה להמתין בנסיבות. יתרה מכך, בהתאם ללשונה ולתכליתה של הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971, יש לפסול הודאה רק כאשר הפגיעה שלא כדין בזכות השתיקה או בזכות ההיוועצות בעורך דין יצרה פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומית הרצון ובחופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו (עניין יששכרוב, פסקה 35). קיומה של פגיעה כאמור ייבחן על-פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו. בנדון דידן, אף אילו היתה פגיעה שלא כדין בזכות ההיועצות, וסבורני שלא כך היה, קשה להלום את הטענה, כי ההודאה נמסרה שלא מתוך רצון חופשי, נוכח העובדה שהמערער 1 הוא שביקש שיקראו לחוקר, וביקש למסור הודאה. בנוסף וזו עיקר, היסוד להרשעת המערערים היה כאמור הסרט שתיעד את האירועים בזמן אמת, ולהודאת המערער 1 משקל נמוך בהרשעה. כ. לבסוף, לטענת המערערים היו נתונים תחת השפעת אלכוהול, ולא היו מודעים למעשיהם. קשה להלום טענה זאת. הטלת אחריות על מי שמצוי במצב של שכרות בגין עבירה שביצע במהלך שכרותו, מוצדקת מקום שבו המבצע הביא את עצמו במודעות ובשליטה להימצאותו במצב זה (ע"פ 2454/02 טיקמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 11). כאשר אדם משתכר מרצונו החופשי, חזקה כי מתקיימת בו המחשבה הפלילית הנדרשת לביצוע העבירה (ע"פ 6656/08 חביבולין נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 12). כמותי כבית המשפט קמא סבורני, כי המערערים היו מודעים היטב למעשיהם, המערער 1 שיחק קודם לאירוע משחק סנוקר, משחק הדורש יציבות וריכוז, והמערער 2, בלשונו של בית המשפט קמא, "פעל במרץ, תוך עשיית תנועות מכוונות, נמרצות ויציבות". לאחר שהסתיימה הקטטה, יצאו השניים מן המקום ושבו לאחר זמן קצר לראות מה מצבו של הנפגע. אין אלו פעולות המעידות על אדם שאינו שולט במעשיו או שאינו מודע להם. כ"א. סוף דבר וסיכומו, הרשעת המערערים בדין יסודה, והיא תעמוד על כנה. הערעור על גזר הדין כ"ב. לאחר העיון לא ראינו מקום להיעתר לערעור על הכרעת הדין גם באשר לחומרת העונש, בראש וראשונה נוכח מהות העבירה, נסיבותיה ומדיניות הענישה בעבירות כגון דא: "אל מול אלימות שכזו המכרסמת ביסודות חברתנו הדמוקרטית יש לנקוט בענישה מרתיעה מאחורי סורג ובריח. מצווים אנו ליתן ידנו למלחמה העיקשת בתופעת הבריונות שפשטה בארצנו, וידע כל מי שנוטל לעצמו את החרות לנהוג באלימות, כי הוא עלול לשלם על כך בחרותו. 'יש לשוב ולהדגיש כי זכותו של כל אדם לחיים ולשלמות הגוף היא זכות יסוד מקודשת ואין להתיר לאיש לפגוע בזכות זו. יש להלחם באלימות שפשטה בחברה הישראלית על כל צורותיה וגווניה, אם בתוך המשפחה ואם מחוצה לה, אם בקרב בני נוער ואם בקרב מבוגרים. זהו נגע רע שיש לבערו מן היסוד' (ע"פ 3863/09 מדינת ישראל נ' חסן (טרם פורסם, 10.11.2009))" (ע"פ 6999/09 שריתח נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 8 (השופט ג'ובראן)). כ"ג. לא במי שמעד באופן חד פעמי עסקינן. לחובת המערער 1 הרשעות בעבירות של היזק לרכוש, תקיפה הגורמת חבלה של ממש ותקיפה כדי לגנוב. למערער 2 הרשעות קודמות בעבירות תקיפה הגורמת חבלה של ממש, החזקת סכין למטרה לא כשרה, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, התנהגות פרועה במקום ציבורי, גניבה, תקיפת שוטר ותקיפה כדי לגנוב. לא זו אף זו והיא עולה על כולנה - שבעה חודשים קודם למעשה תקפו המערערים, בצוותא חדא, אדם שיצא ממועדון בתל אביב וגנבו את חפציו. המערער 1 נדון לחמישה חודשי מאסר בפועל, והמערער 2 נדון לארבעה חודשי מאסר בפועל. כן נדונו השניים ל-8 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים, והתנאי הוא שלא יעברו עבירת אלימות שתוצאתה חבלה של ממש. חרף חרבו המתהפכת של המאסר על תנאי, עשו את המעשים נשוא הערעור, משל היו "להקה עבריינית נודדת". כ"ד. המערער 1 הפיל את המתלונן ארצה, הכה אותו ומנע מאחר להרחיק את המערער 2. בתסקיר שירות המבחן צוין, כי מדובר באדם שאינו מכיר בבעייתיות בתפקודו, וקיים סיכון להישנות התנהגותו, כך שבשלב זה אין ביכולתו להפיק תועלת מטיפול. ועם זאת, בתסקיר משלים מיום 2.1.11 הוסבר, כי המאסר מהוה גורם הרתעתי משמעותי ומוביל את המערער 1 לתובנות ביחס לחומרת עבירותיו. נתנו דעתנו לתולדות חייו של המערער 1, לשירותו הצבאי ביחידה קרבית ולגילו (27) מזה ולתסקיר שירות המבחן ולחומרת העבירות מזה. כ"ה. כך גם עשינו באשר למערער 2, שבעניינו בא שירות המבחן בהמלצה חיובית. צוין, כי הוא נוטל אחריות על מעשיו, כי ההתרשמות היא שהתנהגותו נבעה מתחושה של פגיעה בכבודו, שלהשפעת האלכוהול היה משקל בעוצמת התגובה, וכי הוא מבין את חומרת התנהגותו. הומלץ על תקופת ניסיון שבמסגרתה ישתלב המערער 2 בקהילה טיפולית. בתסקיר עדכני מיום 28.12.10 צוין, כי המערער 2 מטופל באופן קבוצתי ופרטני, ונראה כי הוא נתרם מתהליך זה. בית המשפט קמא החליט כאמור שלא לאמץ את התסקיר. אכן לתסקיר שירות המבחן מקום של כבוד בבוא בית המשפט לגזור את העונש, ועל בית המשפט לשקול את עמדת שירות המבחן בכובד ראש, אך הוא אינו חייב לאמץ את התסקיר שכן "התסקיר מצטרף איפוא למערכת שיקולים רחבה, הכוללת בכלי אחד את האינטרס הציבורי ואינטרס השיקום וכוללתם יחד" (רע"פ 8748/10 נמירי נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה ז'). בהתחשב במכלול השיקולים, דומה כי האלימות הקשה שנקטו המערערים כלפי הנפגע ללא רחמים, בפראות ובברוטליות - הכריעה, בדין, את הכף, ויותר מכך, נראה כי חרף מעשיהם גילה בית המשפט כלפי המערערים מידה של חסד. כ"ו. עולם המורשת היהודית והמשפט העברי מקדיש מקום רב למאבק באלימות. אפתח באיסור תורה, הנלמד מן הפסוק "ארבעים יכנו לא יֹסיף" (דברים כ"ה, ג'), ורש"י במקום מפרש "מכאן (מן המלים לא "יֹסיף" - א"ר) אזהרה למכה את חברו". להלכה נפסק ( רמב"ם, חובל ומזיק ה', א') , אסור לאדם לחבול בין בעצמו בין בחבירו, בין גדול, בין איש בין אשה, דרך נציון (מריבה - א"ר) - הרי זה עובר בלא תעשה, שנאמר 'לא יוסיף להכותו'..." (וראו גם שולחן ערוך חושן ומשפט ת"כ, א') עוד ראו פרופ' א' שוחטמן "'מכה רעהו' – בסתר ובגלוי, על איסור ההכאה ותוצאותיו" פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה, עורכים) 298 (תשס"ז); ומדרש דרך ארץ רבה ב', הכותב "האימתנים... והזדונים ועזי פנים ובעלי זרועות, עליהם הכתוב אומר, כי זרועות רשעים תשברנה וסומך צדיקים ה'" (תהלים ל"ז, י"ז). עוד ראו נ' רקובר, שלטון החוק בישראל, תשמ"ט, 108-107; על אלימות ואלימים, דף לתרבות יהודית, העורך ד"ר א' סטריקובסקי), 244 (התש"ס). כ"ז. לא נחתום בלא הבעת תקוה, כי התהליכים שמתאר שירות המבחן לגבי שני המערערים יתמידו ויתנו אותותיהם החיוביים לעתיד, וכמובן לכך עשויה להיודע משמעות גם בהתיחסות רשויות המאסר במועדים עתידיים. כ"ח כללם של דברים: לא מצאנו לנכון להיעתר לערעורים על הכרעת הדין ועל חומרת העונש. פסק דינו של בית המשפט קמא בעינו עומד. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ו בשבט תשע"א (31.1.11). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט