פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1687/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1687/12 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט צ' זילברטל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (השופט אטרש) בת"פ 6598-07-10 מיום 16.2.12 תאריך הישיבה: ב' באייר התשע"ב (24.4.12) בשם המערער: עו"ד אבי מוסקוביץ בשם המשיבה: עו"ד ד"ר אוהד גורדון בשם שירות המבחן למבוגרים: עו"ס ברכה וייס פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (השופט אטרש) בת"פ 6598-07-10 מיום 16.2.12, בו הושתו על המערער 10 חודשי מאסר בפועל; הופעל מאסר על תנאי בן 10 חודשים, מחציתו בחופף; ונגזרו 18 חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים, והתנאי הוא שלא יעבור עבירת אלימות נגד בן משפחה או עבירה מן העבירות בהן הורשע בתיק דנן. עניינה של הפרשה העצובה אלימות כלפי קטין והזנחתו. רקע והליכים ב. המערער ונאשמת נוספת - רעייתו - הודו והורשעו בכתב אישום מתוקן, המייחס להם הכאתו התדירה של בנה של הנאשמת (קטין, יליד אוגוסט 2004) והזנחתו במשך תקופה ארוכה, תוך גרימת מכאוב פיסי ונפשי וחבלות, והזנחה על-ידי הימנעות מדאגה להיגיינה, למזון ולביקור בגן, צעקות ועלבונות. המערער והנאשמת חיים יחדיו והמערער הוא אביו החורג של הקטין. טרם שמיעתן של הראיות נערך הסדר טיעון לפיו יודו המערער והנאשמת במיוחס להם בכתב האישום המתוקן, ויופנו לקבלת תסקיר שירות המבחן למבוגרים. באשר למערער סוכם, כי אם תנוח דעתה של המשיבה מן התסקיר – תעתור להטלת מאסר בפועל עד 10 חודשים, הפעלת מאסר על תנאי (שהיה תלוי ועומד כנגד המערער) בחופף, והטלת מאסר על תנאי על כל עבירה כלפי בן משפחה. בהתאם לסיכום הודה המערער והורשע בתקיפת קטין הגורמת חבלה של ממש (סעיף 368ב(ב) סיפא לחוק העונשין, תשל"ז-1977), ובהזנחת ילדים (סעיף 362 לחוק). בסופו של יום, ולאחר התסקיר, היה הטיעון לעונש חופשי . עיקרי גזר דינו של בית המשפט המחוזי ג. מתסקיר שירות המבחן שהונח בפני בית המשפט קמא עלה, כי המערער נשוי בשנית, אב לשלושה ילדים - שניים מהם מנישואיו לנאשמת, ובוגר 10 שנות לימוד ושירות צבאי חלקי; בשנים שקדמו למעצרו עבד כחשמלאי והתקשה לשמור על יציבות תעסוקתית. נישואיו הראשונים של המערער נסתיימו לאחר כשנתיים בהיותו מרצה עונש מאסר בגין הכאתה של אשתו הראשונה. כשנה קודם למתן גזר הדין דנא השתלב המערער במסגרת טיפולית למניעת אלימות, אך התקשה להתמיד בטיפול. השירות התרשם, כי המערער מפחית מחומרת כתב האישום הנוכחי, וכי נשקפת ממנו רמת סיכון גבוהה להישנות עבירות אלימות; כן סבר השירות שיש מקום להפנות את המערער למסגרת טיפולית אינטנסיבית בהוסטל לגברים אלימים, ואולם המערער דבק בעמדתו שאינו זקוק למסגרת שתרחיק אותו מילדיו. נוכח האמור נמנע השירות מהמלצה. עוד צוין, כי הילד נפגע העבירה הוצא מן הבית בחודש פברואר 2006 (בהיותו בן שנה וחצי) על רקע חשד לאלימות והזנחה, ובשנת 2007 נמסר לאומנה - אך בהמשך חזר לביתו. ואולם, לימים הוצא בשנת 2010 למקלט חירום, בעקבות דיווח שהוא מצוי בסכנה. יוסף, כי לימים הוברר שגם הוצא מן הבית לאימוץ סגור. ד. בית המשפט ציין, כי לחובתו של המערער ארבע הרשעות קודמות בגין עבירות אלימות, איומים והפרת הוראה חוקית, שבגינן נדון למספר תקופות מאסר. המדינה עתרה למאסר בפועל מרתיע, הפעלה של מאסר על תנאי בן 10 חודשים במצטבר, והשתת מאסר על תנאי נוסף. בית המשפט נדרש לחומרת מעשיהם של המערער והנאשמת אשר נהגו להכות את הקטין הרך בשנים באופן תדיר, הזניחוהו, צעקו עליו, נהגו בו בגסות וגרמו לו לנזק פיסי ונפשי. כן הביא בית המשפט מסיכום אשפוזו של הקטין מחודש פברואר 2006, שם צוין בין היתר, כי הקטין הגיע לבית החולים "בהיותו 'בן שנה וחצי עם חום גבוה וסימני נשיכות על פני הגוף'. בצילום החזה שבוצע, נצפו שברים ישנים ושבר נוסף החשוד לשבר חדש יותר". אשר למערער, נוכח עבירותיו הקודמות צוין, כי מדובר בנאשם "קשה להרתעה", וכי עונשים קודמים לא מנעו ממנו לשוב לסורו. בעניין התסקיר צוין, כי המערער לא נאות להשתלב במסגרת הטיפולית שהוצעה לו, חרף עמדתו של קצין המבחן בדבר רמת הסיכון הגבוהה הנשקפת ממנו. לקולה צוינו הודייתו של המערער והחרטה שהביע; הושתו העונשים כמצוין מעלה. ה. התעוררה מחלוקת באשר להפעלתו של המאסר המותנה שהוטל בת"פ 3087/04 (מיום 15.7.04) שם הודה המערער והורשע בעבירות אלימות נגד אשתו הקודמת ונגזר עליו בין היתר "מאסר לתקופה של 18 חודשים, מתוכם 8 חודשים לריצוי בפועל ואילו היתרה על תנאי למשך 3 שנים, והתנאי הוא שלא יעבור בפרק זמן זה והחל מיום שחרורו על כל אחת מהעבירות בהן הורשע בכתב אישום זה". המשיבה סברה, כי המאסר בר הפעלה, כיון שסעיף 382(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, בו הורשע המערער בת"פ 3087/04, עוסק בתקיפה בנסיבות מחמירות, והנסיבה המחמירה היא תקיפה המופנית כלפי בן משפחתו של התוקף; ולפיכך התנאי ניתן להפעלה, ואין נפקא מינה מהותית אם מדובר בבן זוגו של התוקף או בקטין חסר ישע, שעובר העבירה אחראי עליו. המערער טען, כי לא ניתן להפעיל את התנאי שכן יסודות העבירה שונים בין שני המקרים. בית המשפט הכריע כעמדת המשיבה וקבע, כי התנאי בר הפעלה. ו. להשלמת התמונה יצוין, כי הנאשמת נעדרת עבר פלילי, והושתו עליה 12 חודשי מאסר על תנאי וצו מבחן למשך שנתיים. מן התסקיר עלה, כי גדלה במשפחה שבמצוקה כלכלית, וסבלה בצעירותה מהתעללות. קצין המבחן סבר, כי דרושה לה מסגרת טיפולית ארוכה ואינטנסיבית. הנאשמת הביעה את נכונותה להתמיד במסגרת הטיפולית ככל שתידרש לכך. היא נדונה איפוא כאמור. טענות המערער ז. בערעור נטען, כי סירובו של המערער להשתלב בטיפול נבע מן החשש מניתוקו מילדיו; אולם לאחר שהובהרו לו ההיבטים הטיפוליים, הוסר חששו והוא מעוניין בטיפול. במצב דברים זה נטען, כי היה על בית המשפט קמא לדחות את מתן גזר הדין, ולבקש את התייחסותו של שירות המבחן. המערער סבור, כי אם יצליח הטיפול יהא בכך כדי לשרת הן את אינטרס הציבור והן את משפחתו. עוד נטען, כי המאסר המותנה אינו במקומו, שכן יש שוני בעבירות התנאי וביסודותיהן. ח. ביום 16.4.12 הוגש לעיוננו תסקיר מעדכן. צוין, כי המערער נקלט במסגרת מאסרו בתיק הנוכחי ביום 12.3.12, והועבר לכלא חרמון ביום 21.3.12 במטרה לשלבו במסגרת טיפולית אינטנסיבית ב"בית התקוה", המיועד לגברים שעברו עבירות אלימות במשפחה. הואיל והדבר דרש מן המערער לדחות את מועד ועדת השחרורים, סירב להשתלב בו. צוין, כי יחסו המערער להתנהגותו האלימה מאופיין במינימליזציה, בגישה קרבנית ובמיקוד שליטה חיצוני ביחס להתנהגותו האימפולסיבית. המערער הביע נכונות להשתלב בקבוצה טיפולית בנושא שליטה בכעסים; השירות ציין, כי כאשר תיפתח קבוצה כזו תיבחן התאמתו. עוד צוין, כי המערער שומר על קשר טלפוני עם אשתו (הנאשמת) וילדיו, שאף ביקרוהו פעמיים במהלך שהותו במאסר, וכי האשה הביעה תסכול בשל הקשיים הכרוכים בגידולם ופרנסתם של הילדים ללא עזרתו של המערער. הדיון בפנינו ט. בא כוח המערער ציין, כי תסקיר שירות המבחן בבית המשפט קמא הוגש שלושה ימים טרם מועד הדיון; המערער עתר לבית המשפט בבקשה כי השירות יבחן את נכונות המערער להשתלב בטיפול וישקול לבוא בכל זאת בהמלצה, ולא כך אירע. עוד נטען, כי התסקיר המעדכן שהוגש לבית משפט זה נערך על יסוד דיווח שהתקבל מרשויות בתי הסוהר בלבד, וכי השירות לא נפגש עם המערער. באשר להפעלתו של התנאי מת"פ 3087/04 נטען, כאמור, כי אינה כדין. לבסוף נאמר, כי נוכח השוני בין העונשים שהוטלו על המערער והנאשמת, נפגע עקרון אחדות הענישה, והדבר מביא לניתוק ארוך של המערער מילדיו. י. נציגת שירות המבחן למבוגרים מסרה, כי היעדר פגישה עם קצין המבחן אינה לדידה העיקר, וכי מגורמי הטיפול בכלא חרמון נמסר שסירוב המערער לטיפול הוא משמעותי. באת כוח המשיבה סקרה את עברו הפלילי של המערער שעיקרו פגיעה באשתו הקודמת. משנישא בשנית, כנטען, החלה הפגיעה המתמשכת בקטין נפגע העבירה דנן, אשר בסופו של דבר כאמור, הוצא מן הבית. צוין כי הנאשמת עצמה סובלת מתסמונת האשה המוכה, וילדה הראשון - מבן זוג אחר - מסרב לבקרה כיון שחושש הוא מן המערער, ונטען כי המאסר שריצה המערער עד כה לא הרתיעהו; נאמר איפוא, כי יש להבחין בין הנאשמת לבינו באשר לחומרת הענישה הראויה. הכרעה יא. לא ראינו מקום להיעתר לערעור. ראשית, בשל חומרת העבירה גופה. הכאה תדירה של קטין, הגורמת לו מכאוב פיסי ונפשי, חבלות בפניו ובגופו, הזנחתו והעלבתו – וזאת מגיל חצי שנה ועד גיל שש לערך, ובגדרי עבירות של תקיפת קטין הגורמת חבלה חמורה והזנחת ילדים - הן מעשים של שפלות מוסרית ממדרגה ראשונה. המחוקק קבע לעבירה לפי סעיף 368ב(ב) סיפא - תקיפת קטין או חסר ישע שנגרמה לו חבלה חמורה, בין גופנית בין נפשית, והתוקף היה אחראי עליו - תג עונש של תשע שנות מאסר; לעבירה לפי סעיף 362 - הזנחת ילדים – נקבע מאסר שלוש שנים. אלה נקודות המוצא הנורמטיביות. המאסר שהושת על המערער, בודאי בכל הנוגע לעבירת תקיפת הקטין, אינו חמור כל עיקר. יב. הקרבן במקרה דנא לא ידע טובה מאז לידתו (כמותו כאחיו הגדול ממנו), וסופו שהוצא, כאמור, לאימוץ סגור - עד כדי כך. גמול על הסבל שנגרם לקרבן הוא חלק חשוב משיקולי הענישה בנידון דידן. אין בידינו לקבל את טיעון ההבחנה מן הנאשמת (בת הזוג, אם המתלונן), במיוחד נוכח מטלותיה בבית אל מול שני ילדיה מן המערער. כעולה מתסקיר המבחן לגביה. ערים אנו לאמור בתסקיר העדכני של המערער, שלפיו מעוניינת האשה בשובו של המערער ומקיימת עמו קשר טלפוני ועל-ידי ביקורים – דבר חיובי כשלעצמו – אך אין בכך כדי להפחית מכלל שיקולי הענישה. יג. כפי שצוין, למערער עבר פלילי לא קל, והוא עמד טרם פרשה זו ארבע פעמים לפני בתי המשפט, הן בעבירות אלימות (כולל כלפי בת הזוג) והן באיומים ובהפרת הוראה חוקית, ואף הוטלו עליו מאסרים בפועל; אך הוא לא הפיק לקח וחזר לסורו, הפעם כלפי החלש ביצורים. אכן, הסניגור המלומד טען, כאמור, כי המערער לא הסכים לתכנית טיפולית שנזכרה בתסקיר, כי נאמר לו שלא יוכל להיפגש עם ילדיו במהלכה; הדבר נראה לנו כשלעצמו ראוי לבדיקה ושירות המבחן מתבקש לשוב ולהידרש לכך ולהודיע לסניגור. אך נטעים, איננו סבורים כי גם הסכמה לתכנית טיפולית – אם זו ואם אחרת – אין בה כדי לשכנענו לקבל את הערעור. טיפול נחוץ למערער לטובתו שלו ולטובת ילדיו שבבית, כדי שלא ישוב לסורו רחמנא ליצלן; אין זה חסד שהוא עושה. טיפול בכל דרך מומלץ וראוי, ולואי ויצליח. יד. אשר למאסר המותנה, בתיק קודם נגזר על המערער מאסר מותנה "על כל אחת מהעבירות בהן הורשע בכתב אישום זה", שהיו - באותו כתב אישום - תקיפת בת זוג ואיומים. בית המשפט קמא ציין, כי המבחן להפעלת התנאי הוא מהותי-ענייני, ומשהיתה העבירה הקודמת תקיפה בנסיבה מחמירה כלפי בן משפחה (סעיף 368 לחוק העונשין) – שם בת הזוג, ועתה מדובר בתקיפת קטין הגורמת חבלה חמורה לפי סעיף 368ב(ב) סיפא, קרי, פגיעה בבן משפחה שהיא חמורה יותר על פי עונשה המירבי (9 מול 4 שנות מאסר בתיק הקודם) - יש לראות את התנאי כחל. אפנה לעניין זה לסקירה בע"פ 6420/10 סלסנר נ' מדינת ישראל (לא פורסם) והמקורות דשם (ראו פסקה כ'); בין היתר צוטט שם מדברי המשנה לנשיא חשין בבג"ץ 3315/04 שיטרית נ' בית המשפט המחוזי בירושלים, פ"ד ס(2) 413, 426, כי "עיקר הוא לא בקריאת החוק ה'יבש' ואין להסתפק אך בזיהוי נורמטיבי של הרכיבים היוצרים את העבירה השניה; עיקר הוא במהות – בהתנהגותו של הנאשם בעבירה השניה, ובשאלה אם התנהגות זו מקיימת את רכיבי עבירת התנאי... עיקר הוא במעשה ולא בשם המעשה, בהתנהגות האסיר ולא בכינויה, בתוך ולא בקליפה"; ועוד משכבר נאמר בע"פ 49/80 מסילתי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ד(3) 808, 811, (מפי השופט - כתארו אז - ברק), כי "ההשוואה הראויה היא בין יסודות עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים, לבין היסודות המתקיימים בהתנהגותו של הנאשם, כפי שהורשע עליהם הלכה למעשה". בעניין סלסנר הוספתי אנכי (שם), כי "... כוונת המחוקק ובתי המשפט בהטלת מאסר מותנה היא מאבק במועדות העבריין המסוים לאותו סוג של עבירות, ועל כן עבירות בעלות גרעין זהה של רכיב התנהגות ייחשבו כבאות בגדר התנאי" (ראו גם ג' הלוי, תורת דיני העונשין ג' (תש"ע-2010), 830). אטעים: חשוב כי בתי המשפט ינסחו את התנאי בהקפדה על "ניסוח בהיר, באופן שיהא נהיר למטילי התנאי למה נתכוונו ואילו עבירות רצו ללכוד ברשת, נהיר לבתי המשפט אשר נדרשים להפעילו, ונהיר לעבריין כדי להרתיעו באופן ספציפי וישיר" (סלסנר, פסקה י"ג). בעבירות אלימות עדיף ניסוח רחב, שאינו מעגן את התנאי לכאורה בעבירות הספציפיות במשפט בו מוטל התנאי, שהרי מגוון עבירות האלימות מקיף יותר. ואולם, מכל מקום, גם משנוסח התנאי כפי שנוסח בנידון דידן, עדיין נותר המבחן המהותי, ובענייננו אין לדידי ספק כי התנאי צריך לכלול את העבירות בהן עסקינן, כמות שכתב בית המשפט קמא. טו. נוכח כל אלה, אין מקום להיעתר לערעור. נוכל רק לייחל כי המערער יפנה לטיפול ולא יחזור לסורו, בראש וראשונה למען ילדיו הקטנים. ניתן היום, ט' באייר תשע"ב (1.5.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12016870_T03.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il