הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בעמ נ. שרה גרינברג

פסק-דין בתיק ע"א 1685/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1685/12 ע"א 1788/12 ע"א 1790/12 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט א' שהם המערערים ב-ע"א 1685/12: 1. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ 2. עו"ד יונתן סונדרס, כונס נכסים על זכויותיו של אבישי לאור המערערים ב-ע"א 1788/12: 1. שרה גרינברג 2. שלמה גרינברג המערער ב-ע"א 1790/12: מרדכי זייפר נ ג ד המשיבים ב-ע"א 1685/12: 1. שרה גרינברג 2. שלמה גרינרג 3. אבישי לאור 5. מרדכי זייפר המשיבים ב-ע"א 1788/12: 1. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ 2. עו"ד יונתן סונדרס, ככונס נכסים על זכויות אבישי לאור 3. מרדכי זייפר 4. אבישי לאור המשיבים ב-ע"א 1790/12: 1. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ 2. עו"ד יונתן סונדרס, כונס הנכסים על זכויותיו של אבישי לאור 3. שרה גרינברג 4. שלה גרינברג ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז מיום 03.10.2011 ב-ת"א 6096-08-07 שניתן על ידי כב' השופטת ו' פלאוט תאריך הישיבה: ח' באב התשע"ג (15.07.13) בשם המערערים ב-ע"א 1685/12 והמשיבים 2-1 ב-ע"א 1788/12 ו-ע"א 1790/12: עו"ד יונתן סונדרס; עו"ד רות בצלי, עו"ד נילי ארונוביץ בשם המערערים ב-ע"א 1788/12, המשיבים 2-1 ב-ע"א 1685/12 והמשיבים 4-3 ב-ע"א 1790/12: עו"ד דניאל ברוזה בשם המערער ב-ע"א 1790/12, המשיב 5 ב-ע"א 1685/12 והמשיב 3 ב-ע"א 1788/12: עו"ד דורית כרמלי פסק-דין המשנָה לנשיא מ' נאור: העובדות הרלוונטיות 1. ערעור זה עניינו דירה הידועה כחלקה 122/17 בגוש 8263 בנתניה (להלן: הדירה). הדירה היתה (ועודנה) בבעלותם ובחזקתם של ה"ה שרה ושלמה גרינברג. לבנק לאומי (להלן גם: הבנק הקודם) היתה משכנתה רשומה על הדירה (להלן: המשכנתה הקודמת). ביום 30.11.2000 התקשרו ה"ה גרינברג בהסכם למכירת הדירה לאבישי לַאור. במסגרת עסקת המכר, נטל לַאור הלוואת משכנתה מהבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ (ששמו כיום הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, להלן: הבנק). במסגרת העסקה, נרשמה הערת אזהרה לטובת הבנק; לַאור (להלן: הקונה) משכן את זכויותיו לפי הסכם המכר לבנק והמשכון נרשם; וה"ה גרינברג (להלן: המוכרים) חתמו על כתב התחייבות כלפי הבנק. הקונה הורה לבנק להעביר את כספי ההלוואה למוכרים; המוכרים מצדם ביקשו מהבנק להעביר חלק מכספי ההלוואה במישרין לבנק הקודם לשם סילוק המשכנתה הקודמת. הבנק העביר את כספי ההלוואה בהתאם. לאחר פרעון החוב בבסיס המשכנתה הקודמת, נמחקה המשכנתה הקודמת מהמרשם. 2. הקונה והמוכרים לא גילו לבנק כי הם חתמו, בנוסף, על נספח להסכם המכר. לפי הנספח, המוכרים, אשר כאמור יקבלו במישרין מהבנק כספים מההלוואה של הקונה, יעבירו מצידם חלק מכספי ההלוואה לקונה, ורק כעבור 4 שנים ישלים הקונה את תשלום התמורה למוכרים, כנגד פינוי הדירה והעברת החזקה בה. 3. ביום 31.3.2002 שלחו המוכרים לקונה הודעת ביטול ההסכם והנספח. הקונה לא פרע את ההלוואה והבנק פתח נגדו תיק בלשכת ההוצאה לפועל למימוש המשכון על זכויותיו על-פי הסכם המכר. במסגרת תיק ההוצאה לפועל מונה כונס נכסים מטעם הבנק. בחודש יוני 2002 הגישו המוכרים לבית המשפט המחוזי בתל אביב את התביעה מושא הערעור, שעיקרה: תביעה להצהרה שהמוכרים ביטלו את ההסכם והנספח לו כדין בגין הפרה יסודית בידי הקונה, בכך שהקונה לא שילם את התמורה כמוסכם; וכן הצהרה שהמוכרים הם הבעלים הבלעדיים של הדירה וכי הבנק (ונושים נוספים) אינם רשאים להיפרע מהדירה. הבנק וכונס הנכסים הגישו תביעה שכנגד, שעיקרה תביעה לאכיפת הסכם המכר ורישום משכנתה לטובת הבנק, ולחלופין חיוב המוכרים להחזיר לבנק את כספי ההלוואה שהועברו לידם. ביום 14.11.2006 הודיע הקונה לבית המשפט כדלקמן: "[הקונה] מודיע בזה לבית המשפט הנכבד כי לאחר שעיין בכתבי הטענות בתיק זה הוא מסכים למתן פסק דין כנגדו עפ"י הנוסח הבא: (1) הצדדים מבקשים ליתן להסכמה זאת תוקף של פסק דין. ללא צו להוצאות (2) ההסכם והתוספת להסכם, לפיו מכרו [המוכרים] את זכויותיהם בדירה [לקונה], בוטלו ע"י [המוכרים] והם בטלים ומבוטלים, [והקונה] איננו מתכוון להתנגד לביטול. (3) [המוכרים] הינם בעלי הזכויות הבלעדיות ולנתבעים או למי מהם אין זכויות כלשהן בדירה. (4) הנתבעים מס' 2-18 [כל הנתבעים למעט הקונה – מ"נ], או מי מהם, אינם רשאים להיפרע את חובותיו של [הקונה] להם מהדירה. (5) מינויו של הנתבע מס' 3 ככונס נכסים על הדירה...בטל ומבוטל. (6) בעקבות ביטול ההסכם למכירת הדירה על ידי [המוכרים] ל[קונה] זכאים [המוכרים] כי הערות האזהרה, צווי העיקול, הצווים לטובת שלטונות המס וצווי ניהול ע"י כונס הנכסים יבוטלו. (7) יינתן צו עשה, לפיו על הנתבע מס' 9 לבטל את הרישום של כל הצדדים וההערות שנרשמו אצלו לבקשת הנתבעים, או מי מהם, על הדירה בקשר עם ההסכם ו/או על זכויותיו של [הקונה] בדירה" (מוצג 4 לתיק המוצגים מטעם המערערים בע"א 1685/12; ההדגשה – הוספה). ביום 1.2.2007 עתרו המוכרים למתן פסק דין נגד הקונה בהסתמך על הודעתו זו. ביום 11.2.2007 הגישו הבנק וכונס הנכסים תגובה לבקשה למתן פסק הדין החלקי. באותו יום נתן הרשם השופט שמואל ברוך ז"ל פסק דין חלקי. לימים ציין הרשם יפרח כי אין לדעת אם תגובת הבנק והכונס עמדה מול השופט ברוך ז"ל בעת מתן פסק הדין החלקי. בפסק הדין חלקי נקבע: "ניתן פסק דין חלקי כנגד [הקונה] בהתאם להסכמתו ובנוסח זה יש להגיש פסיקתא לחתימה" (ההדגשה הוספה). ביום 25.2.2007 הגישו המוכרים נוסח פסיקתה כדלקמן: "1. בהתאם להחלטות כב' בית המשפט מיום 11.2.2007, הנני מורה בזאת כדלקמן: 1.1 ההסכם והתוספת לו מיום 30.11.2000, שבין [המוכרים והקונה] – לפיו התחייבו [המוכרים] למכור את זכויותיהם בדירה, ברחוב ראשון לציון 26 בנתניה הידועה כתת חלקה 17 בחלקה 122 בגוש 8263 (להלן – "הדירה") – בוטל כדין על ידי [המוכרים], מחמת הפרתו היסודית על ידי [הקונה], ואין להסכם ולתוספת לו כל תוקף. 1.2 בעקבות ביטולם של ההסכם והתוספת לו מיום 30.11.2000, שבין [המוכרים והקונה] – למכירת זכויות [המוכרים] בדירה [לקונה] – מבוטלים הן הערת האזהרה לטובת הנתבעת 1 [כך – ויוער כי הנתבע 1 היה הקונה והנתבעת 2 היתה הבנק – מ"נ] והן כל הערות האזהרה והעיקולים על זכויות [הקונה] בדירה, [והמוכרים] זכאים כי כל אותם רישומים בגין הערות האזהרה, העיקולים והשעבודים יימחקו מספרי רשם המקרקעין – הנתבע מס 9. 1.3 ניתן בזאת צו עשה לפיו על הנתבע מס' 9 – רשם המקרקעין בנתניה – לבטל ולמחוק את הרישום של כל הערות האזהרה והעיקולים שנרשמו לבקשת הנתבעים, או מי מהם, על הדירה בקשר עם ההסכם והתוספת לו שבין [המוכרים והקונה] מיום 30.11.2000 ו/או על זכויותיו של [הקונה] בדירה" (ההדגשה הוספה). עיון בתיק הערכאה הראשונה (בש"א 5182/07 ב-א. 1769/02) מעלה כי הרשם חתם על הבקשה לפסיקתה בכתב יד "כמבוקש", מבלי להורות על תגובות יתר הצדדים לתיק לנוסח הפסיקתה. ביום 1.3.2007, על סמך הפסיקתא, מחקו המוכרים את כל ההערות שנרשמו בקשר לעסקה – לרבות הערת האזהרה לטובת הבנק. כזכור פסק הדין החלקי שניתן היה נגד הקונה, על יסוד הסכמתו. ימים אחדים לאחר מכן אצו רצו המוכרים ה"ה גרינברג והביאו לרישום משכנתא בסכום של 300,000$ לטובת מר מרדכי זייפר, חבר ילדות ושותף עסקי של מר גרינברג. השימוש שעשו המוכרים בפסק הדין החלקי על מנת למחוק את הערת האזהרה לטובת הבנק, הוא אשר אפשר את "התאונה המשפטית" בפרשה זו – ההתנגשות בין זכות הבנק לרשום משכנתה על הדירה לבין המשכנתה שרשמו המוכרים לטובת זייפר במהלך בירור התביעה. ביום 13.3.2007 עתרו הבנק וכונס הנכסים לביטול פסק הדין החלקי. לאחר מספר הליכים נוספים שאין צורך לפרטם כאן, הרשם השופט מ' יפרח ביטל את פסק הדין החלקי. בהחלטתו המבטלת את פסק הדין החלקי קבע: "... הפסיקתא שנחתמה, הייתה בניגוד לפסק הדין מיום 11.2.07. היא לא שיקפה את פסק הדין. גרוע מכך. היא ציינה דברים שזכרם כלל לא בא בפסק הדין (ראו למשל הקביעה המיומרת כאילו חוזה המכר והתוספת בוטלו כדין מחמת הפרתם היסודית בידי לאור, שעה שהסכמתו של לאור (בהודעתו מיום 14.11.06) הייתה שהחוזה והתוספת 'בוטלו ע"י התובעים והם בטלים ומבוטלים ונתבע 1 איננו מתכוון להתנגד לביטול'). פסיקתא בלתי נכונה זו, היא ששימשה – כמבואר – למחיקת הערת האזהרה. שאלה היא מה אחריות מוטלת (אם בכלל) על גרינברג (עם פרקליטיהם או בלעדיהם) בשל הגשת הפסיקתא לחתימת בית המשפט, עת נהיר שלא שיקפה את פסק הדין (השוו תקנה 198 (א) לתקנות סד"א) ובשל הסתייעות בפסיקתא זו לצורך מחיקת הערת האזהרה. שאלה זו אינה צריכה לכאן..." (ת"א 6096-08-07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' גרינברג, פסקאות 21-22 (29.5.2008); ההדגשה הוסרה בחלקה). כאן המקום לציין, כי תיקון לתקנות סדר הדין האזרחי שהותקן לאחרונה נועד למנוע מצב זה, שבו ניתן פסק דין, ונוסח לפסיקתה שאינו תואם את פסק הדין מוגש ומאושר במעמד צד אחד (תקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 2), התשע"ד-2013, ק"ת 250). תקנות משנה 198(א1) ו-(א2) קובעות כי בעל הדין המבקש פסיקתה ישלח העתק של הבקשה למתן פסיקתה לבעל הדין שכנגד (זולת אם ההחלטה ניתנה במעמד צד אחד), ובעל הדין שכנגד רשאי להשיב לבקשה בתוך עשרה ימים מיום שהומצאה לו או בתוך מועד אחר שקבע בית המשפט. כך, פסק הדין החלקי אמנם בוטל, אולם בתקופת הביניים – בין מתן פסק הדין החלקי לבין ביטולו – הצליחו גרינברג לנצל את היותה של הדירה נקייה משעבודים והערות על מנת לרשום משכנתה לטובת החבר והשותף העסקי זייפר. לאחר דברים אלה הבנק וכונס הנכסים צירפו את זייפר, בעל המשכנתה החדשה על הדירה, כנתבע בתביעתם שכנגד. כפי שכבר ציינתי, הסרת הערת האזהרה של הבנק "בחסות" פסק הדין החלקי שניתן שאמור היה להיות רק נגד הקונה והפסיקתה כפי שנוסחה היא שהביאה לתאונה המשפטית שהיא ממרכז הכובד של הליך מורכב זה. על כך – בהמשך הדברים. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 4. לאחר שעמד על טענת המוכרים לפיה יש לבטל את מכר הדירה כי הם לא קיבלו את תמורת הדירה, ועל טענת הבנק כי המוכרים קיבלו את כל התמורה (פסקה 28), קבע בית המשפט המחוזי (השופטת ו' פלאוט): "...יש לבחון תחילה את השאלה שבבסיס הפלוגתא בין הצדדים – האם [המוכרים – מ"נ] קיבלו כספים על חשבון מכר הדירה. בהתאם לכך, במסגרת הדיון בתביעת [המוכרים] תבחן השאלה האם הופר הסכם המכר על ידי [הקונה – מ"נ] כטענת [המוכרים] וכפועל יוצא האם ביטלו [המוכרים] את הסכם המכר כדין אם לאו, על כל המשתמע מכך. במסגרת התביעה שכנגד של הבנק, תבחן השאלה האם רשאי הבנק להיכנס בנעלי [הקונה], דהיינו: האם הבנק זכאי לרישום הדירה על שם [הקונה] ומימוש המשכנתא על זכויות [הקונה] בדירה, או שמא זכאי הבנק להחזר הכספים אשר העביר [למוכרים] על חשבון רכישת זכויות [הקונה] בדירה ותו לא" (פסקה 29). בהתאם למתווה אשר קבע, ניתח בית המשפט המחוזי באופן מפורט, לגבי כל סכום וסכום מתוך התמורה החוזית לדירה, את הטענות לגבי תשלום או אי תשלום של כל סכום כאמור, והגיע למסקנה שהמוכרים קיבלו לידיהם מלוא התמורה החוזית. בין היתר נקבע כי הכספים מהלוואת הקונה שהועברו במישרין אל המוכרים הם בגדר כספים ששולמו למוכרים על חשבון תמורת הדירה, והסכמת המוכרים להעביר כספים אלה הלאה אל הקונה אינה גורעת מכך, אלא מהווה עסקת הלוואה נפרדת (שם, פסקה 35). בית המשפט המחוזי קבע: "מהמקובץ עולה, כי [המוכרים] קיבלו לידם את מלוא תמורת מכירת הדירה מכספים אשר הלווה הבנק ל[קונה]. בנוסף, [המוכרים] המשיכו להתגורר בדירה במשך כל אות[ן] שנים, מבלי לשלם דבר, וכאשר הם רשומים כבעלי מלוא הזכויות בדירה. הבנק, מצידו, נתן הלוואה לשם רכישת הדירה, כספים אשר הגיעו לידי [המוכרים] ונותרו בכיסם ביחד עם מלוא הזכויות בדירה..." (פסקה 36 לפסק הדין). 5. כפי שצוין לעיל, הקונה הודיע לבית המשפט במסגרת בירור התביעה על הסכמתו למתן פסק דין נגדו, בו יוצהר כי הסכם המכר בטל ומבוטל; כאמור, פסק דין חלקי הקובע זאת ניתן אך לאחר מכן בוטל. בפסק הדין הסופי של בית המשפט המחוזי, בהמשך לקביעה בו לפיה מלוא התמורה החוזית הגיעה לידי המוכרים, חזר ונתן בית המשפט המחוזי תוקף של פסק דין להסכמת הקונה למתן פסק דין נגדו המצהיר שהסכם המכר בוטל, בקובעו: "תביעתם של [המוכרים] להורות על ביטול הסכם המכר והנספח לו מחמת הפרתם היסודית על ידי [הקונה] בנסיבות הענין מתקבלת מכח הסכמתו של [הקונה] לתוצאה זו. אין בכך כדי לקבוע, כי ההסכם הופר הפרה יסודית, או כי התמורה לא שולמה ל[מוכרים], או כי הערת האזהרה אשר נרשמה לטובת הבנק נרשמה שלא כדין, וזאת נוכח כל המובא לעיל" (פסקה 37 לפסק הדין; ההדגשה הוספה). 6. לאחר דברים אלה, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת הבנק לרשום משכנתה על הדירה מכוח משכון הזכויות של הקונה. בית המשפט נימק זאת בכך שב-רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן", בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נו(5) 593 (2002) (להלן: ענין שטיינמץ), נקבע כי לא ניתן להעניק לצירופם של משכון על הזכויות החוזיות של הלווה וכתב ההתחייבות של המוכר את התוצאה של משכנתה, ומה שנותר לבנק לעשות הוא להגיש תביעה כספית נגד המוכר להחזר כספי ההלוואה. עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע, על סמך רע"א 11913/04 שפרניק נ' טפחות בנק למשכנתאות בישראל בע"מ (16.6.2005) (להלן: ענין שפרניק), כי בנסיבות שבהן הבנק פדה משכנתה שהיתה רשומה על הדירה, הבנק יכול להיכנס לנעלי הבעלים של אותה המשכנתה ולממש את הדירה מכוחה, וזאת לפי הוראות סעיפים 13 ו-14 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967. בענייננו, כאמור, כספי ההלוואה נותבו, בין היתר, לסילוק המשכנתה הקודמת שרבצה על הדירה עוד בטרם כריתת הסכם המכר בין המוכרים והקונה. על כן הורה בית המשפט בענייננו על רישום משכנתה לטובת הבנק, וזאת בגובה הסכום ששימש לפדיון המשכנתה הקודמת. 7. עוד קבע בית המשפט המחוזי בפסק דינו הסופי, כי המשכנתה לטובת מר זייפר, אשר נרשמה בתקופה שבין מחיקת ההערות במרשם מכוח פסק הדין החלקי לבין ביטול פסק הדין החלקי – תקפה היא. נקבע, כי זייפר ומר גרינברג היו חברי ילדות, ופתחו עסק משותף בשנת 1994. במהלך השנים הלווה זייפר סכומי כסף גדולים לגרינברג ושילם חובות של העסק מבלי שקיבל בטחונות. גרינברג חתם לטובת זייפר על ערבות מתמדת, אך לא החזיר לו את כספי ההלוואה במהלך כל השנים. לחוב היו ערבים נוספים. לפי עדותו של זייפר, בכל אותן שנים הוא המשיך לעזור למר גרינברג ונתן לו כספים בידיעה שמצבו הכלכלי של גרינברג קשה והוא אף נקלע להליכי פשיטת רגל. "לשאלת בית המשפט, האם לא נראה היה לזייפר תמוה שפתאום לגרינברג יש דירה נקייה מכל שיעבוד וכי ניתן לרשום עליה משכנתא לזכותו השיב זייפר, כי היה לו טוב לקבל את המשכנתא והוא לא שאל שאלות" (פסקה 46 לפסק הדין). בפסק הדין, קבעה השופטת פלאוט בענין רישום המשכנתה לטובת זייפר כי "[]איני נדרשת להכריע האם נעשה בתום לב אם לאו, אף כי המקריות המופלאה בה נפלה הבטוחה לידיו לפתע פתאום מעוררת תמיהות" (פסקה 47 לפסק הדין). בסופו של דבר הכיר בית המשפט המחוזי בתוקף המשכנתה שנרשמה לטובת זייפר, אולם נקבע כי משכנתה זו לטובת זייפר תהא משכנתה בדרגה שנייה, הכפופה למשכנתה הנזכרת שתירשם לטובת הבנק מכוח דיני תחלוף משכון. זאת, על בסיס קביעה לפיה הנזק הצפוי לבנק ממשכנתה שאינה בדרגה ראשונה גדול מהנזק הצפוי לזייפר מכך. 8. משקבע כי הסכם המכר בוטל, קבע בית המשפט המחוזי, בענין התביעה החלופית של הבנק לחיוב המוכרים בסך 1,303,109.72 ₪ נכון ליום 17.11.2002, כי על המוכרים לשלם לבנק סך של 1,208,000 ₪ בצירוף הצמדה וריבית כדין מיום 3.12.2000 ועד התשלום בפועל. הערעורים 9. על פסק הדין של בית המשפט המחוזי הוגשו שלושה ערעורים: ערעור של הבנק וכונס הנכסים, ערעור של מר זייפר וערעור של המוכרים ה"ה גרינברג. לטענת הבנק, משקבע בית המשפט, בצדק, כי כל התמורה החוזית שולמה, לא היה מקום להצהיר שהסכם המכר בוטל כדין. בית המשפט היה צריך, על בסיס חוזה המכר התקף, להורות על מימוש המשכון על זכויות הקונה לפי ההסכם ולאפשר רישום משכנתה לטובת הבנק בהתאם לעסקת הלוואת המשכנתה (זאת, במובחן מהמשכנתה מכוח תחלוף משכון המוגבלת לסכום המשכנתה הקודמת). התוצאה הנכונה לטענת הבנק היא, שזכותו לרשום משכנתה תחול לגבי מלוא סכום ההלוואה, כאשר, כפי שנקבע בפסק הדין, המשכנתה שנרשמה לטובת זייפר תהיה משכנתה בדרגה שנייה הכפופה למשכנתה שתירשם לטובת הבנק. לחילופין טוען הבנק כי גם אם תיוותר על כנה ההצהרה כי הסכם המכר בוטל, נקבע בפסיקה כי יש לאפשר לבנק לממש את הדירה במצב של הונאה (ע"א 3379/07 חליו נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות (6.4.2009)), ונוכח קביעת בית המשפט בענין הסתרת הנספח להסכם המכר, יש להחיל הלכה זו בענייננו. הבנק גם מערער על הסכום הכספי שנפסק, בטענה שהיה מקום לחייב את המוכרים במלוא חוב הקונה במסגרת הלוואת המשכנתה, לרבות הפרשי הצמדה, ריבית וריבית פיגורים. 10. זייפר טוען בערעורו, כי צדק בית המשפט בקביעה שהמשכנתה הרשומה לטובתו תקפה; אולם, לטענתו לא היה בסיס לקבוע שמשכנתה זו תהיה משכנתה בדרגה שניה הכפופה למשכנתה שתירשם לטובת הבנק מכוח תחלוף משכון. כזכור, המשכנתה הקודמת, שהיתה רשומה על הדירה לפני הסכם המכר ושלגביה קבע בית המשפט שהבנק זכאי לתחלוף משכון, נמחקה מהמרשם בעת כריתת הסכם המכר, כאשר חלק מכספי ההלוואה נותבו לפדיונה. זייפר טוען שממילא לא היה מקום להכיר בזכותו של הבנק לתחלוף משכון. כן טוען הוא כי בדין נקבע כי חוזה המכר בוטל ואין לאפשר לבנק לממש את המשכון על הזכויות החוזיות של הקונה. על כן, לטענתו של זייפר, ממילא לא מדובר במצב של עסקאות סותרות. אולם, אף בהנחה שלבנק זכאות לרישום משכנתה ומדובר בעסקאות סותרות, המשכנתה שנרשמה לטובת זייפר צריכה לגבור על זכויות הבנק וכך טען: "... גם אם נניח לרגע שבפני בית המשפט קמא עמדו עסקאות נוגדות, קרי: התחיבות לרישום משכנתא לטובת הבנק שלא נרשמה, למול, משכנתא מדרגה ראשונה לטובת [זייפר] שהושלמה ברישום, הרי שהמבחנים שיישם בית המשפט – אינם המבחנים הנכונים. סעיף 9 לחוק המקרקעין, קובע במפורש כי זכותו של בעל העסקה השנייה עדיפה על בעל העסקה הראשונה, אם פעל בתום לב ובתמורה והעסקה הושלמה ברישום בעודו בתום-לב50.... _______________ 50וראה גם סעיף 5 לחוק המשכון"(פסקה 21 לסיכומי זייפר בערעורו). זייפר מצביע על כך שלא נקבעו בפסק הדין של בית המשפט המחוזי ממצאים כלשהם השוללים את תום ליבו, ולא נסתרה טענתו לפיה המשכנתה לטובתו ניתנה בעד ערך מלא להבטחת חוב בסך של 300,000$. לטענת זייפר, קביעת בית המשפט המחוזי לפיה הוא הלווה כספים למוכרים מבלי לדרוש בטחונות נקבעה על בסיס טענה שנטענה לראשונה בסיכומים, ובית המשפט המחוזי דחה שלא כדין את בקשתו להביא ראיות הזמה על מנת להוכיח שהוא כן דרש בטחונות. עוד טוען זייפר כי המשכנתה לטובתו צריכה לגבור על המשכנתה של הבנק, כי הבנק התרשל, בכך שהוא לא נקט בפעולות שהיה בהן כדי להבטיח את זכויותיו. כך, למשל: הבנק לא ביקש להטיל עיקול על הדירה לפני שנרשמה המשכנתה לטובת זייפר – הבנק לא ביקש לעשות זאת עם הגשת התביעה שכנגד ואף לא כאשר הקונה הודיע לבית המשפט על הסכמתו למתן פסק דין נגדו. הבנק גם לא הגיש בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין החלקי שמכוחו נמחקו ההערות בקשר לדירה במרשם המקרקעין. הבנק אף לא רשם משכנתה מכוח תחלוף משכון בעת פדיון המשכנתה הקודמת ומחיקתה מהמרשם. זאת ועוד, נטען כי הבנק השתהה בענין מימוש הזכות לתחלוף משכון. 11. גם המוכרים, ה"ה גרינברג, הגישו ערעור על פסק הדין. לטענתם, בצדק העניק בית המשפט את סעד ההצהרה בענין ביטול חוזה המכר (בהקשר זה, לטענתם כלל לא נקבע בפסק הדין כי הם קיבלו את כל התמורה החוזית). עם זאת, לטענת המוכרים טעה בית המשפט בכך שהכיר בזכות הבנק לתחלוף משכון בקשר למשכנתה הקודמת. נטען, בין היתר, כי הבנק אינו מהווה "אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו" לפי סעיף 13 לחוק המשכון, ומכאן שלא קמה לו זכות לתחלוף משכון. לטענת המוכרים, זייפר, חבר הילדות של מר גרינברג, זכאי למשכנתה הרשומה לטובתו, ואילו הבנק אינו זכאי לרשום כל משכנתה ואין לו אלא זכות כספית כלפיהם. דיון 12. אקדים מסקנה לניתוח: בית המשפט המחוזי צדק בקביעה שהבנק זכאי לתחלוף משכון בקשר למשכנתה הקודמת, אשר מוגבלת לסכומה של המשכנתה הקודמת. אולם, לדעתי הבנק זכאי גם לממש את זכויות הקונה על-פי חוזה המכר, לרשום את הדירה על שם הקונה ולרשום את המשכנתה שהוא היה זכאי לרשום במסגרת עסקת המכר (שאינה מוגבלת לסכומה של המשכנתה הקודמת). לדעתי, לא היה מקום ליתן את הסעד ההצהרתי שביקשו המוכרים, לפיו חוזה המכר בוטל. משקבע שהמוכרים קיבלו לידיהם את כל התמורה, ונוכח התנגדות הבנק, שזכויותיו למימוש משכון נשענו על זכויות הקונה על-פי חוזה המכר, לא היה מקום ליתן סעד בענין ביטול החוזה על בסיס הסכמת הקונה. חלף מתן סעד הצהרתי בדבר ביטול הסכם המכר, היה על בית המשפט להכיר לא רק בזכותו של הבנק לתחלוף משכון בקשר למשכנתה הקודמת, אלא גם בזכותו של הבנק לממש את משכונו על זכויות הקונה בחוזה המכר. עד כאן לענין היחסים בין הבנק לבין המוכרים בהתעלם עדיין מעניינו של זייפר. כזכור, בית המשפט המחוזי קבע כי המשכנתה שנרשמה תוך כדי ההליך לטובת זייפר תקפה, אך תהיה כפופה למשכנתה שתירשם לטובת הבנק מכוח תחלוף משכון. לדעתי, על דרך העקרון, ובכפוף לעניין תום הלב, זכותו של זייפר גוברת על זכותו של הבנק. אמנם מספר משכנתאות יכולות להירשם בו זמנית על נכס, אך בשאלה אם המשכנתה של הבנק קודמת לזו של זייפר או להפך יחולו דיני העסקאות הנוגדות. זכותו של הבנק לרשום משכנתה קדמה אמנם להתחייבות לרשום משכנתה לטובת זייפר, אך זייפר השלים את רישום המשכנתה לטובתו לפני שנרשמה משכנתה לטובת הבנק. אם זייפר פעל בתום לב ובתמורה, המשכנתה הרשומה לטובתו צריכה לגבור על המשכנתאות לטובת הבנק. אם זייפר לא פעל בתום לב, הוא לא עומד ביסודות המעניקים עדיפות להתחייבות השניה בזמן ורק במצב זה המשכנתה שלו תהיה כפופה למשכנתאות שיירשמו לטובת הבנק. מכאן שלהשקפתי טעה בית המשפט המחוזי כאשר ראה את עצמו פטור מלקבוע ממצא בענין תום ליבו, או חוסר תום ליבו, של זייפר. כפי שהערתי בדיון על-פה בערעורים אלה, בפסק הדין של בית המשפט המחוזי חסר ממצא שבעובדה והוא שאלת תום הלב. נוכח החסר בממצא עובדתי ניסינו שוב ושוב לפשר בין הצדדים על מנת להימנע מהחזרת התיק לבית המשפט המחוזי, אך ללא הועיל. המוכרים וזייפר לא היו מוכנים לכך. בנסיבות אלה אין מנוס מהחזרת התיק לבית המשפט המחוזי לשם קביעת ממצא בשאלה האם זייפר היה או לא היה תם לב עד רישום המשכנתה לטובתו. הקדמתי לנוחות הקורא את מסקנותיי לניתוח, ועתה ראשון ראשון, אחרון אחרון. הבנק זכאי לתחלוף משכון 13. כאמור, במסגרת הלוואת המשכנתה, פרע הבנק את החוב בבסיס המשכנתה הקודמת שהיתה רשומה לטובת בנק לאומי, והביא למחיקתה. בפסק דינו, קבע בית המשפט המחוזי כי בזכות פדיון המשכנתה הקודמת בידי הבנק, זכאי הבנק לתחלוף משכון לפי סעיף 14 לחוק המשכון, קרי – כי הבנק זכאי לרישום משכנתה לטובתו, המוגבלת לסכום המשכנתה הקודמת שנמחקה (ודוק: פסיקתנו כבר הכירה בכך שעצם מחיקת משכנתה שנפדתה אינו מונע תחלוף משכון לגביה – ראו ענין שפרניק וכן ה"פ (י-ם) 151/93 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' חביב, פסקה 7 (להלן: ענין חביב)). סעיפים 13 ו-14 לחוק המשכון קובעים: פדיון המשכון פדיון משכון שלא על ידי החייב 13. (א) החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו; והוא אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון. .... 14. נפדה משכון לפי סעיף 13 על ידי מי שאינו החייב, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו כדין ערב שמילא את ערבותו, ואם הפודה לא היה בעל הנכס יעמוד לו המשכון להבטחת זכותו זו. הוראת סעיף 14 לחוק המשכון בענין תחלוף משכון מהווה חריג להוראת סעיף 15(א) לאותו חוק, לפיה "חדל החיוב, יפקע המשכון". לפי הוראת סעיף 15(א), משכון רשום פוקע עם פקיעת החיוב שבבסיסו, גם אם הרישום נשאר על כנו. אלא שבנסיבות של תחלוף משכון לפי סעיף 14, רואים את המשכון כמשכון שלא פקע, למרות פקיעת החיוב עקב הפדיון, והמשכון עומד לפודה להבטחת זכותו (ראו יהושע ויסמן חוק המשכון, תשכ"ז-1967, פירוש לחוקי החוזים 290 (ג' טדסקי עורך, 1974) (להלן: ויסמן)). בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי הבנק זכאי לרשום משכנתה מכוח תחלוף משכון בקשר למשכנתה הקודמת שאותה הוא פדה. המוכרים וזייפר מערערים על קביעה זו, בטענה שהבנק לא היה בגדר אדם שזכותו עלולה להיפגע, כלשון סעיף 13 לחוק המשכון, ממתן המשכנתה הקודמת או ממימושה. טענה זו יש לדחות. מצב שבו בנק פורע משכנתה קודמת בכספי הלוואת משכנתה הוא "סיטואציה ברורה של פעולה לפי סעיף 13... כיוון שאחרת יהא מעמדו כלפי הנכס נחות מול [הבנק שקיבל את המשכנתה הקודמת – מ"נ] ביום סגריר" (עניין שפרניק, פסקה ו(2)). כן טוענים המוכרים וזייפר כי אין להכיר בזכות הבנק לתחלוף משכון כיוון שהמשכנתה הקודמת היוותה בטוחה לא לחוב של המוכרים עצמם, אלא לחוב של אדם בשם תורג'מן, שבגינו הסכימו המוכרים לרישום משכנתה על דירתם. בית המשפט המחוזי לא קבע ממצא עובדתי לגבי השאלה אם המשכנתה הקודמת היוותה ערובה לחובו של תורג'מן (וראו פסקה 34 לפסק הדין). אף אם אניח שהחיוב שהובטח בידי המשכנתה הקודמת היה חוב של תורג'מן, אין בכך כדי לגרוע מזכותו של הבנק לתחלוף משכון בקשר לאותה משכנתה. בסעיף 14 לחוק המשכון אין כל תנאי בענין סוג או אופי החיוב המובטח באמצעות המשכון שנפדה. זאת ועוד. סעיף 12 לחוק המשכון מסדיר מפורשות את סוגיית המישכון להבטחת חיובו של אחר. סעיף זה קובע כי דין בעל הנכס הממושכן כמי שערב אותו חיוב, אך אין להיפרע מבעל הנכס אלא במימוש המשכון כאמור בחוק המשכון; ראו גם ויסמן בע' 36: "... אין זה הכרחי שלחייב יהיו זכויות כלשהן בנכס הממושכן... החוק קובע שני מקרים שבהם יהא למשכון תוקף מלא גם אם לחייב אין כל זכויות בנכס הממושכן. המקרה האחד: צד שלישי הממשכן נכס השייך לו, להבטחת חיובו של החייב (סעיף 12)...". טענת המוכרים וזייפר בענין זה נוגדת גם את התכלית המונחת ביסוד משכון כבטוחה קניינית. הרבותא במשכון היא שהוא מקנה זכות חפצא בנכס כערובה לחיוב. "...אין המשכון תקף רק כלפי חייב מסוים, אלא הוא רובץ על הנכס ופועל כנגד כל אדם אליו יתגלגל הנכס הממושכן" (ויסמן, בע' 15). בענייננו, גם בהנחה שהמשכנתה הקודמת נרשמה בדירת המוכרים כערובה לחיוב של תורג'מן ולא לחיוב של המוכרים, משכנתה זו שמשה ערובה לאותו חיוב, והיא היתה עלולה להיות ממומשת אם החיוב לא היה נפרע כדין. הבנק, אשר פדה בכספו משכנתה זו, היה עלול להיפגע ממימושה, ומכאן שצדק בית המשפט המחוזי כי הוא זכאי לפי סעיף 14 לחוק המשכון להיכנס לנעליו של בעל המשכנתה הקודמת. 14. דוחה אני את טענתם של המוכרים ושל זייפר, ממנה משתמע כי הסיבה שבגינה בית המשפט הכיר בזכותו של בנק לממש דירה של מוכרים בענין שפרניק, אך לא בענין שטיינמץ, היא שבענין שפרניק, המוכרים שיעבדו את זכויותיהם לבנק, ואילו בענין שטיינמץ, כמו בענייננו, המוכרים לא שיעבדו את הזכויות שלהם לבנק במסגרת עסקת המכר. זה היה אחד מההבדלים בין שתי הפרשות. אולם, הבדל נוסף בין הפרשות הוא שרק בפרשת שפרניק (ולא בפרשת שטיינמץ) פדה הבנק משכנתה קודמת. בהחלטתה באותה פרשה ראשת ההוצאה לפועל קבעה כי הבנק זכאי לממש את הדירה הן נוכח שיעבוד זכויות המוכרים, הן נוכח תחלוף המשכון ביחס למשכנתה הקודמת. גם בפסק הדין של בית המשפט המחוזי באותה פרשה נקבע כי תחלוף המשכון מזכה את הבנק בזכות לממש את הדירה: נקבע כי הבנק "פדה את המשכנתא שהיתה רשומה על זכויות המבקשים [המוכרים שם – מ"נ] ועל דעתם, בהסכמתם ובכוונתם, ויש לראות בו כמי שפדה משכון ורכש זכות קניינית ישירה בנכס מכוח סעיפים 13 ו-14 לחוק המשכון" (שפרניק, פסקה ד'). בדחיית הבקשה לרשות ערעור קבע השופט א' רובינשטיין, בנוסף לקביעתו בענין שיעבוד זכויות המוכרים לבנק, כי "בדין קבעה ראש ההוצאה לפועל, כי נוצרה זכות למשיב 1 לפי סעיף 14 לחוק המשכון, ובדין לא נעתר בית המשפט המחוזי לערעור בענין זה" (שם, פסקה ו(2)). צודק הבנק, כי תחלוף משכון ושיעבוד זכויות המוכרים בכתב התחייבות מהווים שתי עילות שונות ועצמאיות, ששתיהן התקיימו בפרשת שפרניק. קיומן של יותר מעילה אחת במקביל היא דבר שכיח. מכך שבפרשת שפרניק התקיימה גם עילה לרישום משכנתה בנוסף לעילת תחלוף משכון – עילה לפי כתב ההתחייבות – אין להסיק ששיעבוד זכות המוכרים בכתב ההתחייבות מהווה, כביכול, תנאי לקיום עילה לתחלוף משכון. 15. אני דוחה את טענות המוכרים וזייפר בענין העדר זכאות הבנק לרשום משכנתה מכח תחלוף משכון עקב ההפניה למספר שטר המשכנתה בפסיקתה של פסק הדין הסופי של בית המשפט המחוזי מיום 26.12.2011. בפסק דינו הסופי קבע בית המשפט המחוזי כי הבנק זכאי לתחלוף משכון בקשר למשכנתה הקודמת (פסקה 42 לפסק הדין) ומכאן כי הוא רשאי לרשום משכנתה כסכום אותה משכנתה קודמת (סעיף 48(ד) לפסק הדין). בפסיקתה שניתנה לאחר פסק הדין הסופי, קבע בית המשפט המחוזי כי התנאים של המשכנתה שתירשם כאמור הם התנאים של המשכנתה הקודמת, לפי שטר מס' 1590/00 מיום 1.2.2000 (פסקה 5 לפסיקתה). המוכרים וזייפר טוענים שלא היה מקום להפנות לתנאי המשכנתה הקודמת בפסיקתה כאמור. ראשית טוענים הם כי הקביעה בפסיקתה בענין תנאי משכנתה זו שתירשם היא תוספת לפסק הדין ולא תמצית שלו. שנית טוענים הם כי השטר הנזכר כלל לא עמד בפני בית המשפט המחוזי במסגרת בירור התביעה. כאמור, דוחה אני טענות אלה. הבנק צודק בטענתו שהעתק שטר המשכנתה הוגש כנספח לתצהיר עדות ראשית, ועל אף שאותו נספח הושמט מתיק המוצגים בערעור, הוא אכן מופיע בין הנספחים לאותו תצהיר כפי שהוגשו לבית המשפט המחוזי במערכת "נט המשפט". בענין עצם קביעת תנאי המשכנתה בפסיקתה: עמדנו לעיל על כך שמשכנתה הנרשמת מכוח תחלוף משכון הינה, מטבעה, אותה משכנתה שנפדתה – השינוי היחיד הוא החלפת הבעלים. מכאן שהקביעה המפורשת בפסיקתה שתנאי המשכנתה שתירשם מכוח תחלוף משכון הם תנאי המשכנתה הקודמת וההפניה אל אותו שטר משכנתה אינן בגדר תוספת לפסק הדין אלא הבהרה גרידא, על מנת שרשם המקרקעין יוכל ליישם את פסק הדין. לא היה מקום להצהיר על בטלות הסכם המכר 16. כאמור, לצד הכרה בזכות הבנק לרשום משכנתה מכוח תחלוף משכון בקשר למשכנתה הקודמת, דחה בית המשפט המחוזי את טענת הבנק בענין זכאותו להיכנס לנעלי הקונה, להעביר את הבעלות על הדירה על שם הקונה ולרשום משכנתה בהתאם לעסקת המשכנתה. זאת, בנימוק שנקבע בפסק דין שטיינמץ כי הצירוף של משכון על זכויות הקונה וכתב התחייבות של מוכרים כלפי בנק אינו מוביל לתוצאה של משכנתה. בקביעה זו דעתי שונה מדעת בית המשפט המחוזי. צודק הבנק שהקביעה בפסק דין שטיינמץ לא היתה אלא שלא ניתן, נוכח הצירוף האמור, לפעול כאילו הבנק כבר רשם משכנתה ולממש את הדירה בלשכת ההוצאה לפועל – "כאילו נרשמה משכנתה על-ידי המוכר לטובת הבנק" (שם, ע' 600). בפסק דין שטיינמץ עמד בית משפט זה על כך, שעל מנת לממש דירה מכוח משכון על זכויות חוזיות נדרשים שני שלבים. בשלב הראשון, על בעל המשכון לממש את משכון על הזכות החוזית להעברת הבעלות על שם הקונה, ובשלב השני ניתן לרשום משכנתה ולממש את המשכנתה ("... הבנק יהיה רשאי לרשום על הדירה משכנתה מכוח סעיף 9(ב) לחוק המשכון ולנקוט, לאחר מכן, בדרכי מימוש המשכנתה" – שם, ע' 603). בענייננו, הגם שהבנק פנה תחילה ללשכת ההוצאה לפועל, התביעה שכנגד של הבנק בענין מימוש המשכון על זכויות הקונה אינה בגדר תביעה לסעד ישיר של מימוש הדירה, אלא לסעד הצהרתי בענין זכאות לרשום את הדירה על שם הקונה ולרשום משכנתה לטובת הבנק. 17. אכן, ניתן היה להעניק לבנק את הסעד ההצהרתי בענין כניסה לנעלי הקונה, רישום הבעלות בדירה על שמו ורישום משכנתה, אלמלא קביעה אחרת של בית המשפט המחוזי בענייננו – היא הקביעה לפיה חוזה המכר בין הקונים לבין המוכרים בוטל. ביטול חוזה המכר משמעו שהזכויות על פיו, אשר מושכנו, פוקעות אף הן. במצב זה המשכון אינו תופס דבר, ואף הוא פוקע ("במשכון הרובץ על זכות, יפקע המשכון כאשר תגיע הזכות לקיצה" (ויסמן, בע' 301; ראו גם פסק דינו של השופט א' ריבלין ב-ע"א 357/00 יהושע נ' בוכהולט, פ"ד נז(4) 529, 552 (2003) – "משבוטל כדין הסכם זה עם המוכר, שוב אין הזכויות החוזיות שהועברו אל הקונה כוללות התחייבות להעברת זכות החכירה. הואיל ואין למקבל המשכון יותר זכויות מאלה שהיו בידי החייב מעניק המשכון... ברי שאין הבנק נהנה עוד מזכות משכון כלשהי ביחס לזכות החכירה בנכס"; נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות 337 ה"ש 8 (2005) (להלן: זלצמן וגרוסקופף) – "ביטול הזכות יביא לחדלות קיומה של הזכות, ובעקבות זאת לפקיעת המשכון"). כפי שנקבע בפסק דין שטיינמץ, "... אם החוזה בוטל כדין, הרי זכותם של הקונים, ואתה זכותו של הבנק, מצטמצמת לתביעת השבה של התמורה ששולמה למוכר במסגרת חוזה המכר" (שם, בעמ' 604). דא עקא, לדעתי, אותה אנמק כעת, טעה בית המשפט המחוזי בקביעה שחוזה המכר בוטל. 18. לראובן חוזה עם שמעון. ראובן מודיע לשמעון על ביטול החוזה, ובהמשך הדברים מגיש נגדו תביעה לסעד הצהרתי לפיו החוזה בוטל. במסגרת התביעה מודיע שמעון לבית המשפט כי הוא מסכים למתן פסק דין המצהיר שהחוזה בוטל. ככלל, על מנת לבטל חוזה, די בהסכמת הצדדים לו, ולא נדרשת עילת ביטול בדיני חוזים (ראו ע"א 306/85 Datalab Management Pty. Ltd. נ' פולק אינטרנשיונל בע"מ, פ"ד מג(2) 309, 314-315 (1989)). האם על בית המשפט ליתן סעד הצהרתי מוסכם זה? התשובה היא, שלבית המשפט מוקנה שיקול דעת האם ליתן את הסעד ההצהרתי המוסכם, ושיקול דעת זה צריך להיות מופעל כדין. סעד הצהרתי הוא סעד שבשיקול דעת בית המשפט (ע"א 4076/00 נצחון צפורה בראשון בע"מ נ' מירם זמברובסקי בע"מ, פ"ד נו(3) 41, 47 (2002)). ענייננו בפסק דין המצהיר על ביטול חוזה בהסכמת הצדדים לחוזה, אולם, גם נוכח הסכמת הצדדים לחוזה, "לעולם אין בית המשפט חייב לאשר פשרה או לתת פסק דין בהסכמה, אלא עליו לנהוג לפי שיקול דעתו..." (יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995) 547; ראו פסק דינה של השופטת ח' בן עמי בדעת הרוב ב-ע"א (י-ם) 3309/02 לוי נ' ציון חברה לביטוח בע"מ (6.2.2003)). כדברי השופט א' ריבלין, "לעולם אין בית המשפט מתנער מחובתו להפעיל שיקול דעת בעת אישור ההסכם" (ה"פ (ב"ש) 25/90 עזבון המנוח ד"ר עמנואל מרקוביץ נ' רותם חברה לביטוח בע"מ, פ"מ תשנ"ב(1) 325, 329 (1991)). כפי שכתב בית משפט פדראלי לערעורים בארה"ב (בהקשר של ציווי מוסכם), "The court…must not merely sign on the line provided by the parties. Even though the decree is predicated on consent of the parties, the judge must not give it perfunctory approval. As Professors Moore and Currier state: (T)he judgment is not an inter partes contract; the court is not properly a recorder of contracts, but is an organ of government constituted to make judicial decisions and when it has rendered a consent judgment it has made an adjudication. 1B Moore's Federal Practice P 0.409(5) at 1030 (2d ed. 1980)" (United States v. Miami, 664 F.2d 435, 440-441 (5th Cir. 1981). 19. מבין השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להחליט האם ליתן פסק דין מוסכם, נמנה השיקול בדבר האינטרסים של צדדים שלישיים, העלולים להיות מושפעים מפסק הדין המוסכם. "לבית המשפט נתון שיקול דעת אם לאשר הסכם בין בעלי דין וליתן לו תוקף של פסק דין אם לאו. אם עלול להיווצר סיבוך כתוצאה מאישור ההסכם – כגון שמדובר בהסכם שמשליך על זכויות של צדדים שלישיים... בית המשפט עשוי להימנע מאישורו" (חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 503 (מהדורה שלישית 2012); ההדגשה הוספה). זהו הדין גם בארה"ב: "A judge has obligations to other litigants, who may depend on the availability of his time, and to members of the public whose interests may not be represented by the litigants. A district judge need not lend the aid of the federal court to whatever strikes two parties' fancy. A 'federal court is more than "a recorder of contracts" from whom private parties may purchase injunctions'…. Before entering a consent decree the judge must satisfy himself that the decree is consistent with the Constitution and laws, does not undermine the rightful interests of third parties, and is an appropriate commitment of the court's limited resources" (Kasper v. Board of Election Comm'rs, 814 F.2d 332, 338 (7th Cir. 1987)). כאשר צדדים, יכולים להביא לתוצאה המוסכמת ביניהם באמצעות חוזה שהם כורתים בינם לבין עצמם מחוץ לכותלי בית המשפט, פנייתם לבית המשפט לשם "שדרוג" הסכמה זו למעמד של החלטת בית משפט צריכה להדליק נורת אזהרה. לעתים, כמובן, לצדדים המסכימים ביניהם יש מטרה כשרה מאחורי בקשתם לעגן את המוסכמות שלהם בהחלטה שיפוטית. דא עקא, שפסק הדין ה"מוסכם" עלול גם להיות פתח לקנוניה נגד צדדים שלישיים. על בית משפט שאליו מוגשת בקשה למתן פסק דין מוסכם לשקול את הסיכון שינוצל לרעה. דבריו של בית משפט פדראלי בארה"ב, שנכתבו בענין חששות מסוגים נוספים שמעוררות בקשות לפסקי דין מוסכמים, יפים גם לענייננו: "Judges must be exceptionally wary of exercising their equitable powers at the joint behest of the parties… Far better to let the parties simply agree among themselves" (In re Nexium (Esomeprazole) Antitrust Litig., No. 12-MD-02409, 4832176 (D. Mass. Sept. 11, 2013)(Young, J.)). זאת ועוד. בית המשפט בוודאי צריך לשקול את האינטרסים של צד שלישי, כאשר אותו צד שלישי מתייצב בפניו וטוען שהוא עלול להיפגע מפסק הדין המוסכם. כפי שקבע בית משפט לערעורים בארה"ב בענין בקשה ליתן תוקף של פסק דין להסכמה של צדדים בפרשת Donovan v. Robbins, "A federal judge has the full powers of an equity judge. So if third parties complain to him that the decree will be inequitable because it will harm them unjustly, he cannot just brush their complaints aside. See Bass v. Federal Savings & Loan Ins. Corp., 698 F.2d 328, 330 (7th Cir. 1983); United States v. City of Miami, 614 F.2d 1322, 1330-34 (5th Cir. 1980), modified on other grounds, 664 F.2d 435 (5th Cir. 1981) (en banc). Even if no third party complains, the judge has to consider whether the decree he is being asked to sign is lawful and reasonable, see Williams v. Vukovich, 720 F.2d 909, 920 (6th Cir. 1983), as every judicial act must be" (Donovan v. Robbins, 752 F.2d 1170 (7th Cir. 1985)). 20. בענייננו, שיקול הדעת של בית המשפט המחוזי היה צריך להוביל אותו למסקנה שאין מקום ליתן את הסעד ההצהרתי בענין ביטול חוזה המכר על בסיס תביעת המוכרים והסכמת הקונה להצהרה על הביטול, ולמרות התנגדות הבנק, שזכויותיו עמדו להיפגע ממנה. ראשית, עולה בבירור מפסק הדין הסופי של בית המשפט המחוזי כי הוא היה ער לכך שהמוכרים והקונה עשו קנוניה נגד הבנק, בכך שהם הסתירו ממנו את הנספח לחוזה, לפיו המוכרים יעבירו חלק מכספי ההלוואה לקונה. שנית, הקונה היה מנוע על-פי דין מלהסכים לביטול חוזה המכר ללא עילה לביטול זה, וזאת לאור מעמדו כמי שמשכן את זכויותיו החוזיות בהסכם המכר במשכון אשר הגיע לכדי שכלול (רישום). שלישית, הקונה היה מנוע על-פי דין מלהסכים לביטול חוזה המכר ללא עילה גם לאור מעמדו כבעל זכויות (הזכויות על פי חוזה המכר) שעליהן מונה כונס נכסים בלשכת ההוצאה לפועל (במסגרת הליך מימוש המשכון על הזכויות האובליגטוריות של הקונה). אבאר. הממשכן אינו רשאי לרוקן את המשכון מתוכן 21. בענייננו הקונה משכן את זכויותיו האובליגטוריות על-פי חוזה המכר לטובת הבנק, כבטוחה למתן הלוואת המשכנתה. ראינו לעיל, כי ביטול חוזה המכר יביא לפקיעת המשכון. האם בעל זכות חוזית, שמשכן אותה, רשאי לבטל את החוזה ולהביא לפקיעת המשכון? זלצמן וגרוסקופף מצביעים על שתי גישות בענין כוחו של הממשכן להשפיע על הזכות הממושכנת. לפי הגישה הראשונה – שאינה מקובלת עליהם – משמושכנה הזכות, לשינויים שיערוך הממשכן בזכות אין תוקף כלפי בעל המשכון (ראו שם, בע' 352-354). לפי אותה גישה, בענייננו, להסכמת הקונה למתן סעד הצהרתי בענין ביטול החוזה אין תוקף כלפי הבנק כבעל המשכון, וברור שלא היה מקום ליתן את הסעד ההצהרתי בענין ביטול חוזה המכר. אולם, גם לפי הגישה השניה שעליה הם מצביעים, לא היה בכוחו של הקונה להסכים לביטול החוזה. הגישה השנייה, אשר מקובלת על זלצמן וגרוסקופף, אמנם מכירה בכוחו של הממשכן להסכים עם החייב שלו על שינויים בתוכן הזכות שמושכנה, אך זאת רק אם השינויים נעשו בתום לב כהתאמה עסקית סבירה של ההסכם המקורי לנסיבות חדשות שנוצרו (שם). לפי גישה זו, גם במקום שהממשכן, ביחסיו מול החייב שלו, רשאי לשנות את הזכות הממושכנת, הוא כפוף בענין זה לחובת תום הלב (סעיפים 39 ו-61 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). דברי זלצמן וגרוסקופף (שנכתבו בהקשר של שינוי חד צדדי מצדו של הממשכן) יפים לענייננו: "בהפעילו כוח שינוי חד-צדדי הממשכן משפיע על זכויותיו הקנייניות של בעל המשכון. בעשותו כן מוטלת על הממשכן החובה לתת דעתו על הפגיעה האפשרית באינטרסים של בעל המשכון ולהימנע מביצוע שינויים מרחיקי לכת בתוכן הזכות או להביא לביטולה ללא תיאום עם בעל המשכון. ודוק, הממשכן רשאי להביא להתאמות סבירות של ההסכם לנסיבות חדשות. לעומת זאת פעולות הכרוכות בשינוי קיצוני בתוכן הזכות או המביאות לביטול הזכות, עלולות להיתפס כהפרה של חובת תום הלב, ולבית המשפט תעמוד הסמכות להורות על ביטולן, בהנחה כמובן שהביטול לא יפגע בחייב תם לב, אשר שינה מצבו לרעה בהסתמך על פעולת הממשכן" (שם, בע' 349). 22. בענייננו, הסכמת הקונה לתביעה לסעד הצהרתי בענין ביטול חוזה המכר, היוותה פעולה המביאה לביטול הזכות אשר בהחלט נתפסת כהפרת חובת תום הלב. בעת שהסכים הקונה לסעד ההצהרתי בענין ביטול חוזה המכר, לא היה לו אינטרס לגיטימי בכך. נבחן את הנסיבות מנקודת המבט של הקונה בעת שהסכים למתן הסעד ההצהרתי (ויוזכר כי באותה עת טרם נרשמה משכנתה לטובת זייפר). לקונה חוב לבנק בגין הלוואת המשכנתה שהוא נטל מהבנק, הלוואה שלא הוחזרה על ידו בהתאם להסכם ההלוואה. כספי ההלוואה הועברו לידי המוכרים והיוו חלק ניכר מהתמורה החוזית שעל הקונה לשלם למוכרים. מימוש המשכון על זכויות הקונה לפי חוזה המכר (וכתוצאה מכך רישום הבעלות בנכס על שמו של הקונה, רישום משכנתה ומימוש המשכנתה) היה עשוי להביא לפרעון של חובו של הקונה כלפי הבנק (ו/או כלפי נושים אחרים שהטילו עיקולים על זכותו). לעומת זאת, ביטול חוזה המכר ישלול את האפשרות של הבנק לממש את המשכון. לא היה לקונה אינטרס לגיטימי בביטול החוזה, ואין מנוס, בהעדר הסבר אחר להתנהלותו, מלראות את הסכמתו למתן הסעד ההצהרתי כפעולה שלא בתום לב וקנוניה עם המוכרים. יוער כי למסקנה זו הגעתי אף מבלי לקחת בחשבון את היותו של אבישי לאור עורך דין שהורשע בפלילים. 23. הגעתי למסקנה, כאמור, כי גם בהנחה שיש להכיר בכוחו של ממשכן להשפיע על הזכות הממושכנת, וששינוי בזכות הממשכנת יכול להיות תקף כלפי בעל המשכון, חובת תום הלב לא איפשרה לקונה בנסיבות ענייננו להסכים למתן סעד הצהרתי בענין ביטול חוזה המכר. טעם זה לבדו היה צריך להכריע במסגרת שיקול הדעת שמפעיל בית משפט בבואו ליתן סעד הצהרתי, ובבואו ליתן סעד בהסכמת צדדים שיש בו כדי להשפיע על צד שלישי שייפגע מן הסעד המוסכם. דיני כינוס נכסים 24. טעם משפטי נוסף – ודומה, מהותית – שדי היה בו, לבדו, כדי להוביל למסקנה שאין מקום ליתן סעד הצהרתי בדבר ביטול חוזה המכר מכוח הסכמת הקונה, נעוץ בכך שבעת בירור התביעה, זכויות הקונה מכוח חוזה המכר היו בכינוס נכסים בלשכת ההוצאה לפועל. אבאר. בעל זכות שבכינוס נכסים אינו רשאי לרוקן את הזכות מתוכן 25. סעיף 53(א) לחוק ההוצאה לפועל קובע כי "רשם ההוצאה לפועל רשאי, אם ראה צורך או תועלת בדבר לשם ביצוע פסק הדין, למנות כונס נכסים לנכס מסויים של החייב". ענייננו במימוש משכון ולא בפסק דין, אך סעיף 81 לחוק קובע כי "משכנתאות רשומות על מקרקעין, וכן החלטות, צווים, פסקי דין ומסמכים שנקבע לגביהם בכל דין כי יש לבצעם כמו פסק דין של בית משפט, יחולו עליהם הוראות חוק זה בשינויים המחוייבים, ולענין משכנתה על דירת מגורים המשמשת למגורים של יחיד או משכון על זכויות לגבי דירת מגורים כאמור – גם בשינויים המפורטים בסעיף 81ב1." סעיף 18 לחוק המשכון קובע כי מימוש משכון יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק דין (אלא אם קבע רשם ההוצאה לפועל על דרך אחרת). מכאן סמכותו של רשם ההוצאה לפועל למנות כונס נכסים במסגרת מימוש משכון. 26. סעיף 56(א) לחוק ההוצאה לפועל קובע כי – "החייב לא יעשה דבר שיש בו להפריע לכונס הנכסים במילוי תפקידו, ימלא אחרי הוראותיו של כונס הנכסים בכל הנוגע לנכס שכונס הנכסים נתמנה לו, ויעשה למטרות המנויות בסעיף 54 כל דבר שלדעת כונס הנכסים מן הצורך הוא או מן התועלת שייעשה בידי החייב עצמו". לענייננו: ברי, כי מתן הודעה בידי הקונה (לענין סעיף 56(א) "החייב" בהוצאה לפועל) לבית המשפט בדבר הסכמתו למתן פסק דין הצהרתי לביטול חוזה המכר המעגן את הזכויות המצויות בכינוס נכסים, בניגוד מפורש לעמדת כונס הכנסים, אינו מתיישב עם הוראות סעיף חוק זה. גם אם הליכי ההוצאה לפועל בענייננו עוכבו, נהיר כי במסירת הודעה שכזו, העלולה להוביל לפקיעת הזכויות שבכינוס נכסים, יש כדי להפריע לכונס הנכסים במילוי תפקידו. הגשת הודעה על הסכמה למתן סעד הצהרתי בדבר ביטול חוזה המכר בענייננו היא פעולה שיש בה כדי לסכל את מטרת הכינוס ולרוקן אותה מתוכן, ועל כן מהווה חוסר תום לב ושימוש לרעה בהליכי משפט. בדומה למסקנתנו לעיל במישור דיני המשכון (הגבלת כוחו של הממשכן להשפיע על הזכות הממושכנת), גם לפי דיני כינוס הנכסים הקונה לא היה רשאי להסכים למתן הסעד ההצהרתי בדבר ביטול חוזה המכר. גם בעובדה שזכויות הקונה היו בכינוס נכסים, לבדו, די היה כדי להוביל את בית המשפט המחוזי למסקנה שהדין מונע מהקונה להסכים כאמור, ושאין מקום למתן הסעד ההצהרתי. שיקול דעת בית המשפט 27. עמדנו לעיל על שני טעמים משפטיים – אחד בדיני המשכונות ואחד בדיני כינוס נכסים – שדי היה בכל אחד מהם כדי להוביל את בית המשפט המחוזי למסקנה שאין מקום ליתן את סעד ההצהרתי לו הסכימו הצדדים לחוזה המכר, לפיו חוזה המכר בוטל. נוכח נסיבות ענייננו, מתחזקת שבעתיים המסקנה לפיה לא היה מקום ליתן את הסעד ההצהרתי בדבר ביטול חוזה המכר. כאמור, ברור היה שהמוכרים והקונה שבפניו כבר עשו קנוניה נגד הבנק. זאת ועוד. אם סבר בית המשפט כי יש מקום למתן סעד הצהרתי בדבר ביטול חוזה המכר מכוח ההסכמה של הקונה, לכאורה ולשיטתו לא היה צורך להכריע בטענות בענין הפרת חוזה המכר (אי תשלום התמורה). אולם, כפי שכבר צוין לעיל, בית המשפט המחוזי דן בפרוטרוט בטענות בענין כל סכום וסכום במסגרת התמורה בהסכם המכר וקבע פוזיטיבית שכל הסכומים הגיעו לידי המוכרים במלואם (ועוד קבע, ובצדק כי העברת כספים מכספי ההלוואה שהמוכרים קיבלו מהבנק לידי קונה היוותה עסקת הלוואה נפרדת ביניהם). הקביעות הברורות שקבע בית המשפט בענין תשלום התמורה, משמעותן היא כי לא התקיימה כל עילה לביטול החוזה מפאת אי תשלום התמורה כנטען. ודוק: לא מדובר בענייננו במצב שבו בית המשפט נדרש לתהות שמא קיים, אי שם מחוץ לאולם בית המשפט, צד שלישי כלשהו, בעל אינטרסים וזכויות לא ידועים העלולים להיפגע ממתן פסק דין מוסכם. בענייננו הבנק וכונס הנכסים היו בעלי דין בהליך, והם התנגדו לביטול חוזה המכר תוך טיעון כיצד ייפגעו מהביטול. כאמור, די בטעמים שבדין המונעים מהקונה להסכים למתן הצהרה בדבר ביטול ההסכם; אולם בוודאי שצירוף טעמים זה צריך היה להביא את בית המשפט המחוזי למסקנה שאין מקום לבטל את חוזה המכר מכוח הסכמת הקונה. אם תישמע דעתי נבטל את הסעד ההצהרתי בענין ביטול החוזה ונקבע כי הבנק רשאי לממש את המשכון על הזכויות האובליגטוריות של הקונה, להעביר את הבעלות בדירה על שם הקונה ולרשום את המשכנתה במסגרת עסקת הלוואת המשכנתה. 28. סיכום ביניים: לדעתי, הבנק זכאי לרשום לא רק משכנתה המוגבלת לסכום המשכנתה הקודמת מכוח תחלוף משכון, אלא גם את המשכנתה שהוא היה זכאי לרשום במסגרת עסקת מכר הדירה. דא עקא, רשומה על הדירה גם משכנתה לטובת זייפר. כפי שהקדמתי לציין, לדעתי בית המשפט טעה כאשר קבע שהוא פטור מלהכריע בשאלת תום ליבו של זייפר. כפי שאבאר כעת, אם זייפר השלים את רישום המשכנתה לטובתו בתום לב, המשכנתה לטובתו צריכה לגבור על משכנתאות שיירשמו לטובת הבנק. לעומת זאת אם זייפר לא היה תם לב, המשכנתאות לטובת הבנק צריכות לגבור על המשכנתה לטובת זייפר. חסר בפסק הדין ממצא עובדתי בענין תום ליבו של זייפר או העדרו, ואין מנוס לדעתי מלהחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לקביעת ממצא בענין זה. תחרות הזכויות בין הבנק לבין זייפר: חסר ממצא עובדתי בענין תום ליבו של זייפר 29. כפי שראינו, על-פי הממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי, זייפר והמוכר מר גרינברג היו חברי ילדות ופתחו עסק משותף בשנת 1994. במהלך השנים הלווה זייפר סכומי כסף גדולים לגרינברג ושילם חובות של העסק מבלי שקיבל בטחונות. גרינברג חתם לטובת זייפר על ערבות מתמדת, אך לא החזיר לו את כספי ההלוואה במהלך כל השנים. לחוב היו ערבים נוספים. על פי עדותו של זייפר, בכל אותן שנים הוא המשיך לעזור למר גרינברג ונתן לו כספים בידיעה שמצבו הכלכלי של גרינברג קשה והוא אף נקלע להליכי פשיטת רגל. בית המשפט המחוזי קבע בעניינו של זייפר כך: "היינו, אין מדובר בצד ג' אשר התנה מתן הלוואה לגרינברג בקבלת בטוחה להשבתה כגון רישום משכנתא על הדירה, אלא מדובר בצד ג' אשר הלווה לגרינברג כספים רבים במהלך השנים מבלי שהתנה זאת בקבלת בטוחה, מתוך ידיעה ברורה כי מצבו הכלכלי של גרינברג קשה, ואף על פי כן המשיך להלוות לו כספים. לשאלת בית המשפט, האם לא נראה היה לזייפר תמוה שפתאום לגרינברג יש דירה נקייה מכל שיעבוד וכי ניתן לרשום עליה משכנתא לזכותו השיב זייפר, כי היה לו טוב לקבל את המשכנתא והוא לא שאל שאלות..." (פסקה 46 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי קבע עוד, כי הבנק הסתמך, לשם פרעון ההלוואה שנטל הקונה, על הערת האזהרה, שנמחקה בטעות וללא מחדל מצד הבנק. לא כך זייפר: "מן הצד השני, זייפר לא סמך על רישום משכנתא לשם פדיון הלוואותיו לגרינברג, והלווה לגרינברג כספים במהלך השנים, והמשיך להלוות, ללא כל בטוחה. עם רישום המשכנתא לזכותו, ואיני נדרשת להכריע האם נעשה בתום לב אם לאו, אף כי המקריות המופלאה בה נפלה הבטוחה לידיו לפתע פתאום מעוררת תמיהות. מכל מקום, זייפר 'נהנה מן ההפקר'. לפיכך, הנזק אשר ייגרם לו באם ייקבע כי המשכנתא הרשומה לזכותו כפופה לזכות התחלוף של הבנק, נמוך, אם בכלל. בנסיבות אלו האיזון הנכון ייעשה בקביעה כי המשכנתא הרשומה על זכויות גרינברג בדירה לטובת זייפר, הנה משכנתא בדרגה שניה, והיא כפופה לזכות התחלוף של הבנק כפי שנקבע לעיל" (שם, פסקה 47). 30. לא אוכל לקבל את הנמקתו של בית המשפט המחוזי בענין הדירוג בין המשכנתאות. משכנתה היא גם משכון – מישכון של מקרקעין – וגם עסקה במקרקעין לפי חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (ע"א 2242/92 מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ, פ"ד מח(3) 249, 254 (1994)). הבדל מהותי בין משכונות לבין עסקאות אחרות במקרקעין נעוץ בכך שאפשר למשכן את אותם מקרקעין יותר מפעם אחת ברגע נתון. בית לא ניתן למכור באותו רגע פעמיים לקונים שונים; אך אותם מקרקעין כן יכולים להיות משועבדים ביותר ממשכנתה אחת בזמן נתון; אלא שהדין קובע סדר עדיפות בין המשכנתאות הרשומות על אותם מקרקעין. סעיף 6 לחוק המשכון קובע: מישכון נוסף 6. (א) החייב רשאי לשעבד את הנכס הממושכן במישכון נוסף בלי נטילת רשות מאת הנושה; אולם נושה נוסף לא יוכל להיפרע מן המשכון אלא לאחר שסולק החיוב שהובטח במישכון שלפניו; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון הקודם. (ב) בהסכמת הנושה רשאי החייב לשעבד את הנכס הממושכן במישכון נוסף שדרגתו תהיה שווה לדרגת המישכון של אותו נושה או עדיפה ממנה. עולה מסעיף זה, לעניין משכון מסוג משכנתה, כי אלא אם הסכים בעל המשכנתה הראשונה אחרת, המשכנתה הראשונה שנוצרה, קרי – שנרשמה – גוברת על המשכנתה המאוחרת שנרשמת. כאמור, משכנתאות הן בגדר עסקאות במקרקעין. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע: עסקאות נוגדות 9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה. פסיקת בית משפט זה קבעה את היחס בין בסעיף 6 לחוק המשכון, שהיסוד היחיד בו לענייננו הוא רישום, לבין סעיף 9 לחוק המקרקעין, הדורש תמורה ותום לב לשם העדפת בעל ההתחייבות השניה בזמן. במצב הפשוט יותר, שבו ההתחייבות השניה ניתנה לאחר שהמשכנתה הראשונה כבר נרשמה, סעיף 6 לחוק המשכון קובע את סדר העדיפות בין המשכונות. לעומת זאת, במצב שבו לפני רישום ההתחייבות הראשונה לתת משכנתה ניתנה התחייבות שניה, מדובר בעסקאות נוגדות עליהן וחל סעיף 9 לחוק המקרקעין, הקובע כי רק אם בעל ההתחייבות השניה השלים את הרישום בתמורה ובתום לב יוכל הוא לגבור על בעל ההתחייבות הראשונה (ענין בנק אמריקאי ישראלי, בע' 254-257; ראו גם מיגל דויטש קניין כרך ג 162 (2006)). 31. לאור האמור, לכאורה השאלה המשפטית הרלוונטית בענייננו היא רק האם זייפר השלים את רישום המשכנתה לטובתו בתמורה ובתום לב, לפני שהבנק רשם משכנתאות לטובתו. אלא שהדברים אינם כה פשוטים. כזכור, אחד משני מסלולים שלפיהם זכאי הבנק לרשום משכנתה בענייננו הוא תחלוף משכון, קרי – כניסה לנעליו של בעל המשכנתה הקודמת (בנק לאומי), על סך 222,000$. כזכור, המשכנתה הקודמת היתה רשומה עוד לפני רישום המשכנתה לטובת זייפר. לאור נתון זה, האם אין לראות את הבנק כבעל משכנתה שקדמה למשכנתה של זייפר והגוברת עליה? תשובתי היא בשלילה וזאת, נוכח העובדה שהמשכנתה הקודמת נמחקה מהרישום לפני רישום המשכנתה של זייפר. 32. עמדנו לעיל על כך שתחלוף משכון מכוח סעיף 14 לחוק המשכון מהווה חריג לכלל שבסעיף 15 לאותו חוק, לפיו "חדל החיוב, יפקע המשכון". בנסיבות של תחלוף משכון לפי סעיף 14, רואים את המשכון כמשכון שלא פקע, למרות פקיעת החיוב עקב הפדיון, והמשכון עומד לפודה להבטחת זכותו. לכאורה, לפי הוראת סעיף 14 סיפה המצוטטת לעיל, העברת המשכון לטובת הפודה שלמה בלא שיהיה צורך ברישום או הפקדה (ויסמן, בע' 290). אולם, כפי שכותב ויסמן: "ההנחה כי בתחלוף לטובת פודה משכון, על פי סעיף 14, שלמה העברת המשכון מכוח החוק, בלא שיהא צורך בפעולות השלמה כלשהן, מעניקה יתרון לפודה בכך שזכויותיו מובטחות בלא שהדבר יהא תלוי בשיתוף פעולה מצד הנושה או החייב. ואולם, היתרון הזה מושג על חשבון הסכנה של הטעיית הציבור, עקב העובדה שלמשכון תוקף מלא בלא שהוא הופקד בידי הפודה, ובלא שהוא נרשם לטובתו בלשכת רישום משכונות" (שם, בע' 291; ההדגשה הוספה). לדעתו של ויסמן שאלה זו, בענין הצורך בפעולת רישום או הפקדה מצדו של הפודה, היא שאלה שהדעות בה עשויות להיות חלוקות, אולם ויסמן מבכר את הפרשנות הדורשת הפקדה או רישום לשם הכרה בתוקפו של משכון מכוח תחלוף משכון, וזאת על מנת ליצור הרמוניה עם ההסדר בדבר תחלוף לטובת ערב (שם). בפרשת חביב קבע השופט ד' חשין לענין זה: "מסכים אני, בכל הכבוד, לדברים אלה של פרופ' ויסמן, אך זאת אך ורק ככל שהם מכוונים לסיטואציה של משכון מופקד, להבדיל ממשכון רשום. רוצה לומר, כי, לדעתי, במקרה כגון זה שלפנינו, שבו מדובר במשכנתא רשומה (ומשכנתא מעצם הגדרתה היא תמיד רשומה), 'הציבור' ממילא כבר ידע על קיומה וידע להיזהר מפניה, כך שאין באי החלפת רישום שמו של בעל המשכנתא כדי להטעות את הציבור. שהרי, הרישום בה 'להזהיר' על זכות קודמת ועדיפה בנכס, ולאו דווקא מפני בעל זכות מסוים" (שם, פסקה 7). 33. מסכימה אני, כי התכלית המנחה אותנו בסוגיית רישום בענין תחלוף משכון היא תכלית בדבר "פומביות". "הרישום הפומבי בפנקסי המקרקעין הוא שמאפשר לציבור לסמוך על המרשם" (ענין בנק אמריקאי ישראלי בע"מ, בע' 256). דברים אלה, אשר קבעתי בקשר למרשם החברות, יפים, בשינויים המחויבים, גם למרשם המקרקעין: "...כאשר עסקינן בקניין ובשעבודים לפומביות יש חשיבות כשלעצמה ו'כלל הוא בדיני הבטוחות ובדיני הקניין בכלל, שכדי ליצור זכות תקפה כלפי צדדים שלישיים יש לתת לזכות זו פומביות כלשהי' (ע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185, 212 ה (1990)). השופטת פרוקצ'יה קבעה בהקשר זה כי מימד הפומביות הוא ה'מעצב העיקרי של עוצמתה של זכות הקניין ועמידותה בפני צדדים שלישיים' (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 422 (2003)) וכפי שמציין פרופ' דויטש: 'בהיות הקניין משפיע על כולי עלמא, הרי שדפוס יצירתו מחייב, עקרונית, קיום יסוד של פומביות' (דויטש, כרך א, בעמ' 127)... .... כפי שקבע השופט אור 'הרעיון הוא, שכל הבא במגע עם חברה, כמו בענייננו, יכול לברר את מצב השעבודים והבטוחות שניתנו על-ידיה בבירור אצל רשם החברות' [ע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) נ' אגרא – אבן יהודה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מט(2) 133, 175 (1995)]" (ע"א 2833/04 רגיס בע"מ נ' רו"ח גבריאל טרבלסי, הנאמן על דן רולידר בע"מ, פס' 29 (3.8.2009)). לדעתי הכרה במשכון שהרישום לגביו נמחק לאחר פדיונו עלולה להטעות את הציבור, ועומדת בניגוד לתכלית הפומביות. רק כאשר מדובר במשכון רשום שלאחר פדיונו נשאר רשום על שם בעליו המקורי יהיה זה נכון לומר ש"'הציבור' ממילא כבר ידע על קיומה [של המשכנתה] וידע להיזהר מפניה, כך שאין באי החלפת רישום שמו של בעל המשכנתא כדי להטעות את הציבור". לעומת זאת כאשר המשכון שנפדה נמחק, בהעדר רישום כלשהו הציבור לא בהכרח יידע על קיום המשכון ולא בהכרח יידע להיזהר מפניו. 34. ודוק: בפרשת חביב שבו כתב השופט ד' חשין את הדברים שמצוטטים לעיל, ה"מתחרה" מול זכות תחלוף המשכנתה לא היה יכול להיות מוטעה מהמרשם. שם, בנק נתן הלוואה לבעלי נכס (ה"ה אשר) לשם שיפוצים, כנגד זכות לרשום משכנתה. המשכנתה לא נרשמה, וגם לא נרשמה הערת אזהרה לטובת הבנק. בשלב מאוחר יותר, לאחר עסקת ההלוואה, נרשמה משכנתה לטובת צד שלישי – המגן חברה לביטוח בע"מ (להלן: חברת המגן). גב' קולן רכשה את הנכס מידי ה"ה אשר, ובמסגרת זאת היא פדתה את המשכנתה הרשומה לטובת חברת המגן. המשכנתה לטובת חברת המגן נשארה רשומה לאחר פדיונה. זאת, עד לאחר שהבנק הגיש תביעה נגד ה"ה אשר, או אז, דווקא הבנק (ולא גב' קולן שפדתה את המשכנתה) הביא למחיקת המשכנתה לטובת חברת המגן, בנסיבות שלדברי בית המשפט "[]נותרו לוטות בערפל". הבנק הגיש תביעה וביקש לרשום משכנתה לטובתו, אך בית המשפט המחוזי שם הכיר בזכותה של הקונה גב' קולן לתחלוף משכון ביחס למשכנתה הקודמת שנמחקה. זכות הבנק לרשום משכנתה וזכות הקונה לתחלוף משכון "התחרו" זו בזו, אך הבנק לא היה יכול להיות מוטעה על ידי המרשם: הוא כרת את עסקת ההלוואה לפני שנוצרה המשכנתה המתחרה, לטובת חברת המגן, מושא תחלוף המשכון. 35. גם בפרשת שפרניק בעל הזכות ה"מתחרה" בתחלוף המשכון לא היה יכול להיות מוטעה על ידי המרשם. באותה פרשה, ה"ה שפרניק התקשרו בהסכם מכר למכירת דירתם לאבישי לאור, הוא המוכר מפרשתנו זו. במסגרת הסכם ההלוואה, חלק מהתמורה שולם על ידי הבנק בצורת פרעון משכנתה שרבצה על הדירה. המשכנתה נמחקה מהרישום (ראו את ההליך בבית המשפט המחוזי באותה פרשה, בר"ע (ת"א) 2071/03 שפרניק נ' טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ (5.12.2004)). לַאור לא פרע את ההלוואה. הבנק פנה בהליכים משפטיים וזכה להכרה בזכותו לממש את המשכנתה שנפדתה בידי הבנק ונמחקה, וזאת מכוח תחלוף משכון. אולם, ברור שגם בפרשת שפרניק, בעלי הזכות אשר "התחרתה" בתחלוף המשכון – המוכרים – לא הוטעו על ידי המרשם. המשכנתה הקודמת באותה פרשה היתה רשומה על הנכס שלהם, והיא היתה רשומה בעת שהם כרתו את עסקת המכר. 36. ראינו כי בפסיקה שבה הוכרה זכות לתחלוף משכון, הנסיבות היו כאלה שלא היה במחיקת המשכנתה הקודמת כדי להטעות את בעל הזכות ה"מתחרה". "במצב דברים זה, אין חשש כי צד ג' ייפגע מהרישום המוטעה ומשכך לא נפגעה תכליתו של עקרון הפומביות המונח ביסוד המרשם" (ע"א 5649/08 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' עו"ד ירון רבינוביץ מפרק חברת א.ג.י. בניה ופיתוח בע"מ, פס' 11 (22.9.2011)). נסיבות ענייננו שונות. בנסיבות ענייננו ישנה משמעות למחיקת המשכנתה בתחלוף משכון. בענייננו, הבנק פדה את המשכנתה הקודמת – והביא למחיקתה – לפני שנוצרה הזכות ה"מתחרה" (המשכנתה של זייפר). זייפר רשם משכנתה על הנכס בעת שהמרשם לגביו היה נקי משעבודים. בין אם בתיק המסוים שבפנינו זייפר ידע על אודות המשכנתה הקודמת בין אם לאו, נסיבות כגון אלה ממחישות כי גם כשמדובר בתחלוף משכון מסוג משכנתה, הציבור יכול להיות מוטעה מהעדר הרישום של המשכנתה שנפדתה ונמחקה מהרישום. 37. הכלל הראוי לדעתי הוא, שמחיקה מהרישום של משכון שנפדה אינה, כשלעצמה, מכלה את הזכות לתחלוף משכון (ודוק: הן בפרשת חביב והן בפרשת שפרניק הכירו בתי המשפט בתחלוף משכון למרות שמשכנתה לא רק נפדתה אלא גם נמחקה). אולם, אם לא ידאג הפודה לרישום כלשהו (בין באמצעות המשך רישום המשכון הקודם, בין ברישום משכון חדש על שמו מכוח תחלוף משכון ובין בדרך אחרת), זכותו תהיה כפופה למשכון חדש שיירשם בתמורה ובתום לב בתקופה שבה אין רישום כלשהו בדבר המשכון של הפודה. 38. יוטעם כי בדרישה שבנק הפודה משכנתה קודמת ידאג לרישום בדבר המשכנתה הקודמת כבר בשלב שלפני העברת הבעלות לידי הקונה, אין כדי לסכל עסקאות מקרקעין. ניתן גם ניתן להעביר בעלות בנכס גם כאשר רובצת עליו משכנתה, ובנסיבות אלה הנעבר מקבל את הנכס בכפיפות לזכות הנושה (ראו סעיף 85 לחוק המקרקעין וכן ויסמן, פסקה 33(ב)). בכך שבנק אשר פדה משכנתה קודמת ידאג לרשום משכנתה מכוח תחלוף משכון, יוכל הוא לוודא שיש לו זכות קניינית בנכס המקרקעין כבר בעת הפדיון (ולא רק התחייבויות ומשכונות על זכויות חוזיות), וכך ימנע תאונה משפטית. 39. בענייננו, כאמור, הבנק עצמו הביא למחיקת המשכנתה הקודמת ולא דאג לרישום משכנתה חדשה על שמו מכוח תחלוף משכון, והמשכנתה של זייפר נרשמה בעת שלא היה רישום בדבר משכנתה אחרת על הנכס. הערת האזהרה לטובת הבנק נמחקה מכוח פסק הדין החלקי שלימים בוטל. לאור הכלל שעליו עמדתי לעיל, היה מקום לקבוע אם זייפר השלים את רישום המשכנתה לטובתו בתום לב ובתמורה. אלא שבית המשפט המחוזי קבע שהוא "פטור" מקביעה בענין תום הלב, וקבע שהמשכנתה של זייפר תהיה כפופה למשכנתה שהבנק זכאי לרשום. הנמקתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה עסקה כפי שראינו במאזן הנזק הצפוי לזייפר ולבנק. לא היה מקום, לדעתי, להורות על גריעה מזכויותיו לכאורה של זייפר על-פי המשכנתה הרשומה לטובתו על דרך עריכת "מאזן נזקים" בינו לבין הבנק. אם זייפר השלים את הרישום בתמורה ובתום לב, אזי לפי דיני עסקאות נוגדות המשכנתה שבידו אינה בגדר אינטרס גרידא אותו יש לאזן מול אינטרסים של אחרים; משכנתא היא בגדר זכות קניין, על כל המשתמע מכך, בין היתר לענין המעמד החוקתי של זכות זו והתכלית החשובה בדבר ודאות המרשם. ודוק: ככל זכות, זכות קניין כפופה לחובות תום הלב וההגינות (ראו רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999)). אולם, כאמור, בית המשפט המחוזי הצביע על "תמיהות" שונות אך נמנע מלקבוע ממצא בענין תום הלב על זייפר. 40. המסקנה היא, ששאלת תום לבו או העדר תום לבו של זייפר היא שאלה מכרעת בענין סדר העדיפות בין המשכנתה לטובת זייפר לבין זכות הבנק לרשום משכנתאות; אלא שממצא בענין זה חסר. גם אין בפנינו תשתית המאפשרת להשלים ממצא חסר זה בעצמנו כערכאת הערעור. ברור שהמוכרים, אשר הסתירו נספח להסכם המכר מהבנק וקיבלו פסק דין חלקי שפעל נגד הבנק, פעלו בחוסר תום לב בפרשה זו. אלא שהשאלה החשובה היא אם זייפר פעל בתום לב או בחוסר תום לב. על-פי העובדות שנקבעו בפסק הדין הסופי של בית המשפט המחוזי, זייפר הוא חבר ילדות של מר גרינברג והיה שותפו העסקי. מצד שני, זייפר כך נקבע אכן הלווה כספים למר גרינברג והחוב כלפיו הוא חוב אמת. גרינברג בוודאי היה ער לנזק שייגרם לבנק עם רישום משכנתה לטובת זייפר; אך זייפר לא היה צד לעסקת המכר ובאותו שלב לא היה צד לתיק. השאלה, עליה לא ענה בית המשפט המחוזי שבפניו העיד מר זייפר, היא האם זייפר פעל בעת רישום המשכנתה בתום לב. לתום לבו או העדרו משמעות מכרעת בתחרות בינו לבין הבנק. כפי שציינתי לעיל, ניסינו שוב ושוב להביא את הצדדים לפשרה על מנת להימנע מהחזרת התיק לבית המשפט המחוזי, אך ללא הועיל. ביטול החיוב הכספי שנפסק 41. כפי שצוין, בית המשפט המחוזי פסק כי בנוסף לזכאות הבנק לרישום משכנתה מכח תחלוף משכון, על המוכרים לשלם לבנק את מלוא הסכום שהוא העביר להם, בסך 1,208,000 ₪ בצירוף הצמדה וריבית כדין, החל ממועד העברת הכספים (3.12.00) ועד התשלום בפועל. בית המשפט המחוזי לא ביאר מכוח איזו עילה משפטית הוא קבע את החיוב הכספי האמור. סעיף 10 לכתב ההתחייבות עליו חתמו המוכרים בפני הבנק קובע כי אם תתבטל מכירת המקרקעין, מתחייבים המוכרים להחזיר לבנק את כל הסכומים המגיעים ושיגיעו לו אותה שעה ע"ח ההלוואה מאת הלווים כרשום בספריו. כאמור, לפי פסק הדין של בית המשפט המחוזי, חוזה המכר בוטל. אלא, שלדעתי עלינו לבטל את הסעד ההצהרתי לפיו הסכם המכר בוטל, ומכאן שלא קמה העילה החוזית לפי סעיף 10 לכתב ההתחייבות בענין החזר הכספים אם המכר יבוטל (אציין בשולי הדברים כי אם לא היינו מתערבים במתן הסעד ההצהרתי בענין ביטול חוזה המכר, חלק מטענות הבנק בענין חישוב החיוב הכספי היו מקובלות עלי). מסקנתי היא כי יש לבטל את החיוב הכספי נגד המוכרים. ודוק: נראה כי נקודה זו לא נעלמה מעיני הבנק, אשר ביקש את הסעד הכספי כסעד חלופי לאכיפת הסכם המכר (ראו ע' 21 לכתב התביעה שכנגד המתוקן). עם זאת, בכך אין כדי לגרוע מזכויות הבנק להגיש תביעה כספית בגין רישום המשכנתה לזייפר, בעניין פסק הדין החלקי ומחיקת הערת האזהרה מכוחו או בגין כל עילה אחרת, ככל שיש לו עילה כאמור ועילה זו לא התיישנה. התוצאה 42. התוצאה, אם כן, לדעתי צריכה להיות זו: א. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, הבנק רשאי לרשום משכנתה על הדירה (חלקה 122/17 בגוש 8263 בנתניה), מכוח תחלוף משכון, בסכום המשכנתה הקודמת שהיתה רשומה לבנק לאומי. תנאי המשכנתה יהיו התנאים לפי שטר המשכנתה שהיתה רשומה על זכויות ה"ה גרינברג בדירה לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ לפי שטר מס' 1590/00.3. ב. ערעור של הבנק מתקבל במובן זה שנקבע כי הבנק רשאי לממש את המשכון על זכויות הקונה, להעביר את הדירה על שם הקונה ולרשום משכנתה על הדירה בהתאם להסכם הלוואת המשכנתה; ג. החיוב הכספי בו חויבו המוכרים בפסק הדין של בית המשפט המחוזי מבוטל (למעט החיוב בהוצאות); ד. התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך קביעת ממצא האם זייפר היה תם לב בעת רישום המשכנתה לטובתו. אם ייקבע שזייפר לא היה תם לב – המשכנתה שלו תהיה משכנתה בדרגה שנייה הכפופה למשכנתאות שיירשמו לטובת הבנק. אם ייקבע שזייפר היה תם לב – המשכנתה שלו תהיה משכנתה בדרגה ראשונה, והמשכנתאות שיירשמו לטובת הבנק יהיו משכנתאות בדרגה שניה. 43. שרה ושלמה גרינברג יישאו בהוצאות הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, בנוסף להוצאות שבהם חויבו בבית המשפט המחוזי, בסך של 80,000 ₪. בעניין חיוב הבנק או זייפר בהוצאותיו של משנהו, יקבע בית המשפט המחוזי את אשר יקבע על פי התוצאה הסופית של ההליך. המשנָה לנשיא השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור. ניתן היום, י"ט בטבת, תשע"ד (22.12.2013). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12016850_C11.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il