שמואל רפאלי נ. עופר ניב

8 1 בבית המשפט העליון ע"א 1673/23 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות המערערים: 1. שמואל רפאלי 2. עופר זילביגר 3. דוד גאליס 4. אליעזר חזקיהו 5. מצליח קזיס 6. אחיקם שמעוני 7. יעקב פרידמן 8. אילן אהרון 9. אילן אהרוני נ ג ד המשיבים: 1. עופר ניב 2. יהודה ג'ורג' 3. שלמה רוזן ערעור על החלטתו של בית משפט השלום ברמלה מיום 13.2.2023 בת"א 16046-06-19, ת"א 6660-06-19, ת"א 10939-03-19, ת"א 56756-06-19, ת"א 55527-09-19 ות"א 58972-03-21 שניתנה על ידי כבוד השופט הבכיר ז' ימיני; תגובה מטעם המשיבים מיום 13.4.2023 בשם המערערים: עו"ד ברוך כצמן; עו"ד שי חצבני; עו"ד אופל לוי בשם המשיבים: עו"ד יניב כהן פסק-דין ערעור על החלטתו של בית משפט השלום ברמלה (השופט הבכיר ז' ימיני) מיום 13.2.2023 בת"א 16046-06-19; ת"א 6660-06-19; ת"א 10939-03-19; ת"א 56753-06-19; ת"א 55527-09-19; ת"א 59877-09-19; ות"א 58972-03-21 (להלן: ההליכים) שלא לפסול עצמו מלדון בעניינם של המערערים. המערערים הם חברי הנהלת "דן – חברה לתחבורה ציבורית בע"מ" (להלן: חברת דן) והמשיבים 3-1 הם גמלאי חברת דן ובעלי מניות בה (להלן: המשיבים). בשנת 2017 הגישו המערערים ובעלי תפקידים בכירים נוספים בחברת דן תביעת לשון הרע נגד המשיבים 1 ו-2 (ת"א 33240-12-17; להלן: התביעה הראשונה), ובמהלך שנת 2019 הגישו המערערים תביעות נוספות נגד המשיב 1 בהן טענו, בין היתר, כי המשיב 1 השמיץ אותם והוציא את דיבתם רעה על רקע תפקידם בהנהלת חברת דן (ת"א 16046-06-19; ת"א 6660-06-19; ת"א 10939-03-19; ת"א 56753-06-19; ת"א 55527-09-19; ת"א 59877-09-19). המשיבים מצידם הגישו ביום 26.3.2021 תביעה נגד המערערים וטענו כי הם פגעו בפרטיותם והוציאו דיבתם רעה בעקבות פעילותם של המשיבים נגד התנהלות בלתי תקינה של חברת דן (ת"א 58972-03-21; להלן: תביעת המשיבים). בהליך זה, המערערים הגישו "הודעת צד שלישי", בין היתר, בטענה כי הצד השלישי הוא שהפיץ את הפרסומים שבבסיס תביעת המשיבים (להלן: הצד השלישי). תביעות המערערים הוגשו בבתי משפט שונים ובהתאם להחלטות בית משפט זה (השופט א' שטיין בבש"א 860/20 ובבש"א 1261/20), הדיון בהן אוחד בבית משפט השלום ברמלה והועבר לטיפולו של המותב. ערעור הפסלות דנן הוא השני שמגישים המערערים, לאחר שערעור קודם שהגישו נדחה בפסק דיני מיום 27.3.2022, בו פורטה בהרחבה השתלשלות העניינים בהליך (ע"א 1034/22; להלן: הליך הפסלות הקודם). ביום 8.11.2022 הודיעו המערערים על החלפת באי-כוחם, וביקשו כי דיוני הוכחות שנקבעו לימים 16.11.2022 ו-30.11.2022 יבוטלו על מנת לאפשר לבאי-כוחם הנוכחיים להיערך כראוי. למחרת בקשה זו נתן המותב החלטה שלפיה הבקשה תידון במעמד הצדדים ביום 13.11.2022. ביום 10.11.2022 הגישו המערערים בקשה נוספת לדחיית הדיונים בה ציינו כי טרם ניתנה לבאי-כוחם גישה לתיק במערכת "נט המשפט". ביום 13.11.2022 נתן המותב החלטה בה הורה לבאי-כוח הצדדים להתייצב לדיון למחרת, יום 14.11.2022. כעולה מפרוטוקול הדיון, ביום 14.11.2022 התייצב לדיון המערער 6 בלבד. בעקבות כך ניתנה החלטה בה צוין כי מאחר שבדיון הקבוע ליום 16.11.2022 צפוי להיחקר המערער 6 על-ידי ב"כ המשיבים, הדיון יתקיים במועדו ובא-כוח המערערים יוכל להיערך לחקירת עדי הצד שכנגד, שתתקיים ביום 30.11.2022. בדיון שהתקיים ביום 30.11.2022 לא נשמעו הוכחות בשל אירוע רפואי פתאומי של אחד העדים וביום 7.12.2022 התחדשו דיוני ההוכחות והפרוטוקול התנהל בדרך של הקלטה ותמלול. במהלך הדיון התקיים דין ודברים בין באי-כוח הצדדים, שבעקבותיו אמר המותב "רבותיי אני מזהיר אתכם אתם תמשיכו בצורה כזאת אני עוצר את הישיבה". בהמשך, הוקרן סרטון שעליו התבקש העד להגיב. ב"כ המערערים ביקש שחלק מהסרטון יוקרן שנית, והמותב הגיב לכך באמרו, בין היתר, "עוד פעם ועוד פעם, [ב"כ המערערים] אני שמעתי פעם אחת וזה מספיק. עוד פעם?". ב"כ המערערים השיב לכך באמרו "לא, לא בכוונה", והמותב הודיע על סיום הדיון וקבע "רבותיי אני מפסיק את הישיבה עכשיו, אתם עושים מה שאתם רוצים אני מפסיק את הישיבה עכשיו וזה הכל". ביום 14.12.2022 התקיים דיון הוכחות נוסף. במהלך חקירתו החוזרת של אחד העדים על-ידי ב"כ המשיבים, התנגד ב"כ המערערים לשאלות וטען "זה לא חקירה חוזרת". לאחר דין ודברים בעניין, אמר המותב "אנחנו יודעים הכל כבר" ולכך השיב ב"כ המשיבים "כשאדוני אומר דברי טעם, הם נכנסים אל הלב". בהמשך אותו הדיון ביקש ב"כ המערערים להציג מסמך לעד שאותו חקר בחקירה נגדית, אך המותב קיבל התנגדות מצד ב"כ המשיבים וציין "יש החלטה מפורשת שלי שכל מסמך שלא גולה בגילוי מסמכים ולא הוגש בתיק המוצגים, לא יוגש ואי אפשר לעשות בו שימוש, ואי אפשר להכניס את תוכנו לפרוטוקול". ב"כ המערערים השיב כי סעיף 18 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק איסור לשון הרע), מתיר לתובע בתביעת לשון הרע להביא ראיות לסתור את ראיות הנתבע, אך המותב לא שינה מהחלטתו, וקבע כי הייתה למערערים הזדמנות להגיש את המסמך המבוקש וכעת לא ניתן לעשות בו שימוש. בהמשך ניסה שוב ב"כ המערער להציג מסמכים לעדים והמותב אסר עליו לעשות כן, נוכח החלטתו האמורה. לבסוף נתן המותב החלטה שלפיה: "בית המשפט לא יחזור פעם אחר פעם שלא להכניס מסמכים שלא גולו בגילוי מסמכים ולא הוכנסו לתיק המוצגים. פעם אחר פעם. בית המשפט מבהיר לצדדים שאם יעשו זאת פעם [כך במקור], בית המשפט לא יחזור על ההחלטה, אך בית המשפט מבהיר שבפסק הדין לא יתחשב בכלל באותן עדויות או באותן שאלות". ביום 4.1.2023 התקיים דיון הוכחות נוסף, ובמהלכו ביקש ב"כ המערערים להציג מסמך לעד והמותב חזר ואסר זאת. בעקבות דין ודברים בעניין נתן המותב החלטה בה ציין כי אם ימשיך ב"כ המערערים בניסיון "להכניס דרך הפרוטוקול" מסמכים שלא גולו בתצהיר גילוי המסמכים, המותב "[י]עצור את החקירה הנגדית". בהמשך הדיון הודיע ב"כ המערערים כי בכוונתו להגיש בקשת פסלות, ולפיכך ביקש להפסיק את הדיון. המותב הורה לב"כ המערערים להעלות את טענותיו לאלתר, ובעקבות זאת טען ב"כ המערערים כי "זה התעורר כבר לפני כמה דיונים, לאורך הדיונים האחרונים, לא קיבלנו עד עכשיו את הפרוטוקולים ואני אמרתי ללקוחות שלי, אני רוצה לקבל את הפרוטוקולים, והיו שם החלטות מוטעות שלא מאפשרות לי כעו"ד לייצג את הלקוחות שלי [...] השיא היה היום, שבמהלך חקירה נגדית אני שואל שאלות בסיסיות, רלוונטיות, לא נותנים לי [...] לא נותנים לי להציג מסמכים של עד לגבי עדויות הפרכה והזמה [...] אני לא יכול להמשיך. אני לא לוקח אחריות בתיק כזה [...]". ב"כ המשיבים התנגד לבקשת הפסלות, והמותב דחה את הבקשה על אתר וקבע כי הבהיר לב"כ המערערים "פעם אחר פעם שאין לפרוץ את החלטות בית המשפט", אך ב"כ המערערים פעל בניגוד להחלטותיו. המותב ציין כי הפסיק את החקירה הנגדית "לפי הסמכות הנתונה לו", ולפיכך הורה על דחיית הבקשה ועל המשך קיום הדיון. ביום 10.1.2023 הגישו המערערים בקשה להוספת ראיות לצורך הפרכת עדותו של אחד העדים שהעיד בדיוני ההוכחות, וזאת, כך נטען, בהתאם לזכותם מכוח סעיף 18 לחוק איסור לשון הרע (להלן: הבקשה להוספת ראיות). דיון הוכחות נוסף התקיים ביום 11.1.2023, ובבוקר דיון ההוכחות הבא, יום 13.2.2023, הגישו המערערים "בקשה נוספת לפסילת המותב". המערערים פירטו את השתלשלות ההליך, וטענו כי התבטאויות המותב כמו גם ההחלטות הדיוניות שנתן היו "מוטות [...] באופן קיצוני" לטובת המשיבים, באופן הפוגע בזכות המערערים להליך הוגן, מעלה חשש ממשי למשוא פנים ומהווה פגיעה חמורה במראית פני הצדק. המערערים טענו כי אין מדובר רק בהחלטות חד צדדיות לטובת המשיבים במהלך דיוני ההוכחות, אלא גם ביחס בלתי שוויוני בכל הנוגע למתכונת העדת העדים של שני הצדדים. כמו כן, לטענת המערערים, ביום 14.11.2022, לאחר שהתייצב רק המערער 6 לדיון שנקבע, נתן המותב את החלטתו והקלדנית עזבה את האולם. או אז, כך נטען, החל המותב לנהל עם המערער 6 דיון מחוץ לפרוטוקול, שבו "ניסה לברר לגבי הצעתו לפשרה שבגינה [הוגש הליך הפסלות הקודם]". לפי המערערים, המותב אמר למערער 6 "ביחס לפסלות" כי "זו זכותכם ו'הכל בסדר'" ועל כך הוסיפו המערערים "והמבין יבין". המערערים טענו כי המותב החל להתייחס לסיכונים הכרוכים מבחינתם בניהול ההליך, ו"התייחס ארוכות ל'רפש' שלדעתו ייכלל בפסק הדין", ולטענתם ציין כי הם צריכים להיות "'חכמים ולא צודקים'". המערערים טענו כי חרף "הסתייגויות כלליות שנשזרו בשיחה, הרושם הברור היה כי – לשיטת המותב אין תוחלת גדולה לסיכויי ההליך; המותב כבר גיבש את דעתו [...]". המערערים הלינו עוד על החלטות המותב שלא להתיר הגשת מסמכים במסגרת דיוני ההוכחות, וטענו כי מדובר בזכותם הקנויה מכוח חוק איסור לשון הרע. לטענתם, העובדה כי המותב "נמנע מלהידרש לראיות מפריכות שיש בהן להשפיע על פסק הדין", מהווה "ראיה לגיבוש דעה נחרצת של המותב". המערערים הפנו להחלטות השונות שבהן אסר המותב על בא-כוחם להגיש מסמכים שונים, והוסיפו כי באחד המקרים אף עצר המותב את החקירה בשל בקשת בא-כוחם להגיש מסמכים. לטענת המערערים, מלבד דברי המותב למערער 6 מחוץ לפרוטוקול הדיון שהתקיים ביום 14.11.2022, גם בדיון שהתקיים ביום 7.12.2022 חלק מדברי המותב לא תועד בפרוטוקול. בפרט, כך המערערים, לא תועדו דברי המותב שאיים "לפוצץ" את הדיון ולטענתם אף בוצעו שינויים בהקלטת הדיון, כך שדברי המותב אינם מתועדים בה. המערערים צירפו דו"ח מעבדה בתמיכה בטענתם כי בוצעו שינויים בהקלטה כאמור. בהקשר זה הפנו המערערים לאמור בפסק הדין בהליך הפסלות הקודם, כי "יש להצר על כך שפרוטוקול הדיון אינו משקף את כל שנאמר בדיון, ככל שלא הוסכם על קיום שיח מחוץ לפרוטוקול" (פסקה 9), וטענו כי באותו עניין דובר בהתבטאויות דומות לאלה שנאמרו גם הפעם, אך המותב נמנע מלכלול אותם בפרוטוקול הדיון. המערערים טענו כי גם דברי המותב בדיון שהתקיים ביום 14.12.2022 ולפיהם "אנחנו יודעים הכל כבר" מלמדים על "גילוי דעתו" של המותב. בו ביום נתן המותב החלטה בה קבע "לדיון בישיבה הקרובה הקבועה ליום 13.2.23". בפתח הדיון ציין ב"כ המשיבים כי לא קיבל את הבקשה, ולאחר שעיין בה טען כי דינה להידחות בין היתר מאחר שבקשת פסלות חדשה צריכה לכלול טענות חדשות, "וכאן הדבר לא קרה למעט קצה קצהו של דברים שארעו בדיון האחרון והיו תקינים בעליל". כמו כן טען ב"כ המשיבים כי בקשת פסלות צריכה להיות מוגשת מיד עם היווצרות העילה. עוד ציין ב"כ המשיבים כי המותב הגביל גם אותו בחקירות הנגדיות שערך, ולא התיר לו לחקור עדים על מסמכים שלא גולו. ב"כ המשיבים ציין כי "אם אני מבין נכון", בקשת הפסלות "מאשימה" את המותב "להתערבות ובעצם למחיקה של תוכן ההקלטה". בהמשך הדיון ביקש המותב הבהרה מטעם ב"כ המערערים אם הוא או מרשיו מייחסים לו את השינויים הנטענים בהקלטה, וב"כ המערערים הבהיר כי מרשיו רק ביקשו להציג את העובדות כפי שנגלו להם, אך לא ביקשו להאשים את המותב בכך. המותב דחה את בקשת הפסלות על אתר וקבע, בין היתר, כי הבקשה עוסקת בעניינים שנדונו בבקשות קודמות לפסילתו. המותב הוסיף כי הבקשה נסמכת על תצהירו של המערער 6, ובהקשר זה ציין המותב כי הוא "נזהר מאד שלא להביע דעתי שכן סבור אני שבתצהיר של [המערער 6] יש דברים שאינם נכונים". המותב קבע כי בקשת פסלות יש להעלות בהזדמנות הראשונה, אך הבקשה מבוססת על אירועים שאירעו "לפני זמן רב". המותב הבהיר כי הורה על הפסקת אחד הדיונים מאחר שב"כ המערערים המשיך בחקירה "כאילו אין את החלטות בית המשפט". כמו כן הוסיף המותב כי "כנראה ש[המערערים] מבקשים לייחס לבית המשפט [...] את התקלות שיש בתמלילים [...] יש גבול למה שאפשר להאשים את בית המשפט, אך בית המשפט מתייחס לגופו של עניין ולא לגופ[ן] של האשמות". המותב הדגיש כי טרם גיבש את דעתו, ויעשה כן רק לאחר שמיעת הסיכומים. מכל מקום, כך נקבע, הטענות שבבסיס בקשת הפסלות עוסקות בהחלטות שיפוטיות שניתנו במהלך שמיעת הראיות, והדרך להשיג עליהן היא "בערעור של מי שיחפוץ להגיש ערעור על פסק הדין". נוכח האמור, דחה המותב את הבקשה, וחייב את המערערים בהוצאות המשיבים בסך של 5,000 ש"ח. מכאן הערעור שלפניי, בו חוזרים המערערים על טענותיהם ומוסיפים כי בדחותו את בקשת הפסלות נמנע המותב מלהתייחס לדברים שיוחסו לו ושלטענתם לא קיבלו ביטוי בפרוטוקול הדיונים, ותחת זאת הסתפק בקביעה כי בתצהיר המערער 6 "יש דברים שאינם נכונים". המערערים טוענים כי המותב שגה בכך שקבע שהם ייחסו לו התערבות בהקלטת הדיון מיום 7.12.2022, אף שבא-כוחם הבהיר כי ביקשו רק לתאר את העובדות שלפיהן בהתאם לבדיקת מעבדה, קבצי השמע והפרוטוקול אינם משקפים את שאירע בדיון. המערערים טוענים כי המותב שגה בקבעו בהחלטה בבקשת הפסלות כי מדובר בטענות נגד החלטות שיפוטיות, אך התעלם מהטענה שלפיה "סירובו להידרש לראיות מפריכות" מהווה ראיה לגיבוש דעה נחרצת ומצדיקה את פסילתו. עוד טוענים המערערים כי המותב שגה בקביעה שלפיה בקשת הפסלות התבססה על עניינים שנדונו בבקשות פסלות קודמות שעל אחת מהן הוגש הליך הפסלות הקודם, אף שלטענתם מדובר באירועים שהתרחשו לאחר אותו ההליך. בהקשר זה טענו המערערים כי הבקשה לא התבססה על אירועים שהתרחשו "לפני זמן רב", שכן ביום 12.2.2023 דחה המותב את בקשתם להוספת ראיות ו"החלטה שגויה זו (שבעניינה בכוונת המערערים להגשת בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי), היוותה ראיה סופית לכך שהמותב גיבש דעה מוקדמת". המשיבים מציינים כי תגובתם מוגשת גם בשם הצד השלישי, והם סבורים כי דין הערעור להידחות. לטענתם, עיקר הערעור נגוע בשיהוי, בהשתק ובכך שמדובר בטענות "ערעוריות". המשיבים טוענים, בין היתר, כי המערערים ניסו שוב ושוב להביא לדחיית דיונים ביודעם כי "יאלץ המותב קמא להעביר התיק למותב אחר [...] לאור הידיעה על סיום כהונת המותב והיעדר מועדים ביומן בימ"ש". לטענת המשיבים החלטת המותב בבקשת הפסלות התייחסה, במכלול, לכלל טענות המערערים "ואף למעלה מכך", וטענות המערער 6 בנוגע להתרחשויות בדיון שבו נכח לבדו עוסקות, "בצורה מאד 'נוחה'", בשיחה ללא עדים נוספים והועלתה חודשים לאחר המועד שבו נטען שהתרחשה. המשיבים מוסיפים כי לאחר שהמערערים העלו טענת פסלות ביום 4.1.2023, הרי שהם מושתקים מלהעלות טענות פסלות הנוגעות לאירועים שהתרחשו עד למועד זה. להשלמת התמונה יצוין כי ממערכת "נט המשפט" עולה כי ביום 13.4.2023 הגישה חברת ההקלטות הודעה בקשר לחוות הדעת שצירפו המערערים לבקשת הפסלות ושבה נטען שהקלטת הדיון נערכה. חברת ההקלטות הודיעה כי לפי בדיקתה הקובץ לא עבר עריכה, והבהירה כי היא מקליטה ומתמללת את הדיונים "ואינה עורכת אותם". עיינתי בטענות הצדדים ובאתי לידי מסקנה כי דין הערעור להידחות. מרבית טענות המערערים נגועות בשיהוי, שדי בו כדי לדחותן. כך, טענות המערערים עוסקות באירועים שהתרחשו החל מהדיון שהתקיים ביום 14.11.2022 ולאחר מכן בדיונים נוספים בחודש דצמבר 2022, שבעטיים ביקשו המערערים את פסילת המותב ביום 4.1.2023. בקשה זו התמקדה בהחלטות דיוניות שנתן המותב, ולא בהתבטאויות שייחסו המערערים בדיעבד למותב מתום הדיון שהתקיים ביום 14.11.2022. לא אחת נפסק כי טענת פסלות אינה בגדר "נשק סודי" שאותו רשאי בעל דין לשמור באמתחתו לעת מצוא (ראו: ע"א 1551/23 פלונית נ' פלוני, פסקה 11 (22.3.2023)), והדברים יפים מקל וחומר בענייננו, שבו המערערים העלו טענת פסלות לאחר האירוע הנטען, ובה לא התייחסו כלל לאירוע זה. על דחיית טענת הפסלות מיום 4.1.2023 לא הוגש ערעור – לטענת המערערים מאחר שלא קיבלו בזמן את פרוטוקול הדיון שבו נכחו חלק מהם בעצמם. תחת זאת הגישו המערערים בקשת פסלות חדשה ביום 13.2.2023 שבה העלו שוב טענות שהתרחשו לפני בקשת הפסלות הקודמת. בהקשר זה נפסק כי בעל דין אינו מוגבל אמנם במספר הפעמים שבהן הוא רשאי להעלות טענה לפסלות שופט או להגיש ערעור בעניין, אך עליו להצביע על עילה חדשה אשר לא נדונה בעבר ואשר קמה לאחר מתן ההחלטה הקודמת בנושא (ראו: ע"פ 3920/19 משה נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (2.7.2019); ע"א 9614/17 פלוני נ' פלונית, פסקה 4 (13.12.2017)). זאת לא עשו המערערים, ודי בכך כדי להוביל לדחיית הערעור. יתרה מכך – טענתם העיקרית של המערערים היא שהתנהלותו הדיונית של המותב וההחלטות "מוטעות" שנתן, מצביעות על כך שגיבש את דעתו נגדם. לא אחת נפסק כי הדרך להשיג על החלטות דיוניות של השופט היושב בדין היא בהליכי ערעור מתאימים, והליך פסלות שופט אינו תחליף לכך (ראו: ע"א 1067/23 פלוני נ' פלונית, פסקה 13 (7.3.2023)). בענייננו, כפי שציינו המערערים עצמם בכוונתם לנקוט בהליך ערעורי מתאים על אותן החלטות דיוניות אך לצד זאת בחרו לנקוט גם בהליך פסלות בבחינת "אחוז בזה וגם מזה אל תנח את ידך" – ואין לכך מקום. מכל הטעמים שפורטו לעיל, דין הערעור להידחות ולסיום ראיתי להוסיף ולהעיר כי אין להלום את התנהלות המערערים אשר טענו בבקשת הפסלות כי בדיון שהתקיים ביום 7.12.2023 אמר המותב דברים אשר לא תועדו בפרוטוקול הדיון, ואף צירפו חוות דעת שלפיה הקלטת הדיון נערכה – אך בערעור שלפניי מלינים על כך שהמותב קבע כי ייחסו לו התערבות בקבצי השמע של הדיון. המערערים צירפו לבקשה שעניינה פסילת המותב מלשבת בדין חוות דעת שלפיה הקלטת הדיון נערכה. אם לשיטתם מדובר בעובדה בעלמא שכלל אינה מיוחסת למותב – כפי שציינו המערערים במסגרת הערעור – מה לעובדה זו ולבקשתם כי המותב יפסול עצמו מלשבת בדין? הבהרת המותב כמו גם הבהרת חברת ההקלטות מדברות בעד עצמן. על כן, טוב עשו המערערים שחזרו בהם מטענתם בעניין זה. הערעור נדחה, איפוא. המערערים יישאו בהוצאות המשיבים ובשכר טרחת עורך דינם בסך כולל של 10,000 ש"ח.    ניתן היום, ‏י' באייר התשפ"ג (‏1.5.2023). ה נ ש י א ה _________________________ 23016730_V04.docx רי מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1