כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ. כונס נכסים רישמי

פסק-דין בתיק ע"א 1689/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1689/03 בפני: כבוד השופט י' טירקל כבוד השופטת א' ריבלין כבוד השופטת מ' נאור המערערת: כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. כונס הנכסים הרישמי 2. אוקיינוס שירותי נופש בע"מ 3. בנק לאומי לישראל בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בבש"א 2066/02 מיום 30.12.02 שניתן על ידי כבוד השופטת ו' אלשיך תאריך הישיבה: ה' בתשרי התשס"ד (01.10.03) בשם המערערת: עו"ד מיכאל הרצברג; עו"ד לוי אלון בשם המשיב מס' 1: עו"ד הלית אולסר בשם המשיבה מס' 2: בשם המשיב מס' 3: עו"ד אירית אלקין עו"ד שאול ברגרזון פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. נגד חברה ניתן צו הקפאת הליכים לפי סעיף 350(ב) לחוק החברות, תשנ"ט-1999. הצו בוטל, בלא שנעשה הסדר נושים. לחברה מונה כונס נכסים על פי אגרות חוב, שמונה מאוחר יותר גם כמפרק של החברה. ערעור זה עניינו קיזוז חובות בין החברה לבין חייב שלה שהוא גם נושה. הערעור מעורר שאלות חדשות שטרם נדונו בפסיקתו של בית משפט זה. הצורך להכריע בשאלות האמורות מתעורר עקב חֶסֶר בהוראות סטטוטוריות ברורות בעניין סעיף 350 לחוק החברות, חסר עליו חזר והתריע בית משפט זה. ההליך ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. חברת אוקיינוס שירותי נופש בע"מ (להלן – החברה), הנמצאת היום בכינוס נכסים ופירוק, ניהלה עד קריסתה עסק של מתן שירותי נופש. במהלך פעילותה שילמו לה חלק מלקוחותיה בכרטיסי אשראי של חברת כרטיסי אשראי לישראל בע"מ (להלן – כ.א.ל. או המערערת). התמורה המתקבלת מהלקוחות אמורה להיות מועברת על-ידי המערערת לחשבון החברה בבנק לאומי. במהלך פעילותה שיעבדה החברה את נכסיה, כולל את זכותה לקבל כספים מכ.א.ל., לטובת הבנק. 3. החברה הגישה ביום 18.6.00 בקשה להקפאת הליכים כאמור בסעיף 350(ב) לחוק החברות, ובו ביום ניתן צו הקפאה. לחברה מונה נאמן. ואולם, ניסיונות ההבראה לא צלחו, לא נעשה הסדר נושים וביום 17.8.00 בוטלה ההקפאה. ביום 21.8.00 הוגשה בקשה לאכיפת שעבודים ויומיים לאחר מכן מונה כונס נכסים; ב-15.11.00 מונה הכונס גם כמפרק זמני/ ביום 12.3.01 ניתן צו פירוק והכונס מונה כמנהל מיוחד. 4. אין חולק על כך כי ביום מתן צו הקפאת ההליכים החזיקה כ.א.ל כספים של החברה, וגם לאחר הצו המשיכה לקבל כספים מלקוחות עבור החברה. לאחר מתן הצו האמור ואף לאחר ראשית הליכי הכינוס המשיכה כ.א.ל לפעול בחשבון החברה בבנק וחייבה אותו בחיובים שונים. לדבריה עשתה כן בשל "אילוץ טכני". מנגד השיבה כ.א.ל כספים ללקוחות שונים של החברה כפי שחייבת היתה לעשות על פי הוראות סעיפים 9 ו-10 לחוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986. 5. לאחר מינויו של הכונס כמפרק הוא פנה לבית המשפט של פירוק וביקש שכ.א.ל תעביר לו את הסכומים שעמדו אצלה לרשות החברה מעת מתן הצו להקפאת הליכים. כ.א.ל. טענה מצידה כי היא זכאית לקזז מהסכומים האמורים את הנזקים שנגרמו לה עקב העובדה שהשיבה סכומים ללקוחות בגין העיסקאות, כפי שהייתה חייבת לעשות מכח הוראות חוק כרטיסי חיוב. 6. בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ו' אלשייך) עמד על כך שבהקשרים שונים יצרה הפרקטיקה השיפוטית שילוב בין דיני הסדר נושים למטרת שיקום לבין דיני הפירוק, כשדיני הפירוק מהווים מקור להשלמת החסרים בדיני הסדר נושים (ראו ע"א 3911/01 זהר כספי ואח' נ' שלמה נס - רו"ח, פ"ד נו(6) 752, 761). במסגרת זו קבע בית המשפט כי ממועד צו הקפאת ההליכים ואילך חל הדין המיוחד של סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, אשר דוחה מלפניו את דין הקיזוז הכללי, ומתנה את הקיזוז בשורה של תנאים המותאמים למצבי חדלות פירעון. בית המשפט ציין כי אפשר וסעיף 53 לחוק החוזים, הקובע את דיני הקיזוז הכלליים, היה ממשיך לחול אילו תמה תקופת הקפאת ההליכים בהבראה והחברה היתה שבה לתפקד כגוף עסקי רגיל, אלא שלא כך הוא כאשר הקפאת ההליכים נכשלה והחברה נכנסת להליכי פירוק: בקשה להקפאת הליכים מטעם החברה לשם השגת הסדר נושים היא למעשה בגדר הצהרה של החברה בדבר מצב של חדלות פרעון. דין זה אינו משתנה אם בין תום תקופת ההליכים לפירוק עברה תקופה קצרה בה היתה החברה בכינוס נכסים בלבד. על כן, יש "להקפיא" את תמונת המצב הפיננסי בין הצדדים נכון ליום מועד מתן צו הקפאת ההליכים. על כ.א.ל, שהחזיקה כספים אותם חייבת היא לחברה, להעבירם לחברה, וזאת כאשר היא רשאית לקזז אך ורק את הסכום המגיע לה מהחברה נכון "למועד הקובע", הוא מועד צו הקפאת ההליכים. נזקים שהתגבשו לאחר צו הקפאת-ההליכים כגון כספים שכ.א.ל נאלצה להעביר למחזיקי כרטיסים לאחר מתן צו ההקפאה (וזאת להבדיל מסכומים שמעולם לא שולמו לה בשל ביטול עסקאות טרם חיוב חשבונם של מחזיקי הכרטיסים) - לא היתה כ.א.ל זכאית לקזז מהסכומים שבידיה. בודאי שאין היא זכאית לקזז כספים בהם חייבה את חשבון החברה בבנק על דעת עצמה בשל מה שכינתה "אילוץ טכני" (ובית המשפט ציין כי מהותו של אותו "אילוץ טכני" לא הובהרה). הסיבה לכך שהערכאה הראשונה בחרה את מועד הקפאת ההליכים כמועד הקובע לצורך קיזוז היא שמאותו רגע החברה עוברת למשטר חדש בכל הנוגע לפרעון חובות. נושים אחרים, שאין להם אפשרות קיזוז, אינם יכולים עוד לתבוע את החברה ולהיפרע ממנה; החברה עוברת למשטר חדש בו שולטות הוראות קוגנטיות. והכל, כמובן, אם לא חזרה החברה למצב סולבנטי. 7. בית המשפט הוסיף וקבע כי העובדה שסעיפים 9 ו-10 לחוק חיוב כרטיסי אשראי מאלצים את כ.א.ל להשיב ללקוחות כספים עבור עסקאות בהן לא התקבלה תמורה מהחברה (וכך נעשה בענייננו לאחר מתן צו ההקפאה) איננה משנה את התמונה. הסעיפים האמורים, כך נקבע, נועדו להגן על הלקוחות ולא על מנפיקת כרטיסי האשראי. הערעור 8. המערערת תוקפת את ההחלטה האמורה ובפיה מספר טענות: לטענתה שגה בית המשפט בקביעתו כי דין צו הקפאת הליכים כאמור בסעיף 350(ב) לחוק החברות, התשנ"ו-1999 הוא כדין צו פירוק או צו כינוס נכסים; בתקופת ההקפאה זכאית היתה המערערת, לטענתה, לקזז חובות; לחלופין – וגם בהנחה שהמועד הקובע הוא יום מתן צו הקפאת ההליכים - החוב ללקוחות מקורו בעסקאות שנעשו לפני מתן צו האמור (אף שפניית הלקוחות היתה לאחר הצו), ועל כן הסכומים ששילמה לאחר הצו ללקוחות ניתנים לקיזוז. יצויין כי בערעור מעלה המערערת טענה נוספת (אותה מציגה היא דווקא כטענה ראשונה) ולפיה הבעלות בתקבולים המגיעים לחברה עברה לבנק לאומי: החברה נתנה למערערת הוראות בלתי חוזרות להעביר את הכספים אך ורק לבנק לאומי ועל כן בנק לאומי הוא הנושה של המערערת, והתקבולים אינם חלק מן המסה העומדת לחלוקה לנושים. טענה זו לא הועלתה בערכאה הראשונה, ובצדק טוענת החברה כי המערערת אינה יכולה לעלותה בערעור (ראו והשוו ע"א 3966/01 יהושע TBWA פרסום ושיווק נ' בון מארט (טרם פורסם; פיסקה 7 לפסק הדין). א. האם חלים דיני הקיזוז לפי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל כשלא הושג הסדר נושים, החל ממועד צו הקפאת ההליכים? 9. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, דעתי היא כי יש להשיב על השאלה שבראש פרק זה בשלילה. 10. צו הקפאת ההליכים בענייננו היה קצר מועד. הוא בוטל, והסדר נושים לא הושג. החברה גם לא שבה לתפקוד רגיל. כעקרון, ועל כך עמדה הערכאה הראשונה, צווי הקפאת הליכים מונעים מנושים החל ממועד זה להגיש תביעות נגד החברה ולהיפרע ממנה. 11. הגשת בקשה לפשרה או להסדר תכליתה היא להבריא את החברה, ולא להביא לפירוקה. אלא שניסיון החיים מלמד, שלא אחת סופם של הליכי פשרה או הסדר הוא כישלון, ומעבר לפירוק. בענייננו, כאמור, הליכי ההבראה כשלו בשלב מקדמי, בלא שהושג אפילו הסדר נושים. מה הם דיני הקיזוז במקרה זה? החברה תומכת בקביעתו של בית המשפט כי המועד הקובע הוא מועד צו הקפאת ההליכים וממועד זה חל סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. המערערת טוענת כי המועד הקובע הוא מועד מינויו של הכונס על פי אגרת החוב. 12. לא הרי קיזוז לפי דיני פשיטת הרגל ופירוק כהרי קיזוז מול חברה סולבנטית. כשהחברה סולבנטית חלים דיני הקיזוז הרגילים, ובהם סעיף 53 לחוק החוזים. בהליכי פשיטת רגל ופירוק חברות חל דין מיוחד, הקבוע בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. היטיב לתאר את הסוגיה, המשנה לנשיא ש' לוין בפסק הדין השלישי (כרונולוגית) בפרשת הספקה - ע"א 4548/91, ע"א 1621/92, ע"א 767/93 משקי עמק הירדן אגודה מרכזית חקלאית שיתופית בע"מ נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ, פ"ד נג(4) 8 (להלן – פסק הדין השלישי בפרשת הספקה). המשנה לנשיא עמד שם, בבחינת כל התורה על רגל אחת, הן על מהותו של דין הקיזוז המיוחד והן על סוגיית המועד הקובע: "הדין החל על הקיזוז, המועד הקובע שבו יש לערוך את הקיזוז והתנאים להחלתם של דיני הקיזוז לפי הדין הכללי שתיים הן הוראות הקיזוז הבאות בחשבון במקרה שלפנינו: הוראת סעיף 53 לחוק החוזים והוראות סעיף 74 לפקודה, ולא הרי זו כהרי זו - מטרת הסעיף הראשון היא למנוע תביעות הדדיות, ואילו מטרת הסעיף השני היא למנוע אי-צדק העשוי להגרם עקב פשיטת הרגל, שאחד הצדדים לעסקה יזכה במלוא חובו, ומשנהו אך בדיבידנד על חובו הנגדי: ע"א 41/68 קופלמן נ' הנאמן בפשיטת-רגל של מאיר גרבר, בעמ' 22 (אך ראה הערות הבקורת של השופט גולדברג בענין זה: ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים באמריקה). בהיות סעיף 74 לפקודה דין מיוחד דוחה הוא מפניו, כל אימת שהוא חל, את סעיף 53 לחוק החוזים; ע"א 4752/92 מקט בע"מ ע"י כונס הנכסים נ' החברה לביטוח סיכוני סחר חוץ בע"מ; לעומת זאת, כל אימת שעמדה זכות קיזוז לפלוני לפני פשיטת הרגל, אין היא נשללת ממנו עם פשיטת הרגל: ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונס נכסים של וולטקס צמרון בע"מ. המועד הקובע לזכות הקיזוז לפי סעיף 74 לפקודה הוא, לענין דיני פשיטת הרגל, מועד צו הכינוס, אך אין זה הכרחי שזמן פירעון החובות נושא הקיזוז כבר יגיע ביום מתן צו הכינוס או שסכום החוב יהיה ידוע באותו יום. ע"א 41/68 הנ"ל; ע"א 393/69 הנאמנים לנכסי חיים דרוקר בפשיטת רגל נ' א' סולני ושות' בע"מ. הוראות אלו טעונות התאמה לדיני הפירוק ונפסק שהמועד המקביל לצו הכינוס בדיני הפירוק הוא מועד צו הפירוק ולא מועד הגשת הבקשה לפירוק: ע"א 5005/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) נ' בית יצחק-שער חפר, אגודה להתיישבות חקלאית בע"מ, בעמ' 463. אם בוצעה פעולת קיזוז לפני התאריך האמור חלה עליה איפוא הוראת סעיף 53 לחוק החוזים. לפי סעיף 53(א) לחוק החוזים, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו גם חיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת ובלבד שהם חיובים קצובים והגיע מועד פרעונם..." (שם, בעמ' 17). 13. בהליכי כינוס נכסים על פי אגרת חוב זכות הקיזוז לפי דיני החברות היא יציר של הפסיקה, שאינו נובע מסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל או נשען עליו: פסק דינו של חברי השופט טירקל בע"א 4752/92 מקט בע"מ ע"י כונס הנכסים נ' החברה לביטוח סיכוני סחר חוץ בע"מ, פ"ד נא(2), 214 (להלן - פרשת מקט). טענת נושה שהועלתה בפרשת מקט ולפיה משניתן צו פירוק לאחר צו כינוס, אין להתחשב עוד בקיומם של הליכי הכינוס ויש לנהוג על פי דיני הקיזוז בפירוק כאילו לא מונה לחברה כונס נכסים – נדחתה. חברי קבע כי רואים את התגבשותו של השעבוד הצף לשעבוד ספציפי כהמחאה של זכויות החברה לכונס, מכיוון שעל הכינוס חלים דיני המחאת החיובים, והמועד הקובע לעניין קיומם של חובות הדדיים לצורך קיזוז הוא מועד מינוי של כונס נכסים. העקרון הכללי הוא שאם צמחו שתי זכויות מקבילות לפני הכינוס עומדת לחייב כלפי החברה וכלפי הכונס טענת קיזוז. כאשר קיים סעיף קיזוז רחב (וכזה אינו קיים בענייננו) המאפשר קיזוז חובות עתידיים, לרבות חיובים מותנים ולרבות חיובים שאינם נובעים מהסכם, ניתן לקזז גם חיובים אשר התגבשו לאחר צו הכינוס. 14. בהליכי שיקום חברות, כאמור בסעיף 350 לחוק החברות, לא נקבע בחוק מועד קובע בשאלת הקיזוז, ואין החלה מפורשת של דיני פשיטת הרגל. לבית משפט זה נזדמן לא אחת להעיר על כי ההסדרים הקבועים בחקיקה בנושא הבראה ושיקום חברות לוקים בחסר רב, ומן הראוי הוא שהמחוקק ייתן דעתו על החסר בהסדר הקיים (למשל: ע"א 6010/99 דוד ששון, עו"ד נ' כונס הנכסים הרשמי ו-2 אח', פ"ד נו(1) 385 (להלן – פרשת ששון); רע"א 7125/00 עו"ד יעקב ריבנוביץ נ' רוסטום שלבאנה ואח', פ"ד נו(3) 507 והאסמכתאות בו; ע"א 1728/01 עו"ד יששכר בר הלל נ' בנק הפועלים בע"מ (טרם פורסם); ע"א 3911/01 הנ"ל; רע"א 292/99 שיכון עובדים בע"מ נ' המנהל המיוחד של חברות שש"ת חברה קבלנית בע"מ (בניהול מיוחד), פ"ד נה(2) 56 ועוד) 15. החוק שותק, כאמור, בשאלת דיני הקיזוז בהליכי שיקום חברות. אני מוכנה ללכת כברת דרך עם הערכאה הראשונה ולהניח, בלי לפסוק סופית בדבר, כי כשמושג הסדר נושים ובמסגרתו מוגשות הוכחות חוב, ניתן להסיק מהתקנות קיומו של "מועד קובע". כשמוגשות הוכחות חוב במסגרת הסדר נושים יש הכרח בקביעת "מועד לגביו ייקבע שווי הוכחות החוב" לצורך ההסדר. תקנה 20 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002 קובעת, לעניין מועד שיערוך תביעות חוב, כך: "אם לא קבע בית המשפט אחרת, ישוערכו תביעות החוב לפי ערכן נכון למועד הגשת הבקשה לפשרה או להסדר או למועד הגשת הבקשה להקפאת הליכים, לפי המוקדם מביניהם". אני מוכנה להניח כי כאשר מושג הסדר נושים המועד האמור בתקנה 20 הוא גם המועד הקובע לקיזוז וכי לעניין זה חל סעיף 74. ראו והשוו: רע"א 292/99 הנזכר, בעמ' 63 ד-ה. ואולם בענייננו – שלא כמו ברע"א 292/99 הנ"ל - לא נעשה כלל הסדר נושים, לא הוגשו הוכחות חוב וצו הקפאת ההליכים שהוצא בוטל כעבור זמן קצר. ועוד: גם כשמושג הסדר נושים והוא מבוטל והחברה עוברת לפירוק – חלה ההלכה שנפסקה בפרשת ששון. על כך - בהמשך הדברים. 16. הנמקתה של הערכאה הראשונה נראתה לי, במבט ראשון, משכנעת. אך ככל שהרהרתי בדבר הגעתי לכלל מסקנה כי התפקיד להסדיר את השאלה האם יחול הדין המיוחד שבסעיף 74 על ענייננו, בו לא הושג הסדר נושים, תפקידו של המחוקק הוא, ולא תפקידו של בית המשפט. המחוקק הסדיר הסדר ספציפי של קיזוז לצורך פשיטת רגל, והסדר זה חל מכוח החוק גם בפירוק חברות. אני מוכנה להניח, כאמור, כי גם כשמושג הסדר נושים יחול אותו הדין, מכוח הדמיון שבין מוסד הוכחת החוב בפירוק והוכחת החוב בהסדר נושים, ומשום שיש הכרח – באין הוראה בחוק להסדיר את הכללים שינחו את הנאמן בהכרעתו בעניין הוכחות החוב. צודקת הערכאה הראשונה בציינה כי הבקשה להקפאת ההליכים היא הצהרה של החברה בדבר היותה לא סולבנטית. במובן זה יש קווי דמיון בינה לבין חלק ממעשי פשיטת הרגל המוגדרים בסעיף 5 לפקודת פשיטת הרגל: "מעשה פשיטת רגל הוא לחייב, אם עשה או נעשה לו אחת מאלה: (1) ... (2) ... (3) ... (4) הגיש לבית המשפט הצהרה שאינו יכול לשלם את חובותיו, או בקשה שיוכרז פושט רגל לפי הוראות פקודה זו; (5) הודיע לנושה מנושיו כי הפסיק, או עומד להפסיק, לשעה או לצמיתות, לשלם את חובו; (6) לא מילא אחר הדרישות שבהתראת פשיטת רגל לפי פקודה זו תוך שבעה ימים לאחר שהומצאה לו בישראל, או תוך הזמן שנקבע לכך בצו בית המשפט שהתיר את ההמצאה אם הומצאה בחוץ לארץ, ולא הניח את דעת בית המשפט כי יש לו תביעה שכנגד או קיזוז או דרישה שכנגד שאינם פחותים מסך החוב הפסוק ושלא היה בידו לעוררם בתובענה שניתן בה פסק הדין; לענין זה, 'חוב פסוק' – לרבות סכום שניתן צו חלוט לשלמו, ו'תובענה' – לרבות הליכים שבהם ניתן הצו." 17. משעשה החייב מעשה פשיטת רגל רשאי בית המשפט, על סמך בקשת נושה או החייב, ליתן צו כינוס כאמור בסעיף 6 לפקודה. על פי סעיף 71 לפקודה חובות בני תביעה הם חובות החלים על החייב ביום צו הכינוס, והקיזוז כאמור בסעיף 74(ב) נעשה לפי מצב העסקים ביום מתן צו הכינוס. בהליכי פשיטת רגל עשוי לחלוף זמן – ובפועל גם חולף – בין מעשה פשיטת הרגל לבין צו הכינוס. בדומה, בפירוק חברות, אחת מעילות הפירוק ואולי המרכזית בהן היא שהחברה היתה לחדלת פרעון (סעיף 257(4) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983). גם בהליכי פירוק חברות חולף זמן בין הגשת הבקשה לבין מתן צו הפירוק, שהוא, על פי הפסיקה, "המועד הקובע". על כן לא ניתן להסיק מעצם העובדה שבקשת צו הקפאת הליכים היא הצהרה של החברה על חדלות פרעון שממועד זה יחול סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. 18. ואפילו נניח שכשמושג סדר נושים המועד הקובע הוא כאמור בתקנה 20 שצוטטה לעיל וחל סעיף 74, אין זה סופה של הדרך. בהמשכה של הדרך היו הליכי כינוס ופירוק. פסק-הדין בפרשת ששון עסק בהסדר נושים שכשל, וניתן צו פירוק נגד החברה. השופטת א' פרוקצ'יה קבעה כי משבוטל הסדר נושים ונפתחים הליכי פירוק תופסים דיני הפירוק, ובכללם כללי החלוקה והפרעון לנושים, על סדרי העדיפות שנקבעו בהם. פעולת הנאמן על פי ההסדר והמשך התשלומים לנושים על פי ההסדר נפסקים, ובין השלבים קיימת "נקודת חיתוך חדה" (שם, בע"מ 402). השופט ת' אור הסכים למסקנה כי דין תביעת הבנק שם להדחות, וזאת "בלי צורך לקבוע באופן חד משמעי כי המעבר בין הסדר נושים לפרוק יהא לעולם חד וחלק ואין אפשרות לרככו בנסיבות מסויימות..." (שם, בעמ' 407). השופטת ט' שטרסברג-כהן, שהצטרפה לתוצאה, ציינה כי בעקרון נראית לה קביעתה של השופטת פרוקצ'יה, כי עם ביטולו של הסדר נושים ותחילתו של הליך פירוק נפתח פרק חדש בכללי החלוקה, ומשבוטל הסדר נושים וחל משטר הפירוק אין מעמד לנושה זה או אחר לתבוע את המגיע לו על פי הסדר הנושים שבוטל. עוד ציינה, כי היא נוטה לעמדה הגורסת השארת גמישות מסויימת למעבר בין שני המשטרים ולו מהטעם שלא ראוי ליצור כלל משפטי שאינו משאיר פתח ליוצאים מן הכלל שלא ניתן לחזותם מראש. 19. אכן, היו פסקי דין בהם נקבעו יוצאים מן הכלל בהם לא היה "מעבר חד" מהסדר נושים שבוטל לפירוק. שני מקרים עסקו בסוגיה של הוצאות שהוצאו במהלך הסדר הנושים (ע"א 7125/00 וע"א 1728/01 שהוזכרו לעיל). בע"א 3911/01 הנזכר, כאמור, בפסק דינה של הערכאה הראשונה, קבעה השופטת שטרסברג-כהן בעקבות פסיקה קודמת כי בתחומים רבים דיני הפירוק משמשים מקור להשלמת חסרים בדיני הסדר נושים. בפסק דין זה הוחלו דיני העדפת מירמה על הסדר נושים. בית המשפט עמד בפרשה ההיא על כך שסמכויות הנאמן בשיקום חברה אינן מוגדרות בחוק, וזהו אחר החוסרים הרבים בהסדר החקוק של שיקום חברות. באותו עניין הוסמך נאמן בהסדר הנושים לאשר תקפותם של הסכמים מסוימים, וסמכות זו, כך נקבע, היא גם בגדר סמכות שלא לאשר הסכמים (למשל - מחמת העדפת מרמה). השאלה מה דין קביעה של נאמן במסגרת הוכחת חוב שקיימת או שאינה קיימת לנושה זכות קיזוז כאשר ההסדר כשל והחברה עוברת להליכי כינוס נכסים ו/או פירוק מעוררת בעיות לא פשוטות לאור פסק-הדין בפרשת ששון. שאלה זו אינה מתעוררת בענייננו, כיוון שלא הושג הסדר נושים, לא הוגשו תביעות חוב ולא ניתנה הכרעה בהן. 20. הסדר נושים, כאמור בסעיף 350(ב) לחוק החברות, המתקבל באסיפות הנושים ברוב הנדרש, שונה מהסכם "רגיל" שאינו מחייב אלא את מי שהסכים לו. משהושג ההסדר ואושרו הוראותיו הן מחייבות את כל הנושים (ראו: ע"א 327/88 שקד קצף אדריכלים בע"מ נ' נופים מפעלים כלכליים בע"מ (בהסדר פשרה), פ"ד מה(1) 76). בענייננו, כמבואר, לא נעשה הסדר נושים. דהיינו – לא הושג כל הסדר המחייב את כל הנושים מכוח הדין. אימוץ עמדתה של הערכאה הראשונה יביא להחלת עקרון כללי לפיו בכל מקרה בו ניתן צו הקפאת הליכים לפי סעיף 350 (ב) יחול הדין המיוחד של סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, בין אם הושג הסדר ובין אם לאו. ואולם, דין זה אינו חל, כמבואר, אפילו במקרה בו נעשה מעשה פשיטת רגל או שיש עילת פירוק וטרם נתן צו כינוס או פירוק. 21. בסופו של יום הגעתי, כאמור, לכלל מסקנה, כי את הסוגיה שלפנינו יש להשאיר להכרעתו של המחוקק. משמעות הדבר הוא שלא יוחל דין הקיזוז המיוחד במקרה בו ניתן צו הקפאת הליכים, לא הושג הסדר והצו בוטל. בכל סיטואציה של פשיטת רגל או פירוק חברות נוצר מצב של אי צדק לצדדים תמימים. הצדק מחייב שמי שחייב – ישלם את חובותיו. במצב של חדלות פרעון זוכים לעיתים נושים תמימים, אם בכלל, בדבידנד, ואין הקומץ משביע את הארי. כשהשמיכה קצרה – כל משיכה לכוון אחד תחשוף לקור את מי שהשמיכה נמשכה ממנו. רבים מושכים את השמיכה לכאן או לכאן: נושים בזכות קדימה, בעלי שעבודים, בעלי זכות קיזוז, נושים רגילים וכדומה. כל פתרון המעדיף את האחד בא, בהכרח, על חשבון האחר. איני סבורה גם שבהכרעה אם "למשוך לאחור" את סעיף 74 למקרה כמו זה שלפנינו עלינו להעדיף דווקא את הפתרון המגדיל את המאסה העומדת לחלוקה לנושים (לפתרון זה בהקשר ספציפי אתייחס עוד בפרק ב' להלן). בענייננו התרשמתי מהדיון בעל פה כי ככל הנראה "יעשיר" הפתרון שנקבע דווקא את הבנק בעל אגרות החוב. בין כך ובין כך, עלינו לקבוע כלל אחיד, שאינו מביא בחשבון את השאלה את מי "יעשיר" הפתרון המשפטי. בנסיבות אלה, וכשלא משתמעת מהחוק כוונה לשלול את זכות הקיזוז כשהיה צו הקפאת הליכים שבוטל בלא הסדר, מעדיפה אני, בסופו של יום, שלא לעשות כן על דרך של חקיקה שיפוטית. קיימת הוראת חוק לגבי קיזוז בפשיטת רגל, המוחלת מכח החוק על חברה בפירוק. הנחתי, כאמור, שאותה הוראה תחול במסגרת הוכחות חוב בהסדר נושים. בית משפט זה קרא, וחזר וקרא, למחוקק לקבוע כללים ברורים בעניין הסדרי נושים, ולדעתי עדיף להשאיר למחוקק את המלאכה. לעניין זה מבקשת אני ללמוד גזירה שווה מע"א 4548/91 שהוזכר לעיל - פרשת הספקה השלישית. השאלה המשפטית המרכזית שעמדה שם להכרעה היא האם יש לראות בהמחאת חוב לחייב של חברה לפני פירוקה הנעשית לצורך קיזוז, פעולה שנעשתה בחוסר תום לב. על שאלה זו השיב בית המשפט, בסופו של דבר, בשלילה. המשנה לנשיא ש' לוין סקר שם בהרחבה את הפתרונות שמצאו שיטות משפט שונות לשאלה האמורה. בארץ, כך הוסבר שם, אין כל הוראת דין המונעת רכישת חובות על מנת שאלה יוכלו לשמש בעתיד נשוא לטענת קיזוז. בסופו של דבר ציטט המשנה לנשיא בהסכמה את דברי הערכאה הראשונה באותה פרשה: "...השאלה היא האם אמנם רצוי הדבר [לבטל המחאת חוב שנעשתה למטרת קיזוז – ש' ל']? האם באמת יש לבוא בטרוניה אל נושה המבקש לממש את זכותו בצורה האופטימאלית, כאשר הוא יודע שהחייב נתון בקשיים? יתר על כן, מאחר שיש דרגות שונות של קשיים כלכליים, בהם עלול חייב להמצא, מהי מידת ההסתבכות של החייב שתטיל על הנושה את החובה להימנע מהמחאת זכותו? האם לא ראוי לקבוע מגבלת זמן לביטול תוקף של המחאת זכויות, כפי שנעשה הדבר בסעיף 98 (א) לגבי העדפת מרמה? האם יש בכלל להטיל על הנושה את החובה לקחת בחשבון את האינטרסים של נושים אחרים? האם 'חקיקה שיפוטית' מעין זו היא רצויה, או שמא צעד כה מרחיק לכת הוא ענין למחוקק לענות בו, כפי שעשה המחוקק האמריקאי או הגרמני? השאלות הן רבות וסבוכות ולדעתי אין בית המשפט 'בנוי' להערכת מלוא היקפן" (שם, בעמ' 22). השופטת ד' ביניש, שהצטרפה בפרשת הספקה השלישית לדעת המשנה לנשיא ש' לוין, הביעה בפסק דינה אי נחת מהתוצאה על פיה יש בידי נושים וחייבים של חברה הנמצאת ערב פירוק לשפר את מצבם על-חשבון נושים אחרים של החברה, וזאת באמצעות עריכת פעולות משפטיות חד-צדדיות של המחאת זכות וקיזוז. תוצאה זו מעניקה יתרון לנושים "קרובים" שיש בידיהם מידע על קשייה של החברה. עם זאת, ציינה כי אין אפשרות לבטל את הפעולות בשל העדפת מרמה, כיוון שהספקה – החברה שבפירוק – לא היתה צד להן. השופטת ד' ביניש (שלהערותיה הצטרפה גם השופטת ד' דורנר) הוסיפה וקבעה: "ההכרעה בסוגייה זו מורכבת היא בשל שיקולים כבדי משקל אשר ניתן להעלות לתמיכה באפשרות של ביטול קיזוזים מסוג זה גם ללא חקיקה, ומנגד מצויים שיקולים, נכבדים אף הם, הנעוצים בצורך לאפשר פעילות מסחרית וכלכלית בתנאים של ביטחון וודאות משפטית ככל שניתן. בנסיבות מן הסוג שאנו דנים בהן נראה כי הכף נוטה לטובת הוודאות והיציבות העסקית. צודק חברי המשנה לנשיא בעמדתו, כי בתחום המורכב של פירוק חברות ופסילת עסקאות, רצוי שייקבעו כללים ברורים בשל החשש מפגיעה ביציבות המסחרית ובודאות המשפטית המתחייבת בתחום משפט זה. נכון יהיה אפוא למקם את ההתייחסות הכוללת להסדרת הסוגיה שלפנינו במסגרת דיני הפירוק המאפשרים פסילת עיסקאות לאחר הכניסה לפירוק. ראוי, כי הסדרת הסוגיה שלפנינו תיעשה תוך ראיית תמונת דיני הפירוק בכללותם, ושאלת בטלות עיסקאות בפרט. בדרך זו גם יהיה ניתן להתמודד עם שאלות מרכזיות, כגון קביעת 'היום הקובע' או 'התקופה הקובעת' לצורך פסילת הקיזוז (או ההמחאה והקיזוז אם זו הדרך שתיבחר), בדומה לאופן שבו הסדיר המחוקק סוגיות של פסילת סוגי עסקאות אחרים עקב כניסת חברה לפירוק. לעניין ההסדר החל על פסילת קיזוזים, כגון אלה שבוצעו במקרים שלפנינו, נקטו המחוקקים בשיטות משפט שונות טכניקות שונות, הכל לפי ההשקפה המועדפת בדבר קביעת האיזון הראוי. בקביעת מהות ההסדר אשר יחול על סוגייה זו ופרטיו יש להביא בחשבון את מכלול השיקולים והאינטרסים המעורבים, תוך עריכת איזון ביניהם. קביעת נקודת האיזון הראויה בסוגייה של פסילה רטרואקטיבית של עסקאות עקב כניסתה של חברה לפירוק, וגיבוש פרטי ההסדרים בתחום זה, הינה מלאכתו של המחוקק. בהתחשב בשיקולים הנזכרים לעיל, ראוי כי המחוקק יתן דעתו לסוגייה המתעוררת בענייננו, תוך הגבלת כוחם של נושים וחייבים של חברה הנמצאת ערב כניסה לפירוק, לשפר את מצבם על חשבון האינטרסים של שאר הנושים באמצעות 'בניית' אופציית קיזוז" (שם, בעמ' 27-28). 22. בענייננו, אין טענה נגד תום לבה של המערערת פרט לעניין ה"אילוץ הטכני" שטיבו לא הובהר. כדי להסיר ספק אעיר כי בעניין "האילוץ הטכני" דעתי כדעת הערכאה הראשונה. המערערת השיבה כספים ללקוחות, כפי שחייב אותה הדין. היא לא ביקשה ליצור לעצמה זכות קיזוז מלאכותית. לדעתי, קביעת פתרון לפיו סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל "נמשך לאחור" למועד צו ההקפאה גם במקרה בו צו הקפאה בוטל ללא הסדר נושים היא מלאכתו של המחוקק, אם כך יבחר להכריע. אין מקום בעניין זה לחקיקה שיפוטית. הדבר גם אינו "מתחייב" מכך שהמחוקק יצר בסעיף 350 לחוק החברות הסדר שאינו הסדר כולל. 23. אם תישמע דעתי נבטל את קביעתה של הערכאה הראשונה לפיה חל סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל על תקופת הקפאת ההליכים, ונחזיר את הדיון לערכאה הראשונה לשם קביעת זכויות הצדדים בהתעלם מתקופת הקפאת ההלכים. בדרך מציין ב"כ החברה בסיכומים (בסעיף 45) כי המערערת אינה מציינת מתי הפך החוב מחוב מותנה לקיים ומתי בפועל ביצעה את הקיזוז. עניינים אלה טעונים הבהרה. 24. בבחינת למעלה מן הצורך (לשיטתי), אתייחס גם לטענה החלופית של המערערת ולפיה גם אם חל סעיף 74 מיום מתן צו הקפאת ההליכים, עדיין זכאית היא, במסגרת הסעיף האמור, לקזז את החובות שנוצרו לאחר מתן הצו האמור. לכך אפנה עתה. ב. טענה חלופית: החברה זכאית לקיזוז בהתאם לסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל הנחתי בפרק זה תהיה, כמבואר, שצדקה הערכאה הראשונה כשקבעה שסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל חל ממועד צו הקפאת ההליכים. בהנחה זו אין לדעתי מקום לקביעה שהמערערת זכאית לקזז את החובות שנוצרו לאחר מתן הצו. אנמק את מסקנתי. 25. סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל מורה: "(א) היו אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים תלויים בין חייב שניתן עליו צו כינוס ובין הבא לתבוע חוב מכוח הצו, ייערך לפיהם חשבון על המגיע מכל צד למשנהו, הסכום המגיע מצד אחד יקוזז כנגד המגיע מהצד האחר ויתרת החשבון, ולא יותר, ייתבע או ישולם, לפי הענין; הוראות סעיף זה לא יזכו אדם בקיזוז כנגד נכסי החייב אם בשעה שנתן אשראי לחייב ידע שהחייב עשה מעשה שאפשר היה להשתמש בו להגשת בקשת פשיטת רגל נגד החייב ביום שהוגשה בקשה שעל פיה הוכרז פושט רגל. (ב) הקביעה מה הם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תיעשה לפי מצבם ביום שבו ניתן צו הכינוס". 26. המערערת טוענת (לחלופין), בקליפת אגוז, כי במועד הקובע האמור כבר הושלמו כל העסקאות בינה לבין החברה. אכן, המקרים בהם היו לקוחות זכאים להשבת התמורה כאמור בסעיפים 9 ו-10 לחוק כרטיסי חיוב לא היו ידועים עדיין. על כן לא ניתן היה, במועד הקובע, לדעת את פרטי ההתחשבנות ומי יהיו הלקוחות שיבקשו מכ.א.ל השבה, אך כל הנתונים כבר היו קיימים במועד הקובע. המערערת מסתמכת, בין השאר, על ע"א 450/77 מדינת ישראל נ' מקליס, עו"ד, פ"ד לב(1) 105, בו הובהר, לעניין קיזוז על פי דיני פשיטת הרגל, כי גם תביעות שלא בוטאו עדיין בסכומים קצובים ניתנים לקיזוז, במקום שאפשר יהיה לערוך חשבון ולבטא את התביעה בסופו של חשבון בסכום קצוב. זה, לטענתה, המצב בענייננו. 27. בפסיקה מאוחרת לע"א 450/77 התלבנה מספר פעמים שאלה הקרובה לענייננו - דינו של ערב אשר במועד הקובע לצורך קיזוז על פי סעיף 74 הנזכר טרם פרע את ערבותו: בע"א 826/88 אל-על אגודה שתופית חקלאית ברמות השבים בע"מ נ' קרן החקלאות השיתופית בע"מ (בפירוק), פ"ד מה(2) 247 (להלן – הלכת אל-על) נקבע, שערב אשר טרם פרע ערבותו במועד הקובע אינו זכאי לקזז את חובו לפושט הרגל כנגד חוב של פושט הרגל העלול להתגבש בעתיד, לאחר המועד הקובע, לכשיפרע את ערבותו. רק כשבתאריך הקובע עומדים זה מול זה חובו של החייב של פושט רגל וחובו של פושט הרגל לחייב יש מקום לקיזוז על פי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. בע"א 4316/96 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) נ' אגרא – אבן יהודה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מט(2) 133 (להלן – פרשת הספקה הראשונה), חזרה והתעוררה השאלה האמורה ונדונה בהרכב מורחב. הדעות נחלקו, וטענות שונות שמעלה המערערת היום בפנינו, ואף אסמכתאות שונות המוזכרות על ידה מהמשפט הישראלי והמשפט המשווה, לרבות ע"א 450/77 הנ"ל, התקבלו על ידי שופטי המיעוט (השופטים מ' חשין וד' לוין), שביקשו לשנות את הלכת אל-על. דעת הרוב (השופט אור, עמו הסכימו הנשיא שמגר והשופט א' מצא) היתה שיש להשאיר בעינה את הלכת אל-על. השאלה שבה ועלתה בע"א 5005/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ נ' בית יצחק שער חפר אגודה להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד מט(3) 458 (להלן – פרשת הספקה השנייה), ושוב אושרה הלכת אל-על (פסק דין מיום 22.6.95 מפי הנשיא שמגר בהסכמת השופטים בך ואור). ההלכה האמורה חזרה והוזכרה כהלכה קיימת גם בפרשת מקט (שם, בעמ' 223, 226) המערערת, המודעת היטב בסיכומיה להלכה האמורה, מציעה – ולכך אחזור מיד – לאבחן את ענייננו מהלכות אל-על והספקה (הראשונה והשנייה) ומציינת גם כי יתכן שהגיעה העת כי בית המשפט יבחן שוב מחדש את ההלכות הנזכרות. 28. לא אכחד כי אילו עמדה השאלה בפני בראשונה, הייתי פוסקת על פי דעת המיעוט בפרשת הספקה הראשונה. דומה שכל מה שניתן לטעון בעניין זה נטען ונטחן עד דק בדעות הרוב והמיעוט. ואולם – לאחר שהעניין הוכרע בהרכב מורחב, וחזר והוכרע שוב, איני סבורה שיש מקום להרכיב מחדש הרכב מורחב ולדון שוב בהלכות אל על והספקה. 29. שאלה אחרת היא אם יש מקום לאבחן את הלכות אל-על והספקה. אכן, המערערת איננה ערבה לחובות החברה כלפי לקוחותיה. על פי סעיף 3 לחוק הערבות, התשכ"ז-1977 ערבות נוצרת בהסכם. המערערת איננה בגדר ערב של הלקוח (לניתוח מערכת היחסים המשולשת: מנפיק-ספק, מנפיק-לקוח וספק-לקוח ראו ע' דויטש "חלוקת הסיכונים בתשלום באמצעות כרטיסי אשראי – על הצורך בשינוי גישה" המשפט ג' (תשנ"ו) 149 וכן שפניץ, זיסבלט ולוסטהויז "חוק כרטיסי חיוב – מגמות". הפרקליט לח 644). המערערת אינה ערבה, אך חוק כרטיסי חיוב מטיל על המנפיק חובה להשיב ללקוח את סכום החיוב לגבי עסקה במסמך חסר, או להפסיק לחייב את הלקוח המודיע כי הנכס שנרכש בתשלום נדחה לא סופק לו והוא ביטל את העסקה. במובן זה, יש דמיון מלא בין ההלכה שנפסקה לגבי ערב שפרע את ערבותו רק אחרי המועד הקובע, ולכן אין באפשרותו להינות מקיזוז, לבין מנפיק ששלם לצרכן, כמצוות החוק, רק לאחר המועד הקובע. הרציונאל שביסוד הלכת הרוב שבהלכות אל על והספקה, שמקורו במדיניות שיפוטית, חל על ענייננו, כפי שנאמר על ידי השופט אור בדעת הרוב בפרשת הספקה הראשונה: "מכאן אי הצדק העלול להיגרם לנושים עקב מתן זכות קיזוז; ומכאן גם הערעור וההרהורים אשר הושמעו ונשמעים נגד הענקת זכות הקיזוז בפשיטת-רגל מעיקרא. יש לזכור זאת כשאנו באים לשקול אם צודק הוא להקנות לערב שלא פרע ערבותו זכות קיזוז. וחשוב להדגיש, שהשאלה אם צודק להעניק לו זכות קיזוז אם לאו, אינה צריכה להיות מוכרעת רק על-ידי בחינת יחסיו שלו עם פושט הרגל, שאותה מדגיש חברי, השופט חשין. במישור זה אין, אולי, שוני בין מקרה בו שולמה הערבות קודם המועד הקובע לבין המקרה שבו הוא שולמה אחריו, כל עוד הערבות נוצרה קודם תאריך זה. אך אין זה המבחן היחיד כשבאים לבחון את ההצדקה להענקת זכות קיזוז בפשיטת-רגל, ואף לא המבחן העיקרי. כשבאים לבחון מה צודק וכשמבקשים לעשות צדק עם הצדדים, עלינו לבחון את הצדק מבחינתם של שלושה הנוגעים בדבר: הנושה הטוען לקיזוז, פושט הרגל, והנושים הרגילים של פושט הרגל. לפושט הרגל אין התוצאה מעלה או מורידה. בהנחה שאין הוא מסוגל לפרוע חובותיו, אין חשיבות מבחינתו אם ייהנה הטוען לזכות קיזוז או אם יהנו הנושים הרגילים שלו. אך בין שני האחרונים קיימת יריבות ומחלוקת, מי ויהנה מהמעט שנותר לפושט הרגל, אשר אין בו להשביע את כל הנושים: אם תוכר זכות הקיזוז, יהנה הטוען לזכות קיזוז ויקטן הסכום שיעמוד לחלוקה בין הנושים הרגילים; אם זו לא תוכר, ייהנו כלל הנושים מדיווידנד גבוה יותר ואילו הטוען לזכות קיזוז לא יוכל להקטין את חובו לחברה באמצעות הקיזוז. יוצא, שלאמיתה של מחלוקת, היריבות היא בין הטוען לזכות קיזוז לבין הנושים הרגילים של פושט הרגל, ובין שני אלה צריך לעשות צדק. בשל הפגיעה בנושים הרגילים של פושט הרגל, אם תוכר זכות הקיזוז במקרה של ערב אשר לא פרע ערבותו, ובשל התהיות וההרהורים על עצם ההצדקה שבהעדפה על-ידי מתן זכות קיזוז, הנטיה, שעליה עומד המחבר פרוקצ'יה כמצוטט לעיל, ושאותה הזכרתי בפסק הדין בפרשת אל על, היא לפרש את זכות הקיזוז פירוש מצמצם" (שם, בעמ' 181-180). 30. ודוק: בפרשות אל על והספקה, שלא כמו בענייננו, עסק בית המשפט בקביעת היקפה של זכות קיזוז החלה מכוח החוק בגבולות של סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. בסיטואציה שנדונה בפרשיות אל-על והספקה, חל סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל מכח חוק מפורש, והשאלה היתה כיצד לפרשו על רקע מערכת עובדתית מסויימת. בענייננו השאלה היא אם יש, בכלל, תחולה לסעיף 74. אלו הן שאלות שונות. תשובתי לשאלה אם יש תחולה לסעיף 74 היתה, כמפורט בפרק א', בשלילה. 31. כדי לחדד את הדברים יש להדגיש: במקרה שלפנינו עמד לזכות החברה במועד צו הקפאת ההליכים סכום כסף גדול, ממנו בקשה המערערת לקזז את הסכומים ששלמה ללקוחות. לא תמיד, ולא בהכרח, כך יהיו פני הדברים. נניח, לצורך הדיון, כי במועד הקובע, יהא אשר יהא, לא עמדו לרשות המערערת כספים, משום שבסמוך למועד זה הועברו כל הכספים לחברה. אם המערערת היתה משלמת ללקוחות, כפי חובתה בדין, ולא היה לה ממה לקזז, כל שיכולה היתה לעשות הוא להגיש הוכחת חוב ולזכות בדבידנד יחד עם שאר נושי החברה. במובן זה מקובלת עלי מסקנת הערכאה הראשונה, ולפיה חוק כרטיסי חיוב פורש הגנה על הלקוחות, אך לא על המנפיק. העובדה שהחוק מחייב את המנפיק לשלם ללקוחות שלא קיבלו תמורה אינה מקנה למנפיק כל מעמד מיוחד. רק אם קיימת למנפיק זכות קיזוז - זכות זו מקנה לו עדיפות. 32. לטעמי, נסיונות האבחון של המערערת את פסקי-הדין בפרשות אל-על והספקה הם טכניים ומלאכותיים. לא בכדי מבקשת המערערת שבית המשפט יבחן מחדש הלכות אלה. לאור הלכות אל-על והספקה, אין מנוס, לדעתי, מהחלת הדין החל על הערב גם על ענייננו. והכל, כמבואר, בהנחה שסעיף 74 חל על ענייננו. 33. על כן, אם דעתם של חברי תהיה שונה מדעתי בפרק א', לעניין אי-תחולת סעיף 74 ממועד צו הקפאת ההליכים – אציע להם לקבוע שאין למערערת זכות קיזוז לגבי סכומים ששילמה ללקוחות לאחר המועד הקובע. סיכום 34. א. לדעתי, כמפורט בפרק א', יש לקבל את הערעור במובן זה שנקבע שסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל לא חל בענייננו על תקופת הקפאת ההליכים. על כן הצעתי לחבריי היא להחזיר את הדיון לערכאה הראשונה כדי שתדון מחדש בבקשת הכונס – המפרק, בהתעלם מתקופת הקפאת ההליכים. ב. אם חברי יסברו, שלא כדעתי, כי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל חל מעת מתן צו הקפאת ההליכים, דעתי היא כי אין עומדת למערערת זכות לקזז סכומים ששילמה ללקוחות לאחר הצו האמור. ג. השאלות שהועלו בהליך זה טרם הוכרעו בפסיקתו של בית משפט זה, על כן אין מקום לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט י' טירקל: כמו חברתי הנכבדה, השופטת מ' נאור, סבורני גם אני כי הוראת סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל אינה חלה על התקופה ממועד מתן הצו להקפאת ההליכים, וכי החלתה על תקופה זאת היא ענין למחוקק ולא לבית המשפט. לפיכך אני מסכים שיש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי שידון מחדש בבקשת הכונס-המפרק, בלי שתקופת הקפאת ההליכים תובא בחשבון. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: מצטרף אני למסקנתה של חברתי, השופטת מ' נאור, לפיה הוראת סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל אינה חלה בענייננו, וכי "החלתה לאחור", לאמור – החל מועד צו הקפאת ההליכים, היא עניין למחוקק. הייתי מבקש להותיר בצריך עיון את שאלת תחולתו של סעיף 74 במקרים שבהם מושג הסדר נושים. עוד אציין, כי גם אני דבור כמו חברתי השופטת נאור, כי ישנו קושי של ממש בהלכת הרוב כפי שנקבעה בע"א 4316/96 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) נ' אגרא – אבן יהודה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מט(2) 133. יחד עם זאת, איני רואה צורך להכריע בשאלה האם דינו של מנפיק כרטיסי אשראי הוא כדין ערב, וכיצד יש לסווג את מעמדו המיוחד, הסטטוטורי, מכוח חוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986. שכן כך או כך, מסכים אני כאמור למסקנתה של חברתי השופטת נאור, כי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל אינו חל בענייננו, וכי לפיכך יש לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון לערכאה הראשונה, בכדי שתדון מחדש בבקשת הכונס-המפרק, בהתעלם מתקופת הקפאת ההליכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של כב' השופטת נאור להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי שידון מחדש בבקשת הכונס-המפרק, בהתעלם מתקופת הקפאת ההליכים. לא יהיה צו להוצאות. ניתן היום, כ"ו באב תשס"ד (15.7.2004). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03016890_C05.docעע מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il