סלים תיהא בניאת נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 165/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 165/15 ע"פ 193/15 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט א' שהם המערערים בע"פ 165/15: 1. סלים בן חסין תיהא בניאת 2. זאיד בן סביח זוהיר 3. מחמד בל צלאח בניאת המערער בע"פ 193/15: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע שניתן ביום 24.11.2014 ע"י כב' השופטים: נ' זלצ'ורבר, א' ביתן ו-י' רז-לוי, ב-תפ"ח 44648-11-13 תאריך הישיבה: כ"ז באדר התשע"ה (18.03.2015) בשם המערערים בע"פ 165/15: עו"ד שמעון תורג'מן בשם המערער בע"פ 193/15: עו"ד עלאא מסארווה בשם המשיבה: עו"ד סיגל בלום בשם שירות המבחן לנוער: גב' שלומית מרדר פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו שני ערעורים, שנדונו במאוחד, כנגד גזר דינם של המערערים שבכאן, שהורשעו במסגרת הסדר טיעון, על יסוד הודאתם בעובדות כתב אישום מתוקן – בהסתננות, עבירה לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954, וביבוא סמים מסוכנים והחזקת סמים שלא לצריכה עצמית, עבירות לפי סעיפים 7(א)+(ג) רישא ו-13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973. שלושת המערערים ב-ע"פ 165/15 (להלן: הבגירים) נידונו, כל אחד, לעונש של שמונה שנות מאסר בפועל ול-18 חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא שלא יעברו עבירות מהסוג בהן הורשעו במשך שלוש שנים מיום שחרורם. המערער ב-ע"פ 193/15 (להלן: הקטין) נידון לעונש של ארבע שנות מאסר בפועל ולשנת מאסר על תנאי שלא יעבור עבירות מהסוג שבהן הורשע במשך שלוש שנים מיום שחרורו. יצוין כי כתב האישום המתוקן כלל נאשם נוסף, שהיה קטין, בן 14, בעת ביצוע העבירות, והושתו עליו שתי שנות מאסר (להלן: הקטין האחר). ערעור שהגיש הקטין האחר לבית משפט זה (ע"פ 221/15) נמחק במהלך הדיון שנערך לפנינו באותו מועד שבו נשמעו ערעורי המערערים שבכאן (18.03.2015), לאחר שהוברר כי ועדת השחרורים החליטה לשחררו על תנאי בתאריך 28.01.2015 (אך נכון למועד הדיון הוא טרם שוחרר בשל הצורך בתיאום הרחקתו מן הארץ, ולכן ניתנה לו האפשרות להגיש עתירה מינהלית בהקשר זה – ראו פסק דיננו בתיק האמור). עתה אביא את הנתונים הנדרשים להכרעה בערעורים שלפנינו. 1. המערערים הם תושבי מצרים. על פי כתב האישום המתוקן – במועד שאינו ידוע, לפני יום 10.11.2013, סיכמו המערערים עם תושבי מצרים, שזהותם אינה ידועה (להלן: האחרים) – לייבא סמים מסוכנים מסוג חשיש ממצרים לישראל ולהחזיק בסמים מסוג חשיש ללא היתר כדין. במסגרת הסיכום, ביום 10.11.2013, בשעות הערב, הגיעו המערערים והאחרים אל גדר הגבול שבין ישראל ומצרים, מן הצד המצרי, והמתינו במקום. בסמוך לשעה 18:00, נכנסו המערערים (הבגירים והקטין יקראו להלן ביחד: המערערים) בסיוע האחרים לישראל דרך פתח בגדר, כשהם נושאים עימם חמישה שקים ובתוכם 896 חבילות סם מסוכן מסוג חשיש, במשקל כולל של 87.5 ק"ג. כעבור זמן קצר, לאחר שהמערערים התרחקו מהגדר ונכנסו לשטח ישראל, הם הבחינו בכוחות צה"ל ומשטרה שהגיעו למקום. המערערים החביאו את השקים בין הסלעים וניסו להסתתר בשטח. הם נמצאו על ידי השוטרים ונעצרו. במרחק של כ-150 מטרים מהמערערים – נתפסו השקים ובתוכם הסמים. כאמור, המערערים הודו בעובדות שפורטו בכתב האישום המתוקן הנ"ל במסגרת הסדר טיעון, ובעקבות כך הם הורשעו בעבירות של הסתננות ויבוא סם מסוכן. גזר הדין 2. בגזר הדין (שניתן ע"י כב' השופטים: נ' זלצ'ורבר, א' ביתן ו-י' רז-לוי) קבע בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, כי העבירות המיוחסות לבגירים הן חמורות. נקבע כי עבירת יבוא הסמים כשלעצמה היא מהחמורות בדיני העונשין וכי העונש הקבוע בצדה הוא 20 שנות מאסר. בית המשפט הוסיף כי לייבוא סמים יש השלכות הרון אסון על החברה וכי הוא פוגע ומסכן את שלום הציבור, בריאותו ובטחונו במישורים רבים. עוד נקבע כי כדי שהסם יגיע אל קהל היעד הצורך אותו, נדרשת שרשרת עבריינית, בה לכל משתתף יש חלק בתוצאות ההרסניות. בית המשפט הדגיש עוד כי השימוש בסם גורר לרוב ביצוע של עבירות נוספות רבות ומגוונות, ולכן מדובר בפגיעה בערכים חברתיים רבים. בית המשפט קבע כי חומרה מיוחדת נעוצה בכך שהמערערים הם תושבי מצרים, שהסתננו לישראל כדי להביא אליה סמים וכי בכך הם פגעו גם בריבונותה של המדינה. בקביעת מתחם העונש ההולם לקח בית המשפט בחשבון את: התכנון המוקדם, את שיתוף הפעולה עם גורמים עברייניים, את הנכונות לקחת חלק בשרשרת ביצוע עסקאות הסמים ואת הידיעה שכל גורם בשרשרת יש לו חלק משמעותי בביצוע העבירה, כמו גם את הנזק הפוטנציאלי הגדול שיש בייבוא של 896 חבילות סם מסוכן מסוג חשיש לישראל במשקל כולל של 87.5 ק"ג. בית המשפט קבע כי הגם שהמערערים לא היו "המוח" שמאחורי התכנית העבריינית, יש לזכור כי ביצוע עבירות ייבוא סמים מבוסס ונסמך על אנשים שהרווח הכספי הפוטנציאלי גובר, מבחינתם, על הסיכון שבביצוע העבירה. בית המשפט הוסיף כי על פי הפסיקה הנוהגת מתחם הענישה ההולם כאן נע בין 7 ל-10 שנות מאסר. נקבע עוד כי יש להעביר מסר ערכי והרתעתי ל"בלדרים הפוטנציאלים" כי התמורה הכספית איננה עומדת ביחס לסיכון, שכן הם צפויים לעונשים חמורים. עם זאת, בית המשפט התחשב בנסיבותיהם האישיות של הבגירים וזקף לזכותם את הודאתם בעובדות כתב האישום המתוקן. כן לקח בית המשפט בחשבון כי: המערער 1 בן 32, נשוי ואב לשלושה ילדים; אמו חולה, אחיו מרותק לכיסא גלגלים, ולדבריו, מצבו הסוציו-אקונומי קשה מאוד והוא הגורם המפרנס במשפחה; המערער 2 בן 27, ללא עבר פלילי. המצב הסוציואקונומי שלו ושל משפחתו קשה מאוד; המערער 3 בן 24, ללא עבר פלילי והוא המפרנס בבית, אביו – נפטר, אמו חולה ויש לו חמישה אחים. בית המשפט התחשב גם בעובדה שהבגירים לא יזכו לביקורים של בני משפחתם ולא יוכלו לצאת לחופשות במסגרת תקופת מאסרם. ואולם, לאור מטרת ההסתננות של הבגירים לישראל, קבע בית המשפט כי אין לתת משקל רב מדי לשיקולים אלה. על יסוד כל האמור – נידונו הבגירים לשמונה שנות מאסר בפועל ול-18 חודשי מאסר על תנאי. 3. בית המשפט המחוזי קבע כי מערכת השיקולים שיש להפעיל בעת גזירת עונשו של הקטין היא שונה מזו של נאשם בגיר, וכי אף במסגרת הקטינות – אין עונשו של מי שהיה בן 16 בעת ביצוע העבירה, כעונשו של מי שהיה בן 14 במועד ביצועה. מהתסקיר שהוגש בעניינו עלה שהקטין, שהיה בן 16 בעת ביצוע העבירה, הביע חרטה על מעשיו, אך הטיל את רוב האחריות על השותפים הבגירים ועל מי ששלח אותם לבצע את העבירות. ההתרשמות היתה כי המניע שלו לביצוע העבירות היה כלכלי וכי אין לקטין דפוסי התנהגות עבריינים. בית המשפט התחשב בכך שהקטין הודה בעובדות כתב האישום המתוקן, הביע חרטה על המעשה ולא יזכה לביקורי בני משפחתו, או לחופשות. על יסוד האמור, נידון הקטין לארבע שנות מאסר בפועל ול-12 חודשי מאסר על תנאי. כנגד גזר דין זה הוגשו כאמור הערעורים שלפנינו. טענות הבגירים 4. הבגירים טוענים כי בית המשפט המחוזי טעה טעות מהותית בקביעת מתחם העונש ההולם בעניינם. לטענתם, בית המשפט חרג לחומרה מרמת הענישה המקובלת, ולדעתם, בית המשפט התבסס על פסיקה שקדמה לתיקון 113 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ואשר העדיפה את שיקול ההרתעה על פני שיקולים של מידתיות הענישה והלימה. עוד טוענים הבגירים כי העונש שהוטל עליהם ביחס לשותפיהם הוא קיצוני, אפילו ששני השותפים היו קטינים. לטענתם, מתחם העונש ההולם צריך לעמוד כאן במרחב שבין שלוש לבין שש שנות מאסר בפועל. לדעת הבגירים – בית המשפט השית עליהם עונש החורג אפילו מעונשם של עברייני סם העומדים בראש מערכת ייבוא והפצת סמים, בעוד הם שימשו בלדרים בלבד שלא לקחו חלק בתכנון העבירה. המערערים מציינים כי הם תושבי מצרים, אנשים פשוטים קשי-יום וחסרי השכלה וכי הם נשכרו על ידי בעלי הסם לשמש רק כסבלים להובלת הסם תמורת 2000 לירות מצריות, בעוד בעלי הסם היו צפויים לצאת ברווח כספי גדול. משכך, לטענתם, יש לסווגם כבעלי תפקיד פחוּת בשרשרת הפצת הסם. לדעת הבגירים, קבוצת הבלדרים בדרג זוטר כמעט בלתי ניתנת להרתעה, וכי התופעה ידועה בקרב תושבי סיני החיים במצוקה כלכלית קשה. לכן, לדעת הבגירים, טעה בית המשפט במתן משקל רב מדי לשיקול ההרתעה בקביעת מתחם העונש ההולם. הבגירים מבקשים לראות בהם כלי לביצוע העברת הסם, אשר נוצלו על ידי סוחרי הסמים הראשיים לביצוע עבירה, ומבקשים להתחשב בנסיבות אלה בגזירת עונשם בהתאם לעקרון ההלימה. עוד טוענים הבגירים כי לא היה מקום להחמיר בעונשם נוכח משקל הסם וכי יש לייחס לכל אחד מהם את החלק היחסי של הסם שהוביל. 5. בנוסף ולחלופין טוענים הבגירים כי מן הראוי היה להשית עליהם עונש ברף התחתון של מתחם הענישה. לטענתם, נסיבותיהם האישיות – לא קיבלו משקל וביטוי הולם, כנדרש על פי סעיף 40יא לחוק העונשין. כך למשל, בית המשפט לא התחשב בעובדה שלא יקבלו ביקורים או חופשות ולא יזכו לשיקום, במצוקה הכלכלית הקשה ממנה סבלו, בעברם הנקי, בהודאתם בעבירות, בהבעת החרטה הכנה ובנכונותם להפליל את מי ששלח אותם ואת שותפיהם. לטענת הבגירים – בית המשפט המחוזי כלל לא שקל את האפשרות לחרוג לקולא ממתחם הענישה. זאת ועוד – לטענתם בית המשפט יצר פער רב בין העונש שהושת עליהם לבין העונש שהושת על הקטינים באופן המפר את האיזון ואת אחידות הענישה ומפלה אותם לרעה. טענות הקטין 6. לטענת הקטין, העונש שהושת עליו איננו הולם את נסיבות ביצוע העבירה ואת נסיבותיו האישיות. לדעת הקטין, יש פער בלתי נתפס, של שתי שנות מאסר, בין העונש שנגזר עליו לבין העונש שהושת על הקטין האחר, כשהקריטריון המאבחן היחיד הוא גילו של הקטין בעת ביצוע העבירה – 16 שנים, בעוד הקטין האחר היה בן 14 שנים בעת ביצוע העבירה. לדעת הקטין – לא היתה הצדקה להכפלת העונש שהושת עליו, בהשוואה לזה שהוטל על חברו ואסור שהגיל יהווה שיקול, או מדד יחיד. הקטין טוען עוד כי העונש חמור ובלתי מאוזן גם כשלעצמו. לדבריו, אין להתעלם מעובדת היותו קורבן של סוחרי סמים, שביצע תפקיד של סבל בלבד עקב מצוקה כלכלית. לטענת הקטין, היה על בית המשפט להתחשב בקשיי מאסרו כקטין בודד, ללא עבר פלילי, שאינו זוכה לביקורים או לחופשות. הקטין מוסיף כי שיקול ההרתעה נמצא בלתי יעיל במקרים דומים ולדעתו יש לייחס לשיקול זה משקל נמוך כשמדובר בקטין. בהקשר זה הודגש עוד כי הקטין הוא רועה גמלים דל ופשוט הליכות, בן למשפחה קשת יום וכי תפקידו במערך העברייני היה שולי. לטענת הקטין, העונש שהוטל עליו מחמיר גם ביחס לנאשמים מבוגרים ממנו. יצוין כי שירות המבחן לנוער המליץ לקצר את תקופת מאסרו של הקטין בהתחשב, בין היתר, בגילו ובתפקודו התקין בכלא. עמדת המדינה 7. באת כוח המשיבה ביקש להותיר את גזר הדין בעניינם של המערערים על כנו. לדעתה, בית המשפט המחוזי גזר ענישה נכונה ומאוזנת בהתאם למדיניות הענישה הנהוגה. בנוגע לקטין סברה באת כוח המשיבה כי הפער בין גיל 14 ל-16 הוא גדול. לדבריה, בית המשפט נתן משקל בגזירת העונש הן לכמות הסם והן לעובדה שמדובר בתושבי מדינה זרה שנוצלו על ידי סוחרי סמים. דיון והכרעה 8. לאחר שנתנו דעתנו לטיעוני בעלי הדין בכתב ובעל פה ושקלנו את כלל הנסיבות, הגענו למסקנה כי דין הערעורים ביחס לבגירים להידחות וביחס לקטין להתקבל באופן מתון. כידוע, לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בעונש שגוזרת הערכאה הדיונית. התערבות ערכאת הערעור מצומצמת, על דרך הכלל, לנסיבות שבהן הערכאה הדיונית נכשלה בטעות מהותית, או שהעונש שנגזר על ידה חורג משמעותית ממתחם הענישה הנוהג בנסיבות דומות (השוו: ע"פ 1274/12 פלוני נ' מדינת ישראל (4.7.2013) (להלן: עניין פלוני); ע"פ 7044/11 עבד נ' מדינת ישראל (17.6.2012) (להלן – עניין עבד). אכן העונש שנגזר על המערערים קשה, אך חמורים מאד הם גם מעשיהם (ראו: עניין עבד והשוו: ע"פ 5741/11 סוארכה נ' מדינת ישראל (20.1.2013), להלן: עניין סוארכה), ולא מצאנו כי הדין שנפסק ביחס לבגירים נמנה עם החריגים המצדיקים את התערבותנו. דומה, כי בית המשפט המחוזי נתן דעתו בהקשר זה למכלול השיקולים הרלוונטיים, איזן בצורה סבירה בין האינטרס הציבורי לבלום את תופעת ההסתננות ויבוא הסמים דרך גבולה הדרומי של המדינה, לבין ההתחשבות בנסיבות האישיות של המערערים – הבגירים – אשר עמדו, לטענתם, ברקע ביצוע העבירות (השוו: עניין סוארכה, פיסקה 5). נוסיף כי בדין ייחס כאן בית המשפט המחוזי משמעות רבה לשיקול ההרתעתי. אשר לבגירים, באיזון הנדרש – יש משמעות להיותם בוגרים ומודעים למשמעות המלאה של מעשיהם, וליכולתם להעריך בצורה רציונאלית את הסיכון הכרוך בביצוע העבירות אל מול הרווח הצפוי. אף יש מקום להביא בחשבון במסגרת זו את העובדה שהבגירים היו מודעים לכך שבפעילות האסורה שולבו קטינים. 9. זאת ועוד – אחרת. יש לזכור כי תופעת ההסתננות וייבוא הסמים כרוכה גם בפגיעה בריבונות המדינה, וגוררת השלכות קשות על החברה בכלל, ועל הרשויות האמונות על ביטחון המדינה המנסות לבלום את התופעה, בפרט. וכך התבטאתי בנושא קרוב בעניין עבד: "בית משפט זה שב והדגיש, כי במציאות שנוצרה בגבולה הדרומי של ישראל – על בתי המשפט לנקוט במדיניות ענישה משמעותית כלפי כל המעורבים בשרשרת הפצת הסמים, שכן רק בדרך זו ניתן יהיה לפעול למיגור התופעה. על אף העובדה כי המערערים שימשו כבלדרים, ולא עמדו בראש שרשרת הפצת הסם – הרי שהשיטה העומדת במרכז התופעה נשענת, במידה רבה, על נכונותם של המערערים ושכמותם לבצע את העבירות האמורות, ומעורבותם – בדרך שבה התנהלו הדברים – תרמה להימשכות התופעה. מכאן עולה שמאבק בתופעת ההסתננות וייבוא הסמים לתחומי המדינה מחייב הרתעה אפקטיבית של כלל השותפים למבצעי ההברחה, המודעים לחומרת העבירות הכרוכות במכלול, וזאת באמצעות ענישה משמעותית שתאיין את כדאיות ביצוע המעשים האסורים. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר עסקינן בהברחת סמים בסדר הגודל המתואר בכתב האישום" (פסקאות 8, 9 לפסק הדין). הדברים יפים אף לענייננו. 10. כאמור, על בתי המשפט לנקוט במדיניות ענישה משמעותית כלפי כל המעורבים בשרשרת הפצת הסמים, שכן רק בדרך זו ניתן אולי לתרום למיגור התופעה. בלדרות, בנסיבות העניין, אינה מהווה איפוא טעם להקל בעונשים שנגזרו על המערערים (עניין סוארכה, פיסקה 4). על פי נקודת ראות זו – תפקידם של המערערים היה חלק בלתי נפרד מנסיבות ביצוע העבירות, תנאי הכרחי לביצוען, ואין לפיכך מקום להקל באחריותם ובעונשם (השוו: עניין עבד; עניין סוארכה, פיסקה 4; עניין פלוני, פיסקה 14). דומה כי הידיעה כי בגין עבירות, דוגמת העבירות אותן עברו הבגירים, ניתנו עונשים חמורים – עשויה להוביל את השוקלים לבצע עבירות מעין אלו להירתע מביצוען (השוו: עניין פלוני, פיסקה 17). דברים אלה מקבלים משנה תוקף כשמדובר בהברחת סמים בסדר הגודל המתואר בכתב האישום המתוקן. הנה כי כן, הענקת משקל – למשקל הסם איננה איפוא בגדר שיקול זר, או לא רלוונטי ובדין לקח זאת בית המשפט המחוזי בחשבון (השוו: עניין פלוני, פיסקה 13, עניין סוארכה, פיסקה 4; השוו: ע"פ 6566/10 ורידאת נ' מדינת ישראל (29.05.2011)). 11. אכן נסיבות חייהם של הבגירים קשות הן. ואולם, הסכנה הטמונה בייבוא סם מסוכן חמורה לא פחות. בית משפט זה חזר פעם אחר פעם על הצורך להחמיר בעונשם של מי שעברו עבירות סמים וכבר נפסק כי ככלל, כאשר בעבירות סמים עסקינן – השיקולים הנוגעים לנסיבותיו האישיות של הנאשם נסוגים מפני האינטרס הציבורי שבהרתעת הרבים ומפני הצורך למיגור נגע זה (ראו למשל, ע"פ 2194/14 בן שמעון נ' מדינת ישראל (10.9.2014)). 12. לאור המקובץ – לא מצאנו כי העונש שהוטל על הבגירים חורג ממתחם הענישה הראוי בגין העבירות שבהן הורשעו ובהשוואה לעונשים שהטיל בית משפט זה בנסיבות דומות, ואף לא מצאנו כי היה מקום להטיל עונש קל יותר במסגרת מתחם הענישה שנפסק. 13. אשר לקטין – אף הוא נכשל בביצוע עבירות קשות. מנגד אין ספק כי מאסרו עתיד לפגוע בו בצורה משמעותית, כמו גם בבני משפחתו, שסמכו עליו לפרנסתם. עם זאת דומה כי אין חולק שהקטין לקח חלק בביצוע העבירות בעיקר עקב מצוקה כלכלית קשה שלו ושל משפחתו. יתר על כן התסקיר שהוגש בעניינו מעלה כי הקטין השתלב היטב במסגרות הכלא ונראה כי הסיכון להישנות העבירות על ידו איננו משמעותי עוד. על כן ראינו לנכון ללכת לקראתו, על פי המלצת שירות המבחן, ולהקטין את הפער שנוצר בין העונש שהושת עליו, ביחס לעונש שהוטל על חברו הקטין (שהיה כאמור בן 14 שנים במועד ביצוע העבירות). לפיכך החלטנו כי מעונש המאסר בפועל שהושת עליו (4 שנים), יופחתו תשעה חודשים ותקופת מאסרו בפועל תועמד על 39 חודשי מאסר בפועל, שיימנו מתאריך 11.11.2013 (מועד תחילת מעצרו). בשאר רכיבי העונש שהוטלו עליו – לא יחול שינוי. 14. נוכח כל האמור לעיל – דין ערעור המערערים בע"פ 165/15 להידחות ודין ערעור המערער ב-ע"פ 193/15 להתקבל, כאמור בפיסקה 14 שלעיל. אנו תקווה כי עם תום ריצוי מאסרם – ידירו המערערים את רגליהם מביצוע עבירות. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ‏י"ז באייר התשע"ה (‏6.5.2015). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15001650_K03.doc מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il