שושנה לוי נ. ממשלת ישראל

פסק-דין בתיק בג"ץ 1662/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1662/05 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת ד' ברלינר העותרות: 1. שושנה לוי 2. מרים ציונוב 3. רות אפרת נ ג ד המשיבים: 1. ממשלת ישראל 2. שר האוצר, מר בנימין נתניהו 3. שר העבודה והרווחה והרווחה, מר אריאל שרון 4. המוסד לביטוח לאומי 5. מטה מאבק הנכים עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ח' בתמוז התשס"ז (24.6.2007) בשם העותרות: עו"ד דוד תדמור; עו"ד אפרת כהן בשם המשיבים 4-1: עו"ד דנה בריסקמן, עו"ד עירית אלטשולר בשם המשיב 5: עו"ד ע' טמיר פסק-דין השופטת מ' נאור: העותרות בעתירה שלפנינו מבקשות כי נורה על בטלותם של סעיפי תחולה הקבועים בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 ובהסכם בדבר גמלת ניידות. לטענתן סעיפים אלה פוגעים בזכותן לשוויון ולקיום בכבוד. העובדות הצריכות לעניין 1. במשך השנים נקבעו קצבאות והטבות שונות שהמדינה מעניקה לציבור הנכים בישראל, בין היתר מכוח חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: חוק הביטוח הלאומי), חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות ממלכתי) והסכם בדבר גמלת ניידות (להלן: הסכם הניידות). 2. במסגרת תיקון לחוק הביטוח הלאומי (חוק הביטוח הלאומי (תיקון מס' 54), התשס"ב-2002 (להלן: תיקון מס' 54)) תוקנו חוק הביטוח הלאומי וחוק ביטוח בריאות ממלכתי, והטבות חדשות הוענקו לנכים שהגיעו לגיל זקנה, הטבות שעליהן אעמוד בהמשך. ואולם, תיקון מס' 54 הגביל את תחולתן של הוראות החוק המיטיבות, לנכים שהגיעו לגיל זקנה החל מיום 1.1.2002 (להלן: המועד הקובע). נוכח הגבלת תחולתו של החוק, על פי נתוני המשיבים ישנם כ-39,400 נכים שהגיעו לגיל זקנה לפני המועד הקובע ולגביהם תיקון מס' 54 לא חל. 3. תיקון נעשה גם בהסכם הניידות. במסגרת תיקון מס' 20 להסכם הוארכה הזכאות להטבות על פי ההסכם, ללא כל תנאי (בניגוד להסדר ערב התיקון), לנכים שהגיעו לגיל 65. גם בהסכם הניידות, בדומה לתיקון מס' 54 לחוק הביטוח הלאומי, נקבע סעיף תחולה אשר קבע כי הוראות תיקון מס' 20 יחולו רק על נכים שהגיעו לגיל 65 החל מיום 1.1.2002 ואילך (ואשר היו זכאים בעבר להטבות הניתנות במסגרת הסכם הניידות). 4. העתירה שלפנינו מכוונת כנגד חוקתיותו של סעיף התחולה שנקבע בתיקון מס' 54 וכנגד חוקיותו של סעיף התחולה שנקבע בהסכם הניידות כאחד. 5. ביום 15.9.2005 ניתן צו על תנאי בעתירה (הרכב השופטים: הנשיא א' ברק, השופטת ד' ביניש, והשופט א' ריבלין). החוקים נשוא העתירה שלפנינו 6. סעיף 251 לחוק הביטוח הלאומי קבע בניסוחו בעבר כי אדם שנהנה מקצבת נכות והגיע לגיל זקנה, זכאי לקצבת זקנה חריגה, בגובה קצבת הנכות האחרונה ששולמה לו; ואולם אותה קצבת זקנה לא עודכנה וערכה נשחק בהדרגה, עד שהגיע לערך קצבת זקנה רגילה, המוענקת לקשישים שאינם נכים. בשנת 2002 שונה סעיף 251 במסגרת תיקון מס' 54. נוסחו של הסעיף החדש, לאחר תיקון מס' 54: " 251. (א) בסעיף זה- 'קצבת נכות'- קצבה חודשית כמשמעותה בסעיף 199(1) וכן גמלה מיוחדת לעולה המשתלמת לפי הסכם מכוח סעיף 9; 'סכום קצבת זקנה'-סכום השווה לקצבה המשתלמת לפי הוראות סעיפים 244(א) ו-(ב) ו-248, וכן גמלת זקנה מיוחדת לעולה המשתלמת לפי הסכם מכוח סעיף 9; 'גמלה נוספת לנכה'- סכום השווה להפרש שבין קצבת נכות וסכום קצבת זקנה. (ב) מבוטח ששולמה לו קצבת נכות בתכוף לפני שנעשה זכאי לקצבת זקנה, וסכום קצבת הזקנה שהוא זכאי לו נמוך מסכום קצבת הנכות האמורה, זכאי לקצבת הזקנה בצירוף גמלה נוספת לנכה (בסעיף זה-קצבת זקנה לנכה), ואולם תוספת התלויים תחושב בעד כל חודש בהתאם למספר התלויים בנכה באותו חודש כמשמעותם בסעיף 200(ג); קצבת הזקנה לנכה תעודכן בשיעורים ובמועדים שבהם מתעדכנת קצבת הנכות." משמעותו של תיקון מס' 54 הינה שנכה שהגיע לגיל זקנה יחדל לקבל קצבת נכות, ובמקומה יהא זכאי לקצבת זקנה. יחד עם זאת, חידושו של תיקון מס' 54 הוא בקביעה כי במידה וקצבת הזקנה המשולמת לנכה תהא נמוכה מהסכום ששולם לו בקצבת הנכות, יקבל הנכה הקשיש הן את קצבת הזקנה והן גמלה נוספת, אשר תעמיד אותו במצב דומה לזה שעמד טרם הגיעו לגיל הזקנה. כן נקבע כי קצבת הזקנה לנכה תעודכן במועדים שבהם מתעדכנת קצבת הנכות. 7. באותו תיקון מס' 54 שונה גם סעיף 14(ה)(1) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי ונקבע כי נכה שהגיע לגיל זקנה ימשיך לשלם דמי ביטוח בריאות מופחתים, בסכום מינימום, כפי ששילם בטרם הגיע לגיל הזקנה. לשון הסעיף החדש קובעת: "מבוטח שמשתלמת לו קצבת זקנה בתוספת גמלה לפי חוק הבטחת הכנסה, התשמ"א-1980 (להלן-השלמת הכנסה) ומבוטח שמשתלמת לו גמלה נוספת לנכה כמשמעותה בסעיף 251 לחוק הביטוח הלאומי, חייב לשלם למוסד דמי ביטוח בריאות בסכום המינימום." 8. ואולם, וכאן מגיעים אנו לטענותיהן של העותרות, תיקון מס' 54 הגביל את תחולתן של הוראות סעיף 251 לחוק הביטוח הלאומי וסעיף 14(ה)(1) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי. סעיף 12 (להלן: סעיף התחולה) קובע: "12. (א) ... (ב)... (ג)... (ד) הוראות סעיפים 246(ב) ו-251 לחוק העיקרי כנוסחם בסעיפים 8 ו-9 לחוק זה יחולו על גמלה המשתלמת למי שמלאו לו 65 שנים בגבר ו-60 שנים באישה ביום י"ז בטבת התשס"ב (1 בינואר 2002), ולאחריו בעד גמלה המשתלמת בעד אותו המועד ולאחריו. (ה) הוראות סעיפים 8(ז) ו-14(ה) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994, כנוסחם בסעיף 11 בחוק זה יחולו על מבוטח שמלאו לו, בגבר 65 שנים ובאישה 60 שנים ביום י"ז בטבת התשס"ב (1 בינואר 2002), ולאחריו על תרופות הנרכשות החל במועד האמור ועל דמי ביטוח בריאות החלים בעד המועד האמור ולאחריו." 9. בעתירה שלפנינו טוענות העותרות כי סעיף התחולה אשר נקבע בתיקון מס' 54 אינו חוקתי שכן הוא מפלה באופן שרירותי בין נכים שהגיעו לגיל זקנה לפני המועד הקובע (1.1.2002), לבין נכים שהגיעו לגיל זקנה לאחר התאריך האמור. טענה דומה מעלות העותרות כנגד סעיף התחולה אשר נקבע בהסכם הניידות במסגרת תיקון מס' 20, ועל כך ארחיב בהמשך הדברים. 10. לאחר הגשת העתירה הגישה הוועדה הציבורית לבדיקת ענייני הנכים ולקידום שילובם בקהילה (להלן: וועדת לרון) את מסקנותיה לממשלת ישראל. וועדת לרון הוקמה במסגרת הסכם שנחתם בין הממשלה לבין נציגי הנכים בשנת 2002, הסכם שאושר ביום 3.3.2002 בהחלטת ממשלה מספר 1537. ביום 8.5.2005 החליטה הממשלה (החלטת ממשלה מספר 3597) לאמץ את עקרונות דו"ח וועדת לרון והמלצותיו. פרק 9 לדו"ח וועדת לרון עסק בסעיף התחולה הקבוע בחוק הביטוח הלאומי. בעניין זה המליצה וועדת לרון להרחיב את סעיף התחולה כך שיחול גם על נכים שהגיעו לגיל הזקנה לפני יום 1.1.2002, אולם באופן הדרגתי וחלקי, ורק לנכים קשים שכושר ההשתכרות שלהם בעת שקיבלו קצבת נכות פחת ב-75% ויותר ושהיו זכאים לתוספת הקח"ן (קצבה חודשית נוספת) לו היו מגיעים לגיל זקנה אחרי 1.1.2002. במסגרת המלצתה להחלת סעיף התחולה באופן הדרגתי, סברה וועדת לרון כי אותם נכים שהגיעו לגיל קצבת הזקנה, שנה לפני המועד הקובע יהיו זכאים אף הם לתוספת הקח"ן במסגרת ההסדרים הקיימים. מי שהגיע לגיל קצבת זקנה עד שנתיים לפני כן יקבל 80% מהתוספת; מי שהגיע לגיל קצבת זקנה עד שלוש שנים לפני כן יקבל 60% מהתוספת; מי שהגיע לגיל קצבת זקנה עד ארבע שנים לפני כן יקבל 40% מהתוספת; נכים מבוגרים יותר ימשיכו לקבל את קצבתם לפי ההסדרים הקיימים (כלומר לפי המצב החקיקתי טרם תיקון מס' 54). 11. במסגרת הודעותיהם המעדכנות של הצדדים התייחסו, הן העותרות והן המשיבים להצעת חוק שגובשה בעקבות המלצות וועדת לרון. לטענותיהם של הצדדים ביחס להמלצות וועדת לרון והצעת החוק אשוב בהמשך, אולם זהו המקום לציין כי ביום 27.7.2008 פורסם חוק הביטוח הלאומי (תיקון מס' 109), התשס"ח-2008 (להלן: תיקון מס' 109). תיקון מס' 109 עיגן למעשה את המלצות וועדת לרון בעניין התחולה. סעיף 14 קובע: " (1) במקום כותרת השוליים יבוא 'תחילה, תחולה והוראת מעבר'; (2) בסעיף קטן (ד)- (א) האמור בו יסומן כפסקה (1), ובה, אחרי 'ביום י"ז בטבת התשס"ב (1 בינואר 2002)' יבוא '(בסעיף קטן זה- המועד הקובע)'; (ב) אחרי פסקה (1) יבוא: '(2) על אף הוראות פסקה (1), מי שמלאו לו 65 שנים בגבר ו-60 שנים באישה (בפסקה זו-גיל קצבת הזקנה), לפני המועד הקובע, והתקיימו לגביו התנאים הפורטים להלן, תשולם לו גמלה נוספת לנכה, שתחושב בהתאם להוראות פסקה (3): (א) היתה לו, בתכוף לפני שהגיע לגיל קצבת הזקנה, דרגת אי-כושר להשתכר של 75% לפחות; (ב) לא משתלמת לו פנסיה. (3) לצורך חישוב הגמלה הנוספת לנכה כאמור בפסקה (2) תיווסף לקצבת הנכות המשולמת למבוטח קצבה חודשית נוספת בשיעורים כמפורט להלן, לפי העניין: (א) לגבי מי שהגיע לגיל קצבת הזקנה בתקופה שמיום ו' בטבת התשס"א (1 בינואר 2001) עד יום ט"ז בטבת התשס"ב (31 בדצמבר 2001)- בשיעור הקבוע לגביו בסעיף 200א(ב) לחוק העיקרי כנוסחו בסעיף 3 לחוק זה (בפסקה זו-השיעור המלא); (ב) לגבי מי שהגיע לגיל קצבת הזקנה בתקופה שמיום כ"ג בטבת התש"ס (1 בינואר 2000) עד יום ה' בטבת התשס"א (31 בדצמבר 2000)- בשיעור של 80% מהשיעור המלא; (ג) לגבי מי שהגיע לגיל קצבת הזקנה בתקופה שמיום י"ג בטבת התשנ"ט (1 בינואר 1999) עד יום כ"ב בטבת התש"ס (31 בדצמבר 1999)- בשיעור של 60% מהשיעור המלא; (ד) לגבי מי שהגיע לגיל קצבת הזקנה בתקופה שמיום ג' בטבת התשנ"ח (1 בינואר 1998) עד יום י"ב בטבת התשנ"ט (31 בדצמבר 1998)- בשיעור של 40% מהשיעור המלא. (4) בסעיף קטן זה- 'גמלה נוספת לנכה'- כהגדרתה בסעיף 251(א) לחוק העיקרי כנוסחו בסעיף 9 לחוק זה; 'פנסיה'- הכנסה חודשית, לרבות ההכנסות כמפורט להלן, ולמעט קצבת זקנה לנכה: (1) הכנסה חודשית המתקבלת או המופקת מחוץ לישראל; (2) הכנסה חודשית המשתלמת בידי קופת גמל כהגדרתה בסעיף 180 לחוק העיקרי; (3) הכנסה חודשית המשתלמת בידי מבטח כהגדרתו בחוק שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981; 'קצבה חודשית נוספת'- כמשמעותה בסעיף 200א(ב) לחוק העיקרי כנוסחו בסעיף 3 לחוק זה'." 12. לסיכום, על פי המצב החקיקתי כיום, סעיף 251 בנוסחו החדש, לאחר תיקון מס' 54 חל באופן מדורג, כפי שנקבע בתיקון מס' 109. לעומת זאת ההטבה בדמי ביטוח הבריאות חלה אך ורק על נכים שהגיעו לגיל זקנה החל מיום 1.1.2002 ואילך. הסכם הניידות 13. עד לתיקון מס' 20 קבע הסכם הניידות בסעיף 21 כי נכה הזכאי להטבות בניידות והגיע לגיל 65 יהיה זכאי להמשיך ולקבל את אותן ההטבות בתנאי שהוא בעל רישיון נהיגה בתוקף וכל עוד הוא מסוגל לנהוג ונוהג ברכב בעצמו. נכה שהגיע לגיל 65 ולא היה ברשותו רישיון נהיגה בתוקף, לא היה זכאי להמשיך ולקבל את הטבות הניידות אלא אם אותו נכה לא היה זכאי לקצבת זקנה (בשל הכנסות מעבודה או משלח יד). במקרה כזה המשיך הנכה לקבל את קצבת הניידות עד להגיעו לגיל 70. 14. תיקון מס' 20 שינה את סעיף 21 וביטל כאמור את התנאים להמשך קבלת הטבות הניידות. ואולם בדומה לסעיף התחולה שנקבע בתיקון מס' 54 לחוק הביטוח הלאומי, נקבע בהסכם הניידות כי תחולתו של התיקון תהא רק לגבי נכה שהגיע לגיל 65 ביום 1.1.2002 ואילך. הטענות בעתירה 15. העותרות טוענות כי כל הנכים הקשישים מהווים קבוצת שוויון אחת אשר ההפליה ביניהם פסולה. לטענתן, סעיפי התחולה, הן בחוק הביטוח הלאומי והן בהסכם הניידות, יוצרים מצב בו מוענק יחס שונה כלפי שווים, אשר אין ביניהם שוני רלוונטי. לפיכך, מהווה הדבר הפליה פסולה, בלתי חוקית ובלתי חוקתית אשר מחייבת מסקנה לפיה יש לבטל את סעיפי התחולה בחוק הביטוח הלאומי ובהסכם הניידות. לטענת העותרות במקרה שלפנינו סעיפי התחולה בחוק הביטוח הלאומי ובהסכם הניידות אינם עומדים בדרישות הסבירות, המידתיות והשוויון מאחר ומועד התחולה שנקבע הינו שרירותי, גורם לפגיעה בצדק ובהגינות ויוצר הפליה ללא בסיס ענייני. על פי הנטען אין כל שוני רלוונטי (או בכלל) בין נכה שהגיע לגיל זקנה לפני המועד הקובע לבין זה שהגיע לגיל זקנה לאחר המועד הקובע, וכי אין תכונות מיוחדות הקיימות אצל הנכים שהגיעו לגיל זקנה לאחר המועד הקובע ואשר אינן מצויות אצל נכים קשישים יותר. על כך מוסיפות העותרות וטוענות כי סעיפי התחולה פוגעים בזכותן לקיום בכבוד. 16. לגישתן של העותרות, קבלת העתירה לא תוביל להגדלת העומס על תקציב המדינה. על פי הנטען, מלכתחילה קבוצת הנכים עליה מבוקש להחיל את סעיפי התחולה הינה קבוצה מוחלטת ומוגבלת במספרה, שלמרבה הצער הולכת וקטנה. אולם מעבר לכך העותרות מוסיפות ומציינות כי הן מבינות שתקציב המדינה לתמיכה בנכים אינו בלתי מוגבל, ואף שסבורות הן כי ראוי היה להקצות חלק גדול יותר מתקציב המדינה לתמיכה בנכים, הן אינן מבקשות את הגדלת התקציב. לגישתן אם הסכום הכולל שהקצתה המדינה אינו מספיק כדי לתמוך בכלל אוכלוסיית הנכים הקשישים, הפתרון המשפטי ההוגן והשוויוני, הינו חלוקה שוויונית של הקיים, כך שתבוטל ההפליה נגדן ונגד יתר הנכים הקשישים אשר אינם נופלים בגדר סעיפי התחולה. על פי הנטען לא ניתן להתגבר על בעיות תקציביות בדרך שבה פעלה המדינה, בקובעה הוראה שרירותית לחלוטין לפיה יקבלו חלק מהנכים הקשישים את כל התמיכה ואילו אחרים לא יקבלו שום תמיכה. משבחר המחוקק לתקן את החוק ואת הסכם הניידות, נטען כי עליו לחלק את התקציב שהוקצה לשם כך על פי קריטריונים שוויוניים ואחידים. 17. העותרות מוסיפות וטוענות בהקשר זה כי במקרים בהם התיר בית משפט זה את המשך קיומם של סעיפי תחולה מפלים, היה מדובר בסעיפים שקבעו תחולה הדרגתית או זמנית. במקרה דנן, כך נטען, מדובר בהפליה קבועה. בנוסף בענייננו, טוענות העותרות, מדובר כאמור בקבוצה מוגדרת שערוב ימיה קרב ומשכך בוודאי שאין מקום לקבוע תקופת מעבר ויש להזדרז ולהשוות את זכויותיהם ולהסיר את ההפליה כלפיהם. העותרות חוזרות ומציינות כי מאחר והן אינן מבקשות את הגדלת התקציב אלא רק את חלוקת "העוגה התקציבית" מחדש, אין הצדקה לקבוע תקופת ביניים או החלה הדרגתית. 18. לאור האמור טוענות העותרות כי סעיף התחולה בחוק הביטוח הלאומי אינו עומד בדרישותיה של פסקת ההגבלה הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. סעיף התחולה, כך נטען, אינו נועד לתכלית ראויה, מאחר ועל פי הנטען הוא נוגד את תכלית התיקון עצמו אשר נועד להסיר את אי-השוויון בין נכים צעירים לנכים קשישים. נטען כי סעיף התחולה יצר למעשה מצב בו אי-השוויון שבסיסו גיל, הומר באי-שוויון שבסיסו תאריך לידה. חיסכון בתקציב ובמשאבים, לטענת העותרות, אינו יכול להיחשב לתכלית ראויה כאשר מדובר בשלילה שרירותית של זכות מאדם, למרות שזו מוענקת באופן מלא לשווים לו. כן נטען כי סעיף התחולה פוגע בזכויות העותרות במידה העולה על הנדרש מאחר ולטענתן קיימים אמצעים מידתיים יותר, כגון חלוקת העוגה התקציבית מחדש, כאמור, באופן שוויוני שיכלול את כלל ציבור הנכים הקשישים. 19. בעיקרי הטיעון העותרות טוענות כי הפתרון שהעלתה וועדת לרון (שלימים כאמור עוגן בחקיקה ושינה חלקית את סעיף התחולה שנקבע בתיקון מס' 54) אינו מקובל עליהן במלואו, כאשר לטענתן נימוקי הוועדה מלמדים ללא ספק כי לנכים הקשישים, כמכלול, זכות בלתי מעורערת לקבלת הקצבאות וההטבות נשוא העתירה. 20. מהנימוקים שפורטו מבקשות העותרות כי נצהיר על בטלותם של סעיפי התחולה הקבועים בסעיף 12(ד) ו-12(ה) לתיקון מס' 54 בהיותם מפלים ופוגעים בנכים קשישים שאינם נכנסים תחת סעיף התחולה של החוק. בנוסף מבקשות העותרות כי נצהיר על בטלותו של סעיף 5 לתיקון מס' 20 להסכם בדבר גמלת ניידות, אשר על פי הנטען סותר אף הוא את הוראת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ואת הדין המנהלי הכללי, בהיותו מפלה ופוגע בנכים קשישים שאינם זכאים להטבות הניתנות לפי הסכם ניידות, בשל סעיף התחולה. נטען כי במקרה דנן נפל פגם חמור בהפעלת שיקול הדעת המוענק לרשות המנהלית וכי הרשות חרגה ממתחם הסבירות הנתון לה וללא הסמכה בחוק. תגובת המשיבים 21. המשיבים ביקשו שנדחה את העתירה. הם מצביעים על כך שההסדר שהיה קיים בסעיף 251 לחוק הביטוח הלאומי טרם תיקונו בשנת 2002, לא הפלה בין נכים קשישים לבין נכים צעירים היות ותכליתה של קצבת הנכות (שמוענקת כאמור עד לגיל הפרישה) שונה מתכליתה של קצבת הזקנה. קצבת הנכות, כך נטען, נועדה להוות תחליף לשכרו של אדם במהלך שנות ההשתכרות המקובלות ולפיכך כשמגיע האדם לגיל הפרישה - פוקעת זכות זו. לעומת קצבת הנכות, נועדה קצבת הזקנה לאפשר לאדם להמשיך ולהתקיים בכבוד גם לאחר הגיעו לגיל בו הוא מפסיק להשתכר מעבודת כפיו. בהקשר זה מציינים המשיבים כי גם קצבת הזקנה של אדם שאינו נכה אינה תואמת את השכר שהרוויח במהלך שנות עבודתו, והיא פחותה בהרבה ממנו. עוד מוסיפים המשיבים כי ההסדר החדש שנקבע בסעיף 251 במסגרת תיקון מס' 54 לא קבע כי קצבת הנכות אינה פוקעת בגיל זקנה. המחוקק, כך נטען, בחר בהסדר מסובך יותר ולא בכדי. על פי הנטען למחוקק היה חשוב להדגיש כי מדובר בקצבת זקנה שאליה מתווספת גמלה נוספת לנכה, ואין המדובר בהמשך קבלת קצבת נכות לאחר גיל הפרישה. 22. ביחס לדמי ביטוח הבריאות מציינים המשיבים כי על פי המצב כיום, קשיש הזכאי להשלמת הכנסה משלם דמי ביטוח בריאות בסכום המינימום. רבים מבין הנכים שהגיעו לגיל קצבת זקנה לפני המועד הקובע בחוק הביטוח הלאומי זכאים ממילא להשלמת הכנסה ומשכך, טוענים המשיבים, אין הבדל בשיעור דמי ביטוח בריאות אותו הם משלמים במעבר מקצבת נכות לקצבת זקנה. 23. ביחס לטענת ההפליה, טוענים המשיבים כי סעיפי התחולה אשר נקבעו בחוק הביטוח הלאומי ובהסכם הניידות אינם יוצרים הפליה פסולה ואף אם קיימת פגיעה בשוויון הרי שסעיפי התחולה עומדים במבחנים שנקבעו בפסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. על פי הנטען תכליתם של סעיפים אלה הינה ראויה. בהתייחס לתיקון מס' 54 טוענים המשיבים שסעיף התחולה הקובע בו הוא שאיפשר את קבלתו של החוק המתקן אשר נועד לשפר את מצבם של הנכים בישראל. שיפור זה, כך נטען, לא היה יכול להיעשות ללא הקביעה כי הוראות החוק יחולו פרוספקטיבית. הברירה היתה בין חקיקת החוק המתקן באופן שיחול מהמועד הקובע, לבין אי חקיקת החוק בכלל בשל מגבלות תקציביות, כאשר היה ברור לעוסקים במלאכת החקיקה כי הברירה היא בין חקיקת החוק המתקן באופן שיחול על נכה שהגיע לגיל זקנה לאחר יום 1.1.2002 לבין אי חקיקתו כלל. מטעמים אלה גורסים המשיבים כי סעיפי התחולה עומדים גם במבחני המידתיות. על פי הנטען לא הוצג אמצעי אחר שיכול באופן אפקטיבי להשיג, במגבלת התקציב, את המטרה, וכי במקרה דנן הפגיעה הנגרמת לאותה קבוצת נכים שהגיעו לגיל זקנה טרם המועד הקובע בחוק, אינה שקולה לתועלת החברתית שצומחת מן החוק המתקן. המשיבים מוסיפים ומציינים כי הצעת העותרות לפיה יחולק התקציב שהוקצה למימוש התיקון בחוק הביטוח הלאומי ובהסכם הניידות באופן שווה בין כלל הנכים, תפגע ותאיין את מטרת החוק והסכם הניידות אשר נועדו להביא את הנכים, שהגיעו לגיל זקנה, למצב הזהה למצב בו היו בטרם הגיעו לגיל זה. בהקשר זה מוספים המשיבים ומציינים כי הצעת העותרות אף תפגע בנכים בעתיד מאחר והסכום שיקבל כל אחד מהם יקטן, ובהעדר חקיקה נוספת יקובע לשנים הבאות. 24. בהתייחס לעלויות החלת התיקונים על כלל הנכים הקשישים, מציינים המשיבים כי ביטול סעיפי התחולה יוביל לתוספת עלות גבוהה שלא יהיה לה מקור מימון תקציבי. על פי הנטען אילו סעיף 251 לחוק הביטוח הלאומי היה חל גם על מי שהגיע לגיל קצבת זקנה לפני שנת 2002, אומדן העלות היה תוספת של כ-100 מיליון ש"ח בשנת התקציב 2007-2006 (סכום זה היה פוחת במשך השנים עם התמעטות האוכלוסייה). ביחס להמשך תשלום קצבת הניידות מציינים המשיבים כי מדובר בעלות של 15 מיליון ש"ח בשנה כאשר לסכום זה יש להוסיף 3 מיליון ש"ח המוענקים לצורך הלוואה עומדת במקרה של החלפת רכב וכן הלוואות מקרן ההלוואות בסכום של כ-6 מיליון ש"ח בשנה. לעניין ההטבות בדמי ביטוח בריאות, נמסר כי מדובר בתוספת עלות של כ-2.5 מיליון ש"ח. כאמור העותרות אינן טוענות לתוספת תקציב, אף שלדעתן ראוי היה להוסיף תקציב, אלא לחלוקת התקציב הקיים באופן אחר. 25. המשיבים טוענים כי בהסדרים נורמטיביים רבים קיימת הוראה הנוגעת לתחולת הנורמה בזמן, או התייחסות ל"מועד קובע" כלשהו וכי כל הסדר מנהלי או חוקי מתחיל במועד כלשהו. עוד נטען כי אין במקרה דנן פגיעה בשוויון שכן מדובר במצב בו חלות הוראות נורמטיביות שונות על אירועים שאירעו בזמנים שונים, כאשר על כל אירוע חל הדין ששרר במועד האירוע. נטען כי אין כל פסול בכך שסעיפי התחולה תוחמים את היקפה של הזכאות על פני ציר הזמן משיקולים תקציביים. עמדת מטה מאבק הנכים 26. בהתאם להחלטת הרכב השופטים (הנשיא א' ברק, השופטת מ' נאור, השופט א' רובינשטיין) מיום 4.5.2006 הגיש מטה מאבק הנכים את עמדתו לעתירה. מטה מאבק הנכים הינו עמותה רשומה אשר תכליתה הגנה על זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות. עמדת מטה מאבק הנכים הינה כי יש לבטל את סעיפי התחולה שנקבעו בתיקון מס' 54 ובהסכם הניידות. לגישת מטה מאבק הנכים, על המדינה מוטלת חובה לתמוך בכלל הנכים, בכל הגילאים, באופן מלא, גם אם הדבר כרוך בעלות תקציבית נוספת. על פי הנטען התיקונים בחוק הביטוח הלאומי, חוק ביטוח בריאות ממלכתי והסכם הניידות הושגו לאחר שביתת הנכים שהתקיימה בשלהי שנת 2001. אותה שביתה הגיעה לסיומה ביום 28.2.2002 עם חתימתו של הסכם בין נציגי מטה מאבק הנכים לבין הממשלה. במסגרת ההסכם נקבע, בין היתר, כי יש להשוות את מעמדם של הנכים שהגיעו לגיל זקנה למעמדם של הנכים שטרם הגיעו לגיל זה. על פי הנטען, סעיפי התחולה שהוספו לתיקון מס' 54 לא הופיעו בהצעת החוק המקורית והוספו רק לאחר הדיון בהצעת החוק, שהתקיים בפני וועדה העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת ביום 16.7.2002. באותו דיון, כך נטען, הודיע נציג משרד האוצר כי ימשוך את הצעת החוק הממשלתית אם לא תיענה דרישת משרד האוצר להגבלת תחולת התיקונים. עוד מוסיף מטה מאבק הנכים וטוען כי הזכויות המוענקות לנכים שהגיעו לגיל זקנה מכוח תיקון מס' 54 ומכוח תיקון מס' 20 להסכם הניידות מהוות תנאי הכרחי על מנת שאותה קבוצת נכים שהגיעה לגיל הזקנה תוכל לחיות בכבוד ובאופן שוויוני כאחד האדם. שיעור קצבת הזקנה ערב תיקון החוק לא איפשר ולא מאפשר אף היום לנכים שהגיעו לגיל זקנה לפני המועד הקובע, קיום בכבוד. עובדה זו, כך נטען, עולה גם מתגובתם של המשיבים לעתירה ואף מדברי ההסבר להצעת החוק המתקן. 27. מטה מאבק הנכים מתנגד להצעת העותרות לפיה לא יוגדל התקציב המוענק ליישום החוק והסכם הניידות, אלא תבוצע חלוקה מחדש של התקציב בין כלל הנכים הקשישים. נטען כי הליכה במסלול זה תוביל לשלילת תכלית החקיקה ולפגיעה אנושה בזכויות הנכים לקיום בכבוד ולביטחון סוציאלי. מטה מאבק הנכים סבור כי אין זה ראוי למצוא מזור לעוולה אחת ביצרת עוולה אחרת, גדולה ממנה. 28. עוד מוסיף מטה מאבק הנכים וטוען כי שיקולים תקציביים אינם יכולים להוות במקרה דנן סיבה מוצדקת לפגיעה בזכויות יסוד וכי בית משפט זה הכיר בעבר בכך שלהגנה על זכויות אדם יש מחיר וכי על המדינה להיות נכונה לשלם מחיר זה. בהקשר זה מוסיף מטה מאבק הנכים וטוען כי אומדן העלויות שהציגו המשיבים בתשובתם לוקה בחסר ואינו מהימן. לחלופין נטען, כי לכל הפחות, על המשיבים להודות כי העלויות שנקבו בהן בתגובתם ביחס להמשך תשלום קצבת הניידות וההטבה בדמי ביטוח הבריאות, הן עלויות נמוכות שאין בהן כדי להכביד הכבדה יתרה על תקציב המדינה. 29. לגישת מטה מאבק הנכים, אין זה ראוי להתייחס לקצבאות הנכות כמכלול ולראות אותן כ"עוגה אחת" הניתנת לטובת אינטרס מסוים, אלא יש לראותן כזכות אינדיבידואלית. נטען כי קצבאות הנכות אינן דומות להטבות, סובסידיות או הכרזה על אזור עדיפות לאומית שנקבעות על ידי המדינה. על פי הנטען כאשר החליט המחוקק על הגדלת הקצבאות הוא ראה לנגד עיניו את הנכה הבודד וצרכיו. בהקשר זה אף נטען כי קצבאות הנכות הן במידה מסוימת קצבאות הניתנות על בסיס ביטוחי והן מוגנות על ידי ההגנה החוקתית המוענקת לזכות הקניין של הנכים המקבלים אותן, היות והם מימנו אותן ושילמו עבורן. זכותם של הנכים, כך נטען, להסתמך על תשלומים אלה ולהאמין כי בהגיעם לגיל זקנה הם אכן יזכו בהם. 30. גם מטה מאבק הנכים, בדומה לעמדת המשיבים, טוען כי העותרות אינן מתייחסות לקשיים ביישום הצעתן לחלוקה מחדש של תקציב הקצבאות. נטען כי קבלת הצעת העותרות משמעה כי גובה הקצבה החדש לא ישתנה וינציח גובה קצבה נמוך ממה שהמחוקק התכוון אליו מלכתחילה. כמו כן נטען כי העותרות לא ציינו את אופן הקיצוץ בקצבאות. 31. לבסוף, ביחס להטבות הניתנות לפי הסכם הניידות ולפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, נטען כי אותם הטיעונים יפים גם לנושאים אלה, כאשר בעניין זה מוסיף מטה מאבק הנכים וטוען כי מדובר בעלויות נמוכות שכן ההטבות לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי ניתנות ממילא למרבית הנכים מאחר והם זכאים להבטחת הכנסה. לטענת מטה מאבק הנכים גם בנושאים אלה לא התייחסו העותרות לאופן היישום והחלוקה מחדש של ההטבות. כדוגמא מציין מטה מאבק הנכים את ההלוואה המוענקת לזכאי הסכם הניידות לצורך רכישת רכב. על פי הנטען לא ניתן לדעת כמה בקשות יוגשו בעניין זה, כמה בקשות יאושרו וכדומה, ומשכך לא ניתן לדעת איך תתבצע החלוקה. הודעות מעדכנות 32. בהודעות המעדכנות שהגישו הצדדים הם התייחסו להתפתחות החקיקה לאור המלצות וועדת לרון. כאמור, באותה העת תיקון מס' 109 טרם התקבל והתייחסות הצדדים היתה אל הצעת החוק, אשר התקבלה בסופו של דבר ביולי 2008 ועוגנה במסגרת תיקון מס' 109. העותרות טענו כי התיקון המוצע נוגע לחלק אחד בלבד מהעתירה שעניינו שיעור קצבת הזקנה, כאשר על פי הנטען גם בעניין זה הצעת החוק אינה עומדת בקנה אחד עם דרישותיהן. נטען כי ההסדר הקבוע בהצעת החוק אינו שוויוני, מאחר והחלת החוק באופן הדרגתי ורק לנכים קשישים אשר הגיעו לגיל זקנה אחרי ינואר 1998 מובילה לתוצאה לפיה הנכים הקשישים ביותר לא יהיו זכאים להגדלת קצבתם. 33. ביחס לעלויות חלוקת התקציב באופן שונה בין מקבלי הגמלאות, ציינו המשיבים בהודעתם המעדכנת האחרונה כי ישנם 24,000 נכים שהגיעו לגיל זקנה לאחר המועד הקובע בחוק הביטוח הלאומי ולפיכך זכאים לקצבה הנוספת. 39,400 נכים הגיעו כאמור, לגיל זקנה לפני המועד הקובע ולגביהם תיקון מס' 54 לא חל (כאמור מאחר וההודעות המעדכנות נמסרו בטרם התקבל תיקון מס' 109, הנתונים בו אינם מתייחסים למספר הנכים הקשישים הזכאים להטבות שניתנו במסגרת תיקון מס' 54 או זכאים להן באופן חלקי, נוכח תיקון מס' 109). לשם חלוקה מחדש של התקציב נטען כי יש צורך בשינוי חקיקה שיפחית את הגמלה הנוספת לנכה שהיא כיום בגובה הנע בין 10 ש"ח לבין 1,400 ש"ח, לגמלה נוספת בגובה שינוע בין 10 ש"ח לבין 870 ש"ח. נאמר כי הסכומים המשולמים משתנים מאדם לאדם בהתאם לזכאויות בנכות והזכאויות בזקנה שאינן אחידות. המשיבים מוסרים כי הקצבה הממוצעת לנכה עומדת היום על 494 ש"ח ובמקרה של חלוקה מחדש תהיה הקצבה הממוצעת בגובה 210 ש"ח. כאמור טוענים המשיבים כי כתוצאה מהפחתה זו יפגעו כל הנכים בעתיד, שכן גובה הגמלה יישאר נמוך יותר, גם כאשר כל הדור שכיום אינו מקבל את הקצבה ילך לעולמו. לשם תיקון המצב והעלאת הגמלה יהיה צורך בתיקון נוסף של חקיקה ראשית, ואין כל ערובה כי אכן יתבצע תיקון כזה. דרך אחרת לחלוקת העוגה שמציינים המשיבים הינה חלוקה חודשית כאשר בכל חודש יחושב סכום ההטבה. דרך זו על פי הנטען דורשת אף היא תיקון חקיקה ראשית ויישומה הינו מורכב ודורש התאמה של המחשבים ושינוי הקצבה בתדירות גבוהה. בנוסף נטען כי דרך זו פוגעת בנכים הקשישים שכן לא תהיה להם כל ודאות לגבי גובה הקצבה המגיעה להם. 34. בהתייחס לעלויות קצבת הניידות, מציינים המשיבים בתגובתם האחרונה כי כיום 4,000 נכים קשישים זכאים לקצבת ניידות, כאשר ביטול סעיף התחולה משמעותו הוספת 700 נכים קשישים נוספים. על פי הנטען חלוקה מחדש של התקציב תוביל להפחתת הקצבה מסכום של 1,750 ש"ח לסכום של 1,500 ש"ח. נטען כי הפחתת הקצבה עלולה להוביל לפגיעה בקבוצת אוכלוסייה מבוגרת אשר הורגלה זה למעלה מחמש שנים לתשלום קצבה בשיעור קבוע, ואשר הפחתה בסכום הקצבה עלולה להיות משמעותיות ביותר מבחינתה. יחד עם זאת הביעו המשיבים את הסכמתם, לפנים משורת הדין, ועל מנת לסייע לקבוצת הנכים שהגיעו לגיל זקנה לפני המועד הקובע, לתקן את הסכם הניידות כך שמוגבל בניידות שהיה זכאי להטבות מכוח ההסכם לפני שהגיע לגיל 65 ואינו זכאי לקבל את ההטבות האמרות בשל כך שהגיע לגיל 65 לפני המועד הקובע, יוכל להמשיך להיות זכאי להלוואה עומדת לכיסוי המיסים (כאשר העלות התקציבית של תוספת זו עומדת על כ-6 מיליון ש"ח). בתגובתן להצעת המשיבים, טוענות העותרות כי ההטבה של הלוואה עומדת, הינה רק אחת מבין שורה של הטבות הניתנות מכוח הסכם הניידות ואינה מהווה תחליף לקצבת הניידות שנשללה מהנכים הקשישים. דיון שלוש הערות מקדימות 35. בטרם אפנה לדון בטענות העותרות לגופן, שלוש הערות מקדימות. ראשית אבקש להבהיר כי הדיון בשאלת תוקפם של סעיפי התחולה בחוק הביטוח הלאומי, יעשה בנפרד מהדיון בתוקפו של סעיף התחולה הקבוע בהסכם הניידות. בחינת חוקתיותם של סעיפי התחולה הקבועים בחוק הביטוח הלאומי תעשה בהתאם לכללי המשפט החוקתי, בעוד שהסכם הניידות ייבחן במסגרת כללי המשפט המנהלי. 36. שנית, אבקש להתייחס לטענתן של העותרות לפיה ההטבות שהוענקו לנכים הקשישים במסגרת תיקון מס' 54 באו לתקן שנים רבות של הפליה בין נכים קשישים שהפסיקו לקבל קצבת נכות וקיבלו רק קצבת זקנה, לנכים צעירים שקיבלו קצבת נכות. לדעתי, ההסדר החקיקתי בטרם נחקק תיקון מס' 54 לא פגע בשוויון ולא יצר הפליה בין קבוצת הנכים הקשישים לקבוצת הנכים "הצעירים". תכליתה של קצבת הנכות המוענקת לנכים "צעירים" שונה מהתכלית העומדת בבסיס קצבת הזקנה. מקובלת עלי עמדת המשיבים לפיה תכליתה של קצבת הנכות הינה להוות תחליף לשכרו של אדם במהלך שנות ההשתכרות המקובלות וכי בהתאם, עם ההגעה לגיל פרישה, פוקעת זכאות זו. על תכלית זו ניתן ללמוד מלשון החוק אשר מגדיר מבוטח בביטוח נכות כמי שמלאו לו 18 שנים וטרם הגיע לגיל פרישה, ואשר אין לו כושר השתכרות או שכושר השתכרותו צומצם ב-50% לפחות (סעיף 195 לחוק הביטוח הלאומי). שיעור קצבת הנכות נקבע לפי דרגת אי הכושר להשתכר (סעיפים 200, 201 לחוק הביטוח הלאומי). קצבת הנכות, כפי שמופיעה בחוק הביטוח הלאומי עוגנה לראשונה בשנת 1973 במסגרת חוק הביטוח הלאומי (תיקון מס' 13), התשל"ג-1973. בדברי ההסבר להצעת החוק ניתן לראות שהתפיסה מאחורי סעיף 195, המגדיר מיהו נכה, היתה כי הנכות לעניין זה "מבטאת מצב פונקציונאלי, בבחינת איבוד כושר השתכרות כאמור של המבוטח בהשוואה לכושר שהיה לו אילולא הליקוי" (הצעת חוק הביטוח הלאומי (תיקון מס' 13), התשל"ג-1973, ה"ח 257). קצבת הזקנה, לעומת זאת, נועדה לאפשר לאדם להמשיך ולהתקיים בכבוד גם לאחר שהוא מגיע לגיל בו הוא מפסיק להשתכר מעבודת כפיו. נוכח התכליות השונות בין קצבת נכות לקצבת זקנה אין לקבל את הטענה לפיה טרם תיקון מס' 54 הופלו הנכים הקשישים בהשוואה לנכים הצעירים. כפי שציינו המשיבים, לו ראה המחוקק זהות בין קצבת הנכות לקצבת הזקנה, ניתן היה לקבוע במסגרת תיקון סעיף 251 כי נכה שהגיע לגיל זקנה ימשיך לקבל קצבת נכות, וזאת במקום לקבוע הסדר מורכב יותר כפי שנקבע בתיקון מס' 54. ההסדר שנקבע מלמד על ההבחנה שביקש המחוקק לשמור בין קצבת הנכות לקצבת הזקנה. 37. לבסוף, אבקש להבהיר כי שאלת תחולתו של סעיף 251 לחוק הביטוח הלאומי בנוסחו לאחר תיקון מס' 54 נדונה בעבר בבית הדין האזורי לעבודה (ב"ל (אזורי ת"א) 2770/01 עזרא נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, 15.7.2003)). באותה פרשה קבע בית הדין האזורי לעבודה כי התובע, אשר הגיע לגיל זקנה לפני המועד הקובע בחוק, זכאי לגמלה נוספת לנכה אשר הוספה בתיקון מס' 54. ערעורו של המוסד לביטוח לאומי על החלטת בית הדין האזורי, התקבל בבית הדין הארצי לעבודה אשר קבע בהחלטתו (עב"ל 325/03 המוסד לביטוח לאומי נ' עזרא (לא פורסם, 28.7.2004)) כי הזכאות לגמלה נוספת הינה לנכים שהגיעו לגיל זקנה החל מיום 1.1.2002. מאחר והתובע באותה פרשה הגיע כאמור, לגיל הזקנה לפני מועד זה, נקבע כי הוראת החוק המתוקנת אינה חלה עליו. על החלטה זו הוגשה עתירה לבית משפט זה, אשר נדחתה על הסף (בג"ץ 7986/04 עזרא נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, 14.12.2004)). באותה עתירה לא נבחנה שאלת תוקפם של סעיפי התחולה. העתירה היתה מכוונת כנגד קביעתו של בית הדין הארצי לעבודה, ובעניין זה נקבע כי לא נמצאה עילה להתערבות בפרשנות שנתן בית הדין הארצי לעבודה ולא התגלתה טעות משפטית מהותית אשר הצדק חייב התערבות כדי לתקנה. שאלת פרשנותו של סעיף 251 התעוררה בעניין נוסף (ב"ל (נצרת) 2567/02 ועב"ל 421/03), אשר בימים אלה תלוי ועומד בפני בית משפט זה (בג"ץ 9060/05). הטיפול בעתירה זו הוקפא עד למתן פסק דין בעתירה שלפנינו. הנה כי כן, על אף שעניין תחולתו של סעיף 251 לחוק הביטוח הלאומי התעורר בעבר שאלת חוקתיותם של סעיפי התחולה שנקבעו במסגרת תיקון מס' 54 ותיקון מס' 109 טרם עמדה לבחינה חוקתית בפני בית משפט זה ולכך אפנה כעת. חוקתיותם של סעיפי התחולה בחוק הביטוח הלאומי 38. סעיף התחולה אשר נקבע במסגרת תיקון מס' 54, שונה כאמור, חלקית, במסגרת תיקון מס' 109. התוצאה הינה כי כיום ישנם שני סעיפי תחולה שונים: הראשון, הינו סעיף התחולה המתייחס לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, אשר לא תוקן במסגרת תיקון מס' 109. סעיף תחולה זה (סעיף 12(ה) לתיקון מס' 54) מגביל את תחולת סעיף 11 לתיקון מס' 54 לנכים שהגיעו לגיל זקנה מיום 1.1.2002 ואילך. קשישים אלה, כאמור, יהיו זכאים לשלם דמי ביטוח בריאות ממלכתי בשיעור מינימום. הסדר זהה היה קיים גם לגבי תחולתו של תיקון סעיף 251 לחוק הביטוח הלאומי, אלא שתיקון מס' 109 שינה את סעיף התחולה וקבע במקומו הסדר מדורג עליו הרחבתי בפתח הדברים (ראו פסקה 11 לעיל). נוכח השוני בין סעיפי התחולה הבחינה החוקתית תיעשה לגבי כל אחד מהסעיפים בנפרד. 39. בחינת חוקתיותם של סעיפי התחולה תעשה בשלושה שלבים (ראו בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת (טרם פורסם, 11.5.2006) פסקה 20 לפסק דינו של הנשיא א' ברק והאסמכתאות שם (להלן: עניין התנועה לאיכות השלטון)). בשלב הראשון, תבחן השאלה האם סעיפי התחולה הקבועים בחוק הביטוח הלאומי פוגעים בזכויות אדם המעוגנות בחוק יסוד. אם התשובה לשאלה זו היא בשלילה, מסתיימת הבחינה החוקתית. אם התשובה לשאלה זו היא בחיוב, יש לעבור לשלב השני, הבוחן האם הפגיעה בזכויות האדם היא כדין. על פי ההלכה, לא כל פגיעה בזכות אדם חוקתית מובילה להכרעה בדבר אי חוקיותו של החוק הפוגע. פגיעה שלא כדין קמה רק כאשר החוק הפוגע אינו מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. אם הפגיעה בזכות האדם החוקתית היא כדין, מסתיימת הבחינה החוקתית. אם הפגיעה אינה כדין יש לעבור לבחינת השלב השלישי והאחרון- שלב הסעד, הבוחן את תוצאות אי החוקיות (ראו עניין התנועה לאיכות השלטון, שם; וראו בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 20.8.2008)). השלב הראשון: האם נפגעה זכות חוקתית המעוגנת בחוק יסוד? 40. במסגרת בחינת השלב הראשון יש לבחון האם סעיפי התחולה הקבועים בחוק הביטוח הלאומי פוגעים בזכות החוקתית לשוויון, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (על הזכות החוקתית לשוויון ראו בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים (לא פורסם, 14.5.2006) פסקה 39 לפסק דינו של הנשיא א' ברק; עניין התנועה לאיכות השלטון, לעיל בפסקה 40; בג"ץ 9863/06 קר"ן-עמותת קטועי רגלים לוחמים נ' מדינת ישראל-שר הבריאות (טרם פורסם, 28.7.2008) בפסקה 9; וכן בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים נ' ראש ממשלת ישראל (לא פורסם, 27.2.2006) בפסקה 22 (להלן: עניין ועדת המעקב)). רק פגיעה בזכות החוקתית לשוויון תאפשר מעבר לשלב הבא. 41. האם סעיפי התחולה כפי שנקבעו בתיקון מס' 54 ובתיקון מס' 109 פוגעים בזכות לשוויון? בחינתה של שאלה זו תעשה בשני שלבים. בשלב הראשון יש לקבוע מהי קבוצת השוויון, בשלב זה השאלה היא של "שוויון חיצוני" במסגרתו נבחן האם נשמר השוויון בין מי שבתוך הקבוצה לבין מי שמחוץ לקבוצה. בשלב השני, לאחר שנקבעה קבוצת השוויון יש לבחון את חובת השוויון כלפי כל מי שנכלל בקבוצה זאת. שלב זה בוחן את ה"שוויון הפנימי", קרי אם השוויון נשמר כלפי כל מי שנכלל בקבוצת השוויון (ראו בג"ץ 5496/97 מרדי נ' שר החקלאות, פ"ד נה(4) 540, 555 (2001) (להלן: עניין מרדי)). בענייננו המחלוקת בין הצדדים עניינה בשלב הראשון, שלב ה"שוויון החיצוני". כאמור, אילולא סעיפי התחולה, היו סעיפים 9 ו-11 לתיקון מס' 54 חלים על כלל קבוצת הנכים שהגיעו לגיל זקנה (השוו בג"ץ 2223/04 ניסים נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 4.9.2006) בפסקה 16 (להלן: עניין ניסים)). סעיף התחולה שנקבע בתיקון מס' 54 חילק את קבוצת השוויון על בסיס מועד ההגעה לגיל הזקנה ויצר שתי קבוצות חדשות, האחת כללה את אותם נכים שהגיעו לגיל זקנה לאחר יום 1.1.2002, קבוצה זו זכתה כאמור בהטבות שנקבעו בתיקון מס' 54. הקבוצה השנייה, הינה קבוצת הזקנים שהגיעו לגיל זקנה לפני המועד הקובע בחוק ואשר לגביהם המשיך לחול ההסדר הקיים טרם חקיקתו של תיקון מס' 54. בעניין הזכאות לגמלה נוספת בלבד (סעיף 251 לחוק ביטוח לאומי), כפי שזו נקבעה בסעיף 14(ד) לתיקון מס' 54, נעשה כאמור שינוי בסעיף התחולה במסגרת תיקון מס' 109. ואולם גם לאחר השינוי לא חלות ההטבות שנקבעו במסגרת תיקון מס' 54 על כלל הנכים שהגיעו לגיל זקנה. תיקון מס' 109, קבע כאמור החלה הדרגתית של האמור בסעיף 251 לאחר התיקון וחילק את קבוצת הנכים הקשישים למספר קבוצות משנה בהתאם למועד ההגעה לגיל זקנה. אך גם לאחר תיקון זה, נכים שהגיעו לגיל זקנה לפני יום 1.1.1998 אינם זכאים כלל לגמלה הנוספת לנכה שנקבעה כאמור בתיקון סעיף 251 לחוק הביטוח הלאומי. לא עלתה טענה, וממילא לא נראה כי קיימת הפליה בתוך הקבוצות עצמן. לפיכך השאלה העומדת לפנינו הינה שאלה של "שוויון חיצוני", ובמילים אחרות, האם "קבוצת השוויון" בענייננו כוללת את כלל הנכים אשר הגיעו לגיל זקנה, או שמא יש להפריד בין קבוצת הנכים שהגיעו לגיל זקנה לפני המועד הקובע ובין קבוצת הנכים שהגיעו לגיל זקנה לאחר המועד הקובע. 42. במחלוקת שבין הצדדים בעניין זה מקובלת עלי עמדת העותרות. לדעתי יש לראות בקבוצת הנכים הקשישים קבוצת שוויון אחת ללא קשר למועד הכניסה לקבוצה. לעניין המועד בו הגיעו הנכים לגיל זקנה אין רלוונטיות לשאלת היזקקותם להטבות אשר ניתנו במסגרת תיקון מס' 54. צרכיהם של נכים קשישים שהגיעו לגיל זקנה לפני המועד הקובע אינם שונים מצרכיהם של נכים קשישים שהגיעו לגיל זקנה לאחר המועד הקובע. מסקנה זו נלמדת גם מדברי ההסבר להצעת החוק ביחס לתיקון סעיף 251: "נכה שהגיע לגיל זקנה נזקק לסיוע ברמה דומה ואף גבוהה מזו שקיבל בטרם הגיעו לגיל זקנה, היות שנוסף על הקשיים המלווים את חייו של הנכה מצטברים קשיים נוספים האופייניים לחיי גיל הזקנה. ברם, לפי הוראת החוק כפי שפורט לעיל, סכום הגמלה המשתלמת לנכה בהגיעו לגיל זקנה, פוחת משעה שהגיע לגיל המזכה בקצבת זקנה. לפיכך מוצע לתקן את הוראת סעיף 251 ולקבוע בו כי מי שהיה זכאי לקצבת נכות ערב הגיעו לגיל המזכה בקצבת זקנה, יהיה זכאי לקצבת זקנה בתוספת סכום ההפרש שבין קצבת הנכות החודשית שהשתלמה לו בשיעורה המעודכן, לבין קצבת הזקנה..." (ראו הצעת חוק הביטוח הלאומי (תיקון מס' 56) (הטבות לנכים), התשס"ב-2002, ה"ח 833, 835). מהאמור עולה, וכך גם הגיונם של דברים, כי אין כל הבדל בין צרכיו של נכה שהגיע לגיל זקנה לפני המועד הקובע לבין צרכיו של נכה שהגיע לגיל זקנה לאחר המועד הקובע (השוו בג"ץ 2911/05 אלחנתי נ' שר האוצר-מר בנימין נתניהו (טרם פורסם, 15.6.2008) פסקה 26 לפסק דינה של השופטת א' חיות (להלן: עניין אלחנתי)). טענתם של המשיבים לפיה קביעת סעיפי התחולה נעשתה משיקולים תקציביים לגיטימיים ולא מתוך הפליה פסולה, הינה טענה כבדת משקל אולם עליה להתברר במסגרת בחינתה של פסקת ההגבלה ואין היא מספקת הסבר להפליה שסעיפי התחולה יוצרים בין קבוצות הנכים על בסיס מועד ההגעה לגיל זקנה. 43. המשיבים טוענים כאמור, כי אין בענייננו הפליה מאחר ומדובר במקרה בו חל דין שונה על אירועים (מועד ההגעה לגיל זקנה) שהתרחשו בזמנים שונים. טענה זו של המשיבים מתבססת בין היתר על פסק הדין ב-רע"א 7678/98 קצין התגמולים נ' דוקטורי (לא פורסם, 20.6.2005) (להלן: עניין דוקטורי). שאלה דומה התעוררה בעניין ניסים אולם באותו מקרה לא נדרשתי להכריע בה. ואולם בענייננו נראה כי עובדות המקרה שונות מעניין דוקטורי ויש לאבחן אותן. בעניין דוקטורי מדובר בתקנות אשר קבעו מבחנים חדשים המרעים עם קבוצת הנכים שעניינם נדון. בענייננו, לעומת זאת, מדובר בהוראה המיטיבה עם הנכים הקשישים (השוו עניין דוקטורי, לעיל פסקאות 3, ו-22 לפסק דינו של המישנה לנשיא מ' חשין). מעבר לכך, תיקון מס' 109 מקשה אף הוא לקבל את טענת המשיבים נוכח העובדה כי הדין, קרי סעיף התחולה, מחיל עצמו (אומנם באופן שונה וחלקי) גם על נכים שהגיעו לגיל זקנה טרם חקיקתו של תיקון מס' 54. 44. לסיכום: סעיפי התחולה פוגעים בזכות לשוויון ויוצרים הפליה בין הנכים הקשישים שהגיעה לגיל זקנה לפני המועד הקובע ובין הנכים שהגיעו לגיל זקנה לאחר המועד הקובע. הפליה במתן ההטבות שנקבעו במסגרת תיקון מס' 54 על בסיס מועד ההגעה לגיל זקנה פוגעת באותם היבטים הקשורים לכבוד האדם (ראו אסמכתאות בפסקה 40, לעיל) ומשכך מקובלת עלי טענת העותרות כי הפגיעה בשוויון בענייננו הינה פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. 45. ואולם, אין זו סופה של הדרך. מסקנה לפיה סעיפי התחולה פוגעים בזכות החוקתית לשוויון אינה בבחינת סוף פסוק שכן הזכות לשוויון אינה זכות מוחלטת, היא בעלת אופי "יחסי" המאפשר פגיעה בה כדין אם מתקיימים התנאים של פסקת ההגבלה (עניין ועדת המעקב, לעיל בפסקה 22) הקבועים בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המורה: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". 46. בענייננו אין ספק כי התנאי הראשון מתקיים, הפגיעה בזכות החוקתית לשוויון הינה מכוח הוראת סעיף 12(ה) לתיקון מס' 54 ומכוח סעיף 14 לתיקון מס' 109. אשר למבחן השני, הבודק האם החוק הפוגע הולם את ערכיה של מדינת ישראל, נראה כי לא בו נעוץ מרכז הכובד של העתירה (ראו עניין ניסים, לעיל בפסקה 23) ולפיכך יאוחד הדיון בשלב זה עם הדיון בתכלית החוק. תכלית החוק 47. תכלית ראויה היא תכלית אשר "נועדה להגשים מטרות חברתיות העולות בקנה אחד עם ערכיה של המדינה בכלל, והמגלות רגישות למקומן של זכויות האדם במערך החברתי הכולל" (עניין התנועה לאיכות השלטון, לעיל בפסקה 52). בענייננו איש אינו טוען נגד תכליתו של תיקון מס' 54 וההטבות שעוגנו במסגרתו לנכים הקשישים. נהפוך הוא, תכלית החוק נועדה לסייע לנכים הקשישים ותכלית זו ראויה היא והולמת את ערכיה של מדינת ישראל. טענתן של העותרות הינה אך ורק כלפי סעיפי התחולה, אשר על פי הנטען נועדו לתכלית שאינה ראויה. העותרות טוענות כאמור כי תיקון מס' 54 בא להסיר את אי-השוויון בין נכים צעירים לזקנים, ואילו סעיפי התחולה מקימים אי-שוויון קשה עוד יותר בין נכים קשישים לבין עצמם. בהקשר התקציבי טוענות העותרות כי בעוד שחיסכון בכסף מהווה תכלית ראויה, הרי שמניעת הוצאה נחוצה וראויה, באופן שרירותי ומפלה אינה יכולה להיחשב לתכלית ראויה. המשיבים סבורים כי אם היתה במקרה דנן, פגיעה בשוויון, הרי שהיא נעשתה לתכלית ראויה, שכן ללא הפגיעה בשוויון לא היה ניתן לחוקק את החוק ולהשיג את תכליתו. 48. אין כאמור מחלוקת בין הצדדים לגבי תכליתו הראויה של תיקון מס' 54. בענייננו, לדעתי גם תכליתם של סעיפי התחולה הינה ראויה מאחר והיא נועדה לאפשר את הגשמת תכלית החוק כאשר הברירה היתה בין הגבלת התחולה לבין אי חקיקת החוק כלל. אפרט. 49. עובדת הגבלת תחולתן של ההטבות שנחקקו במסגרת תיקון מס' 54 היתה ידועה לכל המעורבים בהליך החקיקה. תיקון מס' 54 נחקק כאמור לאחר שביתת הנכים, כאשר כבר בשלב המשא ומתן בין נציגי הנכים לממשלה סוכם כי הגמלה הנוספת ושיעור הניכוי עבור ביטוח בריאות יחולו מיום 1.1.2002. סיכום זה בין הממשלה לנציגי הנכים אף עוגן במסגרת החלטת ממשלה מס' 1537 מיום 3.3.2002. המסקנה העולה מהאמור הינה שעוד בשלב המשא ומתן על ההטבות השונות, שלימים עוגנו במסגרת תיקון מס' 54, היה ידוע לצדדים כי מועד התחולה יהיה מיום ה-1.1.2002 ואילך. 50. זאת ועוד, ההיסטוריה החקיקתית מלמדת כי ככל הנראה האלטרנטיבה להגבלת תחולת ההטבות שניתנו במסגרת תיקון מס' 54 אכן היתה כאמור, כפי שטוענים המשיבים, שלא לחוקק את החוק כלל. מסקנה זו עולה ממכתבו של שר האוצר דאז, מר סילבן שלום למזכיר הממשלה מיום 16.7.2002. במכתבו ציין שר האוצר: "הצעת החוק שבנדון...הוגשה בידי הממשלה בהתאם להחלטת הממשלה מס' 1537 מיום 3 במרס 2002, שאימצה את סיכום ישיבת המו"מ עם נציגי הנכים מיום 29 בפברואר 2002, והיא כוללת את תיקוני החקיקה הראשית הנדרשים לשם החלטת הממשלה האמורה...לצערי הרב, החליט יו"ר הועדה [ועדת העבודה, הרווחה והבריאות-מ.נ.], ח"כ דוד טל, שניהל את ישיבת הועדה... כי הצעת החוק הממשלתית תשונה, כך שסעיפים 8, 9 ו-11 בהצעת החוק יחולו על כל מי שמלאו לו 65 בגבר ו-60 באשה ביום 1 בינואר 2002 או לפני כן, וזאת בניגוד להצעת החוק הממשלתית, לפיה יחולו הסעיפים האמורים רק על מי שמלאו לו 65 בגבר ו-60 באשה ביום 1 בינואר 2002 ולאחריו. התוספת שיזם והוסיף ח"כ טל כרוכה בתוספת עלות של למעלה מ-140 מיליון ₪, ללא כל מקור מימון תקציבי לתוספת האמורה... בנסיבות אלה, אני נאלץ לבקש ממך להודיע ליו"ר הכנסת כי הממשלה חזרת בה מהצעת החוק". על רוח הדברים ניתן אף ללמוד מדבריו של ח"כ שאול יהלום בעת הדיון בכנסת בקריאה השנייה והשלישית בעניין תיקון מס' 54. ח"כ יהלום, אשר במהלך הדיונים בוועדת העבודה, הרווחה והבריאות, היה ממנסחי הצעת חוק חלופית להצעת הממשלה, שביקשה להחיל את ההטבות על כלל הנכים שהגיעו לגיל זקנה, הסביר: "בסופו של דבר הסכימה הממשלה עם הנכים, אבל רק לגבי מי שהגיע לגיל 65 מ-1 בינואר 2002. הדבר הזה הוא ממש לא צודק מצד הממשלה. צריך להבין שיכולנו להגיש את החוק שלנו. בוועדה היה רוב לנוסח שלנו. אלא שחבר הכנסת טל לא דייק בלשונו: לא שהממשלה איימה, אלא הממשלה שלחה מכתב שהיא מסירה את החוק. זה לא היה רק איום. ואז באו אלינו הנכים בבכי וצער, התחננו ואמרו: תורידו את הנוסח שלכם בדבר ההשלכה על כל הנכים במדינת ישראל, כי הם חוששים, אחרי שהוציאו להם כל כך את הנשמה, שהם לא יקבלו את החוק. ולכן נענינו לפניית הנכים והורדנו את הנוסח שלנו והסכמנו, בצער ובכאב, לנוסח הממשלה". (ד"כ 15(4) 8644 (התשס"ב)). עיננו הראות כי היה ברור לעוסקים במלאכת החקיקה כי הוראות החוק המתקן יחולו רק על נכים שהגיעו לגיל זקנה לאחר יום 1.1.2002 (ראו והשוו עניין ניסים, לעיל בפסקה 35). המועד שנקבע היה מועד שהוסכם עליו עוד בשלב המשא ומתן עם נציגי הנכים. מועד זה נועד לאפשר את מתן ההטבות שאילולא תחימת הזכאות בזמן ככל הנראה לא היו מוענקות, ומצב כזה ראוי היה למנוע. בהקשר זה ציינתי בעניין ניסים: "כלל המחייב את המדינה להחיל כל שינוי מיטיב אותו היא מבקשת להנהיג גם למפרע, יהווה הלכה למעשה בלם לשינויים שכן עלויותיו של כל שינוי מדיניות מיטיב גדולות משמעותית שעה שהוא מוחל גם למפרע, להבדיל מהפעלתו כשהוא צופה פני עתיד". (עניין ניסים, לעיל בפסקה 39). 51. מכאן שתכליתם הנוספת של סעיפי התחולה הינה הענקת ביטוי למסגרת התקציבית בה נחקק החוק, אשר היה כאמור, שיקול מרכזי בבסיס חקיקתו (ראו עניין ניסים, לעיל בפסקה 26). מקובל עלי כי כאשר מקצה המדינה משאבים עליה להקצותם באופן שוויוני: "משאבי הציבור-בייחוד משאבים המופנים לתיקון עיוות חברתי-כלכלי-צריך שיוקצו באופן שוויוני וצודק בשים לב למטרה לשמה הם מוקצים ולצרכים השונים של בני החברה בקבלת המשאבים." (עניין ועדת המעקב, לעיל בפסקה 21). ואולם השיקול התקציבי הינו שיקול לגיטימי במסגרת גיבוש מדיניות ציבורית, והוראת חוק המגבילה את תחולתו של חוק מיטיב יכולה להיות לתכלית ראויה, אף אם מתקיימת פגיעה בשוויון וכל עוד נשמר האיזון בין הרצון לגבש מדיניות חברתית חדשה ומיטיבה ובין התקציב הנתון לשם כך. על כך עמדתי בפרשת ניסים: "אילוץ תקציבי הוא שיקול לגיטימי במסגרת גיבושה של מדיניות ציבורית ומדיניות כזו יכולה להיות ראויה גם אם גרמה לפגיעה בשוויון. הוראת חוק המשקפת איזון בין הרצוי למצוי, בין תקציב נתון לרצון להשיג יעדים חברתיים יכולה להיות למען תכלית ראויה..." (עניין ניסים, לעיל בפסקה 29). 52. אכן, העובדה כי בענייננו מדובר בחוק מיטיב אינה מחסנת אותו, בפני ביקורת שיפוטית בהתאם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אולם לעובדה כי מדובר בחוק מיטיב יש לתת משקל. עמד על כך השופט י' זמיר: "אני מוכן להסכים כי בית-המשפט, שעה שהוא בודק את החוקיות של חוק לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ייחס משקל לעובדה שמדובר, אם מדובר, בחוק מיטיב. אך כאמור, העובדה שמדובר בחוק מיטיב אינה מחסנת את החוק בפני ביקורת שיפוטית בהתאם לחוק היסוד". (בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 261 (1999)). בענייננו המועד שנקבע בסעיפי התחולה מאזן בין הרצון לחוקק חוק המיטיב עם ציבור הנכים הקשישים ובין המסגרת והאילוצים התקציביים. ניתן להניח בנסיבות העניין כי כל מועד אחר שהיה נקבע לתחולה- היה נטען כנגדו שהוא שרירותי. עמד על כך השופט י' זמיר: "...המועד צריך לבטא, בתוך מיתחם סביר של זמן, איזון של האינטרסים הנוגעים לעניין. מעבר לכך, כל מועד שייקבע, אפילו בתוך מיתחם זה, יהיה בהכרח שרירותי במידת-מה." (בג"ץ 7691/95 חבר הכנסת גדעון שגיא נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(5) 577, 610 (1998) (להלן: עניין שגיא)). 53. לאור האמור יש לדחות את טענתן של העותרות לפיה סעיפי התחולה לא נועדו לתכלית ראויה. אעבור למבחני המידתיות. המידתיות 54. כידוע אין די בכך שתכלית החוק היא ראויה. את התכלית יש להגשים באמצעים ראויים, אלה נבחנים במסגרת מבחני המידתיות. מבחן המידתיות נחלק לשלושה מבחני משנה. המבחן הראשון - "מבחן ההתאמה" או "מבחן הקשר הרציונאלי" בוחן את קיומו של קשר רציונאלי או התאמה בין האמצעי למטרה. המבחן השני – "מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה", דורש כי החוק הפוגע לא יפגע בזכות החוקתית מעבר לנדרש להשגתה של התכלית הראויה. מבחן המשנה השלישי - "מבחן האמצעי המידתי" או "מבחן המידתיות במובן הצר" בוחן את היחס בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה לבין היקף הפגיעה בזכות החוקתית (ראו עניין התנועה לאיכות השלטון, לעיל בפסקאות 62-57). מבחן הקשר הרציונאלי 55. ההיסטוריה החקיקתית של תיקון מס' 54 מלמדת כאמור, כי המעורבים בהליך החקיקה ידעו שתחולתו תוגבל, בשל השיקולים התקציביים. הגבלת תחולתו של תיקון מס' 54 נועדה לאפשר מחד, את חקיקתו של החוק והענקת ההטבות השונות שעוגנו במסגרתו ומאידך, לשמור על המסגרת התקציבית המוגבלת. לפיכך יש לומר כי סעיפי התחולה השיגו את המטרה, הם אפשרו את חקיקת תיקון מס' 54 תוך עמידה במגבלות התקציב. תיקון מס' 109, הרחיב כאמור את הזכאות לגמלה נוספת לנכה תוך שמירה על המסגרת התקציבית המוגבלת. מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה 56. האם האמצעי שנבחר, קרי סעיפי התחולה המעוגנים בתיקון מס' 54 ובתיקון מס' 109 משיגים את תכלית החוק בדרך שהפגיעה בשוויון היא הפחותה ביותר? העותרות סבורות שהתשובה לכך בשלילה. לגישתן בהינתן תקציב מוגבל, היה צריך לחלק את הסכום שהוקצה בין כלל הנכים הקשישים באופן שווה. פיתרון זה, כך נטען, היה יכול להשיג תוצאה הוגנת יותר, אשר פגיעתה בזכות השוויון היתה פחותה. אין בידי לקבל טענה זו. צמצום הגמלה הנוספת אשר מוענקת לנכים קשישים לאחר תיקוני החקיקה עליהם עמדתי על ידי חלוקה מחדש בין כלל הנכים הקשישים, תאיין את תכלית התיקון. בדברי ההסבר להצעת החוק בעניין תיקון 54 הוסבר כאמור כי הרציונאל בהשוואת קצבת הזקנה, לקצבת הנכות אותה קיבלו הנכים הקשישים טרם הגיעם לגיל זקנה, נעוץ בהבנה כי נכה שהגיע לגיל זקנה נזקק לסיוע באותה רמה, ואף גבוהה מזו שקיבל בטרם הגיע לגיל זקנה. חלוקה מחדש של התקציב שהקצתה המדינה לתשלום הגמלה הנוספת לנכה הקשיש, תוביל לאיון תכלית זו שכן לאחר החלוקה לא יקבל כל אחד מהנכים הקשישים סכום השווה לקצבת הנכות אותה קיבל בעבר, וזאת בניגוד למטרת החוק (השוו עניין אלחנתי, לעיל, פסקה 39 לפסק דינה של השופטת א' חיות וכן פסקה 7 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל, ופסקה 7 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין). על פי הנתונים שמסרו המשיבים בהודעה המעדכנת מטעמם, במקרה של חלוקה מחדש תהיה הקצבה לנכה קשיש 201 ש"ח בממוצע, במקום 494 ש"ח, ירידה של 67% מהסכום. אם אין די בכל אלה, נוסיף כי מעבר לעובדה שחלוקה מחדש של התקציב דורשת שינוי בחקיקה, כפי שציינו המשיבים, חלוקת התקציב בין כלל הנכים הקשישים, תפגע בנכים העתידיים אשר ללא שינוי חקיקתי נוסף ימשיכו לקבל גמלה נוספת נמוכה, גם כאשר כל הדור שכיום אינו מקבל את הגמלה הנוספת, ילך לעולמו למרבה הצער. הצעתן של העותרות תנציח מצב שבו מקבלים הנכים הקשישים גמלה נוספת בסכום נמוך ואין זה ראוי. מקובלת עלי עמדת המשיבים לפיה גם פתרון של חלוקת התקציב מידי חודש בין כלל ציבור הנכים הקשישים, הינו בלתי ישים ומורכב, אך מעל לכל, יפגע בנכים הקשישים עצמם ויוביל לחוסר ודאות לגבי שיעור הקצבה בכל חודש. זהו פתרון מורכב, שאינו מתאים להסדרה בדרך שיפוטית. המסקנה המתבקשת הינה כי האמצעי שנבחר הינו האמצעי שפגיעתו פחותה או, למצער שהעותרות לא הצליחו להראות אמצעי שפגיעתו פחותה ממנו. לא למותר לציין כי דומה שהכנסת פעלה לשינוי המצב ולצמצום הבעיה במסגרת מגבלות התקציב, בתיקון מס' 109. סעיף זה קבע, ביחס לגמלה הנוספת, הסדר הדרגתי חדש. יש לברך על השינוי ולקוות כי באם ימצא תקציב מתאים ישונה החוק גם ביחס לחוק ביטוח בריאות, כאשר ברור לכל כי במצב האופטימאלי יבוטלו סעיפי התחולה במלואם וכלל ציבור הנכים הקשישים יזכה להטבות שעוגנו במסגרת תיקון מס' 54. לכך יש לשאוף, אך אין לדעתי מקום לביטול סעיפי התחולה (השוו עניין אלחנתי, לעיל, פסקה 32 לפסק דינה של השופטת א' חיות). מבחן המידתיות במובן הצר 57. לבסוף יש לבחון כאמור את היחס בין התועלת הצומחת מהשגת תכלית החוק לבין היקף הפגיעה בזכות השוויון. על התועלת הרבה שבתיקון, עמדתי לעיל, ואין צורך לחזור על הדברים, אולם אבקש להדגיש כי תיקון מס' 54 וסעיפי התחולה אינם באים לשלול או לגרוע זכויות או הטבות, אלא להיטיב (ראו עניין ניסים, לעיל בפסקאות 40-39). בהקשר זה נאמר בעניין שגיא: "התוצאה תלויה, לא רק בעוצמת הפגיעה, אלא גם במהות הזכות או באינטרס שנפגעו. אין דינה של פגיעה בזכות קנויה, ובמיוחד זכות יסוד, כדינה של פגיעה בציפייה שאינה מגיעה כדי זכות. כך, לדוגמא, ציפייה לקבל, או להמשיך ולקבל, סובסידיה. הנכונות של בית-המשפט לבטל החלטה בשל פגיעה בשוויון קטנה יותר כאשר ההחלטה אינה פוגעת בזכות אלא בציפייה כזאת. במיוחד כאשר פגיעה כזאת אינה נובעת משיקולים פסולים של מין, לאום, מפלגה וכיוצא באלה, אלא משיקולים של טובת הציבור." (עניין שגיא, לעיל בעמ' 612-611). 58. לא אכחד: מבקשת אני להימנע ממצב בו תימנע המדינה בעתיד מלחוקק חוקים מיטיבים מתוך ידיעה כי אין דרך להגביל את תחולת ההטבה בזמן (השוו עניין אלחנתי, לעיל, פסקאות 39-37 לפסק דינה של השופטת א' חיות). הסעד 59. משהגעתי למסקנה לפיה על אף שקיימת פגיעה בזכות השוויון החוקתית, הפגיעה הינה כדין, תמה הבחינה החוקתית וממילא אין מקום לדון בשאלת הסעד. 60. תיקון מס' 109 אינו חל כאמור על ההוראה בדבר תשלום דמי ביטוח בריאות בשיעור מינימום, כפי שנקבע בתיקון מס' 54. אין אומנם לשיטתי פגם חוקתי בהסדר הנוכחי אולם ראוי לדעתי שתישקל האפשרות להחיל את תיקון מס' 109 גם על חוק ביטוח בריאות ממלכתי. בהקשר זה אבקש להזכיר כי עמדת המשיבים לגבי דמי ביטוח בריאות, כפי שזו הופיעה בתגובתם לעתירה הינה כי "מבין כ- 18,000 הנכים, שהגיעו לגיל קצבת זקנה לפני המועד הקובע, כ-15,000 זכאים להשלמת הכנסה [ובשל כך משלמים סכום מינימום-מ.נ.]. לפיכך, אין הבדל בשיעור דמי ביטוח הבריאות אותו הם משלמים במעבר מקצבת נכות לקצבת זקנה". אם זהו המצב העובדתי ניתן לטעון כי העלות התקציבית במתן ההטבה של תשלום סכום מינימום על כלל ציבור הנכים הקשישים אינה גבוהה מאחר ורובם של הנכים הקשישים משלמים ממילא סכום מינימום בשל זכאותם להבטחת הכנסה. למרות זאת לא מצאתי עילה להתערבות בנושא זה שכן סעיפי התחולה עומדים בתנאי פסקת ההגבלה, וכפי שכבר נקבע בעבר: "דרישת המידתיות מציבה מבחן גמיש. לא פעם ניתן להצביע על פתרונות אחידים, המקיימים את דרישותיו. במצב דברים זה על השופט להכיר בחוקתיותו של החוק. אכן, נקודת המוצא העקרונית הינה, כי תפקיד החקיקה הוטל על המחוקק. הוא נציגו הנאמן של הריבון-העם. האחריות הלאומית לחקיקת חוקים אשר יגשימו תכלית ראויה באמצעים מידתיים מוטלת, על-פי עקרון הפרדת הרשויות, על המחוקק. בידיו הכלים לאיתור התכלית הראויה ולבחירת האמצעי המידתי. בית-המשפט לא בא להחליף את שיקוליו של המחוקק בשיקוליו שלו. בית-המשפט אינו נכנס לנעליו של המחוקק. הוא אינו שואל את עצמו מהם האמצעים שהוא היה בוחר אילו היה חבר בגוף המחוקק. בית-המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית. הוא בוחן את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק טוב, יעיל, מוצדק. השאלה הינה אם הוא חוקתי" (בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 386 (1997)). ובפרשה אחרת ציין השופט י' זמיר: "המסר העיקרי הוא, לדעתי, שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק לא באו לעשות את חוקי הכנסת טרף קל לכל מי שדעתו אינו נוחה מחוק. חוק הכנסת כבודו במקומו מונח: עדיין החוק מבטא את רצון הריבון, הוא העם, ולכן החוק הוא ההולך לפני המחנה, ובו גם בית המשפט" (בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 496 (1996); לרציונאליים לאי התערבותו של בית המשפט בתקציב ראו רבקה וייל "בריאות התקציב או תקציב הבריאות- מה עדיף בראייה חוקתית?" משפט ועסקים ו' 157 (2007)). הסכם הניידות: 61. משהסתיימה בחינת חוקתיותם של סעיפי התחולה, הן בתיקון מס' 54 והן בתיקון מס' 109 נעבור לנושא השני העולה מהעתירה. כאמור, העותרות טוענות כי במסגרת תיקון מס' 20 להסכם הניידות, נפל פגם חמור בהפעלת שיקול דעתה של הרשות המינהלית אשר נובע מסעיף התחולה הגורם, לטענתן, להפליה קשה בין קבוצת הנכים הקשישים אשר התיקון חל עליהם, לבין אלה שתיקון הסכם הניידות לא חל עליהם, מאחר והגיעו לגיל זקנה לפני המועד הקובע בהסכם. נטען כי בקביעתו של סעיף התחולה בהסכם הניידות, פעלה הרשות באופן שרירותי, ללא כל טעם ענייני ללא כל הסמכה מפורשת בחוק, ובמעשיה חרגה ממתחם הסבירות הנתון לה. שאלת הסמכות- מעמדו המשפטי של הסכם הניידות 62. עניינו של הסכם הניידות הוא במתן הטבות סוציאליות לנכה (ראו בג"ץ 3457/95 זכריה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(5) 441 (1997)). הסכם הניידות נחתם בשנת 1977 בין ממשלת ישראל (משרד האוצר) למוסד לביטוח לאומי מתוקף הוראת סעיף 9 לחוק הביטוח הלאומי, הקובעת: " (א) המוסד [לביטוח לאומי-מ.נ.], לאחר התייעצות עם ועדת העבודה והרווחה ועם המועצה ועל פי הסכם בינו לבין הממשלה או לבין גוף ציבורי שקבע השר על דעת הממשלה, רשאי ליתן בשם הממשלה או הגוף הציבורי שלא בדרך קבע, לכלל תושבי המדינה או לסוגים מהם, הטבות סוציאליות שאינן ניתנות לפי חוק זה או לפי חיקוק אחר (ב) אוצר המדינה או הגוף הציבורי יחזירו למוסד כל סכום שהוציא למתן ההטבות האמורות, הכל כפי שנקבע בהסכם כאמור בסעיף קטן (א)." הסכם הניידות שואב את כוחו מהוראת חוק זו ולפיכך יצירתו וכן תיקונו נעשו בסמכות. האם נפלו פגמים בהחלטה לפיה המשך הזכאות להטבות מכוח הסכם הניידות תוגבל לציבור הנכים הקשישים שהגיעו לגיל 65 ביום 1.1.2002? לכך אעבור כעת. היקף הביקורת על הסכם הניידות 63. המוסד לביטוח לאומי, החתום כצד להסכם הניידות, הינו תאגיד ציבורי (ראו סעיף 8(א) לחוק הביטוח הלאומי; יצחק זמיר הסמכות המינהלית 381 (כרך א, תשנ"ו) (להלן: זמיר הסמכות המינהלית)). כתאגיד ציבורי מהווה המוסד לביטוח לאומי חלק מן המינהל הציבורי הכפוף לביקורת שיפוטית מלאה כמו כל רשות מינהלית (זמיר הסמכות המינהלית, לעיל בעמ' 277, 381, 400). 64. הסכם הניידות, כאקט שלטוני, נתון לביקורתו של בית משפט זה. היקף הביקורת אינו משתרע רק על אופן הפעלת הסכם הניידות על ידי הרשות השלטונית, אלא גם על בדיקת תוכנו של ההסכם (ראו בג"ץ 516/86 שהינו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(1) 143, 146 (1989) (להלן: עניין שהינו); עב"ל 1248/00 יששכר נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לט 212, 216 (2003) (להלן: עניין יששכר); עב"ל 1533/02 איילון נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, 3.3.2005) (להלן: עניין איילון)). הסכם הניידות מהווה חלק ממערכת מסועפת של מענקים הניתנים על ידי המינהל הציבורי לצרכים כלכליים וחברתיים שונים (ראו זמיר הסמכות המינהלית, לעיל בעמ' 169). מאחר ומדובר על הענקת מענקים הניתנים מכספי ציבור, על הגוף הציבורי "לקיים את הכללים החלים בדרך כלל על שיקול דעת מינהלי" (זמיר הסמכות המינהלית, לעיל בעמ' 171). על הגוף הציבורי לנהוג בסבירות, תוך הפעלת שיקולים עניינים ושוויוניים. עמד על כך השופט ת' אור: "אין חולק, שהמדינה ראשית להעניק סובסידיות. כמו כן אין חולק, שהענקת סובסידיות צריכה לשרת מטרה ראויה, שיש למדינה עניין לתמוך בה... אך תמיכה צריכה להיעשות גם על-פי עקרונות של סבירות ושוויון. הקריטריונים להענקתה צריך שיהיו לא רק ברורים וענייניים, אלא גם 'שווים'...'במתן סובסידיות חייבת הרשות לפעול ללא שרירות לב, ללא אפליה ולא לפעול על-פי שיקולים, שאין להם ביסוס צודק בנסיבות העניין...ההחלטה למתן הסובסידיה לפלוני ושלילתה מאלמוני, כדרך כל החלטה של הרשות המינהלית חייבת בסבירות...'" (בג"ץ 1992/92 חברת נווה שוסטר בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מו(3) 675, 680 (1992)). 65. במסגרת השיקולים העניינים נדרשת הרשות המינהלית להתחשב "לא רק בנתונים עובדתיים, אלא גם בעקרונות וערכים. למשל בהיבטים של זכויות אדם, באינטרסים חברתיים וכלכליים שונים, וכיוצא באלה (י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב, תשנ"ו) 741)" (בג"ץ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 7.12.2006) בפסקה 13). האם סעיף התחולה בהסכם הניידות נקבע על בסיס שיקולים שאינם ענייניים ובשרירות? 66. סעיף התחולה בהסכם הניידות, בדומה לסעיף התחולה אשר נקבע במסגרת תיקון מס' 54 הינו תוצאה של המשא ומתן שקיימה הממשלה עם ארגון הנכים בעקבות שביתת הנכים בשלהי שנת 2001. מועד התחולה בעניין הסכם הניידות, כמו גם בחוק הביטוח הלאומי, נקבע לראשונה עוד בהסכם שנחתם בין הממשלה לבין נציגי הנכים ביום 28.2.2002, הסכם שכאמור אושר מאוחר יותר במסגרת החלטת ממשלה מספר 1537 מיום 3.3.2002. כפי שציינתי במסגרת הדיון בסעיפי התחולה אשר נקבעו בחוק הביטוח הלאומי, מועד התחולה שנקבע איננו שרירותי ואינו נקבע על בסיס שיקולים שאינם עניינים. תיקון מס' 20 להסכם הניידות מבטא את ההבנות שהושגו במשא ומתן עם נציגי הנכים. על דברים אלה העיד נציג הלשכה המשפטית של המוסד לביטוח לאומי, עו"ד רועי קרת, בדיון שהתקיים בועדת העבודה, הרווחה והבריאות ביום 23.7.2002 בעניין הסכם הניידות: "צריך לומר שבהתאם למה שהוסכם בהסכם הנכים ובהתאם למה שגם תוקן בחוק, התיקונים שאני מדבר עליהם יחולו רק על מי שהגיע לגיל זקנה מה1- בינואר 2002 ואילך. התיקונים לא יחולו על אלה שכבר היום בגיל זקנה. זה מה שהוסכם בהסכם הנכים וזה גם מה שתוקן בחוק" (פרוטוקול ישיבה מס' 576 של ועדת העבודה, הרווחה והבריאות, הכנסת ה-15, 9 (23.7.2002)http://www.knesset.gov.il/protocols/data/html/avoda/2002-07-23-02.html). באותו הדיון ציין מר מרדכי וירשובסקי, מארגון הגג של הנכים בישראל: "ישנם אנשים שכתוצאה מההסכם הם נפגעים, אבל אם זה בהסכם שנחתם, אני לא רוצה לגעת בזה". 67. בהקשר זה אבקש לציין כי שאלת חוקיותו של תיקון מס' 20 להסכם הניידות התעוררה בעבר בתביעה שהוגשה לבית הדין האזורי לעבודה בחיפה (ב"ל(אזורי-חי') 1137/06 נוה נ' המוסד לביטוח לאומי (טרם פורסם, 15.10.2007)). באותה פרשה טענה התובעת, בדומה לטענת העותרות כאן, כי סעיף התחולה הקבוע בהסכם הניידות, יוצר הבחנה שרירותית על בסיס גיל. תביעתה נדחתה. על סבירותו של מועד התחולה שנקבע בהסכם הניידות והעדר השרירות ניתן ללמוד מהדברים שציין בית הדין האזורי בפסק דינו: "אין לקבל את טענות התובעת. כפי שנטען, ובצדק בסיכומי הנתבע [המוסד לביטוח לאומי-מ.נ.], תיקון מס' 20 בא להרחיב את זכאותם של המוגבלים בניידות, ולהיטיב עימם, גם לאחר שמלאו להם 65 שנים. ההוראה המתקנת שבאה לידי ביטוי בתיקון 20, באה לעולם בעקבות ההסכמות שהתגבשו לאחר שביתת הנכים. כפי שפורט בפרשת איילון, התיקון האמור אושר לאחר שנציג הביטוח הלאומי הציג לפני חברי הוועדה את הצורך בו, כשהוא הדגיש במפורש את השיקולים שהביאו לקביעת 'המועד הקובע' ביום 1.1.2002: "...מה שאנחנו מבקשים לתקן כאן בהסכם הניידות הוא בהתאמה למה שהוסכם בהסכם הנכים, כך שכל מי שהייתה לו זכות לפי הסכם הניידות לפני הגיעו לגיל 65, יוכל להמשיך ולקבל אותה אחרי הגיעו לגיל 65. צריך לומר שבהתאם למה שהוסכם בהסכם הנכים ובהתאם למה שתוקן בחוק, התיקונים שאני מדבר עליהם יחולו רק על מי שהגיע לגיל זיקנה מה-1 בינואר 2002 ואילך. התיקונים האלה לא יחולו על אלה שכבר היום בגיל זקנה." (פרשת איילון, שם סעיף 12 לפסק הדין...)" [הדגשות במקור-מ.נ.]. 68. כללם של דברים: יש לדחות את טענת העותרות לפיה סעיף התחולה שנקבע במסגרת תיקון מס' 20 להסכם הניידות נקבע בשרירותיות ומתוך שיקולים שאינם עניינים. יש להמשיך ולבחון עם זאת את טענת העותרות לפיה סעיף התחולה הקבוע בהסכם הניידות פוגע בשוויון. לבחינה זו אפנה עתה. האם סעיף התחולה הקבוע בהסכם הניידות פוגע בזכות לשוויון? 69. הסכם הניידות, ככל אקט מנהלי כפוף לחובת השוויון. הפרת השוויון יכולה להוביל לפסילת האקט המינהלי (ראו עניין מרדי, לעיל בעמ' 554; עניין שגיא, לעיל בעמ' 607). כלל הוא כי על הרשות המינהלית לקחת בחשבון את עקרון השוויון, לתת לו את המשקל הראוי, ולהפעיל את סמכותה באופן שאינו מפלה. על הרשות לכוון את דעתה ומעשיה לקידום השוויון (יצחק זמיר ומשה סובל "השוויון בפני החוק" משפט וממשל ה 165, 197 (1999)). 70. לאור הכללים האלה נבחן את סעיף התחולה הקבוע בהסכם הניידות. יש לחזור ולציין כי סוגית השוויון בהסכם הניידות התעוררה בעבר. שאלת חוקיותו של תיקון מס' 20 התעוררה כאמור בבית הדין האזורי לעבודה בחיפה (ראו פסקה 67, לעיל), אולם זהו אינו המקרה היחידי בו התעוררה שאלת השוויון בהסכם הניידות. בעבר התעוררה השאלה האם הוראה בהסכם הניידות הקובעת כי גיל הזכאים ליהנות מהסכם הניידות מוגבל לנכים בטווח הגילאים 65-3 הינה מפלה. בית משפט זה השיב על כך בשלילה. בית משפט זה קבע כי ההבחנה על בסיס גיל בהסכם הניידות אינה שרירותית ומקורה בשיקולים עניינים: "הגענו לכלל דעה, כי אין לקבל את טענות העותר ככל שהן נוגעות לשאלת זכאותו לפי הסכם הניידות. אבחנה על-בסיס גיל, שאינה שרירותית ויש לה הצדק רציונאלי וטעמים ענייניים, כמו גם הצורך לתעדף את אופן חלוקתם של משאבים מוגבלים על-פי סדר-קדימויות, הוכרו בעבר בפסיקתו של בית-משפט זה". (ראו בג"ץ 1753/02 שיאון נ' שר הבריאות (לא פורסם, 4.11.2002)). 71. גם שאלת השיקול התקציבי התעוררה בעבר בהקשרו של הסכם הניידות. נקבע כי השיקול התקציבי הנלקח בחשבון במסגרת השיקולים במתן הטבות בהסכם הניידות, הינו שיקול לגיטימי אשר בנסיבות מסוימות אף יכול להצדיק סטייה מעקרון השוויון (עניין יששכר, לעיל בעמ' 217). באותה פרשה קבע בית הדין הארצי לעבודה, בהתייחס להסכם הניידות, כי שיקולי תקציב הינם שיקולים ראויים: "מקובלת עלינו טענתו של היועץ המשפטי לממשלה כי אילוצי תקציב מונעים מן המוסד להעניק את גימלת הניידות לכלל אוכלוסיית המוגבלים בניידות, וכי את הגימלה יש להעניק לאלה מביניהם העומדים באמות המידה שנקבעו בהסכם, כפי שתוקן מעת לעת. שיקולי תקציב הם שיקולים ראויים וסבירים במסכת שיקוליהם של המדינה ושל המוסד לביטוח לאומי, גם כאשר מדובר במתן הטבה סוציאלית לנזקקים." (עניין יששכר, לעיל בעמ' 225). בעניין איילון ציין בית הדין הארצי לעבודה: "בבחינת ההסכם ופרשנותו, יש ליתן את הדעת לכך שמכוח הוראתו של סעיף 9 לחוק (להלן גם: הסעיף המסמיך), ניתן להעניק את ההטבות "...שלא בדרך קבע, לכלל תושבי המדינה, או לסוגים מהם...". בהתאם, תיעשה פרשנות ההסכם באיזון הנדרש לעניין בין האינטרסים הסוציאליים חברתיים שההסכם נועד להגשים לבין ההיבטים התקציביים הכרוכים ביישומו והנובעים הימנו...חיזוק להיבט התקציבי כשיקול רלבנטי בעל חשיבות נמצא גם בהוראתו של סעיף 9(ב) לחוק, בו נקבעה אחריות המדינה למימון ההטבות הסוציאליות הניתנות על ידי המוסד לביטוח לאומי ולהחזר 'כל סכום שהוציא למתן ההטבות האמורות'. עם זאת, אחריות המדינה לשיפוי המוסד עבור הוצאותיו תעשה בכפוף לכך שההטבות ניתנו על פי ההסכם ובמסגרתו בלבד." (עניין איילון, לעיל בפסקה 7). גם בית משפט זה דן בשאלת התקציב, ובהתייחס להסכם הניידות נקבע כי כאשר מדובר בסוגיה של מדיניות הענקת הטבות סוציאליות לנכים יש בכוחם של שיקולים תקציביים להגביל ולתחום את ההטבות: "ענייננו במדיניות הענקת הטבות סוציאליות לנכים, ומקובל עלי, כי בסוגיה זו צורך יש להגביל ולתחום את ההטבות לפי האילוצים התקציביים שבהם נתונים הצדדים להסכם, ועל פיהם יש לקבוע סדרי עדיפויות." (עניין שהינו, לעיל בעמ' 147). 72. הנה כי כן, מהאמור עולה כי בענייננו, גם אם נפגע השוויון בקביעת סעיף התחולה, (כאשר בעניין זה אין שוני בין סעיפי התחולה שנקבעו בחוק הביטוח הלאומי לבין סעיף התחולה הקבוע בהסכם הניידות), ישנן נסיבות המצדיקות סטייה מעקרון השוויון. על אף חשיבותו הרבה של ערך השוויון, הוא איננו ערך מוחלט. "השוויון הוא יחסי. בהתנגשות בינו לבין ערכים, אינטרסים, או עקרונות אחרים, עשויה ידם של אלה להיות על העליונה" (בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 234 (1998)). בענייננו היחס השונה שניתן לקבוצת הנכים הקשישים אינו נובע מהתחשבות בשיקולים זרים והוא ניתן כאמור, מתוך שיקולים עניינים (השוו עניין שגיא, לעיל בעמ' 609-608) שבבסיסם שיקולים תקציביים לגיטימיים מחד, והרצון לשפר ולהיטיב את מצבם של הנכים מאידך. במציאות הקיימת ישנו צורך לתעדף את אופן חלוקת המשאבים, כאשר עלינו לזכור כי בענייננו מדובר בהטבה סוציאלית (לעניין זה ראו פסקה 57 לעיל). לעניין זה יפים דבריה של השופטת ט' שטרסברג-כהן: "כאשר מדובר בהטבות כלכליות או סוציאליות, יש ששיקולים עניינים ואינטרסים כלכליים, מדיניים, סוציאליים וביטחוניים, יצדיקו סטייה מעקרון השוויון לטובת אותם אינטרסים לגיטימיים" (רע"ב 3969/97 מדינת ישראל נ' אבו רביע, פ"ד נא(5) 470, 479 (1997)). 73. כורך המציאות חייב את הגבלתן ותיחומן של ההטבות המוענקות מתוקף תיקון מס' 20 להסכם הניידות וזאת לטובת אינטרסים ציבוריים לגיטימיים שכן, בדומה לסעיפי התחולה בתיקון מס' 54, נראה שגם בעניין הסכם הניידות לא היה מתקבל תיקון מס' 20 ללא הגבלת תחולתו בזמן. 74. מעבר לכך, יש לזכור כי המשיבים הסכימו בתגובתם מיום 25.9.2007 לתקן את הסכם הניידות: "כך שמוגבל בניידות שהיה זכאי להטבות מכוח ההסכם לפני שהגיע לגיל פרישה ואינו זכאי לקבל את ההטבות האמורות בשל כך שהגיע לגיל זקנה לפני המועד הקובע יוכל להמשיך להיות זכאי להלוואה עומדת לכיסוי המיסים" (פסקה 9 לתגובה). המשיבים מציינים כי העלות התקציבית של תוספת זו היא כ-6 מיליון ש"ח. הזכות לקיום בכבוד 75. טענתן האחרונה של העותרות הינה כי סעיפי התחולה הן בחוק הביטוח הלאומי והן בהסכם הניידות פוגעים בזכותן של העותרות ושל יתר הנכים שהגיעו לגיל זקנה לפני המועד הקובע, לקיום בכבוד. לטענתן קצבאות ביטוח הזקנה וחובת המדינה לספק לאזרחיה הקשישים קצבאות מספקות כדי צורכם, הוכרו בפסיקה כחוסות תחת הזכות לכבוד ולביטחון סוציאלי. 76. הזכות לקיום בכבוד הוכרה בפסיקה כזכותו של אדם כי יובטחו לו אמצעים חומריים מינימאליים שיאפשרו לו להתקיים בחברה בה הוא חי (ראו בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס(3) 464, 481-480 (2005) (להלן: עניין עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי). בעתירה שלפנינו לא הונחה תשתית עובדתית שממנה ניתן יהיה ללמוד כי במצב הקיים, בטרם תיקון מס' 54 לחוק הביטוח הלאומי ובטרם תיקון מס' 20 להסכם הניידות, נפגעה זכותן של העותרות לקיום בכבוד מינימאלי (ראו עניין עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי, שם בעמ' 486-485). 77. סוף דבר: העתירה נדחית. רשמנו לפנינו הצהרת המשיבים כאמור בפסקה 74. אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני, לא בשמחה ולא בלב קל, לחוות דעתה של חברתי השופטת נאור. לא בשמחה ולא בלב קל, לא בגלל סירכה חלילה בהנמקתה המקיפה, המקובלת עלי, אלא כיון שבמובן הערכי-מוסרי יש ממש בנושא העתירה, משהכרענו כי נפגעה הזכות החוקתית לשויון. אכן, בשלבי הבחינה הבאים נמצא כי עומדים סעיפי החקיקה בהם מדובר במבחן החוקתיות והסכם הניידות במבחני המשפט המינהלי. ואולם, מה בדבר תחושתם של הנכים הקשישים ש"חטאם" הוא בכך שנולדו לפני חבריהם? אכן, כל ההסברים המשפטיים מניחים את דעתנו המשפטית, אך נותר טעם בעייתי. בדיעבד סבורני, כי עדיף היה - ככל שעוגת התקציב אין בה די – כי הסכום שתוקצב לצרכי התיקונים בחקיקה ובהסכם יהיה נמוך יותר, משיתחלק לאנשים מעטים יותר; כך במבט לאחור, וכמובן בנסיבות שבהן אין אפשרות להגדלת הסכום הכולל. אכן, פעמים שרירותיות מסוג זה או אחר אין ממנה מנוס, ואם ניטול דוגמה מן הדין הפלילי, בן שבע עשרה שנים ואחד עשר חודשים הוא קטין ויחולו עליו דיני קטין, בן שמונה עשרה וחודש אחד הוא בגיר, אף שההבדל ביניהם אינו משמעותי במציאות. אך בתחום המשאבים הציבוריים, המאמץ צריך להיות מכוון לשויון, וכך נקבע עוד בעידן הטרום חוקתי (ראו בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עיריית ת"א, פ"ד מב(2) 309, 332 (השופט - כתארו אז - ברק); א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית, (2004), 143, 147-145). כך גם באתוס היהודי (ראו גם בש"פ 2145/92 מדינת ישראל נ' גואטה, פ"ד מו(5) 704, 717 (המשנה לנשיא אלון)) "ושני הערכים גם יחד שויון ואהבת הבריות - היו לאחדים בידה של האומה העברית, ושניהם כאחד מהוים יסוד היסודות של היהדות, לדורותיה ולתקופותיה". ב. מכל מקום, אין להתעלם מכך שהעובדה שהמלצות ועדת לרון (בראשות הנשיא אפרים לרון ע"ה, נשיא בית המשפט המחוזי בבאר שבע), שאין ספק כי עשתה מלאכה ראויה, כללו אף הם תהליך מדורג מצביעה על כך, שהמדובר באופציה שאי אפשר לפסלה במישור המשפטי. ג. מצטרף אני לקריאת חברתי למחוקק לעניין החלת תיקון 109 גם לחוק ביטוח בריאות ממלכתי. ד. ולבסוף, איני סבור כי חלק מן הטענות שבתגובת המשיבים - שהם המדינה, אשר אינה לצורך זה כבעל דין פרטי לעניין ברירת טענותיה – בחלק מן העניינים עדיף היה כי לא ייטענו; למשל זו שאליה נדרשה חברתי בפסקה 43, קרי, שאין כאן כביכול הפליה, כיוון שחל דין שונה על אירועים שונים שהם מועדי ההגעה לגיל זקנה; ואין צורך להכביר מלים. ש ו פ ט השופטת ד' ברלינר: אני מסכימה לאמור בחוות דעתה של חברתי השופטת מ' נאור, ולהערותיו של חברי השופט א' רובינשטיין. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ז' באדר, תשס"ט, (3.3.2009). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05016620_C11.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il