ליאור מטיס נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 170/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 170/07 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות כבוד השופטת ד' ברלינר המערער: ליאור מטיס נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 23.11.2006 בת"פ 40182/05 שניתן על ידי כב' השופט א' שוהם תאריך הישיבה: ג' בחשוון התשס"ח (15.10.07) בשם המערער: עו"ד שרון נהרי, עו"ד מירב נוסבאום בשם המשיבה: עו"ד אלעד פרסקי בשם שרות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופטת ד' ברלינר: 1. בתאריך 13.7.05 הרשיע בית המשפט המחוזי בתל- אביב (כב' השופט א' שוהם) את המערער על סמך הודייתו בעבירה של החזקת סם שלא לשימוש עצמי, עבירה על סעיף 7(א)+(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן: הפקודה). בתאריך 5.6.07, לאחר תהליך ארוך שטיבו יובהר בהמשך, הטיל הבית המשפט המחוזי על המערער 18 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי וכן הורה על חילוט רכוש שכלל רכב וכן סכומי כסף שהיו שייכים למערער. על גזר הדין, וליתר דיוק, על רכיב המאסר בפועל וכן על היקף הרכוש שעל חילוטו הורה בית המשפט, הערעור בפנינו. עיקרי העובדות הרלוונטיות וממצאי בית משפט קמא: 2. כתב האישום בתיק זה הוגש בתאריך 15.6.05. על פי הנטען בו, המערער רכש יחד עם דודו רכב מסוג פג'ו. בתאריך 5.6.05, יום לאחר רכישת הרכב, קיבל המערער את הרכב לידיו ונהג בו לבת-ים. באותו יום עצמו העמיס המערער בתא המטען סם מסוכן מסוג קנבוס במשקל של כ- 20 ק"ג ברוטו (להלן: הסם) לאחר שהוציא אותו מאתר, שהיה ידוע לו, בבת-ים. לאחר מכן, נהג את הרכב למקום מסוים בבת-ים שם נטש אותו ובו הסם. מיד לאחר מכן, נתפס הרכב ובו הסם שבו על ידי המשטרה. בבדיקה נתגלה כי מדובר בסם במשקל כולל של 17.5 ק"ג נטו מחולק לשלושה שקים ובהם 28 חבילות ארוזות. בעובדות אלה הודה כאמור המערער והורשע על סמך הודייתו. כתב האישום כלל גם בקשה לקבוע כי המערער הוא סוחר סמים ולהורות על חילוט רכוש שפורט בבקשה מכוח סעיף 36א (א)(1) (2) ו-(ב) לפקודה. במהלך הדיון שקדם להרשעתו של המערער לא חזרה התביעה על הבקשה הנ"ל ובית המשפט הרשיע אותו מבלי להכריז עליו כעל סוחר סמים. 3. בתאריך 19.7.05 (ימים ספורים לאחר הכרעת הדין) הגישה המדינה בקשה לתיקון הכרעת הדין שהעתירה שבה היא להכריז על המערער כסוחר סמים. בתאריך 25.7.05 הגישה המדינה בקשה נוספת הפעם לתיקון כתב האישום (לפי סעיף 92 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982, ס"ח 41 (להלן: החסד"פ)) ביחד עם סעיף 36 א(ה) לפקודה. העתירה בבקשה זו היתה להוסיף רכוש נוסף לרכוש שפורט בכתב האישום לעניין בקשת החילוט. ספציפית יותר המדינה ביקשה להוסיף סכומי כסף שמצויים בחשבון הבנק אשר רשום על שם המערער. בתאריך 29.12.05 ניתנה החלטתו של בית משפט קמא (כב' השופט א' שהם) בבית המשפט המחוזי בתל-אביב בשתי הבקשות דלעיל. הדיון בבקשה הראשונה (הכרזת המערער כסוחר סמים) התחלק לשני ראשים: 1. עיתוי ההכרזה (לאחר הכרעת הדין) ומיקומה (בהחלטה נפרדת); 2. הפן המהותי, דהיינו האם מן העובדות עולה כי המערער סוחר סמים. בית משפט קמא קיבל בשני הראשים גם יחד את עמדת המדינה. באשר לעיתוי ההכרזה ומיקומה – נקבע כי אין חובה כי ההכרזה תעשה דווקא במעמד הכרעת הדין "פרשנות תכליתית של סעיף החוק אינה שמה את הדגש על האכסניה בה אמורה להופיע ההכרזה אלא על מניעת הפתעה מבחינת הנאשם ומתן אפשרות סבירה להתגונן ולהגיב כראוי" (עמ' 10 ש' 27-30 להחלטה). משום כך, גם אין מניעה לקבוע בהחלטה חיצונית להכרעת הדין כי פלוני הוא סוחר סמים. באשר לפן המהותי נקבע כי העובדות בהן הודה המערער, קרי הכמות בה מדובר והעובדה כי חולקה ל-28 שקיות נפרדות מצביעה על כך כי המערער ביקש לסחור בסם ולהפיק רווחים נאים כתוצאה מביצוע העסקה. לפיכך, עונה המערער על שני התנאים המצטברים של סעיף 36 א(ב), שעל כן יש לקבוע כי הוא סוחר סמים. באשר לתיקון כתב האישום לעניין היקף הרכוש שחילוטו מתבקש: סעיף 36א(ה) לפקודה אומר כדלקמן: "...נתגלה רכוש נוסף שאת חילוטו מבקשים רשאי תובע לתקן את כתב האישום בכל שלב של ההליכים עד לגזר הדין". אליבא דבית משפט קמא את המילה "נתגלה" יש לפרש ככוללת גם מצב שבו היה ידוע לתביעה על קיומו של הרכוש הנוסף, אלא שלא ידעה על הקשר בינו לבין עסקת הסמים. גילוי מאוחר של הקשר מאפשר לתביעה לפנות לתיקון כתב האישום, כפי שנעשה במקרה הנוכחי. גם אם התביעה התנהלה בצורה רשלנית (לעניין גילוי הקשר) אין זה מן הראוי "להנציח את טעותה ולאפשר לנאשם ליהנות ממנה". 4. גזר הדין בתיק זה ניתן רק בתאריך 23.11.06. פרק הזמן הארוך שחלף בין הכרעת הדין לגזר הדין נבע מתהליך שיקומי אותו עבר המערער בהמלצת ותוך הסתייעות בשירות המבחן. לבית המשפט הוגשו חמישה תסקירים של שירות המבחן, שפירטו את התהליך שעבר המערער. המערער השתלב בקבוצה טיפולית, מסר בדיקות שתן נקיות מסם והתמונה הכללית שהצטיירה היא כי הוא מתקדם בכיוון חיובי, שעל כן גם נעתר בית המשפט מדי פעם, לבקשות הדחייה שהוגשו על ידי שירות המבחן. בתסקיר האחרון המליץ שירות המבחן על הטלת תקופת מאסר שתרוצה בדרך של עבודות שירות והעמדתו בפיקוח של שירות המבחן. התביעה לא קיבלה את עמדתו של שירות המבחן ועתרה להטלת מאסר בפועל לתקופה ממושכת. בית המשפט העדיף את השיקול השיקומי, שעל כן קיבל את המלצתו של שירות המבחן, והטיל על המערער מאסר בפועל של שישה חודשים שירוצה בדרך של עבודות שירות, 14 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 5,000 ש"ח. בנוסף, העמיד בית המשפט את המערער בפיקוח של שירות המבחן במשך שנה ממתן גזר הדין. באשר לחילוט – החילוט התבקש בקשר לשלוש "חטיבות" רכוש: 1. הרכב שבו נתפס הסם; 2. סכומי הכסף שנתפסו בביתו של המערער בשקלים ובמטבע זר; 3. סכום כסף שהיה בחשבונו של המערער בבנק (שביחס אליו הבקשה לתיקון כתב האישום כמפורט לעיל). ביחס לשתי החטיבות הראשונות לא היתה מחלוקת, המערער הסכים לחילוטן ובית המשפט הורה בהתאם. המחלוקת התעוררה ביחס לחלק מן הכסף שהיה מצוי בחשבון הבנק לפי הפירוט כדלקמן: סה"כ היה בחשבון סך 270,000 ש"ח. לגבי 150,000 ש"ח לא היתה מחלוקת כי המערער קיבל אותם כפיצויים בעקבות תאונת דרכים שעבר. המדינה לא ביקשה לחלט סכום זה. החילוט נתבקש לגבי סכום של כ-120,000 ש"ח. המדינה טענה כי משקבע בית המשפט כי המערער סוחר סמים יש לראות את הסכום הנ"ל כסכום שקשור לעסקת סמים בהתאם לחזקה שבסעיף 31(6)(בב) לפקודה, תוך התייחסות לראיות שהוגשו על ידי הצדדים. אליבא דבית משפט קמא לא עלה בידי המערער להרים את הנטל הרובץ על כתפו להוכיח כי הכספים הגיעו ממקור חוקי, שעל כן הורה על חילוטו. בית המשפט לא בחן את השאלה האם יש למערער אמצעי מחייה כנדרש על פי סעיף 36ג(ב) לפקודה. בדיעבד הימנעותו של בית המשפט מהתייחסות לסוגיה זו מהווה אחד הנימוקים בערעור שבפנינו. 5. על פסק דינו של בתי משפט קמא הוגשו שני ערעורים. המערער הלין על עונש המאסר שהושת עליו וכן על החלטתו של בית המשפט לחלט את סך 120,000 ש"ח כמפורט לעיל. המדינה ערערה על קולת העונש וביקשה כי בית המשפט יטיל תקופת מאסר ממושכת יותר שתרוצה בין כותלי הכלא. לפני שמיעתם של שני הערעורים חלה התפתחות נוספת. בתאריך 26.2.07 הגיש שירות המבחן בקשה לבית המשפט לביטול צו המבחן שניתן בעניינו. בבקשה ציינה קצינת המבחן שטיפלה במערער כי במהלך התקופה שבין מתן גזר הדין עד להגשת הבקשה חלה התדרדרות במצבו של המערער. המערער הפסיק להגיע באופן סדיר לקבוצה הטיפולית, התקשה להתארגן במישור התעסוקתי ושב וחבר לחברה השולית עמה נהג להתרועע בעבר. המערער לא שיתף פעולה עם שירות המבחן וניסיונות להביא לכך כי יתייחס ברצינות הראויה להליך הטיפולי לא נשאו פרי. בנוסף לכך הוגש כתב אישום נגדו בו יוחסו לו עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, החזקת אגרופן או סכין למטרה לא כשרה והחזקת נכס החשוד כגנוב. שירות המבחן העריך כי חרף נזקקותו לטיפול, קיימת יעילות נמוכה לקשר בין המערער לשירות, שעל כן ביקש את ביטול צו המבחן. בתאריך 26.3.07 התקיים הדיון בפנינו בשני הערעורים. משהוברר לנו כי תלויה ועומדת בקשתו של שירות המבחן להפקעת צו המבחן סברנו כי מן הראוי לאפשר את סיום הדיון בנושא זה בטרם שמיעת הערעורים. לפיכך, נדחה הדיון עד לאחר מתן החלטתו של בית משפט קמא בנושא הפקעתו של צו המבחן. בתאריך 5.6.07 התקיים דיון בבית המשפט בבקשת שירות המבחן להפקעת צו המבחן ובסיומו ניתן גזר דין משלים. התביעה שבה וביקשה כי בית המשפט יטיל על המערער עונש מאסר בפועל שירוצה מאחורי סורג ובריח, כפי שביקשה מלכתחילה והפעם קיבל בית המשפט את הבקשה. בגזר הדין המשלים נאמר כי בשלב הראשון הלך בית המשפט לקראת המערער כברת דרך רצינית וניתנה לו הזדמנות "יקרה מפז" לשקם עצמו. משהכזיב המערער את האמון שניתן בו הן על ידי בית המשפט והן על ידי שירות המבחן אין טעם ומקום להמשך שהייתו בפיקוח של שירות המבחן. מלכתחילה הענישה שהוטלה על המערער לא שיקפה את הענישה הראויה והמקובלת בעבירות מסוג זה, בהתחשב בכמויות הסם שמדובר בו. משנסתם הגולל על ההליך השיקומי – יש להתאים את רמת הענישה לרמה המתבקשת ומשכך הוטלו על המערער 18 חודשי מאסר בפועל, כאשר יתר רכיבי גזר הדין המקורי נותרו בעינם. הערעור 6. כאמור, מלכתחילה, הלין המערער גם על תקופת המאסר של 6 חודשים בדרך של עבודות שירות שהוטלו עליו. בעקבות גזר הדין המשלים הוגשה בקשה לתיקון הודעת הערעור, שבה ביקש המערער לאמץ את גזר הדין המקורי. אליבא דהסנגור: עונש המאסר שהוטל עליו בגזר הדין המקורי לא חרג מנורמת הענישה המקובלת בעבירות מסוג זה בהתחשב בכך שמדובר במי שזו לו הרשעתו הראשונה. ב"כ המערער הגיש אסופת פסיקה שמצביעה על כך כי בתי משפט הסתפקו בהטלת מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות גם כאשר מדובר בכמויות סם גדולות יותר. לעניין הפקעת צו המבחן וההחמרה שבעקבותיו טען הסנגור כי כל חטאו של המערער הצטמצם בכך שלא שמר על הקשר עם שירות המבחן, לכך היו סיבות טכניות: המערער התקשה להגיע למפגשים בשל העובדה שפתח חנות ירקות ובהמשך שירות המבחן לא איתר אותו. אין בכך זלזול בתהליך השיקומי שעבר. המערער התמיד זמן רב בתהליך והתנהגותו המאוחרת אינה מאיינת את הדרך הארוכה שעבר ואת שיתוף הפעולה שלו לאורך זמן. עוד טוען הסנגור, כי חרף אי הופעתו של המערער למפגשים שמר על ניקיונו מסמים וגם היום הוא מוכן למסור בדיקת שתן. באשר לתיק הנוסף שהוגש נגדו, הגיש המערער לעיוננו הסדר שנערך עם שותפו של המערער באותו עניין ובו התייחסות גם למערער עצמו כשהטענה היא שהמערער לא עומד בסיכון של ריצוי עונש מאסר באותו עניין, גם אם יורשע. ולפיכך כאמור, עותר הסנגור כי יושב על כנו העונש שהטיל בית המשפט בגזר הדין המקורי. בעקבות החמרת הענישה כמפורט לעיל, חזרה בה המדינה מערעורה על העונש והיא מסתפקת בתקופה שהוטלה בגזר הדין המשלים, שאותה, כך לטענת המדינה, יש להותיר בעינה. באשר לנושא החילוט – השגותיו של המערער מתייחסות לכל אחד מהרכיבים שפורטו לעיל כחלק מהחלטתו של בית משפט קמא (ראה פסקה 2) קרי- עיתוי ההכרזה כסוחר סמים, הפן המהותי שבה, תיקון כתב האישום לעניין היקף הנכסים, הבסיס המשפטי לתיקון, האם הרים את הנטל לסתירת החזקה שנקבעה בסעיף 31(6) לפקודה וכן האם יש למערער אמצעי מחייה אחרים. להלן נדון בנושאים דלעיל על פי סדרם. דיון הענישה 7. בגדר מושכלות יסוד, שיקולי הענישה לעולם מורכבים משני ראשים: הראש האחד –העבירה, היקפה, חומרתה הנזק הצפוי מביצועה לציבור והענישה המתחייבת מכך, הראש השני הוא העבריין ונסיבותיו האישיות וכיוצא בזה. במקרה הנוכחי לא יכול להיות ספק בכך שבגזר הדין המקורי נטה בית המשפט חסד למערער והעדיף את שיקוליו האישיים וסיכויי השיקום שלו, על פני אינטרס הציבור שמכתיב מלחמה חסרת פשרות בנגע הסמים, כאשר הביטוי המרכזי לאותה מלחמה הינה ענישה מרתיעה. אכן הסם שמדובר בו בתיק הנוכחי הוא קנבוס שמוגדר כ"סם קל". לרוע המזל, סמים קלים מהווים לעיתים קרובות את יריית הפתיחה להתמכרות לסמים קשים יותר שלא לדבר על כך שגם בשימוש בהם עצמם טמונה סכנה. בבש"פ 442/96 מדינת ישראל נ' יריב טולדנו (לא פורסם) אמר השופט מ' חשין כי: "סם מסוכן הוא סם מסוכן גם אם אינו מן הסמים ה"קשים". נזכיר לעצמנו, שמא יישכח הדבר מאיתנו, כי המשיב עסק בסחר בסם מסוכן, דהיינו, בעבור בצע-כסף נכון היה לסכן את בריאותם ואת נפשם של אחרים...". ובע"פ 407/97 אמויאל נ' מדינת ישראל, תק-על 97(2), 375: "המאבק בהפצת הסמים כולל גם הפצתם של סמים קלים יחסית, דוגמת הקנבוס; ולמיותר יהיה לחזור ולהזכיר את המעבר הקל - והטבעי - מצריכתם של סמים קלים לכבדים יותר." וראה גם בש"פ 3899/95 מדינת ישראל נ' רחאל ג'מאל, פ"ד מט(3), 164, עמ' 169-170: "אכן יש הבדל מהותי מבחינת הנזק בין הרואין לבין חשיש. הבדל זה עשוי לבוא לידי ביטוי גם במדיניות המעצר. אולם הבדל זה מטשטש ככל שמדובר בכמויות גדולות של סם. סחר בכמות גדולה של חשיש דינו לעניין המעצר אינו קל מדינו של סחר בכמות קטנה של הרואין." (וראה לעניין זה גם ע"פ 2000/06 מדינת ישראל נ' ויצמן, תק-על 2006(3), 952). לענייננו, את שהחסיר המערער, אם החסיר, לעניין סוג הסם שמדובר בו השלים בהתייחס לכמות הסם שאתה החזיק. מדובר כאמור ב- 18 ק"ג בקרוב של סם קנבוס המחולק ל- 28 חבילות ארוזות בשלושה שקים כאשר צורת אריזתו מצביעה על יעודו – סחר. אין ממש בניסיונו של ב"כ המערער (במהלך הטיעון בפנינו) לגמד את חלקו של המערער בפרשה. המערער הודה בעובדות כתב האישום שמהן עולה בעליל כי היה בעל השליטה בסם. עונש מאסר של 6 חודשים שירוצה בעבודות שירות, אין בו ביטוי, וודאי לא ביטוי מלא, לנזק שגלום בהחדרתה של כמות מעין זו לשוק הסמים הרווי גם בלעדיה. עיינו בכל אותם פסקי הדין שהציג הסנגור ומטבע הדברים אין מקרה אחד דומה למשנהו. מרבית המקרים שבהם הקל בית המשפט עם נאשמים, היה זה על בסיס תהליך שיקומי מוצלח שהעיד על כך שהעבריין הכיר בחומרת מעשיו וערך שינוי של ממש בדרך חייו. במסלול זה הלך גם בית משפט קמא בענייננו, כאשר ניתנה כאמור למערער הזדמנות מלאה לעלות על פסי שיקום. חרף ערעור המדינה, לו היה המערער מתמיד במסלול זה, קיים סיכוי כי העונש היה נשאר בעינו חרף חומרת העבירה שמדובר בה. לרוע המזל המערער בעט בשלב מסוים ביד המושטת, לא שמר על הקשר עם שירות המבחן, הפסיק את ההליך הטיפולי, חידש את מגעיו עם החברה השולית שהיתה חלק מעולמו לפני תחילת הטיפול בשירות המבחן והסתבך גם בתיק נוסף. שירות המבחן ניסה לדרבן את המערער לשוב למסלול הטיפול אלא שהדבר לא עלה בידו. ניתן היה לצפות כי מי שמצוי במצבו של המערער יעשה כל מאמץ להתמיד בטיפול בין בשל הצורך שלא להכזיב את האמון שניתן בו ובין בשל החרב שהמשיכה להתנופף מעל ראשו בדמותו של צו המבחן שניתן לגביו כחלק מגזר הדין המקורי. לא כך נהג המערער, המהירות שבה שינה את התנהגותו מצביעה על כך כי הוא עדין מסוכן לחברה והאיזון העדין שערך בית המשפט בין חומרת העבירה לבין נסיבותיו האישיות, שבו, כאמור, נטתה הכף לטובת המערער, הופר פעם נוספת בשלב המידי שלאחר מתן גזר הדין. משכך, לא היה מקום לאותה התחשבות מרבית שבאה לידי ביטוי בגזר הדין המקורי וצדק בית משפט קמא כאשר סבר כי בנסיבות אלה מן הראוי להטיל על המערער עונש מאסר שירוצה מאחורי סורג ובריח. משום שאנו נותנים משקל לדרך שעבר המערער עד לשלב בו התבקשה הפקעת צו המבחן, כמו גם לגילו של המערער והעובדה שככל הידוע לנו מדובר בהסתבכות נוספת אחת בלבד (ולא בעבירת סם) והמערער כרגע, לדבריו, עובד ולומד, אנו מעמידים את תקופת המאסר על שנה אחת ולא 18 חודש כפי שהטיל בית משפט קמא. החילוט 8. כאמור, טיעונו של הסנגור כולל מספר ראשים, מהם היבטים כרונולוגיים שניתנים להגדרה כפרוצדוראליים ומהם מהותיים, ההתייחסות לדברים תהיה על פי הסדר הכרונולוגי שהוא גם הסדר הלוגי לדון בהם. נקודת המוצא באשר לכל ההיבטים הכרונולוגיים היא זו שנקבעה משחר ימיו של המשפט הפלילי במדינת ישראל. כוונתנו לדברים שנאמרו על ידי הנשיא זמורה בע"פ 1/48 סילווסטר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד א(1) 5, ואשר לא נס לייחם: "פרוצדורה פלילית טובה צריכה בוודאי לתת לנאשם את מלוא ההגנה כדי למנוע עיוות דין, אבל הדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורת משחק אישקוקי שבו מהלך אחד בלתי נכון קובע את גורל המשפט." לענייננו, בגדר היבטים כרונולוגיים יש לכלול את הטענה ביחס לעיתוי ההכרזה כסוחר סמים, כמו גם תיקון כתב האישום שהתבטא בהוספתו של סכום הכסף שהיה מצוי בחשבונו של המערער בבנק. באשר לבקשה להכיר במערער כסוחר סמים: זו – לא נפלה עליו כרעם ביום בהיר. הבקשה הופיעה כבר בכתב האישום, והמערער היה ער לצורך לגבש את הגנתו וטיעוניו כנגד הכרזה זו. על פניה, ההכרזה כסוחר סמים איננה רכיב בלעדיו אין לעניין הרשעה בעבירות סם. האפשרות שאדם יורשע בעבירת סם ולא יוכרז כסוחר סם איננה תיאורטית, אלא ריאלית ובפועל היא מתרחשת לעיתים קרובות. שהרי לצורך הכרזתו של פלוני כסוחר סם אין די בכך שבית המשפט ירשיע אותו בעבירה שיוחסה לו ועליו להשתכנע גם בקיומם של התנאים הנוספים המנויים בסעיף 36א(ב), דהיינו "כי הנדון הפיק רווח מעבירה של עסקת סמים או שהיה מפיק רווח מעבירה כאמור". לא הוכחו התנאים הללו, ההרשעה בעינה תעמוד והכרזה – לא תקום ולא תהיה. לפיכך, חרף הדרישה כי הקביעה תעשה בהכרעת הדין ("...יקבע בהכרעת הדין על פי בקשת תובע שהנדון סוחר סמים") הקביעה עצמה איננה חלק אינטגרלי מהכרעת הדין המרשיעה. משכך, הניתוק הכרונולוגי בין הכרעת הדין להכרזה אין בו משום עיוות דין למערער כמו לכל נאשם אחר המצוי באותה סיטואציה ובלבד שהנאשם יהיה מודע לכוונתה של המדינה לדרוש את ההכרזה, ותישמר זכותו להביא את טיעוניו וראיותיו לעניין התמלאותם של התנאים הנוספים הנדרשים. לענייננו: ההודעה על כך שלכך תעתור המדינה – הופיעה בכתב האישום שעל כן המערער היה מודע לצורך להיערך לטיעון בנושא זה ולגבש הגנתו. לא ברור מדוע לא נעשתה ההכרזה בגוף הכרעת הדין, הדעת נותנת כי מדובר בטעות אנוש של התביעה שלא חזרה על הבקשה שהופיעה בכתב האישום, וטעות זו גררה גם את חוסר ההתייחסות של בית המשפט. תוך יציאה מנקודת ההנחה כי זכויותיו של המערער נשמרו במלואן, טעות אנוש זו איננה יכולה להכתיב את גורל הבקשה. הסנגור טען, כי היותה של ההכרזה חלק מהכרעת הדין אינו בבחינת עניין פרוצדוראלי בלבד. מדובר בדרישה מהותית שבאה להבטיח כי מצבו של נאשם לא ישתנה לאחר שבית המשפט כבר הכריע את דינו (סעיף 13 להודעת הערעור). משום שמדובר בדרישה מהותית הרי המעוות לא יוכל לתקון, ומשלא הוכרז המערער כסוחר סמים בהכרעת הדין, לא ניתן לעשות זאת בשלב אחר. לשם השוואה הפנה הסנגור לטענות מקדמיות מסוימות אותן לא ניתן להעלות אלא בשלב המקדמי שנקבע לכך, ואי העלאתן בשלב זה חוסמת את הדרך בפני העלאתן בהמשך, כגון טענת התיישנות או פסלות שופט. אין ממש בטיעון. לעניין טענת ההתיישנות לא ברור לי על מה מבוססת הטענה כי לא ניתן להעלותה בשלב אחר (וראה סעיף 151 לחסד"פ ביחד עם סעיף 149). הטענות היחידות שעל מועד השמעתן הוטלה הגבלה הן טענות בדבר חוסר סמכות מקומית וכן פגם או פסול בכתב האישום ואף לגביהן נשמרה האפשרות להעלותן ברשות בית המשפט. באשר לעניין פסלות שופט מדובר בהליך ייחודי שהוצא ממסגרת הדיון בתיק לגופו והערעור עליו צריך להיעשות באופן מידי מטעמים ברורים. לפיכך, אין מקום לגזור גזירה שווה. סיכום ביניים בנושא זה: הפן המהותי בהכרזה, ככל שהדבר אמור בהיבט הכרונולוגי, מצוי לשיטתי בכך שהיא ממוקמת בין הכרעת הדין לגזר הדין. "תרשים הזרימה" של ההליך בהקשר זה הינו: הרשעה, הכרזה כסוחר סמים, הענישה והוראה בדבר החילוט כחלק מגזר הדין. "תרשים זרימה" זה נשמר במלואו גם במקרה הנוכחי, שעל כן אין מקום להתערב בהחלטתו של בית משפט קמא. תיקון כתב האישום 9. נקודת המוצא שהכתיבה את דרכנו בנושא הקודם יפה גם לעניין זה. המבחן, גם לעניין התיקון, הוא מבחן מהותי, שעניינו פגיעה אפשרית בזכותו של נאשם למצות את הגנתו, ולענייננו, להביא את טיעוניו בנושא שבו נתבקש התיקון, קרי הכללת סכום הכסף בחשבון הבנק בגדר הרכוש שאת חילוטו מבקשת המדינה. השתלשלות הדברים הכרונולוגית היתה כדלקמן: בתאריך 7.6.05 הגישה המדינה בקשה לבית משפט השלום בתל אביב לתפיסת החשבון והקפאתו. בתאריך 15.6.05 הוגש כתב האישום. בתאריך 15.7.05 הגיש המערער בקשה לביטול צו תפיסת החשבון. בתאריך 25.7.05 הוגשה הבקשה לתיקון כתב האישום ובאותו תאריך עצמו נחקר המערער במשטרה בנושא מקור הכסף המצוי בחשבון. למערער נאמר במפורש כי: "מדובר כרגע בחקירה כלכלית למטרת חילוט הכסף" וכי "גרסתך עשויה להיות נדבך מרכזי בכל נושא תפיסת הכסף וההליך לחילוטו". תשובתו של המערער היתה: "הכסף יוכח בבית משפט שהוא חוקי". לכל השאלות הפרטניות שהוצגו לו בהמשך, לרבות שאלה ספציפית לעניין הסכום של כ- 270,000 ש"ח המצוי בחשבונו בבנק, השיב המערער כי הוא מסר את גירסתו באשר לעיסוקיו ולא הסכים להרחיב מעבר לכך. בתאריך 28.7.05 הוגשה בקשה להארכת תוקפו של הצו להקפאת החשבון, שגם בה צוין כי בכוונת התביעה לבקש חילוט הכספים. סיכום הדברים עד כה מצביע על כך שהמערער היה מודע לכל אורך הדרך לכך שהכסף עומד בסכנת חילוט, חרף העובדה שלא הוזכר בכתב האישום המקורי. שני מסלולים אפשריים לתיקון כתב האישום: א). המסלול הכללי המצוי בסעיף 92(א) לחסד"פ. ב). המסלול הספציפי המצוי בסעיף 36א(ה) לפקודה. בית משפט קמא קיבל את עמדת הסנגור כי יש להעדיף את המסלול שהותווה בפקודה בהיותה הוראת חוק מיוחדת הגוברת על הוראת חוק כללית. אכן ככלל:Lex specialis derogate generali (וראה לעניין זה ע"פ 7230/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 513) – שעל כן, משיצר המחוקק מסלול ספציפי לעניין תיקון כתב האישום בנושא רכוש הניתן לחילוט – יש לפנות אליו. יחד עם זאת – במקרה הנוכחי אין סתירה או התנגשות בין שתי הוראות החוק הרלוונטיות בכל הנוגע לענייננו, שהרי שני הסעיפים מאפשרים את תיקונו של כתב האישום, שעל כן הם יכולים לדור בכפיפה אחת. הוראת החוק המיוחדת, הרחיבה את סמכויותיה של התביעה והיא מתירה לתובע לתקן את כתב האישום אם נתגלה רכוש נוסף שאת חילוטו מבקשים, מבלי ליטול את רשותו של בית המשפט. יש בכך גם ביטוי להכרתו של המחוקק בכך שהיקף הרכוש אותו מבקשים לחלט, הוא נושא דינאמי. אין בכך כדי לכרסם בסמכותו האינהרנטית של בית המשפט להיענות לבקשה לתיקון כתב האישום על פי שיקול דעתו, אם הדבר התבקש. לפיכך, כאשר מדובר בתיקון כתב אישום, לאחר נטילת רשות בית המשפט – נראה לי כי ניתן לפנות לסעיף 92, ובית המשפט יפעל על פי שיקול דעתו. בית משפט קמא סבר כי רק המסלול שהותווה בפקודת הסמים רלוונטי, שעל כן נפנה לבדוק את ההוראה המצויה בסעיף 36א(ה) לפקודה. סעיף 36א(ה) שם את הדגש על גילוי הרכוש: נתגלה רכוש נוסף שאת חילוטו מבקשים. הסנגור טען כי קיומו של הרכוש היה ידוע לתביעה לאורך כל הדרך, שעל כן לא ניתן לדבר על גילוי. על כך השיב בית משפט קמא באומרו כי דרישת הגילוי מתייחסת גם לגילויו של הקשר בין הסכום שמדובר בו לבין עבירת הסם ולאו דווקא עצם הידיעה על קיומו של הכסף. הפרשנות שנתן בית משפט קמא לעניין המילה 'נתגלה' מקובלת עלי ונראה לי כי היא עולה מלשון הסעיף כמו גם מתכליתו. לשון הסעיף היא "נתגלה רכוש נוסף שאת חילוטו מבקשים", משמע על קיום הרכוש יכול וידעה התביעה קודם לכן, אלא שלא היתה ערה לאפשרות לחלט אותו ובמילים אחרות, לא היתה ערה לקשר בינו ובין עבירות הסם. תכליתו של החילוט היא להוות אמצעי נוסף וחשוב במלחמה בסמים לצד העיקרון הכללי של "לבל יצא חוטא נשכר" שבא לידי ביטוי בסעיף 39 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969. צמצומו של הסעיף רק לגילויו של רכוש שעל קיומו לא היה ידוע, בהבדל מרכוש שקיומו היה ידוע אלא שהקשר בינו לבין עבירת הסם טרם הוברר, אינו עולה בקנה אחד עם תכלית הסעיף. יחד עם זאת, לענייננו, גם פרשנות זו איננה משנה את התמונה, שהרי לכל הדעות התביעה היתה ערה לאפשרות לחלט את הכסף בחשבונו של המערער, שעל כן ביקשה מלכתחילה את תפיסת החשבון והקפאתו. גם בנושא זה מדובר בטעות אנוש שהביאה לצורך בתיקונו המאוחר של כתב האישום. המסקנה כי מדובר בטעות אנוש מחזירה אותנו לנקודת המוצא, והיא כי ההליך הפלילי איננו אמור להיות כלי משחק בידי הצדדים והתוצאה הסופית איננה אמורה להיות נגזרת של טעות, ובלבד שזו האחרונה לא גרמה לעיוות דין. כפי שציינו, למערער היה ידוע לאורך כל הדרך על כוונת התביעה לבקש את חילוט הסכום, והאפשרות להביא את ראיותיו בנושא זה נשמרה במלואה. המערער גם לא נמצא ב"מיטת סדום" מבחינת לוח הזמנים להבאת ראיותיו, שהרי בקשת התיקון הוגשה זמן רב מאוד לפני מתן גזר הדין. בפועל המערער אכן הביא ראיות, לרבות הגשת תלושי משכורת, כדי להוכיח מקור "כשר" אפשרי לסכומים שנמצאו בחשבונו. לפיכך, עיתוי הגשת הבקשה אינו מהווה ככלל, ולא היווה בפועל מחסום בפני בירורה המהותי. האם המערער סוחר סמים? 10. משצלחנו את טענת העיתוי – יש לעבור למהות. זו לשונו של סעיף 36א(ב) לפקודה: "בית המשפט שהרשיע אדם בעבירה של עסקת סמים והוכח לו כי הנידון הפיק רווח מעבירה של עסקת סמים או שהיה אמור להפיק רווח מעבירה כאמור, יקבע בהכרעת הדין, על פי בקשת תובע, שהנידון הוא סוחר סמים ומשעשה כן - יצווה בגזר הדין, כי בנוסף לכל עונש יחולט לאוצר המדינה כל רכוש של הנידון שהושג בעבירה של עסקת סמים, אלא אם כן סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט." לא היתה מחלוקת על כך שמדובר בעבירה של עסקת סמים כמשמעותה בהגדרה שבסעיף 1 לפקודה. אולם, לטענת הסנגור המערער לא הפיק רווח מעבירת הסם, שהרי נטש את הרכב ובו הסם. בית משפט קמא סבר כי הכמות שמדובר בה, כשאליה מצטרף הנתון כי הסם היה מחולק ל-28 שקיות נפרדות, די בה כדי להוכיח כי המערער היה אמור להפיק רווח מעבירה של עסקת סמים – ומסקנתו המעוגנת בשכל הישר – מקובלת עלי. המעט שניתן לומר הוא כי הסיטואציה העובדתית שתוארה לעיל מעבירה את נטל הבאת הראיות, אם לא את נטל השכנוע, אל שכם המערער. המערער צריך היה לספק הסבר למה נועד הסם, מדוע היה מחולק, מדוע הוביל אותו וכיוצא בזה, כאשר ההסברים מקהים את עוקצן של העובדות, ומצביעים על כך שמה שנחזה להיות השלב הראשון בדרך להפצת הסם תוך גריפת רווחים נאים – איננו למעשה כזה. משלא עשה כן – המסקנה הלכאורית הופכת להיות גם המסקנה הסופית והיא עומדת בקריטריון הנדרש של למעלה מספק סביר. בהקשר דומה (אם כי לא בהתאמה מוחלטת), אמר בית משפט זה: "משהוכחו עובדות המצביעות על כך שנאשם פלוני החזיק בפועל בסם מסוכן, או שהיתה לו שליטה על סם זה כמוסבר לעיל, כי אז נוצרת פרזומציה עובדתית הפועלת לחובתו, אולם זו ניתנת לסתירה אם הנאשם מצליח בהסברים הניתנים על ידו, ובראיות המוצגות מטעמו, לעורר ספק סביר בדבר נכונותה של אותה פרזומציה עובדתית. במקרה כזה הספק יפעל לטובתו." (ע"פ 1478/91 מדינת ישראל נ' רובבשי, פ"ד מו(1), 829, עמ' 835-836; וראה גם ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 85). למעלה מן הנדרש אני רואה להוסיף, כי לשיטתי הרווח שמדובר בו – אינו חייב להיות רווח ממוני מידי. גם אם מדובר בהובלת סם שנעשתה (למשל) כדי לבצר את מעמדו של פלוני בעולם הסמים וכיוצא בזה – גם לזאת רווח יקרא. הרכוש הניתן לחילוט 11. כותרתו של סעיף 36א לפקודה היא "חילוט רכוש בהליך פלילי", והוא מרכז את נושא החילוט תחת שתי קטגוריות מרכזיות: א). חילוט בעקבות הרשעה בעבירה של עסקת סם. ב). חילוט בעקבות הרשעה בעבירה של עסקת סם שבה הוכרז פלוני כסוחר סמים. משהוכרז פלוני כסוחר סמים מורה החוק, כהוראה קטגורית, כי "יצווה בגזר הדין כי בנוסף לכל עונש יחולט לאוצר המדינה כל רכוש של הנידון שהושג בעסקת סמים בעבירה של עסקת סמים אלא אם כן סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט" (סעיף 36א(ב). הוראה זו משלימה את ההוראה המצויה בסעיף 36 א(א)שם נקבע כי: "(א) הורשע אדם בעבירה של עסקת סמים יצווה בית המשפט, זולת אם סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט, כי בנוסף לכל עונש יחולט לאוצר המדינה כל רכוש שהוא - (1) רכוש ששימש או נועד לשמש כאמצעי לביצוע העבירה או ששימש או נועד לשמש כדי לאפשר את ביצוע העבירה; (2) רכוש שהושג, במישרין או בעקיפין, כשכר העבירה או כתוצאה מביצוע העבירה, או שיועד לכך." לא יכול להיות ספק בכך כי סעיף קטן (ב), שהוא הרלוונטי לענייננו (משקבענו כי הכרזתו של המערער כסוחר סמים בדין יסודה) התכוון להרחיב ולהוסיף לעניין היקף הרכוש שיחולט כאשר מדובר בסוחר סמים. לגבי זה האחרון אין מדובר רק ברכוש שהקשר בינו לבין האחרון הוא קשר ישיר: שימש כאמצעי לביצוע העבירה או נועד לשמש כדי לאפשר את ביצוע העבירה (סעיף 36א(א) (1)) או הושג במישרין או בעקיפין כשכר העבירה או כתוצאה מביצוע העבירה או שיועד לכך (סעיף 36א(א)(2)). הדרישה באשר לרכוש שאותו מבקשים לעניין 'סוחר סמים' הינה כי הרכוש הושג בעבירה של עסקת סמים. על השאלה מהו רכוש שהושג בעבירה של עסקת סמים עונה החזקה שבסעיף 31 (6)(א) לפקודה: "6) קבע בית המשפט לפי סעיף 36א(ב) שנידון הוא סוחר סמים - (א) כל רכוש של אדם כאמור, ורכוש של בן זוגו ושל ילדיו אשר טרם מלאו להם עשרים ואחת שנים, וכן רכוש של אדם אחר שהנידון מימן את רכישתו או העבירו לאותו אדם ללא תמורה, ייראה כרכוש של הנידון שהושג בעבירה של עסקת סמים, אלא אם כן הוכיח הנידון אחד מאלה: (אא) האמצעים להשגת הרכוש היו חוקיים; (בב) הרכוש הגיע לידיו או לידי בעליו לא מאוחר משמונה שנים שקדמו ליום הגשת כתב האישום בשל העבירה שעליה נדון; (ב) כל רכוש שנמצא בחזקתו או בחשבונו של הנידון ייראה כרכוש שלו אלא אם כן הוכיח שהרכוש הוא של זולתו, שאינו אחד האנשים המפורטים בפסקה (א)." ההגדרה בסעיף 6 היא רחבה, גורפת וכונסת תחת כנפיה למעשה את כל רכושו של העבריין, תוך ניסיון למנוע גם את האפשרות של "הברחת רכוש" לבני משפחה קרובים או אנשים אחרים. הגדרה רחבה וגורפת זו היא חלק מהתפיסה שעמדה בבסיס תיקון סעיף 36 כולו כאשר הדגש הוא על פגיעה כלכלית בעברייני הסמים, שתשמש חוד החנית במלחמה בנגע הסמים. בדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון פקודת הסמים המסוכנים (מס' 3), התשמ"ח-1988, ה"ח 242, 245 נאמר כי: "בעוד שאיום עונש המאסר לתקופה ארוכה אמור לשמש גורם מרתיע להתנהגות פלילית, מוכיחה המציאות כי בעבירות סחר בסמים נחלש כוחו של אמצעי זה נוכח גורם הרווח, המאפיין את עבירות הסחר בסמים. כדי להתמודד ביעילות עם סוג זה של עבירות, שרווחיהן קלים והיקפן גדול, מוצע לאפשר אמצעי לחימה שיפגע במוקד הכדאיות, חילוט הרכוש ששימש אמצעי לעבור עבירה, או שהושג כשכר עבירה או כתוצאה ממעשה העבירה. ניקוי סוחר הסמים מרווחיו וממקורותיו הכספיים עשוי להוות מכשיר רב כוח במלחמה בסוחרי הסמים, המשחיתים את חלקת חברתנו ומסכנים את מרקמה החברתי. אכיפת החוק תוך שימוש באמצעי הענישה המקובלים עשויה אמנם להכביד על הפעילות העבריינית בתחום זה ולווסתה בצורה מוגבלת, אך כל עוד לא נפגם הכוח הכלכלי העומד ביסוד הסחר האמור, תהיה התוצאה יחסית ביותר ותתבטא בהסתלקות זמנית של המורשעים משוק הסמים, תוך שאחרים וחדשים תופשים את מקומם ומרחיבים את השורות. יש איפוא צורך בתפישה חדשה, שתתמקד לא רק בפרט העבריין אלא גם – ובעיקר – בבסיס הכלכלי המשמש מניע ודחף לאיום המתמיד על איכות החיים החברתית במדינה ומחוץ לה. על כן לוחמה יעילה צריך שתתמקד במקור העצמה הכלכלית ובבסיס המימון של עסקאות הסמים." סעיף 36 יצר, כאמור, חזקה שמעבירה את הנטל הטקטי אל כתפו של עבריין, בפניו פתוחה הדרך להוכיח כי האמצעים להשגת הרכוש היו חוקיים או כי הרכוש הגיע לידיו שמונה שנים מיום שהוגש כתב האישום או כי מדובר ברכוש של אדם אחר שאיננו נזכר בפסקה א. לענייננו, מדובר בסכום כסף שנמצא בחשבונו של המערער. לא עלתה כל טענה כי הכסף שייך לאדם אחר, שעל כן סוגיית הבעלות על הכסף אינה עומדת על הפרק. אין גם טענה כי מדובר בכסף "עתיק יומין" קרי: שהגיע לידי המערער למעלה משמונה שנים לפני הגשת כתב האישום, שעל כן השאלה היחידה שבה יש לדון הינה למעשה האם הוכיח המערער כי "האמצעים להשגת הרכוש היו חוקיים". המערער טען כי מדובר בכסף כשר שאותו הרוויח ביושר בעבודתו. אלה המקורות הכספיים "הכשרים" אליהם הפנה המערער: 1. משכורתו בין השנים 2000-2005, שהסתכמה ב- 138,000 ש"ח. להוכחת נתון זה הוגשה אסופה של תלושי משכורת; 2. נטען כי סכום זהה למשכורת קיבל המערער כ'טיפים' מעבודתו. מטעם המערער העיד בנושא זה עד אחד (העד אלון זהרני) שהעיד על "סדרי גודל" של הטיפים שלהם זכה במהלך עבודתו באחד ממקומות העבודה בהם עבד המערער; 3. נטען כי אמו של המערער זכתה במפעל הפיס וזכיות אלה הגיעו לידי המערער. לא ראיתי כי הוגשו מסמכים מדויקים על היקף הזכיות והעברתם לידי המערער ומכל מקום האם, כמו גם המערער עצמו, לא העידו. מטעם התביעה הוגשו דפי החשבון המתעדים את התנועות בחשבונו של המערער בבנק (ת/1). מהדפים הללו עולה תנועה ערה בסכומים גדולים במיוחד לאורך השנים בין 2002-2005 שלא ניתן לה הסבר כלשהו שהרי המערער לא העיד. כך למשל, בתאריך 26.11.2002 הפקדה של 14,500 ש"ח, במרץ 2003 יש הפקדה בתוך כעשרה ימים של למעלה מ- 36,000 ש"ח, באפריל 2004- 35,000 ש"ח, אוקטובר 2004- למעלה מ- 15,000 ש"ח וקרוב יותר לתאריך הרלוונטי לעניין העסקה הספציפית נושאת כתב האישום במרץ 2005 סכום של הפקדת מזומן בסך 9,900 ש"ח, כל אלה על דרך הדגמה בלבד. המסקנה כי בחשבונו של המערער נמצאו כספים שמקורם אינו "כשר" נשענת אפוא על שני נדבכים: אחד, הסכום הכולל שנמצא בחשבון; שני, תנועת הכספים הערה, כאמור לעיל. המערער לא התמודד עם אף אחד משני הנדבכים הללו למעט המסמכים שהוגשו. הסכום הוודאי היחיד שניתן להתבסס עליו הוא 138,000 ש"ח המייצג את משכורתו של המערער לאורך כ- 5 שנים. הדעת נותנת כי סכום זה שימש למחייתו של המערער כאשר גם תנועת הכספים מבססת מסקנה זו. על רקע זה, הגיע בית משפט למסקנה כי המערער לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכחת כשרותו של הסכום שנתפס בחשבונו. בית משפט קמא הוסיף ואמר כי "גם אם תתקבל הטענה, כי חלק מהכספים הושגו ממקורות חוקיים, הרי בהיעדר כל אפשרות להצביע על החלק ה'חוקי' ועל החלק שהושג בעבירה 'לא ניתן לראותו כמי שנשא את נטל הראיה לסתירת החזקה שכל רכושו הושג על-ידיו בעסקי סחר בסם'" (וראה לעניין זה ע"פ 10154/01 שושן נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(3) 1684(להלן: עניין שושן)). כנגד קביעה אחרונה זו יוצא הסנגור חוצץ כאשר לטענתו שגה בית משפט קמא באשר למסקנה העולה מפסק הדין בעניין שושן. בעניין שושן נתפסו נכסים של הנאשם ששווים לא עלה על רווחים מעסקי הסמים בהם הודה הנאשם. על כך אמר בית המשפט כי אפילו היו נמצאים ברשותו נכסים העולים על סכום הרווחים (לגרסתו) "היה דין החילוט חל על כל נכסיו; שכן, מעת שהכספים שסוחר סמים השיג ממקורות שונים התערבבו בכיסו, ואין בידו להוכיח איזה חלק מהם השיג בדרך חוקית, לא ניתן לראותו כמי שנשא את נטל הראיה לסתירת החזקה שכל רכושו הושג על-ידיו בעסקי סחר בסם." בענייננו, כך לטענת ההגנה, המצב שונה. אין מדובר בכספים "כשרים" ו"לא כשרים" שהתערבבו יחד, אלא בסכומי כסף שלא ניתן להוכיח את מקורם ואין נתון וודאי כי הושגו כולם או חלקם בעסקת סמים. הדרך בה הלך הסנגור שגויה והיא מאיינת לחלוטין את משמעותה של החזקה שבסעיף 31(6) (על כל תתי סעיפיו). את מקום ההוכחה הפוזיטיבית שהיתה נדרשת מהתביעה להוכחת מקור הכספים ממלאת החזקה, זהו תפקידה ולכך נועדה. לפיכך, הטענה העובדתית עליה מבקש הסנגור להתבסס דהיינו כי לא הוכח מקור הכספים – עומדת לרועץ לנאשם ולא לתביעה. התביעה יצאה ידי חובתה בהקמת החזקה מכוח הכרזתו של המערער כסוחר סמים. מכאן ואילך, הנטל הוא על המערער לסתור את העולה מהחזקה כאשר רמת הוודאות הנדרשת ממנו היא של הטיית מאזן ההסתברויות לטובתו. הסוגיה כבר נידונה והוכרעה בע"פ 7598/95 בן שטרית נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2), 385, עמ' 410-411: "קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה אין בידו לקבוע "בצורה נחרצת וחד משמעית" אם מקורם של הכספים הנ"ל בביצוע עבירה של עסקת סמים - אינה מספיקה להפרכת החזקה הקבועה בסעיף 6)31) לפקודה. החזקה האמורה הינה "חזקה שבחוק" שנטל הפרכתה על "הנאשם" (המערערים במקרה דנא); וכידוע, אין "הנאשם" יוצא ידי חובתו בהקשר זה על ידי הקמת ספק בלבד, ועליו להוכיח את גרסתו ברמה של הטיית מאזן ההסתברויות לזכותו. קביעתו האמורה של בית המשפט המחוזי מבטאת קיומו של "ספק" בלבד; ובכך לא סגי. במצב דברים זה, נותרה החזקה שבסעיף 6)31) לפקודה על כנה; ובית המשפט היה מוסמך - לאחר קיום ההליך הקבוע בדין ובכפוף לתוצאותיו - להורות על חילוט הכספים מכוח ההוראה הקבועה בסעיף 36א(ב) לפקודה." גם בפרשת שושן הלכו הצדדים בדרך זו כאשר הטענה שם הצביעה על מקור אחר לרווחים פרט לעסקי הסמים. לא ניתן למצוא בפסק הדין בעניין שושן את מה שמבקש המערער למצוא בו, קרי אמירה כי אי הוכחה פוזיטיבית של התביעה בדבר מקור הכסף והאפשרות התיאורטית שמא כולל הסכום שנתפס בבנק גם סכומי כסף שהגיעו לידי נאשם בדרכים חוקיות, די בה כמשקל נגד החזקה. דבריו של בית משפט קמא באשר לערבוב אפשרי של כספים נאמרו בבחינת למעלה מן הנדרש. הממצא העובדתי העולה מדברי בית משפט קמא הינו כי משכורתו של המערער איננה יכולה להסביר לא את סכום הכסף שהצטבר בחשבונו ואף לא את תנועת הכספים הערה. אין בדברים משום קביעת ממצא עובדתי כלשהו כי אכן מדובר במקורות כספיים "מעורבים". אין מקום להתערב בממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא לא רק בשל האיפוק שבו נוהגת ערכאת הערעור בכגון דא, אלא גם ובעיקר משום שלא הוצגו נתונים כלשהם המכרסמים במשקלם של הממצאים העובדתיים כמפורט לעיל. נזכיר במאמר מוסגר כי לגבי הסכום של 150,000 ש"ח הסכימה התביעה כי התקבל בפיצוי בעקבות תאונת הדרכים שעבר המערער וסכום זה הוחזר לו. אמצעי מחייה 12. סעיף 36ג(ב) קובע כי: "36ג. סייגים לחילוט רכוש ... (ב) בית המשפט לא יצווה על חילוט רכוש לפי סעיפים 36א ו-36ב אלא אם כן נוכח שלבעל הרכוש שיחולט ולבני משפחתו הגרים עמו יהיו אמצעי מחיה סבירים ומקום מגורים סביר". כפי שצוין לעיל, בית משפט קמא לא דן כלל בסוגיית אמצעי המחייה של המערער ובני ביתו וממילא לא קבע כל ממצא בנושא. טענתו של המערער בהקשר זה היא כפולה: 1. היה על בית המשפט לדון בסוגיה ודי בכך שלא עשה זאת כדי לבטל את החלטתו ולהחזיר אליו את הדיון. המערער מפנה אותנו לע"פ 4710/01 שייח נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (ניתן ביום 21.3.02). שם, בנסיבות דומות, נהג בית המשפט העליון בדרך זו והחזיר את הדיון לבית משפט קמא; 2. בפועל המערער אכן זקוק לסכום שהיה בחשבונו לצורך מחייתו, זהו הרכוש שנותר לו לאחר מות אביו. המערער הוא זה שצריך לדאוג לפרנסת אימו, חילוטם של הכספים יותיר את המערער ללא אמצעי מחייה סבירים. אני יוצאת מנקודת ההנחה כי היה על בית המשפט להתייחס לסוגיה ולומר את דברו גם אם הצדדים לא הפנו את תשומת ליבו אליה. הדעת נותנת כי חוסר ההתייחסות נובע מכך שהצדדים התמקדו בהיבטים אחרים באשר לחילוט ולא הציפו את הנושא על פני השטח. עדיין, וגם תוך יציאה מתוך נקודת הנחה כי היה על בית המשפט לומר את דברו, אינני סבורה כי יש מקום לקבל את הערעור בנושא החילוט במלואו בשל עניין זה או לחלופין להחזיר את הדיון לבית משפט קמא לצורך השלמתו. לשיטתי, ברירת המחדל היא כי לנאשם שנגדו מבוקש החילוט, יש אמצעי מחייה סבירים ומקום מגורים סביר, שאינם תלויים ברכוש שחילוטו עומד על הפרק. במיוחד כך, כאשר מדובר בסכומי כסף גדולים שנמצאים בבנק (כמו במקרה שבפנינו) בהבדל ממשכורת שוטפת שנכנסת לבנק מדי חודש בחודשו. נאשם החפץ לטעון כי מדובר בסכום שנועד למחייתו השוטפת צריך להעלות טענה זו במפורש. בעקבות העלאת הטענה יביאו הצדדים ראיותיהם ובית המשפט יחליט כאשר יחליט. השאלה על מי מוטל נטל ההוכחה לעניין זה איננה נקייה מספקות. בע"פ 4142/99 אלקדיים נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(5) 292, הותיר בית המשפט סוגיה זו בצריך עיון לאחר שקבע שתהא התשובה לכך אשר תהא, עמדה התביעה בנטל זה. כשלעצמי אני סבורה כי הנטל, בסופו של יום, מוטל על התביעה, וספק יפעל לטובת הנידון. יחד עם זאת, נראה לי כי אל הנטל הנ"ל ניתן להתייחס כאל "נטל רדום" עד אשר יעיר אותו הנידון (לענייננו המערער) מתרדמתו. אמצעי מחייה ומקום מגורים סביר מיצגים את תמצית קיומו של אדם וחזקה עליו כי כל ניסיון לפגוע בהם יזכה לתגובה מידית והולמת שלענייננו תתבטא בהבאת השגותיו וטענותיו בפני בית המשפט. בענייננו המערער לא העיד והטענה לא עלתה בכל צורה שהיא בבית משפט קמא. רק בהודעת הערעור ניטען כי המערער זקוק לכסף למחייתו ועליו לדאוג גם לפרנסת אמו. סעיף 213(3) לחסד"פ מקנה לערכאת הערעור את הסמכות "ליתן בקשר לפסק הדין כל החלטה אחרת, שהערכאה הקודמת היתה מוסמכת לתיתה". בנסיבות שנוצרו, וכאשר הטענה עלתה לראשונה בפנינו, נראה לי כי הדרך הנכונה תהיה לעשות שימוש בסמכות שהוקנתה לערכאת הערעור ולומר את דברינו בהתבסס על הראיות בתיק ואשר אליהן הופנינו על ידי הצדדים. במיוחד כך כאשר המערער לא הגיש בקשה להשמעת ראיות נוספות בנושא זה. המערער יליד 1983, עבד לאורך השנים, כפי שהוא עצמו טוען. לא שמענו על מגבלות רפואיות המונעות ממנו להמשיך ולעבוד והדעת נותנת כי יוכל להמשיך ולפרנס את עצמו ולדאוג לעצמו למקום מגורים, כפי שעשה עד כה לדבריו, עם שחרורו מהכלא לאחר ריצוי עונש המאסר שהוטל עליו. המערער איננו נשוי ככל שידוע לנו (כפי שעולה מהתסקירים שהוגשו בעניינו) אין בני משפחה שתלויים בו. באשר לאם – כפי שצוין לעיל, המערער טען בזמנו כי האם היא זו שסייעה לו והזרימה לחשבונו סכום מזכיות פייס שזכתה בהן. טענה זו עומדת בניגוד לטענה הנוכחית כאילו תלויה בו האם לפרנסתה. מכל מקום, המקום להבאת ראיות בנושא זה הוא בבית משפט קמא וכאלה לא הובאו. משכך נותרה הטענה סתמית, שעל כן אין ליחס לה משקל כלשהו. סוף דבר, אציע לחברותי שלא להתערב בהחלטתו של בית משפט קמא בנושא החילוט. באשר לענישה – תקופת המאסר תועמד על 12 חודש (במקום 18 שהוטלו בבית משפט קמא) ויתר חלקי גזר הדין יישארו בעינם. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר. ניתן היום, י' בכסלו התשס"ח (19.11.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07001700_Z09.doc אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il