מרדכי זוהר נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1694/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1694/08 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערער: מרדכי זוהר נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 7.2.08 בת.פ.ח. 1200/05 שניתנו על ידי כבוד השופטים: ב' אופיר-תום, מ' סוקולוב וי' שנלר תאריך הישיבה: י"ג בתמוז התשס"ח (16.7.2008) בשם המערער: עו"ד מנחם רובינשטיין, עו" ד אורן שפקמן בשם המשיבה: עו"ד זיו אריאלי, עו"ד מיכל גל פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: כנגד המערער הוגש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כתב אישום (תיק פ"ח 1200/05), במסגרתו הואשם בעבירה של אינוס, לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); עבירה של מעשה מגונה בכוח, לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין; עבירה של מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין; ועבירה של תקיפה, לפי סעיף 379 לחוק העונשין. כתב האישום על פי העולה מכתב האישום, המערער הינו אח במקצועו ועובד בחברת "עמית", כשבמסגרת עבודתו נקרא הוא לבצע בדיקות דם לחולים המרותקים לביתם. מסעיף האישום הראשון עולה כי ו.א (להלן: המתלוננת) הינה ילידת הפיליפינים אשר עבדה בביתה של אישה בת 97 שבתל-אביב (להלן: המעסיקה), והתגוררה שם דרך קבע. נטען כי ביום 23.2.2005 או בסמוך לכך, בשעת בוקר, הגיע המערער לביתה של המעסיקה על מנת לבצע בדיקת דם. לאחר שסיים מלאכתו, אמר המערער למתלוננת כי היא נחמדה וביקש ממנה את מספר הטלפון שלה. המתלוננת ניסתה להתחמק והבהירה כי היא נשואה ואמא לבן, אולם משהתעקש המערער והבטיח כי יהיו רק ידידים, מסרה לו המתלוננת את מספר הטלפון שלה (להלן: המפגש הראשון). מספר שבועות לאחר מכן טלפן המערער למתלוננת והציע לבקרה בבית מעסיקתה. חרף הצהרתה כי היא עסוקה, הגיע הנאשם לדירה ומיד לאחר שנכנס, חיבק את המתלוננת בכוח וללא הסכמתה. המתלוננת ניסתה לחמוק ממנו, תוך שהיא מבקשת שיעזוב אותה, ומשלא הפסיק טלפנה היא לנכדה של המעסיקה (להלן: הנכד) ואמרה לו שהנאשם בדירה. למשמע דברים אלו עזב המערער את הדירה (להלן: המפגש השני). ביום 8.12.2005 בשעה 09:00 או בסמוך לכך, הגיע המערער במסגרת תפקידו לדירתה של המעסיקה. לאחר שהמתלוננת פתחה את דלת הבית, מבלי שידעה כי הוא העומד מאחוריה, פנה אליה המבקש ושאלה, מדוע לא התקשרה אליו לאורך כל התקופה שחלפה. המתלוננת השיבה לו כי לא הייתה מעוניינת לעשות כן. בהמשך, נכנסו השניים למטבח, ובהיותם שם החל המערער לחבק ולנשק אותה בכוח, ללא הסכמתה. המערער המשיך ושלח את ידו אל חזה ונגע בה מתחת לחולצתה ולאחר מכן הכניס ידו למכנסיה והחדיר אצבעו לאיבר מינה. בכל אותה עת, כך נטען, החזיק המערער במתלוננת בכוח, כשהיא מנסה לדחוף אותו מעליה, ללא הצלחה. בשלב זה, נטען כי המערער החל לגרור את המתלוננת לעבר הסלון, שם השכיבה על מיטתה, הפשיט את מכנסיה ומכנסיו ובעלה ללא הסכמתה. מיד לאחר מכן הוציא המערער את איבר מינו מאיבר מינה והגיע לסיפוקו (להלן: המפגש השלישי). לבסוף נטען כי ביום 15.12.2005 בשעה 08:25 או בסמוך לכך, הגיע המערער לביתה של המעסיקה ללא הזמנה ודפק בדלת. המתלוננת, שזיהתה אותו, פחדה וביקשה שילך ואף איימה שתזמין משטרה. לאחר שהמערער סירב להיענות לבקשתה טלפנה המתלוננת לנכד ואף למשטרה. הנאשם עזב את המקום טרם הגיעה ניידת הסיור (להלן: המפגש הרביעי). מסעיף האישום השני עולה כי פ.ק. (להלן: המתלוננת השניה) הינה ילידת הפיליפינים ועובדת מזה שש שנים בביתה של מ' בחולון, ומתגוררת שם דרך קבע. במהלך החודשים יולי ואוגוסט 2001 או בסמוך לכך, במספר הזדמנויות בעת שביקר המערער בביתה של מ', פנה המערער למתלוננת וביקש לדעת פרטים על חייה האישיים, כולל חיי האהבה שלה. המתלוננת, שחשה פגועה מדרך פנייתו של המערער אליה כמו גם מנושאי השיחה, הבהירה לו כי איננה מעוניינת לדבר איתו על נושאים אלו. ביום 25.7.2001 בסמוך לשעה 16:00, נטען כי המערער הגיע לביתה של מ' במסגרת עבודתו. לאחר שנתן למ' את הטיפול הנדרש החל לשוחח עם המתלוננת, שישבה על כורסא, והיא האחרונה חזרה והבהירה לו כי אין לה כל עניין בשיחותיו אלו. בשלב זה קרב המערער אל המתלוננת ונגע בה בירכה. המתלוננת נעמדה והנאשם המשיך וליטף את ישבנה של המתלוננת. בתגובה, בעטה המתלוננת ברגלו של המערער וצעקה לעברו כי איננה זונה. המערער סתר לה על פניה, ועזב את המקום. בתגובתו לכתב האישום הודה המערער בעצם קיומן של הפגישות המופיעות בסעיף הראשון לכתב האישום, אולם טען כי כל שתואר שם נעשה בהסכמתה של המתלוננת, וכי לא דובר באונס אלא ביחסי מין בהסכמה. באשר לסעיף השני של כתב האישום, טען המערער כי הוא נשען על ירכה של המתלוננת השניה בכדי לקום מהמיטה הנמוכה עליה ישב בעת שטיפל ב-מ'. בית המשפט המחוזי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד סגנית הנשיא ב' אופיר-תום והשופטים מ' סוקולוב וי' שנלר) הרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום, למעט בעבירה של התקיפה, ממנה זיכה אותו מחמת הספק. בית המשפט ביסס את עיקר הכרעתו על עדויותיהן של המתלוננות, אותן מצא מהימנות. באשר לחלקו הראשון של כתב האישום, קבע בית המשפט כי כנותה של המתלוננת, כמו גם הכאב והבושה שביטאה בתיאור החוויות המיניות שחוותה מידיו של המערער נראו כנים ומשכנעים ולא הותירו ספק כי לא רוותה נחת מהתנהלותו כלפיה, בשום שלב ובשום הזדמנות. בית המשפט הוסיף כי תמונת האירועים נשוא חלקו הראשון של כתב האישום, כתיאורה מפי המערער, לפיה עניין לנו בפרשת אהבים שנרקמה בין בינו ובין המתלוננת ואשר בסופה החליטה היא, משום מה, לפנות למשטרה ולהעליל עליו עלילת שווא על אונס ועל מעשה מגונה שלא היו ולא נבראו, אינה מתיישבת עם עדותו הוא, שכן מדבריו שלו עצמו עולה, כי מפגשיו עם המתלוננת היו רצופים בניסיונותיה להתחמק ממנו ולדחותו מעליה, אף כי ללא הצלחה יתרה. עוד הוסיף בית המשפט כי אין מקום לדון לעומקן של טענות ההגנה הנוגעות להתנהלותה הפאסיבית של המתלוננת, כהגדרת המערער. בית המשפט הוסיף ומצא חיזוק לעדותה של המתלוננת בעדותו של הנכד, לפיה המתלוננת סיפרה לו ישירות, ביום האירוע, כי המערער פגע בה מינית וכי הוא הציע לה לפנות למוקד סיוע לנפגעות תקיפה מינית, עדות אשר בית המשפט התרשם כי הינה אמינה ואשר נתמכה בראיות נוספות, ביניהן הודעת טקסט אשר שלחה המתלוננת לנכד בבוקר המפגש השלישי. זאת ועוד, בית המשפט מצא חיזוק לעדות המתלוננת בעדות ידידתו של הנכד, אשר העידה כי הוא עירב אותה על מנת שתשוחח עם המתלוננת על האירוע שחוותה ועל סערת הרגשות בה הייתה נתונה עת שסיפרה על האונס שעברה על ידי המערער. בקצרה ייאמר כי חיזוקים נוספים מצא בית המשפט אף בעדותן של עובדות המרכז לסיוע לנפגעות תקיפה מינית, בעדות שותפו לעסק של המערער, שמשיחה טלפונית בינו לבין המערער סמוך לאירועים נשוא כתב האישום אמר לו המערער "אוי מה עשיתי, מה עשיתי... הרסתי לעצמי את החיים..." וחוות דעת הפתולוג ד"ר זייצב (שסומנה נ-10 בבית המשפט המחוזי, להלן: חוות דעת הפתולוג) אשר בדק את המתלוננת ביום 15.12.2005, לפיו "המעשה (האונס, ס' ג'') נמשך בערך דקה, המתלוננת התנגדה. החשוד הפסיק את מעשיו". באשר לסעיף האישום השני, משלא היה ויכוח עובדתי על עצם נגיעתו של המערער בירכה של המתלוננת השניה, נותרה במחלוקת שאלה אחת והיא בעניין טיבה של אותה נגיעה. בית המשפט קבע, כי מכלול הנסיבות שהביאה המתלוננת השניה בפניו בהתייחס אל המעשה שביצע בה המערער, יש בו כך נראה, כדי לשלול את אופיו התמים של המעשה לו טען המערער. במיוחד כך, על רקע שיחותיו, ספק ארוטיות ספק מאוד אישיות, עם המתלוננת השניה. עוד ציין בית המשפט כי התמונה הכוללת ששורטטה לפניו מעלה ריח של התגרות מינית במתלוננת השניה, שממנה ניסתה להתחמק ככל יכולתה. חיזוק לקביעותיו אלו מצא בית המשפט בהודעת אימה של מ', שהעידה כי המתלוננת השניה התלוננה בפניה על שקרה בסמוך לאירוע כשהיא נסערת. עוד מצא בית המשפט חיזוק לקביעותיו בעדותו של שותפו של המערער בחברה בה עבד, לפיה שמע מפי המתלוננת השניה על ההטרדה אותה עברה וכן ייעץ לה לכתוב מכתב המתאר זאת, מכתב אשר הוצג בפני בית המשפט ואשר ראה בכתוב בו כאמת. יוער, כי בית המשפט דחה את טענת המערער לפיה נעוצים שורשי עדות השותף והמכתב שנכתב בסכסוך עסקי וברצון לסלקו מהחברה. לעניין הטענה כי המערער סטר למתלוננת השניה על פניה, נקבע כי סוגיה זו לא הובררה עד תום במהלך הדיון, ועל כן הועדפה גרסת ההגנה אשר הכחישה את דבר קיומה. לפיכך, זוכה המערער מעבירת התקיפה, והורשע בעבירה של מעשה מגונה בלבד לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין. ביום 7.2.2008 גזר בית המשפט המחוזי על המערער עונש של שבע שנים מאסר בפועל; ארבע שנות מאסר על תנאי למשך שנתיים והתנאי הוא שלא יעבור עבירת מין כלשהי, להוציא עבירה לפי סעיף 349(א) לחוק העונשין; ופיצוי למתלוננת נשוא כתב האישום הראשון על סך 35,000 ש"ח. במסגרת שיקוליו בבואו לגזור את דינו של המערער, הביא בית המשפט בחשבון מחד את חומרת מעשיו של המערער בקורבנותיו חסרות האונים, ומאידך את הנימוקים לקולא בהם החרטה על מעשיו והתובנה שביטא למשמעותם ונפקויותיהם על קורבנותיו, עברו הפלילי הנקי וכן הדברים החיוביים שהובאו מפי עדי ההגנה אודותיו. מכאן הערעור שבפנינו, המופנה כנגד הכרעת הדין ולחילופין כנגד חומרת העונש. טענות הצדדים עיקר טענותיו של המערער בערעורו על הסעיף הראשון של כתב האישום נוגעות לתקיפת המהימנות אותה ייחס בית המשפט המחוזי לעדותה של המתלוננת ולקביעותיו העובדתיות שנגזרו מאותה עדות. לדידו, שגה בית המשפט המחוזי כאשר ביכר שלא להתמודד כלל עם הסתירות, הפרכות והתהיות שבגרסאות המתלוננת כפי שנתבררו במהלך המשפט והובאו במרוכז בסיכומי ההגנה. תחילה טוען המערער כי טעה בית המשפט במשקל שייחס לעצם הגשת התלונה על ידי המתלוננת כאשר העניק לאקט זה משקל יתר. עוד טוען הוא כי שגה בית המשפט בהתייחסותו המבטלת את חשיבותה של חוות דעת הפתולוג, שכן גרסתה של המתלוננת במסמך זה, בצירוף ממצאי הבדיקה, עומדים בסתירה לגרסאות המתלוננת האחרות ומלמדות כי המעשה המיני בוצע שלא בכפיה ושהמערער הפסיק את המעשה המיני ברגע שהמתלוננת ביקשה ממנו. בנוסף, טוען המערער כי שגה בית המשפט במשקל שנתן לסתירות העולות מעדות המתלוננת, לרבות תיאור הפגישה הראשונה; לגבי עצם קיומן של שיחות טלפון בינו לבינה אחרי המפגש הזה; תיאור הפגישה השניה; תיאור הפגישה השלישית לעניין כניסתו של המערער לבית, האופן בו עברו השניים מהמטבח לסלון, הגיטרה שהייתה מונחת על המיטה בסלון, תיאור האקט המיני עצמו ועניין שאלת המערער אם יש ברשות המתלוננת אמצעי מניעה. עוד מוסיף המערער כי שגה בית המשפט עת שהתעלם מכך שנישוקיו את המתלוננת והעובדה כי שאל אותה אם יש לה אמצעי מניעה הן התנהגויות שאינן מאפיינות אונס. המערער אף מדגיש כי המתלוננת לא צעקה לעזרה או התנגדה למרות שהמעסיקה יכלה לשמוע אותה, דבר אשר לדידו מוכיח כי מדובר ביחסי מין שבוצעו בהסכמה. כן טוען הוא כי טעה בית המשפט בהבנת הסיבות האמיתיות לבכייה של המתלוננת במהלך עדותה בבית המשפט. עוד מלין המערער על ביסוסו של בית המשפט את הרשעתו על "גרעין האמת" העולה מדברי המתלוננת שכן לדידו בית המשפט הגיע תחילה למסקנה כי יש גרעין אמת בדברי המתלוננת ופטר עצמו מלבדוק את שאר הראיות הרלוונטיות שהובאו בפניו, זאת במקום לבדוק תחילה ראיות אלה. לבסוף טוען המערער כי הפסיביות של המתלוננת מהווה חיזוק לטענתו כי אין מדובר באונס אלא באקט מיני שנעשה בהסכמה, שכן היה באפשרותה לפעול בדרכים שונות אשר היו יכולות "להצילה" מאונס כפוי, כגון להשיב בחיוב לשאלתו האם ברשותה אמצעי מניעה ולברוח ברגע שהיא הלכה להביא אותו. לעניין הסעיף השני של כתב האישום טוען המערער כי שגה בית המשפט שעה שלא בחן את הגיונם של הדברים, לפיו הוא ישב על מיטתה של מ' לצורך הטיפול בה וכי אותה "נגיעה" הסתכמה בכך שנשען בעזרת כף ידו, עת שקם מהמיטה, על רגלה של המתלוננת השניה ותו לא. במישור המשפטי טוען המערער כי המערכת העובדתית המוסכמת, לפיה הייתה נגיעה בירך המתלוננת השניה ונגיעה זו בלבד, איננה מובילה לקיומה של "כוונה פלילית" הנדרשת, לפי סעיף 348 לחוק העונשין, לשם הרשעת המערער, וכי אין כל חשיבות להילך מחשבתה של המתלוננת השניה או להילך נפשו שלו כל עוד הוא לא מוכח מעל לכל ספק סביר. לחלופין טוען המערער כי טעה בית המשפט המחוזי עת שקבע, לעניין גזר הדין, ממצאים עובדתיים מחמירים יותר מאלו שהועלו בעדויותיהן של המתלוננות ושנקבעו בהכרעת הדין עצמה כגון קביעתו, לעניין סעיף האישום הראשון, כי הוא "נטפל על המתלוננת" ו"חיזר אחריה מבלי להרפות" בארבעת המפגשים שלהם, קביעתו כי הוא חדר למתלוננת פעמיים, ולעניין סעיף האישום השני, הקביעה כי המערער התקרב אל המתלוננת השניה ושלח ידו לנגוע בה ולאחר מכן נגע בישבנה, שכן הקביעה בהכרעת הדין דיברה על זה שהוא קם ממושבו ותוך כדי כך נגע במתלוננת השניה, ובשום שלב לא הוזכרה נגיעה בישבנה של המתלוננת השניה. זאת ועוד, טוען המערער כי בית המשפט לא שקלל נכונה את הנסיבות לקולא שהובאו בפניו ולא ייחס משקל לאסופת פסקי הדין ורף הענישה במקרים דומים שהוצג בפניו על ידי המערער. מנגד טוענת המשיבה, לעניין הערעור על הכרעת הדין, כי עסקינן בקביעות מהימנות מובהקות, שכן בית המשפט המחוזי נתן אמון מלא בגרסת המתלוננות ודחה את גרסתו של המערער בשתי ידיים, וכידוע, לא בנקל תתערב ערכאת ערעור בקביעות מסוג זה, לא כל שכן כשהמערער לא הצביע במסגרת טיעוניו מדוע על בית משפט זה להתערב בקביעות אלו. עוד מבקשת המשיבה להזכיר כי אי התאמות, אי דיוקים או סתירות בשולי הדברים בגרסת המתלוננות בעבירות מין, אינן מחזה נדיר והשאלה כיצד להעריך את משקלם של אי דיוקים אלו מסורה בדרך כלל לידי הערכאה השומעת את העדויות מכלי ראשון. לגופו של עניין טוענת המשיבה כי באשר לטענותיו של המערער בעניין סעיף האישום הראשון, לפיהן סתרה המתלוננת עצמה בעניין שיחות הטלפון בינה לבינו, הרי שגרסתה של המתלוננת ברורה, לפיה שיחות אלו הן חסרות חשיבות בעיניה ולא מלמדות בשום אופן על קשר שנרקם בינה לבין המערער ועל כן גם לא הייתה כל כוונה להסתירן אלא הן פשוט פרחו מזיכרונה. לעניין חוות דעת הפתולוג, טוענת המשיבה כי אין ללמוד ממנה כי הפסקת המעשה קשורה כרונולוגית או עניינית להתנגדות המתלוננת, שכן המערער בעצמו טען לאורך כל הדרך שהאקט המיני נעשה בהסכמה. זאת ועוד, אין לקבל את הטענה לפיה המתלוננת לא העלתה את עניין הגיטרה ואמצעי המניעה מלמדת על כוונתה להסתיר פרטים בעדותה, שכן המתלוננת התמקדה בתיאור המעשה המיני, וברגע שנשאלה לגבי שני עניינים אלה היא אישרה קיומם. זאת ועוד, מעלה המשיבה סתירות בחקירותיו של המערער שמצביעות, לדידה, כי האמת והדיוק לא היו נר לרגליו, כפי שהוא מנסה לטעון. לעניין טענות המערער באשר לסעיף השני של כתב האישום, טוענת המשיבה כי מגרסתה של המתלוננת השניה, הנתמכת גם בגרסת אימה של מ', אשר שמעה מפי המתלוננת השניה על מעשהו של המערער בסמוך לאחר האירוע והעידה על מצבה הנסער, הקונוטציה העולה בבירור היא של התגרות מינית במתלוננת השניה. המערער נהג לשאול את המתלוננת השניה שאלות אודות מנהגיה המיניים, והמערער אף אישר את תוכן השיחה, אם כי סייג זאת לשיחה חד פעמית. בקונוטציה זו, טוענת המשיבה, נגיעה בירכה של אישה מהווה המשך לאותה התגרות מינית של המערער במתלוננת השניה. לבסוף, לעניין חומרת העונש, טוענת המשיבה כי העונש אשר הושת על המערער מצוי במסגרת רף הענישה המקובל בגין מעשים דומים וכי בית המשפט המחוזי הטיב לאזן בין חומרת המעשים בהם הורשע המערער לבין נסיבותיו האישיות. דיון הערעור על הכרעת הדין באשר לערעורו של המערער בנוגע לסעיף האישום הראשון, הרי שעיקרן של העובדות הצריכות לענייננו הובררו על ידי בית המשפט המחוזי בפסק דינו המפורט והמנומק היטב. הלכה היא, כי בית המשפט בשבתו כערכאת ערעור איננו נוטה להתערב בממצאים עובדתיים אותם קבע בית משפט של הערכאה הדיונית (ראו ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 769, 780 (1999); ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 234 (1983)). הלכה זו נכונה אחת כמה וכמה, שעה שמדובר בממצאים עובדתיים שנקבעו בהתבסס על המהימנות אותה ייחסה הערכאה הדיונית לעדים שהעידו בפניה. בהתאם נקבע, כי רק במקרים חריגים תתערב ערכאת הערעור בממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אשר שמעה את העדים בפניה, התרשמה מדבריהם ומהתנהגותם בעת מתן העדות, והתרשמה באופן בלתי אמצעי מיתר אותות האמת שנתגלו ביחס לעדים אלו בהמשך המשפט (ראו, למשל, ע"פ 5905/04 סולומון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.10.2007); ע"פ 10545/04 מדינת ישראל נ' אלדנקו (לא פורסם, 6.2.2006)). במיוחד נכונה הלכה זו כאשר עסקינן בהערכת מהימנותו של עד שעל פי הנטען הינו קורבן לעבירת מין. כפי שנקבע, "במקרה כזה, מעצם טיבו, עוסקת העדות בנושא שהוא טראומטי ואינטימי כאחד, ולפיכך מתעורר לעתים קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות כאלה הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן – כל אלה מקבלים משקל חשוב עוד יותר" (ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 419, 425-426 (2004)). בענייננו לא מצאתי טעם לחרוג מהלכות אלו. בית המשפט המחוזי בחן לעומק, בחלקו הרלוונטי של פסק דינו, את רוב רובן של הטענות אותן מעלה המערער ביחס למהימנותה של המתלוננת, ודחה אותן אחת לאחת בפירוט רב. אף אני לא מצאתי כי יש בסתירות הנטענות כדי לפגוע באופן ממשי במהימנותה או בגרסתה של המתלוננת. ברובן, מדובר בסתירות שניתן להבינן על רקע נסיבות ביצוע העבירות ונסיבותיה האישיות של המתלוננת. טול לדוגמה את טענת המערער לפיה העובדה שהמתלוננת לא הזכירה כי הייתה מונחת גיטרה על מיטתה ואשר המערער הורידה לרצפה במהלך המפגש השלישי, או כי לא הזכירה שהמערער ביקש ממנה אמצעי מניעה באותו מפגש, מצביעות על אי האמת בגרסתה. טענות אלו אין לקבל, שכן אין בינן לבין שאלת הסכמתה של המתלוננת למעשיו של המערער מאומה, לא כל שכן שאין מדובר בסתירות או פרכות שיורדות לשורשו של האירוע נשוא כתב האישום ועל כן אין בהן כדי לגרוע מאמינות המתלוננת, במיוחד, כאמור, כאשר בתחום עבירות המין עסקינן. כשנשאלה המתלוננת למה לא התייחסה לעובדות אלה ענתה כי התמקדה בתיאור המעשה המיני, וכאמור לא הכחישה קיומן ברגע שנשאלה לגביהן, ותשובתה זו מקובלת עליי. אין אף לקבל את הטענה לפיה העובדה שהמתלוננת לא ציינה כי היא והמערער ניהלו שיחות טלפון בינם פוגמת באמינותה של המתלוננת, שכן מוסכם כי המערער הוא זה שיזם את כל השיחות וכעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הרי שהמתלוננת לא הכחישה את קיומן של שיחות אלה, ואין לטעון שעצם אי העלאת עובדת קיומן על ידה מערערת מאמינותה. חוות דעת הפתולוג עליה מנסה להיתלות המערער בהגנתו אף היא לא תושיעו. בחוות הדעת נכתב כך: "המעשה נמשך בערך כדקה. המתלוננת התנגדה, החשוד הפסיק את מעשיו". מרישום זה מנסה המערער לבסס את הטענה לפיה המעשה המתואר נעשה בהסכמה, וכשהביעה המתלוננת התנגדות, הפסיק הוא את מעשיו. טענה זו אין לקבל. כפי שציין בית המשפט המחוזי, טענתו הבלתי מתפשרת של המערער הייתה שהכול נעשה בהסכמה. וכי מה משמעות לה להפסקת האקט המיני על ידו ברגע התנגדותה? הוסף לכך את העובדה כי תיאור זה של הפתולוג מתיישב עם גרסתה של המתלוננת, שהעידה כי המעשה נמשך זמן קצר שלאחריו המערער הפסיק את בעילתה. אף את טענתו של המערער בנוגע לפסיביות המתלוננת יש לדחות מכל וכל, על רקע עמדתה הברורה של הפסיקה בנושא זה, לפיה ישנה קשת רחבה של דרכי התנהגות ואופני תגובה לפיהן יתנהג קורבן אונס עד כמה שהתנהגות כזו מצטיירת כלא ראויה או טיפשית, כשבצידו האחד של הציר תהיה התנגדות בכוח ומצידו השני "פסיביות" מוחלטת הנובעת מסיבות שונות כגון פחד והרגשת חוסר אונים בהם שרוי הקורבן (ראו ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873, 889 (2001) וההפניות שם; ע"פ 2606/04 בנבידה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.4.2006); ע"פ 9458/05 רחמילוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.7.2006)). בקצרה ייאמר כי אף לטענתו של המערער לפיה חיבוקו ונישוקו את המתלוננת והעובדה כי ביקש להשתמש באמצעי מניעה אינן פעולות האופייניות לאונס, אלא לקיום יחסי מין בהסכמה אין כל בסיס, והסבר חלופי לשאלתו לעניין אמצעי המניעה סיפק המערער בעדותו שלו, לפיה ביקש להשתמש באמצעי מניעה כי לא הכיר את המתלוננת וחשש להידבק במחלה כלשהי. לסיכום חלקו זה של הערעור יש לזכור כי בהתבססו על אותות האמת שעלו מעדותה של המתלוננת, קבע בית המשפט המחוזי, כעניין שבעובדה, כי מהימנה עליו אותה עדות. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי מצא חיזוקים רבים לעדות המתלוננת בהם עדותו של הנכד, עדותה של ידידתו של הנכד, עדות שותפו לעסק של המערער ועדותן של עובדות המרכז לסיוע לנפגעות תקיפה מינית. קביעותיו אלו של בית המשפט המחוזי מפורטות ומנומקות לעילא ולעילא, ולא מצאתי כי המקרה שבפנינו מנוי על אותם מקרים חריגים, שבהם תתערב ערכאת הערעור בממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. באשר לסעיף השני לכתב האישום, סעיף 348(ג) לחוק העונשין מגדיר מעשה מגונה כך: "מעשה מגונה 348. (ג) העושה מעשה מגונה באדם בלא הסכמתו אך שלא בנסיבות כאמור בסעיפים קטנים (א), (ב) או (ג1), דינו- מאסר שלוש שנים. ... (ו) בסימן זה, 'מעשה מגונה' – מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים". העבירה של עשיית מעשה מגונה מסווגת כעבירת התנהגות, משמע כי החוק רואה בהתנהגותו של אדם כראויה לגינוי, ללא דרישה של תוצאה ספציפית מעבר להתנהגות זו (ע"פ 6269/99 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 496, 501 (2001); ע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 168, 175 (2004) (להלן: פרשת פלוני)). היסוד העובדתי בעבירה זו הוא מעשה שבנסיבות העניין מהווה בעיני האדם הסביר מעשה מגונה, שמטרתו גירוי, סיפוק או ביזוי מיני. באשר ליסוד הנפשי, מעשה ייתפס כמעשה מגונה מקום שמטרת עושהו היא כאמור, סיפוק או ביזוי מיני. היטב להסביר זאת חברי השופט מ' חשין בפרשת פלוני: "היסוד הנפשי והיסוד העובדתי שבעבירה (עבירת המעשה המגונה, ס'' ג') אינם הרמטיים זה לזה. היסוד הנפשי חודר על דרך האוסמוזה אל היסוד העובדתי, והיסוד העובדתי עשוי לשנות ציבעו על-פי היסוד הנפשי. ראו, למשל: פרשת עג'מי ושלום, שם, 434-433; ואולם ראו חילוקי הדעות בפרשת פליישמן." בהמשך: "מעשה - מעשה באשר הוא - שהאדם הסביר יראה בו מעשה מגונה, בכל-זאת לא יהא "מעשה מגונה" כהגדרת העבירה כיום, אלא אם מתלווה אליו יסוד נפשי של מטרה ספציפית - שהמעשה ייעשה למטרת גירוי מיני, למטרת סיפוק מיני או למטרת ביזוי מיני. היסוד הנפשי יכול שיילמד מעצם המעשה, ואולם גם בנסיבות שבהן בולט האופי המגונה של המעשה, חייבת שתהיה קביעה פוזיטיבית בהכרעת הדין כי עושה המעשה כיוֵון להשיג אחת משלוש המטרות המנויות בחוק. ראו עוד: פרשת כהן, שם, 502-501 (מפי חברתי השופטת פרוקצ'יה)." במקרה שבפנינו, דובר בנגיעה של המערער בירכה של המתלוננת השניה, שהיא בבחינת אישה זרה למערער. במישור היסוד העובדתי, הרי שלפי ההגדרה שנקבעה בחוק ופורשה בפסיקה, ניתן לראות בסוג זה של נגיעה בירכה של אישה, בנסיבות מסוימות, בעיניו של האדם הסביר, כמעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני. באשר ליסוד הנפשי של העבירה, הרי, כאמור, ישנו צורך להוכיח רצון או מטרה ספציפית שהמעשה ייעשה לשם גירוי מיני, סיפוק מיני או ביזוי מיני. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מתבסס בעיקרו על עדותה של המתלוננת השניה, על תחושתה בזמן האירוע ועל המהימנות אשר יוחסה לעדותה זו, זאת לאור קביעתו העובדתית לפיה ניסה המערער לנהל שיחה בעלת גוון מיני עימה עובר לאותה נגיעה. אף בחלקו זה של הערעור, נחה דעתי כי אין מדובר באחד מאותם המקרים בהם על ערכאת הערעור להתערב בממצאים העובדתיים ובממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. בית המשפט המחוזי קבע כאמור, כי עובר לאותה נגיעה הייתה התגרות מינית מצד המערער במתלוננת השניה, בצורת שיחה אינטימית, וקביעה זו מקובלת עליי. נוכח קביעה זו, וכן נוכח הקביעה לפיה המערער ניסה לנהל שיחות כאלו, למורת רוחה של המתלוננת השניה, ברוב הפעמים בהם ביקר בביתה של מ', הרי שמקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי בנסיבות המקרה ניתן ללמוד על אופייה המגונה של אותה נגיעה. על כן, לו תישמע דעתי, יידחה אף חלקו זה של הערעור. הערעור על חומרת העונש שקלתי את טענותיו של המערער לעניין חומרת העונש שהוטל עליו בבית המשפט המחוזי לאור קביעות עובדתיות שלא נכתבו בהכרעת הדין וכן עיינתי בפסקי הדין אליהם הפנה בא כוחו של המערער. כידוע, הלכה היא כי ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית במקרים חריגים בלבד (ראו למשל ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' בוריס ורשילובסקי (לא פורסם, 3.7.2006)). אינני סבור כי מקרה זה נמנה על אחד מאותם מקרים חריגים המצדיקים את התערבותה של ערכאת הערעור בעונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית. מעשיו של המערער חמורים הם והעונש שהוטל עליו, על אף חומרתו, מצוי במסגרת רף הענישה בגין מעשים דומים ואיננו חורג ממנו, זאת אף אם נצא מתוך הנחה כי טענתו של המערער לפיה בית המשפט, עת שגזר את דינו, קבע ממצאים עובדתיים מחמירים יותר מאלו שהועלו בעדויותיהן של המתלוננות היא טענה נכונה. סוף דבר לו תישמע דעתי, יידחה ערעורו של המערער, על כל חלקיו. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, י"ח בטבת התשס"ט (14.1.2009). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08016940_H04.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il