משרד הבינוי והשיכון נ. מלכה אליהו

פסק-דין בתיק עע"ם 1659/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 1659/09 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המערערים: 1. משרד הבינוי והשיכון 2. מינהל מקרקעי ישראל נ ג ד המשיב: אליהו מלכה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' סגן הנשיאה, השופט י' עדיאל), שניתן ביום 16.12.2008 בתיק עת"מ 982/07 בשם המערערים: עו"ד לימור פלד בשם המשיב: עו"ד יהושע ננר פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים, שקיבל את עתירת המשיב כנגד החלטת המערערים לבטל מכרז לשיווק מגרשים, שהמערערים ערכו ואשר המשיב היה אחד מהזוכים בו, תוך שקבע כי יש לאפשר למשיב לממש את זכייתו במכרז. להלן אביא את הנתונים הצריכים לעניין. רקע 2. משרד הבינוי והשיכון, הוא המערער 1 (להלן: משרד השיכון), תכנן את הקמתה של שכונה חדשה בבית שמש, בה צפויים היו להיבנות, על פי התכנון, כ-2,300 יחידות דיור בבנייה ציבורית וכמאה יחידות דיור בשיטת "בנה ביתך". ביולי 2000 פרסם משרד השיכון, יחד עם מינהל מקרקעי ישראל, הוא המערער 2 (להלן: המינהל), את מכרז ים/145/2000 לשיווק של 94 מגרשים לבנייה עצמית בשכונה החדשה (להלן: המכרז). בחוברת המכרז נקבע, בין היתר, כי משרד השיכון יבצע בשטח עבודות פיתוח בתחום התשתיות, שיאפשרו את תחילת הבנייה במגרשים, ולשם כך יחויבו הזוכים במכרז לשאת בהוצאות פיתוח, מעבר לסכום שיוצע עבור הקרקע. במכרז נקבע עוד כי את הוצאות הפיתוח יידרשו הזוכים לשלם למשרד השיכון בתוך 50 יום ממועד קבלת ההודעה על הזכייה במכרז, ואת התשלום עבור המגרש יידרשו לשלם למינהל בתוך 60 יום מהודעת הזכייה, אחרת – זכייתם תתבטל, וזכותם לקבל את המגרש – תפקע. יצוין כי מימוש המכרז לא הותנה במספר מינימאלי של זוכים, או בהערכות בדבר יכולת השיווק של יחידות הדיור בשכונה החדשה. 3. בתאריך 26.9.2000 פורסמו תוצאות המכרז, לפיהן התקבלו 72 מתוך 158 ההצעות שהוצעו, וביניהן הצעתו של המשיב (שזכה במגרש מספר 175). בהודעת הזכייה צוין כי על הזוכים לשלם למשרד השיכון – את הוצאות הפיתוח, ולמינהל – את התשלום עבור הקרקע כתנאי לחתימה על חוזי פיתוח. המשיב פעל להסדרת התשלום בגין הקרקע, ובתאריך 26.10.2000 שילם למינהל –14,683 ש"ח במזומן, ואת היתרה באשראי שקיבל לצורך זה מהבנק שלו (בנק הפועלים, סניף מגדל העמק). אין מחלוקת כי עד לתאריך 15.11.2000, הוא המועד האחרון לתשלום הוצאות הפיתוח – לא שילם המשיב את התשלום בגין הוצאות אלה, ולא נחתם עמו חוזה פיתוח, אף כי המשיב טוען כי היה נכון לשלם הוצאות אלו (באמצעות אשראי נוסף שקיבל מהבנק הנ"ל) ואולם התפתחויות מאוחרות יותר מצד המערערים (שיתוארו בהמשך) הביאו לאי ביצוע התשלום האמור. 4. בתאריך 15.11.2000 החליטה ועדת המכרזים על ביטול המכרז, ובהודעה שנשלחה על כך לזוכים בתאריך 16.11.2000 נאמר כי נוכח חוסר האפשרות של המדינה להחזיר לעצמה את הוצאות הפיתוח שיושקעו באתר וקשיי השיווק העתידיים הצפויים, הוחלט על ביטול המכרז. 5. קבוצה של אחד-עשר זוכים במכרז (שהמשיב בערעור שלפנינו לא נמנה עמם ושאף להם הודע על ביטול המכרז) – עתרו לבית המשפט לעניינים מינהליים לאכיפת זכייתם במכרז, בטענה כי ביטול המכרז נעשה שלא כדין. עתירתם נדחתה (עת"ם (חי') 209/01 פינץ' נ' שר הבינוי והשיכון (לא פורסם, 29.8.2001)), אך ערעור שהגישו לבית משפט זה – התקבל (עע"ם 7561/01 פינץ' נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נז(3) 611 (2003) (להלן – ענין פינץ). בפסק הדין בענין פינץ הפריד בית המשפט בין שתי קבוצות של עותרים: קבוצה אחת היא של אותם עותרים, שכבר נחתמו עמם חוזי פיתוח. לגביהם נקבע, כי מאחר שהיחסים עמם כבר עברו מן השלב המכרזי לשלב החוזי – המערערים לא רשאים עוד להתנער מן ההתחייבות כלפיהם בדרך של ביטול המכרז. משום כך, הוחזר הדיון לבית המשפט לעניינים מינהליים על מנת שיבחן האם רשאים משרד השיכון והמינהל להשתחרר מן החוזים שנחתמו עם אותם עותרים מכוח "הלכת ההשתחררות". קבוצה שניה היא של עותרים שטרם נחתמו עמם חוזי פיתוח, אף ששילמו כולם את דמי הפיתוח. הדיון בעניינם הוחזר לבית המשפט לעניינים מינהליים, על מנת שיבחן את טיב המגעים שהתקיימו בין הצדדים בשלבים המתקדמים שלאחר הודעת הזכייה, לצורך הכרעה בשאלה האם רשאים היו משרד השיכון והמינהל לסגת באותו שלב מהליכי המכרז, או שמא מתקיימות לגביהם הנסיבות בהן חלה הלכת קל בניין (ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3), 289 (2002)), והמערערים יהיו מחויבים להתקשר עם העותרים הללו בחוזי פיתוח מחייבים. 6. פסק דינו השני של בית המשפט לעניינים מינהליים, ניתן על-ידי כב' השופטת י' צור, בתאריך 14.11.2004 (להלן: פסק הדין בעניין פינץ'). בפסק הדין האמור קבע בית המשפט, בעניינם של כל העותרים עמם כבר נחתמו חוזי פיתוח, כי משרד השיכון והמינהל – אינם יכולים לאחוז ב"הלכת ההשתחררות", ועל כן המערערים מחויבים לחוזים שנחתמו. באשר לעותרים עמם טרם נחתמו חוזי פיתוח, נקבע כי נוכח המצגים שהוצגו לעותרים והסתמכותם על מצגים אלו, תוך שינוי מצבם לרעה – המערערים אינם רשאים עוד לסגת מהליכי המכרז, ויש לראות אותם עותרים כמי שנכרתו עמם חוזים מחייבים. עוד קבע בית המשפט לעניינים מינהליים כי טענת המערערים בדבר חוסר הכדאיות הכלכלית של הפרויקט, שבגינה הוחלט על ביטול המכרז – איננה מבוססת, וכי ביטול המכרז נבע למעשה משיקול זר: זהותם החרדית של רבים מן הזוכים, אשר המערערים ביקשו שלא לרכזם באותה שכונה. נוכח כל זאת, הורה בית המשפט המחוזי למערערים לקבוע לוח זמנים חדש למימוש זכייתם של אחד-עשר העותרים האמורים במכרז, וזאת בתוך שישה חודשים. על פסק דין זה הוגש ערעור, אך המערערים חזרו בהם מן הערעור לאחר שהוסכם בין הצדדים כי ביצוע פסק הדין יידחה לתאריך 31.12.2006 (עע"ם 11470/04 שר הבינוי והשיכון נ' פינץ' (לא פורסם, 24.1.2006)). 7. עובר להליכים הנ"ל ובמקביל להם התנהלו גם מגעים בין המערערים לבין המשיב, שיתוארו בתמצית להלן: (א) למשיב נשלח בתאריך 16.11.2000 מכתב מהמינהל המודיע לו כי ועדת המכרזים בישיבתה מתאריך 15.11.2000 (הוא היום האחרון שהמשיב היה אמור לשלם בו את הוצאות הפיתוח) החליטה על ביטול המכרז, וכי כל תשלום ששולם בגין הקרקע, או בעבור הוצאות הפיתוח יוחזר בתוספת ריבית והצמדה, כמקובל. כן נאמר במכתב כי ניתן לברר פרטים נוספים בהקשר זה באגף הפרוגרמות במשרד השיכון. (ב) בתאריך 21.11.2000 נשלח למשיב מכתב ממשרד השיכון המודיע לו כי בהמשך להודעת המינהל מתאריך 16.11.2000 בדבר ביטול המכרז – יוחזרו לו הכספים והערבויות שנתן בעקבות ההודעה שקיבל בדבר זכייתו במכרז וכי הוא מתבקש לתאם עם משרד השיכון מועד בו תוסדר לו השבת הכספים. (ג) בתאריך 10.01.2001 כתב המינהל למשיב כי העסקה שנערכה עמו בתאריך 26.09.2000 (בעקבות ההודעה על זכייתו במכרז) בוטלה ע"י המינהל בתאריך 07.01.2001 ולכן הוא מתבקש לפנות את הנכס בתוך 30 ימים ולאחר שיעשה כן – יוחזרו לו הסכומים ששולמו על ידו למינהל בגין העסקה. (ד) בתאריך 23.01.2001 כתב משרד השיכון מכתב למשיב ובו הודיע לו כי מבדיקה שנערכה במשרד השיכון התברר כי המשיב הפר את תנאי המכרז הואיל ולא שולמו על ידו במועד הכספים הנדרשים בהתאם לתנאי המכרז (הכוונה לתשלום עבור הוצאות הפיתוח, שהרי שאר הכספים שהיו אמורים להשתלם עד אותו שלב – שולמו על ידי המשיב – תוספת שלי – ח"מ). אי-לכך, כך נאמר במכתב, המשיב איננו זכאי לקבל כל פיצוי ואולם לפנים משורת הדין תהיה נכונות להחזיר לו את הכספים ששילם עבור הקרקע וכן את הפיקדון שהפקיד, בצירוף הצמדה וריבית. הערה: המשיב גורס כי הביע מחאתו כנגד ההודעות הנזכרות לעיל בפניות בעל-פה שלא תועדו, ובית המשפט קמא הנכבד קבע שהדבר לא הוכח. יחד עם זאת – אין חולק כי המשיב לא נטל ולא קיבל חזרה את התשלומים שהעביר למינהל וכי הוציא את המכתב המתואר בס"ק (ו) שלהלן. (ה) בתאריך 05.08.2002 שלח משרד השיכון מכתב למשיב והודיע לו כי למרות שנמצא כי הוא הפר את תנאי המכרז – משרד השיכון נכון להחזיר לו, לפנים משורת הדין, את ההוצאות הסבירות שנגרמו לו עקב ביטול המכרז כנגד המצאת אסמכתאות מתאימות וכן סכום חד פעמי בסך של 7,500 ש"ח לסיום מלא ומוחלט של המחלוקות, והכל כנגד חתימה על כתב העדר תביעות (בנוסח שצורף). באותו מכתב אף נמסר דיווח למשיב כי הוגשה עתירה מינהלית כנגד המערערים בגין ביטול המכרז וכי בית המשפט לעניינים מינהליים קיבל את עמדת המדינה, אך על פסק הדין האמור הוגש ערעור. המשיב נתבקש להגיב למכתב זה בתוך שבועיים ומשלא עשה כן – נשלחה לו תזכורת בתאריך 17.12.2002. (ו) בתאריך 13.05.2003 כתב המשיב למשרד השיכון כי הוא דוחה את ההודעות שקיבל ממשרד השיכון וטען, בין השאר, כדלקמן: (1) בתאריך 03.10.2000 נשלחה אליו הודעה רשמית מהמינהל כי זה אישר בישיבתו מתאריך 26.09.2000 שהוקצה לו מגרש 175 בקרקע הידועה כגוש 34295 חלקה 6 תוכנית ב(1)/158 בשטח של כ-425 מ"ר למטרת בנית בית חד-משפחתי. (2) הוא שילם את התשלומים שנדרשו הימנו מהמינהל במזומן ובאמצעות האשראי שהעמיד לו בנק הפועלים סניף מגדל העמק (להלן – הבנק). (3) נמסר לו ולבנק כי את יתרת הכסף בעבור הוצאות הפיתוח – אין צורך להעביר, כל עוד גורל המכרז נמצא בבירור. (4) בשים לב לכך שהוא שילם כבר 10% מהעסקה והבנק אישר לו את האשראי שנדרש להמשך – הוא רואה עצמו כמי שמילא אחר תנאי המכרז. משרד השיכון איננו יכול מצד אחד להנחות אותו ואת הבנק שלא להעביר את יתרת הכספים ומצד שני לטעון טענה הפוכה שהכספים לא הועברו בזמן. (5) נוכח כל האמור לעיל – המפרה היא המדינה והוא שומר לעצמו את הזכות לפנות לערכאות משפטיות על מנת לממש את זכויותיו. (ז) בתאריך 18.12.2003 ובתאריך 03.03.2004 – שלח המשיב תזכורות למשרד השיכון, שכן לא נענה למכתבו מתאריך 13.05.2003 הנ"ל. אף פניות אלו לא קידמו את הפיתרון ולפיכך העביר המשיב את הטיפול למשרד עוה"ד ננר את ננר (בא-כוחו של המשיב בהליך שלפנינו). (ח) עוה"ד יהושוע ננר הוציא בתאריך 27.06.2007 מכתב דרישה משפטי למשרד השיכון ונענה בתאריך 20.08.2007 כי מאחר ומתנהלות שתי עתירות נוספות בענין זוכים אחרים – הוא מתבקש להמתין (בנקיטת הליכים) עד אשר תגובש עמדת משרד השיכון הכוללת בענין. (ט) תשובת משרד השיכון בוששה לבוא ואז הוציא עו"ד יהושוע ננר שני מכתבי תזכורת נוספים ומסר שבאין תשובה ובהתקרב מועד ההתיישנות – הוא יאלץ לנקוט בהליכים בשמו של המשיב. (י) בתאריך 30.10.2007 – באין תשובה של המערערים – עתר המשיב לבית המשפט לעניינים מינהליים, בטענה כי יש ליישם את פסק הדין בעניין פינץ' ואת מה שנפסק ב-עע"מ 11470/04 גם בעניינו. המערערים טענו כנגדו שתי טענות עיקריות: האחת, כי העתירה לוקה בשיהוי, לרבות בשל כך שהוצאות הפיתוח התייקרו עד למאוד מאז עריכת המכרז (טענה זו של המערערים הועלתה רק בשלב הדיון בע"פ שהתקיים בתיק). והשנייה, כי עניינו של המשיב שונה מהותית מעניינם של העותרים בעניין פינץ', כיוון שהמשיב לא שילם במועד את הוצאות הפיתוח, ועל כן זכותו לחתום על הסכם פיתוח עם המערערים – פקעה. פסק הדין, מושא הערעור 8. בית משפט קמא הנכבד (כב' השופט י' עדיאל) קיבל את עתירת המשיב. בית המשפט קבע כי העתירה לקתה אמנם בשיהוי סובייקטיבי, אך לא בשיהוי אובייקטיבי, כיוון שהטענה בדבר התייקרות הוצאות הפיתוח לא הועלתה בכתב התשובה ולא נתמכה בנתונים מספריים במהלך הדיון בעל פה. זאת ועוד – בית משפט קמא קבע כי מכיוון שהמערערים חויבו לקיים את חוזי הפיתוח של העותרים בפסק הדין בעניין פינץ', וממילא יחויבו לעמוד בהוצאות פיתוח ניכרות – לא נראה שפיתוח מגרשו של העותר יגדיל משמעותית את ההוצאות (וממילא אף לא הוכח ממשית אחרת במסגרת ההליך). באשר לאי-תשלום הוצאות הפיתוח על ידי המשיב – בית משפט קמא הנכבד קבע כי טענת המשיב, לפיה המערערים מנעו ממנו את התשלום בדרך של התחמקות מהנפקת שוברים, או בדרך אחרת, לא הוכחה. כמו כן דחה בית משפט קמא את טענת המשיב לפיה הוא לא היה מחויב לשלם נוכח ההפרה הצפויה של המכרז על ידי המערערים, מכיוון שההודעה אודות ביטול המכרז נשלחה רק יום לאחר התאריך האחרון לתשלום. יחד עם זאת, בית המשפט קבע כי בשל חובת ההגינות החלה על רשויות המדינה, עמידת המערערים על זכותם לקבל את הוצאות הפיתוח עד לתאריך 15.11.2000 – לא היתה ראויה בנסיבות, בהתחשב בכך שבאותו יום ממש הם עצמם ביטלו את המכרז שלא כדין, ביטול שזיכה להלכה את המשיב (לוּ היה מודע לו) לדחות את ביצוע חיוביו על פי המכרז החל מאותו תאריך. נוכח כל האמור לעיל – העתירה התקבלה, ובית המשפט הורה למערערים לקבוע לוח זמנים חדש למימוש זכייתו של המשיב במכרז. מכאן הערעור שלפנינו. טענות המערערים 9. לטענת המערערים, שגה בית משפט קמא הנכבד כשנמנע מלדחות את העתירה על הסף מחמת השיהוי הניכר שבהגשתה. לטענתם, הם פנו למשיב מספר פעמים בעניין ביטול המכרז והחזר הסכומים ששולמו על ידו (דמי ההשתתפות במכרז והתשלום בגין הקרקע), אך לא נענו. לטענתם המשיב פנה לראשונה בבקשה לממש את זכייתו רק במאי 2003, ואילו את עתירתו הגיש רק בתאריך 30.10.2007 – בחלוף כשבע שנים מהודעת הביטול ובחלוף כשלוש שנים ממועד מתן פסק הדין בעניין פינץ', עליו הוא נסמך. אמנם, המערערים מודים שבתשובה לפנייתו של בא-כוח המשיב בתאריך 27.6.2007 למשרד השיכון – נמסר לו כי מתנהלים הליכים נוספים בעניין זוכים במכרז וכי עליו להמתין לגיבוש עמדה כללית בנושא, אך לשיטתם אין בכך כדי לרפא את השיהוי בה לקה המשיב עד לאותה פנייה. עוד הם גורסים כי עקב השיהוי הרב, אכיפת המכרז כעת בתנאיו המקוריים כרוכה בפגיעה ממשית בקופת הציבור, נוכח ההתייקרות המשמעותית שחלה בעלויות הפיתוח בשנים שחלפו מאז פרסום המכרז. 10. לגופו של עניין המערערים סבורים כי לא היה מקום להחיל את פסק הדין בעניין פינץ' על המשיב. הם טוענים, בין היתר, כי פסק דין זה התבסס על כך שהעותרים שם קיימו את חובותיהם על פי תנאי המכרז, ושינו את מצבם לרעה, בהסתמך על הזכייה. בנסיבות אלה נקבע כי אף שלא נחתמו עמם הסכמים פורמאליים הם ייחשבו כמי שנכרתו עמם החוזים הרלבנטיים. לעומת זאת, המשיב לא קיים תנאי יסודי מתנאי המכרז – תשלום הוצאות הפיתוח בתוך 50 יום מהודעת הזכייה – ובכך, לשיטתם, פקעה זכייתו. המערערים סבורים כי חובת תום הלב המוגברת, אותה החיל בית משפט קמא על המדינה – איננה יכולה לרפא פקיעת זכייה במכרז כתוצאה מהפרת תנאי יסודי שנקבע בו. כמו כן טוענים המערערים כי אכיפת מכרז עם זוכה שלא עמד במועדי התשלום שנקבעו – פוגעת בעקרון השוויון בין המשיב לבין מציעים וזוכים אחרים. לבסוף מוסיפים המערערים, כי המשיב לא הוכיח הסתמכות של ממש על הזכייה במכרז, או שינוי לרעה במצבו עקב הודעת הזכייה. בנוסף גורסים המשיבים כי, אף אם ייקבע כי המשיב זכאי לממש את זכייתו במכרז – אכיפת המכרז כיום באותם תנאים שנקבעו במקור הינה בלתי צודקת בנסיבות העניין, נוכח ההתייקרות המשמעותית בעלויות הפיתוח. משום כך הם סבורים כי אין להורות על אכיפה, ולחילופין כי יש להתנות את האכיפה בכך שהמשיב ישלם את הוצאות הפיתוח כשהן משוערכות (אף שלא צוין מה היקפן של ההוצאות המשוערכות, לשיטת המערערים). טענות המשיב 11. לעניין השיהוי – המשיב טוען כי מעולם לא זנח את דרישתו למימוש זכייתו במכרז, כי פנה מעת לעת למשרד השיכון, שם נמסר לו כי מתקיימים הליכים משפטיים בנושא המכרז וכי האמין שעניינו יוכרע בהתאם להכרעת בתי המשפט באותן עתירות. לטענתו, לאחר קבלת העתירה בעניין פינץ' הוא האמין כי המערערים יחילו את פסק הדין גם עליו, ורק כשהבין שכך לא יקרה – הוא פנה להגשת עתירה עצמאית. לשיטת המשיב, המערערים מנועים מלטעון טענות בעניין הנזק שנגרם כתוצאה מן השיהוי על דרך של עליית מחירי עלויות הפיתוח, כיוון שטענה זו לא נטענה בתשובתם המקורית לעתירה, מה גם שבית משפט קמא קבע כי הטענה האמורה לא הוכחה כראוי. 12. לגופו של עניין טוען המשיב כי יש להחיל את פסק הדין בעניין פינץ' על עניינו, מכוח הדוקטרינה של מעשה-בית-דין בפרשנותה הרחבה. בעניין אי-תשלום הוצאות הפיתוח חוזר המשיב על טענתו (שבית משפט קמא לא ראה לקבלה) – כי הדבר נבע מהתחמקות פקידי משרד השיכון מהנפקת שוברי תשלום הנדרשים לצורך זה, או מהנחיה שניתנה על ידם שלא להתקדם במימוש – נוכח הכוונה שהתגבשה באותו שלב אצל המערערים לבחון את אפשרות ביטול המכרז. בנוסף טוען המשיב כי יש לראות בביטול המכרז על ידי המערערים בתאריך 15.11.2000 (טרם שחלף היום האחרון לתשלום הוצאות הפיתוח) משום הפרה צפויה, המצדיקה את אי-תשלום הוצאות הפיתוח מצידו. כמו כן מאמץ המשיב את קביעת בית משפט קמא הנכבד לפיה חובת ההגינות המוגברת החלה על המדינה מונעת מן המערערים לעמוד על הדרישה לתשלום, בעת שהיא עצמה ביטלה את החוזה שלא כדין בו ביום. המשיב מדגיש כי הסתמך על זכייתו במכרז ושינה מצבו לרעה בכך ששילם את דמי ההשתתפות במכרז (שהיו משמעותיים) וכן סכום ניכר למינהל על חשבון הקרקע. ביחס לדרישתם החלופית של המערערים כי אכיפת זכייתו במכרז תותנה בשערוך הוצאות הפיתוח בשל התייקרות שחלה בעלויות הפיתוח, המשיב גורס כי מדובר בטענה שלא נטענה בבית משפט קמא, ואף לא אוששה בנתונים מספריים ובראיות. הדיון בפנינו 13. בדיון שהתקיים בפנינו טענה באת-כוח המערערים – מעבר לטיעוני המערערים הנ"ל – כי הנזק העיקרי באכיפת זכייתו של המשיב בתנאי המכרז המקורי (אם תצא הוראה כזו) ינבע מהתייקרות עלויות הפיתוח. בהודעה מאוחרת יותר היא מסרה כי קיים פער של כ-180,000 ש"ח (בערכי אוקטובר 2009) בין סכום הוצאות הפיתוח שננקב במכרז לבין עלות העבודות בפועל. במהלך הדיון הצענו איפוא לצדדים להגיע ביניהם לפשרה משום דרכי שלום, שתגשר על הפער הכספי ביניהם, אולם קיבלנו הודעה כי הדבר לא עלה בידם ולפיכך יש צורך לפסוק במכלול. אפנה איפוא עתה לליבון הדברים. דיון והכרעה 14. לאחר עיון בערעור, בסיכומי הצדדים ובכל תיקי המוצגים, ובעקבות שמיעת הטיעונים וקריאת ההודעות המאוחרות יותר – אציע לחברי, בשקלול מכלול נסיבות העניין, לדחות את ערעורם הראשי של המערערים, בכפוף לקבלת טענתם החלופית בעניין הצורך בשערוך החיוב בהוצאות הפיתוח, זאת כמפורט בפיסקה 19 שלהלן. הטעמים לכך יובאו מיד בסמוך. דחיית טענת השיהוי 15. בדומה לקביעתו של בית משפט קמא הנכבד, אף אני סבור כי אין לקבל פה את טענת השיהוי, אותה מעלים המערערים. כידוע, לצורך הקמת טענת שיהוי במשפט הציבורי נדרש, על פי ההלכה הפסוקה, כי יתקיימו במצטבר הן שיהוי סובייקטיבי – המתמקד בהתנהלותו של העותר, והן שיהוי אובייקטיבי – המתמקד במידת השינוי שחל במצב, והכל תוך התחשבות בחומרת הפגיעה בשלטון החוק (ראו: עע"ם 2273/03 אי התכלת נ' החברה להגנת הטבע (לא פורסם, 7.12.2006), סעיף 86 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). ביחס לשיהוי הסובייקטיבי (אשר בית משפט קמא קבע כי הוא מתקיים כאן), הודגש בעבר כי מדובר "בצד החלש" של טענת השיהוי, וכי אין ליתן לו משקל רב, אלא במקרים בהם הוא מצביע בבירור על כך שהעותר ויתר על זכותו (ראו: בג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח תקווה, פ"ד מח(5) 630, 641-640 (1994), להלן: עניין נחום). השיהוי האובייקטיבי נחשב לרכיב החשוב יותר לביסוס טענת שיהוי, כיוון שהוא נוגע לתוצאות שנגרמו עקב השיהוי הסובייקטיבי (ראו: עע"ם 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון, פ"ד נח(6) 728, 735-734 (2004)). השיהוי האובייקטיבי מתקיים במקום בו חלוף הזמן עד להגשת העתירה גרם לשינוי המצב, באופן שקבלת העתירה תגרום נזק, שהיה נמנע לו הוגשה העתירה במועד הראוי (ראו: עניין נחום, 641). נחיל איפוא כללים אלה על נסיבות ענייננו כאן: (א) שיהוי סובייקטיבי: במקרה שבפנינו, ואף שהמשיב אמנם התמהמה בהגשת עתירתו, ניתן להעלות ספק רב האם הוא הוכיח בהתנהגותו כי הוא מוותר על זכויותיו הנטענות. זאת בשים לב לסירובו החוזר ונשנה של המשיב לקבל את ההחזרים שהוצעו לו, כמו גם פניותיו העיתיות שלו ושל באי-כוחו למשרד השיכון לבירור מעמדו, העדר התגובות של משרד השיכון לחלק מהפניות מחד גיסא והתשובות שניתנו לו ולבאי כוחו כי הם מתבקשים להמתין מאידך גיסא. בכל אלה יש כדי לפגוע במשקלה של טענת השיהוי הסובייקטיבי, כאמור. (ב) שיהוי אובייקטיבי: במקרה שבפנינו – אין חולק כי לא חל כל שינוי במצב הדברים במהלך השנים עד להגשת העתירה: המגרש, מושא העתירה, טרם פותח עד אותו שלב, לא נערכו לגביו תוכניות חדשות ולא קמו בו זכויות לצדדים שלישיים. הטענה היחידה שהועלתה על ידי המערערים בהקשר זה היא שעלויות הפיתוח עלו משמעותית במשך השנים, כך שמימוש הזכייה היום בתנאי המכרז יביא להפסד של הקופה הציבורית. לטעמי, טענה זו אינה מספיקה בנסיבות בכדי לבסס את קיומו של יסוד השיהוי האובייקטיבי. שלושה טעמים לדבר: ראשית, נקבע על ידי בית משפט קמא כי טענת המערערים בדבר התייקרות העלויות הועלתה בשלב מאוחר ולא אוששה כראוי. שנית, בעקבות פסק הדין בבעניין פינץ' ומה שנפסק ב-עע"מ 11470/04 – המערערים חוייבו ממילא לבצע את עבודות הפיתוח. ספק איפוא אם העלות השולית של פיתוח הקרקע, הכרוכה במימוש זכייתו של המשיב, צפויה לגרום תוספת משמעותית לקופה הציבורית. שלישית, אותו רכיב בהתייקרות עלויות הפיתוח, הכרוך בעליית מדד תשומות הבנייה – ממילא צריך להיות משולם על-ידי המשיב, כמבואר בפיסקה 19 שלהלן, דבר המקהה את עוצמת הפגיעה במערערים, ככל שהיא קיימת. 16. סיכומו של דבר, כיוון שלא הוכח כי השיהוי הסובייקטיבי היה כרוך בוויתור של המשיב על זכויותיו, וכיוון שלא הוכח קיומו של נזק משמעותי ובלתי הפיך המקים את יסוד השיהוי האובייקטיבי – דין טענת השיהוי להידחות. תחולתו של פסק הדין בעניין פינץ' על עניינו של המשיב 17. המערערים מבקשים להבחין בין נסיבותיהם של העותרים בעניין פינץ' לבין נסיבותיו של המשיב שבפנינו. לטענתם, ההכרעה בפסק הדין בעניין פינץ' התבססה על כך שאותם עותרים ביצעו את כל הפעולות שנדרשו מהם על פי המכרז, ומשום כך נקבע כי יש לראותם כמי שנכרתו עמם הסכמי פיתוח. לעומת זאת, לטענת המערערים, העובדה שהמשיב לא שילם עד "התאריך הקובע" (15.11.2000) את הוצאות הפיתוח –שוללת ממנו את האפשרות להיחשב כמי שנחתם עמו הסכם מחייב. אכן, המשיב הפר את אחד מתנאי המכרז כשלא שילם את הוצאות הפיתוח עד ל"מועד הקובע" (בשונה מהתשלומים האחרים בהם עמד), ובמובן זה הוא שונה במקצת מן העותרים בעניין פינץ'. בהקשר זה המשיב חזר בפנינו על טענתו, לפיה אי-תשלום הוצאות הפיתוח היה נעוץ במערערים. בית משפט קמא הנכבד דן כאמור בטענה זו של המשיב, ומצא כי לא הובהר כיצד בדיוק באה לידי ביטוי ההנחיה שנתנו המערערים למשיב, על פי דבריו, שלא ישלם את הוצאות הפיתוח, ומשום כך מצא כי טענה זו של המשיב לא הוכחה. בסיכומי המשיב שהוגשו לנו – המשיב שוב לא הצליח להראות כי טענתו הנ"ל מבוססת. משום כך אינני רואה מקום לסטות מן הקביעה כי טענה זו וכן הגירסא של המשיב שלא הונפקו לו שוברי תשלום – לא הוכחו כדבעי. כמו כן ניסיון המשיב להצדיק את אי-התשלום באמצעות תורת ההפרה הצפויה – איננה יכולה להתקבל, כיוון שגם לטענתו לא הודע לו באותו יום (15.11.2000) על ביטול המכרז על ידי המערערים, ידיעה שהיא תנאי הכרחי לביסוס טענה בדבר הפרה צפויה (גבריאלה שלו ויהודה אדר, דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2009), 138 (להלן: שלו ואדר); עם זאת דומה שהסיטואציה מאפשרת את דחיית קיום החיוב, כמבואר בפיסקה 18 שלהלן). על כן, בעוד שבענין פינץ' הקפאת המכרז על ידי המערערים היתה הסיבה היחידה לכך שלא נכרתו עם העותרים הסכמי פיתוח, ולכן המערערים חויבו בחתימה על חוזי פיתוח עמם (מכוח הדוקטרינה של ניהול משא ומתן שלא בתום לב, וראו: ע"א 829/80 שיכון עובדים נגד זפניק פ"ד לז(1) 579 (1983), שנזכר בהקשר זה בפסק הדין בעניין פינץ') – במקרה שבפנינו המשיב לקה אף הוא ב"אשם בהתקשרות", כשהפר את אחד התנאים להשתכללות זכותו לחתום על חוזה עם המערערים – תשלום הוצאות הפיתוח במועד (השוו: בג"ץ 2709/91 חפציבה נ' המינהל, פ"ד מה(4) 428 (1991)). יחד עם זאת – אין להתעלם מהעובדה שהמשיב שילם סכומים נכבדים למינהל בעבור מימוש זכייתו, כנדרש במכרז, וכן שלקראת "המועד הקובע" החלו כבר "רינונים" בדבר האפשרות שהמכרז יבוטל (כפי שהמערערים אכן התיימרו לעשות בתאריך 15.11.2000). כתוצאה מכך יתכן ואמנם נוצרה אי-בהירות אצל המשיב באשר לחובה המוטלת עליו לשלם גם את הוצאות הפיתוח למשרד השיכון קודם שיוכרע גורל הפרוייקט, מעבר לסכומים הניכרים שכבר העביר למינהל, מה גם שהוכח שהוא קיבל אשראי מהבנק שלו לשם ביצוע העיסקה. בתנאים אלו – יש להחיל כאן את מה שנפסק ב-עע"מ 7256/08 שריקי נ' מינהל מקרקעי ישראל (30.6.09), זאת בשים לב לאי-הבהירות שהתהוותה פה כתוצאה מהתנהלות המערערים ומהודעותיהם, הכל כמפורט בפיסקה 7 שלעיל, ובהתחשב בכך שהמערערים לא מיהרו להחזיר למשיב את הכספים ששילם, והתנו את קיום הדבר בתנאים שונים ובחתימה על מסמך ויתור. 18. בנוסף לאמור לעיל – מקובל עלי כי במקרה שלפנינו חלה על המערערים, כרשויות מינהליות, חובת הגינות מוגברת, המחייבת אותם לעמוד ברמת תום לב גבוהה יותר מזו הנדרשת מצד רגיל לחוזה, ובמסגרת זו להימנע מהתנהגות שעולה ממנה אבק של חוסר הגינות (ראו: ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 46-45 (2001)). אף במסגרת יחסים חוזיים בין שני פרטים, הכירו – הן החקיקה והן הפסיקה – בכך שצד אחד עלול להיות מנוע מלדרוש מן הצד השני לקיים חיוב, כאשר הוא עצמו אינו מקיים חובה המוטלת עליו, אף אם שני החיובים אינם שלובים זה בזה. כלל זה מעוגן בחקיקה בהוראת סעיף 43(א)(1) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים חלק כללי), הקובע כי מועד לקיומו של חוב נדחה אם נמנע הקיום במועדו מסיבה התלויה בנושה – עד שהוסרה המניעה. עיינו: ע"א 368/83 מסיקה נ' ועקנין, פ"ד מ(2) 477, 480-479 (1986) פרידמן וכהן, חוזים כרך ג', 85-84 (2003) (להלן – פרידמן וכהן). בפסיקה הדבר הוסק, בין השאר, מעיקרון תום הלב. ראו: ע"א 6276/95 מגדלי באך נ' חוזה, פ"ד נ(1) 562, 568 (1996); עיינו גם: פרידמן וכהן, 83-82; גבריאלה שלו, דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 111, 122-120 (2005). בצורה דומה ניתן לומר, כי ייתכנו נסיבות שבהן רשות מינהלית תהיה מנועה, מכוח עיקרון תום הלב, לדרוש מן הפרט למלא חיוב המוטל עליו עד לתאריך הנדרש, בעת שבאותו מועד – הרשות עצמה לא התכוונה ממילא למלא את החיובים המוטלים עליה. השוו: בג"צ 295/83 דר נ' ועדת המכרזים של עירית קרית ביאליק, פ"ד ל"ח (2), 85 (1984). במקרה שלפנינו, המערערים מבקשים להיבנות מן הטענה כי המשיב לא שילם את הוצאות הפיתוח במועד, ולכן זכותו להתקשר בהסכם פיתוח פקעה, כביכול. אף שטענת אי-התשלום נכונה כשלעצמה – אין להתעלם מן העובדה כי באותו מועד לא היתה למערערים כל כוונה לחתום עם המשיב על חוזה פיתוח. ישנו איפוא טעם לפגם בעמדת המערערים הגורסת שהמשיב הוא שסיכל לכאורה את הפיכת היחסים בין הצדדים ליחסים חוזיים מחייבים, נוכח החלטתם-הם לבטל את המכרז עוד באותו היום. על כן, חרף העובדה שהמשיב, מצידו, אינו יכול לטעון להפרה צפויה כאמור משום שהודעת הביטול נשלחה אליו רק למחרת היום, אני סבור כי במכלול הנסיבות של המקרה שלפנינו – אין לאפשר למערערים להסתמך על אי-תשלום הוצאות הפיתוח עד לתאריך 15.11.2000 כעילה לאי-התקשרות עם המשיב. שיערוך החיוב בהוצאות הפיתוח 19. טענת המערערים לפיה אכיפת זכייתו של המשיב במכרז הינה בלתי צודקת בנסיבות העניין, בשל ההתייקרות המשמעותית של עלויות הפיתוח מאז פרסום המכרז – לא גובתה בראיות ובנתונים כספיים מבוקרים. הנה כי כן לא די בהעלאת טענה כזו בעלמא על מנת לזכות בפטור מאכיפה, בהתאם להוראת סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים (תרופות)). יתירה מכך, במקרה שלפנינו זה אין הצדקה לראות בהתייקרות עלויות הפיתוח עילה להימנעות מאכיפה, כיוון שהמכרז עצמו כלל הוראה בדבר שיערוך הוצאות הפיתוח (אף שבית משפט קמא הנכבד לא התייחס לנושא זה במסגרת פסק דינו). המערערים, שנתנו את דעתם לסיכונים אלה, קבעו במסגרת הוראות המכרז כי: "סכום הוצאות הפיתוח צמוד למדד הבניה לחודש אפריל 2000... ויעודכן בהתאם למועד האחרון הידוע במועד התשלום" (עמ' 4 להוראת המכרז). מכאן, שאותו רכיב בהתייקרות בעלויות הפיתוח, ככל שהוא כרוך בעליית מדד תשומות הבנייה – ממילא צריך להיות משולם על-ידי המשיב כתנאי לאכיפת זכייתו במכרז. מעבר לכך, ככל שחלה התייקרות בהוצאות הפיתוח, העולה על העלייה במדד תשומות הבנייה – הדבר לא הוכח, כאמור, וודאי שמרכיב זה איננו יכול לשמש, בנסיבות, כעילה לאי-אכיפת החוזה. זה המקום לציין עוד, כי אף אם לא היתה בנמצא תניה מפורשת בהוראות המכרז, המחייבת את המשיב לשאת בהוצאות הפיתוח, כאשר הן צמודות למדד תשומות הבניה – רשאי היה בית המשפט להורות על שערוך החיוב, כתנאי לאכיפת החוזה. סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות) מסמיך את בית המשפט להתנות את מתן צו האכיפה בקיום חיובי הנפגע. הפסיקה ראתה בסעיף זה את מקור סמכותו של בית המשפט להורות, בנסיבות המתאימות, גם על שיערוך החיוב החוזי, כתנאי לאכיפת החוזה (ראו: ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281, 295-291 (1979); ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1) 589, 609 (1983); ע"א 476/82 תדהר נגריה קואופרטיבית בע"מ (בפירוק) נ' מרקוביץ, פ"ד לט(2) 813, 822 (1985); פרידמן וכהן 335; שלו ואדר, 255-253). נסיבותיו של המקרה שלפנינו מצדיקות את שיערוך החיוב בהוצאות הפיתוח. על פי הוראות המכרז, היו המערערים זכאים לקבל מן המשיב את התשלום עבור הוצאות הפיתוח כבר בנובמבר 2000, אך המשיב נמנע מלשלם את ההוצאות באותו מועד. בכך, הוא נטל על עצמו את הסיכון בדבר שינויים עתידיים בערך הכסף, או בגידול תשומות הוצאות הפיתוח (זאת בניגוד לעותרים בעניין פינץ', ששילמו את הוצאות הפיתוח במועד הנדרש, ובכך 'גלגלו' את הסיכון להתייקרות בעלויות הפיתוח האמורות – לפתחם של המערערים). הנה כי כן ככל שהמשיב עומד על אכיפת זכייתו במכרז והוא זכאי לכך, כאמור, בהתחשב בנסיבות ובהתנהלות הצדדים – ראוי הדבר כי הוא ישא, למצער, בהתייקרות עלויות הפיתוח, כפי שאלה משתקפות בעדכון סכום החיוב על פי מדד תשומות הבנייה, שהרי סכום החיוב האמור נשאר בשעתו בידיו. סוף דבר 20. נוכח כל האמור לעיל, אם תתקבל דעתי, אציע לחברי לדחות את ערעורה של המדינה, בכפוף לחובת המשיב, שבוארה בפיסקה 19 שלעיל, לשלם את יתרת התשלומים המתחייבים על פי המכרז (בהתאם למה שנדרשו הזוכים על פי פסק הדין בעניין פינץ') וכן את הוצאות הפיתוח, כאשר האחרונות צמודות למדד תשומות הבניה לחודש אפריל 2000 ועד ליום תשלומן בפועל, כל זאת כנגד מימוש זכייתו של המשיב במכרז. כפי שקבע בית משפט קמא הנכבד – על המערערים לקבוע איפוא עתה לוח זמנים חדש למימוש זכאותו של המשיב (לרבות תשלום הוצאות הפיתוח המשוערכות), וזאת תוך פרק זמן שלא יעלה על שישה חודשים ממועד פסק דיננו זה. אין צורך לומר לבסוף כי במימוש כאמור, על פי פסק דיננו זה – ימוצו טענות הצדדים האחד כנגד משנהו, או מי מטעמם. בנסיבות העניין אציע עוד – כי לא נשית צו להוצאות על מי מהצדדים. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ‏י"ד בכסלו התשע"ד (‏17.11.2013). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09016590_K06.doc הג+מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il