פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1643/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1643/10 לפני: כבוד הנשיאה מ' נאור כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי לנוער ירושלים מיום 21.01.2010 בתיק פח -009002/08 בשם המערער: עו"ד מנחם בלום בשם המשיבה: עו"ד אייל כהן בשם שירות המבחן: גב' שלומית מרדר פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונח בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בירושלים בתפ"ח 9002/08 (כב' השופטים י' צבן, ג' כנפי-שטייניץ ור' כרמל), בגדרו הורשע המערער בביצוע עבירות של רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, אינוס בנסיבות מחמירות לפי סעיפים 345(ב)(1) ו-345(ב)(3) לחוק העונשין ומעשה סדום בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 347(ב) בצירוף סעיפים 345(ב)(1) ו-345(ב)(3) לחוק העונשין. בגין עבירת הרצח נגזרו עליו 25 שנות מאסר בפועל ובגין עבירות המין נגזרו עליו 8 שנות מאסר נוספות, מתוכן 5 שנים לריצוי באופן מצטבר, ובסך הכל 30 שנים מאחורי סורג ובריח. הערעור מופנה כלפי הכרעת הדין וגזר הדין. עניינו המרכזי בשאלת משקלן הראייתי של בדיקות DNA (להלן: דנ"א), שעליהן התבססה ההרשעה. עיקרי העובדות וההליך קמא 2. המעשה המחריד שעליו נסוב הערעור ארע בראשית שנת 2008, בעת שהמערער היה קטין בן שבע-עשרה שנים והמנוחה – בת דודתו – בת שש שנים בלבד. על פי האמור בכתב האישום שבו הורשע, המנוחה יצאה מביתה בשעות אחר הצהריים כדי לקנות ממתקים ונתקלה במערער. הוא הוביל את המנוחה לכוך, אנס אותה וביצע בה מעשה סדום באכזריות רבה. כתוצאה מן המעשים האלימים נפגעה המנוחה פגיעות חיצוניות ופנימיות. כדי למנוע את זיהויו על ידי המנוחה, חנק אותה המערער באמצעות ידיו עד למותה (להלן: המעשים). בהעדר עדי ראייה, התבססה ההרשעה על מספר נדבכים. העיקרי שבהם – התאמה בין הפרופיל הגנטי של המערער ובין הפרופיל הגנטי שהופק מתאי הזרע שנמצאו בגופה של המנוחה. התאמה זו נמצאה בשלוש בדיקות שונות. הבדיקה הראשונה נערכה למערער עוד בטרם נחשד בביצוע המעשים. כל בני משפחת המנוחה זומנו לעדות לאחר הרצח, וכן חלק מבני המשפחה המורחבת ואנשים נוספים ששהו בקרבת זירת הרצח. במסגרת זו נלקחו מהם דגימות רוק. נלקחו יותר מ-20 דגימות, ורק זו של המערער התאימה לדגימה שנלקחה מגוף המנוחה. בעקבות ההתאמה נערכה למערער הבדיקה השנייה, שגם בה נמצאה זהות בין שתי הדגימות. על יסוד ממצאים אלה הוגש כתב האישום כנגד המערער. הבדיקה השלישית בוצעה בעקבות החלטתו של בית משפט זה במסגרת ההליך הנוכחי ובהסכמת המדינה. הבדיקה נערכה על ידי מומחה מטעם המערער, לנוכח טענתו שיתכן כי בבדיקות הקודמות נפלו פגמים שונים. ממצאי בדיקה זו היו זהים לאלה שהתקבלו בבדיקות הקודמות. שני הנדבכים הנוספים עליהם התבססה ההרשעה הם קרבתו של המערער בזמן ובמקום לזירת העבירה, והפרכת טענת האליבי שהעלה בחלק מהגרסאות שמסר. בית המשפט המחוזי הכריע בשני אלה על סמך ממצאי המהימנות שנקבעו לגבי העדויות שנשמעו בפניו. נפרט כעת את עיקרי הראיות שהובאו בפני בית המשפט והממצאים שנקבעו בעקבותיהן. תחילה נמנה את העובדות שעליהן אין חולק. ביום האירוע עבד המערער בחנותו של אביו, אשר נמצאת במרחק של כמה מטרים מחנות המכולת בה נהגה המנוחה לקנות ממתקים, ובמרחק של כמה עשרות מטרים מבניין מגוריה של המנוחה. הכוך שבו נמצאה גופתה מצוי בתחתית בניין זה. בסביבות השעה 18:30 יצאה המנוחה מביתה לכיוון חנות המכולת, אך מעולם לא הגיעה אליה. בשעות הלילה נמצאה גופתה בכוך. המחלוקת נסובה על האירועים שאירעו החל משעות אחר הצהרים ועד למציאת גופת המנוחה. המערער מסר ארבע גרסאות למעשיו באותה העת. בין הגרסאות נפלו סתירות שונות, אך המשותף לכולן הוא הכחשתו כי ביצע את המעשים או כי ראה את המנוחה באותו היום. ההבדלים בין הגרסאות הם ביחס למקומות בהם שהה, טווח הזמנים שבו בוצעו המעשים, וזהות האנשים שהיו עמו באותה עת. את הגרסה האחרונה מסר בעדותו בבית המשפט. לטענתו, החל מן השעה 17:00 לערך ישב לבדו בחנות של אדם אחר (להלן: יונס), הסמוכה למכולת שאליה יצאה המנוחה. בערך בשעה 19:00 עזב את החנות והצטרף אל אחיה של המנוחה (להלן: האח) ב"בית קפה-אינטרנט". המערער טען כי בבית הקפה ישבו אנשים נוספים, אך הוא לא הכיר איש מהם. מגרסאות אחרות שמסר עולה כי הוא יצא מן החנות אל בית הקפה כמה שעות קודם לכן, ולחלופין שהה בה בחברתו של יונס. האח טען במספר הודעות ובעדותו כי פגישתו היחידה עם המערער במהלך יום האירוע הייתה בשעות הבוקר. הוא ישב כשעה בבית הקפה במהלך היום, אך לא פגש בו את המערער ולא הזמין אותו להצטרף אליו בבית הקפה. שתיים מהודעותיו של האח ניתנו בטרם נחשד המערער בביצוע המעשים. בית המשפט המחוזי קבע כי עדויות המערער והודעותיו מעלות סתירות מהותיות ביחס למעשיו במועד הרלבנטי, המקום בו שהה והאנשים ששהו עמו. לנוכח הסתירות הרבות, עדותו של האח והעובדה שהמערער לא הצליח להצביע על איש מיושבי בית הקפה – שבו נהג לבקר מעת לעת – דחה בית המשפט את גרסתו. מסקנתו של בית המשפט הייתה כי למערער הייתה נגישות בזמן ובמקום לביצוע המעשים. קביעות אלה, בצירוף בדיקות הדנ"א, הובילו להרשעתו בעבירות המין. על סמך הרשעתו בביצוע עבירות המין, קבע בית המשפט כי יש להרשיעו אף בעבירת הרצח. נקבע כי ביצוע עבירות המין במנוחה מספק הסבר להמתתה לפניהן או בעקבותיהן. בנוסף לכך, צוין כי המערער לא טען בחקירתו שביצע את עבירות המין אך לא את הרצח. טענות סנגורו, בדבר האפשרות שהמנוחה הומתה על ידי בני משפחתה על רקע "כבוד המשפחה", נדחו כבלתי מבוססות. הסנגור הוסיף וטען לקיומם של מחדלי חקירה שונים, המכרסמים בעוצמת הראיות כנגד המערער. בית המשפט קבע שאף לו היו מחדלי חקירה – אין בהם כדי להביא לזיכוי המערער. בגזר הדין התייחס בית המשפט לאופיים המחריד והאכזרי של המעשים ולעובדה שהמערער לא נטל כל אחריות למעשיו ולא הביע כל חרטה. בשים לב להיותו קטין בעת ביצועם, לעברו הפלילי הנקי ולנסיבותיו האישיות הקשות, נגזרו עליו העונשים האמורים לעיל. מכאן הערעור שלפנינו. הטענות בערעור 3. המערער מלין על הכרעת הדין ועל גזר הדין. את טענותיו בעניין הכרעת הדין ניתן לחלק לארבעה סוגים. הראשון נוגע לגורמים שונים המעלים חשש לנפילת פגמים בבדיקות המעבדה שביצעה המדינה. כך, למשל, חוסר היכרות מספקת עם ערכת הבדיקה, אי-הקפדה על רישום פרוטוקולים, טעויות שונות אשר עלולות היו ליפול בבדיקה וכיוצא באלה. ביחס לטענות אלה נתבקשה הגשה של חוות דעת מומחה נוספת בהליך הנוכחי. כבר עתה נאמר כי טענות אלה נסתתמו, לאחר שבמהלך הערעור ביצע מומחה מטעם המערער בדיקה עצמאית, לפי הקריטריונים המחמירים שבהם יש לעמוד, לטענתו. כאמור, התוצאות אליהן הגיע המומחה זהות לאלה שהתקבלו במהלך החקירה. אין אנו נזקקים אפוא להידרש בהרחבה לטענות אלה, שאינן משליכות על המקרה שלפנינו. סוג שני של טענות מופנה כלפי משקלה של ראיית הדנ"א עליה התבססה ההרשעה. שתי טענות לסנגור בקשר לכך. האחת עניינה משקלן של ראיות מעין אלה באופן כללי. לטענתו, יש להביא בחישובי ההסתברות לזיהוי שגוי של נאשם אף את ההסתברות לטעויות מעבדה שונות וטעויות המתרחשות בעת איסוף הדגימות. השנייה עוסקת בבדיקה הגנטית במקרה הספציפי שלפנינו. לטענת הסנגור, לא ניתן משקל מספיק לנישואי הקרובים במשפחתו של המבקש. הסוג השלישי, עניינו עוצמת הראיות בכללותן. במסגרת זו טוען הסנגור כי במקרה הנוכחי ראיית הדנ"א היא ראייה יחידה, שלא זכתה לכל חיזוק או סיוע ממשיים. עוד הוא מוסיף שאין די בראייה בודדת זו לשם הרשעת המערער. סוג הטענות הרביעי עוסק במחדלי חקירה שונים אשר נפלו, לטענת הסנגור, בעת חקירת המשטרה את המעשים. טענות אלה מופנות בעיקר כלפי ההרשעה ברצח, שכן לטענת המערער – אין ראיה פוזיטיבית שהרצח בוצע על ידי אותו אדם שביצע במנוחה את עבירות המין, וחקירה טובה יותר הייתה עשויה לתמוך באפשרות אחרת. באשר לגזר דינו, טוען המערער כי היה זה נכון וצודק לחפוף באופן מלא את שני עונשי המאסר אשר הוטלו עליו. קביעה זו לא נומקה ולא נתמכה באסמכתאות כלשהן. המדינה התייחסה בתגובתה לשלושת סוגי הטענות שנותרו, לאחר שנשללה האפשרות שהבדיקה לא בוצעה כהלכה. ראשית חולקת המדינה על הטענה בדבר משקל בדיקות הדנ"א במקרה הנוכחי. לשיטתה, לא הוכח כלל שבמשפחתו של המערער אחוז נישואי הקרובים גבוה באופן חריג. המדינה מציינת כי המערער בחר שלא לחקור את המומחה מטעמה ביחס לעניין זה. כן נדחות הטענות הנוגעות לעוצמת ראיית הדנ"א באופן כללי, לנוכח הפסיקה הרבה בנושא. שנית, טוענת היא כי די במכלול הראיות המצטבר לשם הרשעת המערער באונס. לשיטתה, ראיית הדנ"א זכתה במקרה הנוכחי לחיזוק בדמות קרבת המערער במקום ובזמן לזירת האירוע. חיזוק נוסף הוא הסתירות שנתגלעו בגרסאות המערער, אשר לא זכו להסבר אף בנימוקי הערעור. שלישית, נטען כי לא היו כל מחדלים בעת החקירה. המדינה מוסיפה כי גם אם ניתן היה להשיג ראיות טובות אפילו יותר, די בראיות שעליהן התבסס בית המשפט המחוזי בנימוקיו לשם הרשעת המערער ברצח. כך תהיה דרך הילוכנו: נפתח בשאלת משקלן של בדיקות הדנ"א – ככלל, ומשקלן של הבדיקות שבוצעו במערער – בפרט. לאחר מכן נבחן את עוצמתו של מכלול הראיות כולו, והאם די בו בכדי להרשיע את המערער בעבירות המין. לבסוף נדון בשאלת מחדלי החקירה הנטענים, ומשקל הראיות לכך שהרצח בוצע על ידי המערער. בסוף כל הסופות, ובכפוף לדחיית הערעור על הכרעת הדין, נתייחס לגזר דינו. דיון והכרעה תוקף בדיקת הדנ"א 4. ראיות המבוססות על דנ"א מלוות את משפטנו מזה כשלושה עשורים. במהלך תקופה זו נחקקו חוקים המסדירים את אופן ביצוען של בדיקות דנ"א במישור האזרחי והפלילי, כגון חוק מידע גנטי, התשס"א-2000, או חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ו-1996. גוף הפסיקה העוסק בשאלות שראיות אלה מעלות גדל אף הוא עם השנים. מספר אבני דרך חשובות נקבעו בתחום הפלילי, כפי שנראה להלן. בטרם נפנה לסוגיות שלפנינו, ועל רקע ההסתייגויות שהועלו על ידי הסנגור, נקדים מילין ונספר בדיקת דנ"א מהי. דנ"א הוא השם שניתן למולקולה המכילה את החומר התורשתי של האדם. ניתן לתאר את הדנ"א, בהפשטה מסוימת, כשרשרת ארוכה של "בסיסים" (nucleotides) מסוגים שונים. אצל כל אדם בעולם, מלבד תאומים זהים, הבסיסים מסודרים בסדר שונה. לצורך עריכת בדיקת דנ"א בחקירה משטרתית נלקחת דגימת דנ"א מזירת הפשע. לאחר מכן נבדקת התאמתה לדגימה שנלקחת מאדם אחר. מטעמים מעשיים לא נערכת השוואה מלאה של כל מיליארדי הבסיסים, אלא רק של מקטעים מסוימים. הבחירה היא במקטעים בהם יש שונות רבה יותר באוכלוסייה, דבר המקטין את ההסתברות למציאת זהות מקרית. גורם נוסף המעצים את ההסתברות להתאמה "נכונה" ומדויקת הוא בדיקת רצף ארוך יותר של בסיסים, בדרך כלל על ידי ביצוע הבדיקה במספר רב יותר של "אתרים", או "סמנים", לאורך רצף הדנ"א (ראו באופן כללי אחיקם סטולר ויורם פלוצקי "D.N.A. על דוכן העדים" רפואה ומשפט 25, 143 (2001); ע"פ 9724/02‏ אבו-חמאד נ' מדינת ישראל, פ''ד נח(1) 71, 77, 82-79 (2003) (להלן: עניין אבו-חמאד)). יש שני שלבים לעיבוד דגימת דנ"א לכדי ראייה משפטית (ראו עניין אבו-חמאד, בעמוד 83). השלב הראשון הוא בדיקת ההתאמה בין הדגימה שנמצאה בזירת הפשע לדגימת דנ"א שנלקחה מן החשוד. בעניין אבו-חמאד קבע השופט מ' חשין כי על התביעה להוכיח שהבדיקה הקונקרטית בוצעה בהתאם לכללים הנדרשים לפי השיטה המדעית. השלב השני בעיבוד דגימת דנ"א לראיה משפטית הוא שלב ההערכה הסטטיסטית. במסגרת שלב זה, יש לחשב את ההסתברות להתאמה מקרית בין הדנ"א של החשוד והדנ"א של מבצע העבירה. ההסתברות למציאת התאמה מקרית כזו היא למעשה "ההסתברות לטעות", ולמציאת התאמה בין הדנ"א של מבצע העבירה לדנ"א של אדם חף מפשע. נדמה כי בתחילת הדרך התביעה לא תמיד הייתה רגישה לתפקיד הייחודי של המומחה לסטטיסטיקה במהלך המשפט (ראו, למשל ת"פ (ב"ש) 73/95 מדינת ישראל נ' מאיר בן מכלוף כהן (13.07.1998) (להלן: עניין כהן)). כיום, מקום בו נדרש הדבר, מעידה מבצעת הבדיקה על השלב הראשון, ומומחה לסטטיסטיקה על השלב השני. יובהר כי בניגוד לראיית טביעת אצבע, בגדרה המומחה מוכן להתחייב כי יש התאמה מלאה בין טביעת החשוד וזו שנמצאה בזירת הפשע – המסקנה מבדיקת דנ"א מוצגת בצורה הסתברותית, למשל: אחד למאה אלף, אחד למאה מיליון, אחד למיליארד וכדומה (ראו עניין אבו-חמאד, פסקה 35; ע"פ 1620/10 ניקולאי מצגורה נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (3.12.2013) (להלן: עניין מצגורה)). בעניין מצגורה הצעתי מבחן כללי לשם בדיקת ראיה מדעית במשפט הפלילי, השנויה במחלוקת. במסגרת מבחן זה יש לבחון שניים שהם ארבעה. שניים – מבחן פנימי ומבחן חיצוני. שהם ארבעה – שכן כל אחד מן המבחנים מתחלק לשנים חלקים: "המבחן הפנימי - בודק את הראיה על פי תוכנה, והוא מתחלק לשניים: שיטת המומחה והשלכות ההוכחה. המבחן כשמו כן הוא: בשלב הזה בית המשפט נכנס אל תוככי חוות הדעת, כדי להבין את עמדת המומחה מבחינה פנימית. בין היתר יש לשאול את השאלות הבאות ביחס לשיטת המומחה: מה הוא אומר, מה הוא מנסה להוכיח, ומהן דרכי הוכחתו. באשר להשלכות ההוכחה, יש לשאול מהי המשמעות של הראיה אם בית המשפט יקבלה. במבחן החיצוני יש לצאת מתוך מסגרת חוות הדעת. גם כאן המבחן מתחלק לשניים: גישת המדע והביקורת השיפוטית. יש לשאול האם תוכן חוות הדעת של המומחה נתמך על ידי עולם המדע, ומהי עמדת בתי המשפט בנדון. יובהר כי אין הכוונה רק לסקירת ההיסטוריה של הראיה המדעית בפסיקת בתי המשפט, אלא לבדיקתה במשקפי הביקורת השיפוטית המהותית והישירה. בל נשכח כי כללי Daubert מחייבים את בית המשפט, כחלק מהביקורת השיפוטית, לבדוק מהי גישת המדע" (פסקה 17). עוד הובהר כי יש שוני בין ראייה מדעית שהתקבלה באורח כללי על ידי הפסיקה, לבין ראייה שלא התקבלה (ראו שם, פסקה 14). הפסיקה של בית משפט זה הכירה בכוחה של ראיית דנ"א, בהתאם לעוצמתה הסטטיסטית (ראו, למשל, עניין אבו-חמאד, עמודים 87-84). ועדיין, ניתן לתקוף את דרך ביצוע הבדיקה. כך נהגה הסנגוריה בענייננו. כאמור לעיל, חלק מרכזי בנימוקי הערעור מוקדש לטענה שלא ניתן לשלול את האפשרות שבבדיקה עצמה נפלו פגמים שונים. בחינתן של טענות אלה נערכת במסגרת המבחן הפנימי, בחלק המתרכז בשיטת המומחה. אלא שבמהלך הליך הערעור ערך מומחה מטעם המערער, ד"ר יורם פלוצקי, בדיקת דנ"א נוספת. גם בבדיקה זו נמצאה התאמה בין הדנ"א שנלקח מתאי הזרע שעל גופת המנוחה והדנ"א של המערער. אין אנו נזקקים, אם כן, לדון בטענות שהועלו בהקשר זה. מעבר לנדרש אעיר כי ע"פ 149/12 אשר אלמליח נ' מדינת ישראל (24.9.2012) ניתן לאחר הגשת הערעור דנן. ההגנה שם העלתה טענות דומות לאלה שעלו בערעור שלפנינו, בהסתמך על מאמר שכתב ד"ר פלוצקי. השופטת ע' ארבל דחתה את הטענות, וקבעה כי אין באי רישום פרוטוקולי הבדיקה וביתר הבעיות שהועלו כדי לאיין את כוחה של הבדיקה הגנטית. על הנאשם להצביע על אינדיקציות קונקרטיות לפגמים שנפלו בבדיקה. אמנם, ראוי שייערכו רישומים המתעדים את הליכי הבדיקה. אוסיף כי גם אם לא סגי בטענות "מעין-תיאורטיות", אַל למומחים, ובוודאי מומחים מטעם המדינה, לנעול דלת מפני אימוץ שיטות ונהלים חדשים, ולמצער בחינתן. הניסיון המשפטי בעשרים השנים האחרונות, ביחס לראיות מדעיות, מלמד כי חלו שינויים בהקפדה על הליך הבדיקה וזוהי תופעה מבורכת. ראו למשל עניין כהן; ע"פ 6652/98 מאיר כהן נ' מדינת ישראל (28.05.2002). 5. שתי טענות נוספת של הסנגור עניינן המבחן החיצוני. הטענה הראשונה מופנית כלפי כל בדיקות הדנ"א באשר הן. לשיטתו, כל בדיקת מעבדה חשופה באופן פוטנציאלי לטעויות שונות שלא ניתן לגלות גם בבדיקות נוספות. כך לדוגמא כאשר ישנו זיהום של הדגימה כבר על ידי המשטרה, בזירת הפשע. לכן, יש לקחת בחשבון גם את ההסתברות לטעות זו בעת בדיקת ההסתברות לביצוע העבירה על ידי המערער. שקלול ההסתברות לשגיאות בביצוע הבדיקה – יחד עם ההסתברות לטעות מקרית – מקטין את ההסתברות לכך שהנאשם הוא המבצע, וממילא את משקלה של ראיית הדנ"א. כדי לתמוך את טענתו, מצביע הסנגור על מקרים שונים בהם אירעו טעויות, ועל מספר מאמרים ודוחות מרחבי העולם הקוראים לאמץ גישה דומה. אין בידי לקבל טענה זו כפי שהוצגה. כאמור, ראיות דנ"א אינן פנים חדשות במשפטנו ובשיטות משפט נוספות. לכך יש משקל. כפי שציינתי בתיק אחר: "לאחר שראיה קונקרטית לובנה כראוי ועברה את 'מבחני האש' של הפסיקה - הופכת היא לקבילה וראויה, ובתי המשפט יאמצוה כברירת מחדל. זאת מבלי לשלול את זכותו של בעל דין לנסות להפריך את תקפות הראיה, תוך שהוא מגבה את טיעוניו בהוכחות סדורות" (רע"פ 7093/10 מדינת ישראל נ' כהן (1.7.2012)). במקרה דנן, בו מדובר על ראיות שטיבן לובן זה מכבר בכור ההיתוך של בית המשפט, על הסנגור מוטל מעין נטל – להביא ראיות לכך שמשקלן נמוך יותר מן המקובל. אלא שראיות כאלה לא הובאו (ראו עניין מצגורה, פסקה 14). הפסיקה התמודדה בעבר עם טענות כלליות שונות כנגד היכולת לבחון את תוקפה של בדיקה גנטית בבית המשפט. נקבע כי על תקיפת הבדיקה להיות קונקרטית, באמצעות ראיות, או לפחות טענות מבוססות, מטעם ההגנה אל מול הראיה המדעית שהוכרה על ידי הפסיקה. כך, למשל, נקבע: "כמו ביחס לכל ראיה מדעית אחרת, גם דיון מושכל בראיה הגנטית מותנה, בדרך-כלל, בהבאת מומחה מטעם ההגנה, שיוכל להצביע על נקודות התורפה בתהליך הפקתה של הראיה ובאופן הסקת המסקנות ממנה. כך, למשל, במאמרם הנ"ל של סטולר ופלוצקי מונים המחברים (בעמ' 157-156) גורמים העלולים להביא לקבלת תוצאות שגויות מבדיקה גנטית: א. שימוש במספר מועט של סמנים. [...] ב. עירוב ד.נ.א בין הממצאים במהלך האיסוף, האחסון והמשלוח למעבדה. [...] ג. זיהום הדגימות במהלך עבודת המעבדה. [...]נ ד. ג'ל מאיכות ירודה הגורם לאינטרפרטציה שגויה בקביעת האללים של הסמנים השונים. [...] ה. ביצוע ניתוחים סטטיסטיים בעזרת טבלאות שאינן מתאימות למקרה הנבדק [...]ו נמצא כי את דרך הפקתה של הראיה הגנטית, וכפועל-יוצא מכך את אמינות הממצא המתחייב ממנה, ניתן לבחון ולבקר בדרכים המקובלות לבחינת אמינותן של ראיות מדעיות אחרות" (דנ"פ 9903/03 מוראד אבו-חמאד נ' מדינת ישראל (19.12.2004); והשוו עניין אלמליח, פסקאות 49-40). כשלעצמי הייתי מדגיש כי אין להתעלם מהקשיים של כל ראיה בפלילים, תהא זו ראיה ישירה כגון הערכת עדות ראייה; ראיה נסיבתית; או ראיה מדעית כדוגמת ראיית דנ"א. ההכרה בכוחה של ראיית דנ"א אינה בגדר סוף פסוק. נדמה כי אף שהראיה הוכרה, אנו עדיין עומדים בתחילת הדרך. כפי שציינתי בעניין אחר: "ראיית ה-DNA הינה ראייה מסוג אחר. נראה לי כי לא יהא זה מוגזם לומר כי הפוטנציאל של ראייתDNA הינו עצום ביותר. יתכן מאוד כי ראייה זו עשויה לשנות את פני הראיות המדעיות בדורות הבאים. ראייה זו עשויה מחר, ואולי אף היום, להוות כלי מזהה בהיקף אשר אתמול נראה כדמיון. דווקא בשל כך יש להתייחס לראייה זו בזהירות" (עניין כהן, פסקה 4). ממִבְנָהּ של הסתייגות הסנגור משמע כי הואיל ותתכן טעות, הראיה הופכת ללקויה בכל מקרה. מבחינה סטטיסטית יש בכך להעצים את האפשרות של טעות, מעבר לנפקות הסטטיסטית של הבדיקה עצמה. זאת, מבלי להתמודד עם הבדיקה. מכאן חולשת ההסתייגות. דהיינו, אף בראיית טביעת אצבע ישנה אפשרות לטעות. האם בשל כך נקבע כי המשקל של בדיקת טביעת אצבע נמוך יותר באופן אינהרנטי? הדרך להתמודד עם אפשרות זו – גם בשיטות משפט אחרות – היא באמצעות סדרי בדיקה. יש לערוך את הבדיקה באופן שיגן על אמינותה. פן נוסף של העניין הוא לשמור את הראיה המדעית, כדי לאפשר בדיקה מטעם מומחה נוסף. בנסיבות המקרה הנוכחי, לא רק שלא נטען לקיומה של טעות במהלך הבדיקות (להבדיל מאפשרות תיאורטית לטעות), אלא שהליך האיסוף של הבדיקות נעשה בזהירות ובקפדנות. הדגימות נלקחו ממקומות שונים בגופה של המנוחה. הן נשמרו בנפרד, כשדגימה אחת לפחות נשמרה לבדיקות חוזרות, ואף ניתנה להגנה לשם בדיקה עצמאית. לא זו אף זו, חלק ניכר מן הטענות והדוגמאות שהביא מומחה ההגנה כתימוכין לטענתו, מתייחס לבעיות שמקורן בבדיקה חוזרת של אותה המעבדה. הבדיקה שבוצעה במעבדתו משמיטה אפוא את הבסיס לחלק ניכר מן הטענה. זאת ועוד, המומחה מטעם ההגנה הודה בחקירתו הנגדית כי אין שיטת משפט בעולם המתייחסת להסתברות הכללית לשגיאה, ככלי המכרסם בכוחה ההסתברותי של בדיקת דנ"א. ודאי שאין די בהבאת דוגמאות בהן אירעו טעויות. יש להצביע על הפגם במסקנה שניתן לקבל את הראיה במישור הכללי, או על אי-מילוי המומחה אחרי סדרי הבדיקה המקובלים במקרה הפרטני. העובדה כי מומחה ביצע טעות במקרה מסוים אין בכוחה לשלול את כל הבדיקות מכאן ואילך. החובה להדק את הפרוצדורה בבדיקה לחוד, וההערכה הסטטיסטית המוסקת מבדיקה שבוצעה כהלכה לחוד. הנה כי כן, יש חשיבות לסדרי הבדיקה, אך בביצוע הבדיקה מומחית התביעה פעלה בהתאם לאמות המידה הראויות במקרה זה. סופו של חשבון, דינה של טענה זו להידחות. 6. טענה שנייה, ומרכזית יותר, היא טענה המכוונת לבדיקה הסטטיסטית בעניינו של המערער. הסנגור טוען כי במשפחתו של המערער ישנו אחוז גבוה במיוחד של נישואי קרובים. כתוצאה מכך ישנה הסתברות גדולה יותר להתאמה מקרית בין מקטעי דנ"א של בני המשפחה. המומחה לסטטיסטיקה מטעם המדינה, פרופ' עוזי מוטרו, התעלם, לטענת הסנגור, מנתון זה בחישוביו. כתוצאה מכך ההסתברות לטעות שחישב נמוכה מדי. להשלמת התמונה נעיר כי בהליך קמא ההגנה בחרה שלא לחקור את פרופ' מוטרו. עם זאת, בחוות דעתו הנגדית טען ד"ר פלוצקי כי לא הייתה התחשבות מספקת באפשרות שהמעשים בוצעו על ידי קרוב משפחה של המערער, וכן בתופעת נישואי הקרובים במשפחתו. בתגובה לכך הוגשה תוספת לחוות דעתו של פרופ' מוטרו. הוא התייחס לטענה שהועלתה, וערך חישובים נוספים עבור הממצאים שהתקבלו מדגימות הדנ"א שנלקחו מהמערער, אחיו ואביו, תוך התייחסות לשאלת נישואי הקרובים. בתגובה לכך הורחבה אף חוות דעתו של ד"ר פלוצקי. התביעה הציעה להגנה, בסיכומי תשובתה, לחקור את פרופ' מוטרו בחקירה נגדית, אם סבורה היא כי נפלו בחוות הדעת טעויות. לא הוגשה כל בקשה כזו. לטענת ההגנה – היא המתינה להחלטת בית המשפט קמא בדבר, אך זו לא ניתנה עובר להכרעת הדין. עיינתי בטענת המערער, בחוות דעתו של פרופ' מוטרו, בחוות דעתו של פרופ' פלוצקי ושוב בחוות דעתו של פרופ' מוטרו. לאחר כל אלה נחה דעתי כי אין מקום, בשלב הנוכחי, לאפשר את השלמת חקירתו של פרופ' מוטרו. שני טעמים מרכזיים לדבר. ראשית, ההגנה בחרה שלא לחקור את פרופ' מוטרו על חוות דעתו העיקרית. חלף זאת בחרה להגיש חוות דעת מטעמה, הסותרת את טענות התביעה. לו הייתה ההגנה בוחרת לחקור את המומחה בחקירה נגדית בהליך בבית משפט קמא, הייתה מוטלת עליה החובה להגיש בקשה מתאימה. שורת ההגיון, גם המעשי, אינה משתלבת עם הטענה שההגנה המתינה להחלטת בית המשפט בעניין. לבית המשפט לא הוגשה כל בקשה, ומדוע זה יקבל או ידחה בקשה שכלל לא הוגשה? לאחר שהתביעה הודיעה כי ניתן לחקור את פרופ' מוטרו בחקירה נגדית בסיכומיה, מצופה היה כי ההגנה תודיע אם ברצונה בכך. זאת במיוחד אחרי שהמומחה העיד ולא נחקר כלל בנושא של השפעת נישואין בין קרובי המשפחה על מסקנותיו. אף אם בחר הסנגור שלא לחקור את המומחה, משהוגשה חוות דעת נוספת מטעם התביעה תוך מתן הודעה בדבר הסכמה לחקירת המומחה מטעמה, הכדור הדיוני הועבר למגרש ההגנה. כמובן שעל בית המשפט לדון בטענות ההגנה לגופן, אך במישור הדיוני – לא תְּזַכֶּה התנהלות כזו את הסנגור בעריכת "מקצה שיפורים" נוסף במסגרת הערעור. הדברים עולים גם מעיקרי הטיעון שהגיש הסנגור. לצד הטענה שהמתין להחלטת בית המשפט בדבר החקירה הנגדית של פרופ' מוטרו, טוען הוא כי "טעה בית המשפט קמא שעה שהסתמך על חוות דעתו השנייה של פרופ' מוטרו, תוך כדי מתיחת ביקורת על כך שההגנה לא חקרה אותו בחקירה נגדית. לאור העובדה שאין בחוות דעתו מספרים מדויקים... אי אפשר היה לתקוף את חישוביו בחקירה נגדית. מבלי לדעת מה הם המספרים המדויקים... אין אפשרות לחקור אותו. ללא מספרים, לא ניתנת חוות דעתו של פרופ' מוטרו להפרכה". לא ברור כיצד מתיישבת טענה זו עם הטענה שכוונת ההגנה הייתה לחקור את פרופ' מוטרו, או עם הטענה שחישוביו שגויים, אך ההיבט הדיוני אינו עומד לבדו ואין הוא בהכרח העיקר. לאמור, על אף האמור, יש מקום להתייחס למחלוקת לגופה על סמך החומר שהוגש בתיק זה. לכן אפנה עתה לנקודה השנייה. 7. עיון בחוות דעתו של פרופ' מוטרו ובחוות דעתו של ד"ר פלוצקי מעלה שאין ממש בטענת הסנגור. יתכן שלו היה ד"ר פלוצקי מצביע על כשל משמעותי בחוות הדעת, על פני הדברים, היה מקום להורות על ליבונה של סוגיה זו בטרם ההכרעה בערעור. אך במקרה הנוכחי אין אינדיקציה לכשל כזה ולקיפוח הגנתו של המערער. שניים הם הנדבכים עליהם נשענת ביקורתו של ד"ר פלוצקי. האחד, ניתוח ההתאמות בקרב הדגימות שמסרו לבדיקה כ-20 מבני משפחתו של המערער. בקשר לכך נטען כי נמצא אחוז התאמות גבוה במיוחד בכמה אתרים, השונה באופן מובהק מאחוז ההתאמות באוכלוסייה הכללית, שעליה התבסס פרופ' מוטרו בחישוביו. השני, ניתוח ההתאמות בין הדגימות שנלקחו מהערער, אביו ואחיו. כפי שנטען, פרופ' מוטרו התחשב באחוז ההתאמה הגבוה בקרב דגימות אלה, אך עשה זאת באופן חלקי בלבד. הוא תיקן את חישוב ההסתברות לקבלת תוצאות זהות בבדיקה של המערער ושל אח מקרי שלו, אך לא תיקן את החישוב בכל הנוגע ליתר קרובי המשפחה. הנדבך הראשון אין בו כדי לסייע להגנת המערער. ד"ר פלוצקי נסמך על השוואה בין הדגימות שנלקחו מבני משפחתו של המערער, וקבע כי "לא ניתן להסתמך על התוצאות שהתקבלו בשיטות חישוב המיועדות לאוכלוסייה הכללית, כאשר משתמשים בשיטות אלה לחשב את הסיכוי לקבלת התאמה אקראית במשפחת [המערער]". ברם, פרופ' מוטרו לא בדק את התאמת הדנ"א של המערער לזה של המבצע כאילו הוא שייך לאוכלוסייה הכללית, אלא התחשב בממצאים הגנטיים הספציפיים של בני משפחת המערער. כפי שהוא כותב, חוות דעתו הראשונה "מתייחסת לפרטים שאינם קרובים קרבת דם ל[מערער]. התוספת כאן מתייחסת לשכיחות הפרופיל הגנטי הנ"ל אצל הקרובים קרבת-דם ל[מערער], שכיחות שהיא גבוהה יותר מאשר אצל אדם אקראי שאינו קרוב קרבת-דם ל[מערער]". לאחר מכן הוא מתייחס לדגימות הגנטיות הספציפיות שנלקחו מהמערער, אביו ואחיו. על פני הדברים, חישובו אינו מתבסס על שכיחות הגנים באוכלוסייה הכללית, אלא על הפרופיל הגנטי המאפיין את בני משפחתו של המערער. הנדבך השני אף הוא לא יוכל לעמוד למערער למשענת. לטענתו של ד"ר פלוצקי, פרופ' מוטרו כשל בעדכון חישוביו כך שיובא בחשבון השיעור החריג של נישואין בין קרובים במשפחתו של המערער. הוא לקח זאת בחשבון רק ביחס לחישוב ההסתברות לדמיון בין המערער ואח אקראי שלו, אך לא כאשר בדק את הסיכוי לדמיון זה בין המערער לבני משפחה רחוקים יותר. בנקודה זו נבהיר כי אבי המערער ואחיו נבדקו, והתאמתם לדנ"א של מבצע המעשים נשללה. ה"חשודים" הקרובים ביותר למערער מבחינה גנטית הם דודיו ולאחר מכן בני דודיו. עיון בחוות דעתו של פרופ' מוטרו מראה כי הוא עדכן את חישוביו באופן עקבי לחלוטין. ביחס לחישוב העוסק באחי המערער ובאביו קובע פרופ' מוטרו כי הדגימות הגנטיות שנלקחו מהמערער, אחיו ואביו מצביעות על "רמת הומוזיגוטיות גבוהה מהצפוי על-פי שווי משקל הרדי-ויינברג, ומכאן ניתן להסיק על קיום נישואי קרובים (Inbreeding) באוכלוסיה זו, ואני מתקן את החישובים בהתאם לכך". מכאן אנו למדים שניים: ראשית, בחינת הדגימות הקונקרטיות מראה כי ישנה חריגה המעידה על נישואי קרובים. אך אין קביעה כי ישנו שיעור חריג במיוחד של נישואי קרובים, אשר לא יימצא גם במשפחות אחרות בהן נהוגים נישואי קרובים. שנית, חריגות זו באה לידי ביטוי בתיקון החישוב על ידי הוספת פקטור המשקף את עוצמת החריגות. לאחר החישוב, ממשיך פרופ' מוטרו וקובע: "אמשיך ואחשב את ההסתברות לפרופיל הגנטי הנ"ל אצל דוד או אחיין של [המערער]... 'תיקון תטה', הנעשה במקרים בהם קיימת האפשרות... של נישואי קרובים בתוך אותה תת-אוכלוסייה, צפוי להגדיל הסתברות זו בסדר גודל, ל-1 לעשרות מיליונים". בהמשך חושבה ההסתברות לכך שבן דודו של המערער יהיה בעל פרופיל גנטי זהה, ונמצאה כאחד לכמה מיליארדים. עולה שפרופ' מוטרו תיקן את מסקנתו משלוש זוויות שונות: ההסתברות לזהות גנטית (מבחינת תוצאות הבדיקה) בין המערער ואח אקראי שלו; הסתברות לזהות כזו בין המערער ודוד אקראי שלו; וההסתברות לזהות זו בין המערער ובן דוד אקראי שלו. אמנם צודק ד"ר פלוצקי כי ביחס לזווית הראשונה נאמר מפורשות כי הבסיס לחישוב הוא הדגימות הקונקרטיות של בני משפחת המערער, בניגוד לשתי הזוויות האחרונות הנבחנות בחוות הדעת, שבהן לא נאמרו הדברים במפורש. עלולה גם להתעורר שאלה כתוצאה מכך שפרופ' מוטרו לא ערך חישוב המוביל לתוצאה מדויקת, אלא נתן סדרי גודל בלבד, של אחד לעשרות מיליונים או אחד לכמה מיליארדים. אולם, אין להסיק מחוות הדעת שפרופ' מוטרו שינה את דרך הבדיקה במעבר בין שלוש הזוויות שבדק. ההפך הוא הנכון, כפי שעולה מחוות הדעת. באשר לסדרי הגודל המספריים, הרי שגם המספרים ה"צנועים יותר" – אחד לעשרות מיליונים לגבי דודיו של המערער, ואחד לכמה מיליארדים לגבי בני דודיו – הם בעלי משקל רב. ואחרון, ההגנה ויתרה על החקירה הנגדית. מן הראוי היה להעלות את הנקודות שהעלה הסנגור בפני העד המומחה בחקירה נגדית, זאת במיוחד כאשר על פני הדברים יש בחוות הדעת של פרופ' מוטרו מענה להסתייגות כפי שהובאה. התוצאה היא שבנקודות אלה כשלעצמן אין די בכדי להוביל למסקנה שנפל פגם בחוות דעתו של המומחה. לסיכום נקודה זו, יש שלושה אלמנטים שבהם, לטענת ד"ר פלוצקי, נכון להתחשב בניתוח הסטטיסטי: העובדה שהחשודים הם בני משפחה אחת, ולא אנשים זרים; העובדה שבמשפחה זו נוהגים נישואי קרובים; והאפשרות שהפרופיל הגנטי המצוי במשפחת המערער חריג במיוחד. עיון בתוספת לחוות דעתו של פרופ' מוטרו מלמד כי הייתה התחשבות בכל שלושת הנתונים. החישוב נעשה ביחס לקרובי משפחה. נלקחה בחשבון הנחת הנישואין המשפחתיים. הבסיס לבדיקה היה המידע הגנטי שהתקבל באופן ספציפי מהמערער ובני משפחתו (הגם שלא הוצגה כל ראיה לכך שמדובר ב"משפחה חריגה במיוחד" בהיבט זה). לא ניתן לדעת מהי ההסתברות לזיהוי שגוי לפי ההגנה, שכן ההגנה לא כללה כל חישוב או הערכה משלה בחוות דעתה, לצד הוויתור על חקירתו הנגדית של פרופ' מוטרו. בנקודה זו נעיר כי מבחינת סדרי הגודל עליהם מדובר – אף לשיטתו של ד"ר פלוצקי – עולה כי ההסתברות לזהות בין הפרופיל הגנטי של המערער ושל בן דוד מקרי היא עדיין, ככל הנראה, אחד לסדרי גודל משמעותיים ואף עצומים. זאת אף אם לא בסדרי הגודל שאותם חישב פרופ' מוטרו. ראוי לציין את חוות דעתו של ד"ר פלוצקי, אשר הביאה לעריכת בדיקה נוספת מטעם מומחה התביעה. לטעמי, אף חבל שלא נוצרה תקשורת ישירה, בדמות חקירה נגדית, בין הגישות הסותרות. ברם, בסופו של דבר, ובהיאסף כל הנתונים בתיק זה – חוות דעתה של התביעה עודנה עומדת על רגליה. העולה מן המכלול הוא זה: בדיקות הדנ"א שנערכו הן תקפות ובעלות משקל רב. תוקפן העקרוני נקבע בפסיקה ענפה של בית משפט זה, ותקינותן הוכחה כדבעי על ידי המדינה, באמצעות חוות הדעת ועדויות המומחים מטעמה. תוקפן החיצוני הוכח אף הוא כראוי בתיק זה. המומחה מטעם המדינה התייחס לנקודות שהעלה המומחה מטעם ההגנה, ונתן להן מענה הולם. שני האדנים עליהם נשענו טענותיו של ד"ר פלוצקי אינם איתנים. שוב אומר כי ראוי היה שההגנה תעמת באופן ישיר את פרופ' מוטרו עם טענותיו של ד"ר פלוצקי, אך הסנגור בחר לוותר על עימות כזה. בנסיבות הנוכחיות, ותוך בחינת עוצמתה של ראיית הדנ"א, אין הצדקה לאפשר חקירה כזו בהליך הערעורי. אם כך, ניתן ללמוד מן הבדיקות שישנה הסתברות גבוהה ביותר לכך שהזרע שנמצא על גוף המנוחה שייך למערער. כשמסקנה זו באמתחתנו, נפנה לבחינת יתר טענותיו. בחינת מכלול הראיות 10. הגענו לסוג הטענות השלישי של הסנגור. סוג זה מורכב ממשולש של טענות, האחוזות זו בזו: האחת, המערער כלל לא טען טענת אליבי, שממילא לא נסתרה; השנייה, קרבה במקום ובזמן אינה מהווה חיזוק לראיית הדנ"א. לפיכך, נותרה ראיית הדנ"א בודדה במערכת התביעה; השלישית, ראיית דנ"א בודדה אין בה, כשלעצמה, להביא להרשעה. הטענות שזורות זו בזו. די לנו, בנסיבות העניין הקונקרטי שלפנינו, לדחות אחת מן הטענות כדי להחליש קו הגנה זה, ולנתק את חוט הטענות המשולש. כפי שנראה להלן – לא ניתן לקבל את שלוש הטענות, כפי שהוצגו, באופן שיפגע בטענת התביעה כי היא הוכיחה את העבירות ברף הנדרש בפלילים. נפתח עם טענת האליבי. טענת אליבי משמעותה "במקום אחר הייתי" (ראו סעיף 152 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982; ע"פ 10000/06 פלוני נ' מדינת ישראל (12.10.2008)). הפרכתה של טענת אליבי, באמצעות ראיות עצמאיות, מחזקת את הראיות כנגד נאשם. לעיתים – ובהתאם לתנאים שנקבעו בפסיקה – היא עשויה לעלות גם כדי תוספת מסבכת (ראו ע"פ 10049/08 ראתב אבו עצא נ' מדינת ישראל, פסקה 67 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (23.08.2012); יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון, 299 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009)). הסנגור טוען שלא העלה ולא היה יכול להעלות טענת אליבי, שכן הזמן והמקום המדויקים שבו אירעו המעשים אינם ידועים. אלא שגם אם נקבל את הטענה באשר לזמן ולמקום, לא נגזר ממנה שהמערער לא העלה טענת אליבי. הסיבה לכך היא שניתן לדעת מהו טווח הזמנים שבו בוצע הרצח, וניתן לדעת מהם המקומות שבהם הוא לא בוצע. לשם בחינת הדברים נחזור וניזכר בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, שלא נסתרו בהליך הערעורי שלפנינו. המנוחה יצאה מביתה בערך בשעה 18:30, לכיוון חנות המכולת המצויה כמה עשרות מטרים מביתה. גופתה נמצאה מעט לפני השעה 22:00 מתחת לביתה. כעת ניזכר בגרסאות השונות שהעלה המערער. בעדותו בבית המשפט טען שעד השעה 19:00 היה לבדו בחנותו של יונס, ומשם הגיע ישירות לבית הקפה. מבית הקפה הגיע הישר לביתו. בגרסה אחרת טען שמשעות אחר הצהריים ועד השעה 19:00 שהה יחד עם יונס, בעל החנות השכנה, בחנותו. לאחר מכן הלך ישירות לביתו, כשבדרך הוא פוגש את האח, אחיה של המנוחה. בגרסה נוספת טען שעזב את החנות כבר בשעות אחר הצהריים, והלך ישירות לבית הקפה, שם פגש את האח. לאחר מכן חזר הישר לביתו. ניתן לקבוע בביטחון הנדרש שעבירות המין והרצח לא בוצעו בבית הקפה הומה האדם. טענה שהמעשים בוצעו בביתו של המערער לא עלתה, ואין חולק בקרב הצדדים שאין זהו מקום ביצוע המעשים. אם כן, המערער ניסה לטעון בכל גרסאותיו שלפחות בחלק מטווח הזמנים שבו בוצעו המעשים שהה במקום בו לא בוצע הרצח. בחלק מהן ניסה "לכסות" את פרק הזמן כולו. בחלק נוסף ניסה לטעון כי שהה בחברתם של אחרים בטווח זמנים זה. על כן לא ניתן לומר שהמערער לא העלה טענת אליבי. האם נסתר האליבי שהעלה המערער? בית המשפט פרס בחוות הדעת העיקרית את מכלול העדויות הרלבנטיות, כאשר הוא מעמיד את עדות המערער מול עדותו של האח. מסקנתו הייתה שקיימות "סתירות מהותיות בגרסתו של הנאשם ביחס למעשיו במועד הרלבנטי לביצוע העבירות, וביחס לאנשים שהיו עמו באותן השעות". יתר חברי המותב לא הסתפקו בהסכמה, אלא הוסיפו שהאליבי שמסר המערער הופרך. אין ממש בטענה גם לגופם של דברים. האח הכחיש את טענת המערער על כך שישב עמו בחנות או בבית הקפה או שפגש בו בדרכו. מנגד, המערער לא הביא ולו עד אחד לתמוך בגרסאותיו. הוא אף לא הצביע על אדם נוסף ששהה בבית הקפה מלבד האח, למרות שלטענתו ביקוריו בבית הקפה אינם חזון נפרץ. גם בעיקרי הטיעון שלפנינו לא ניתן כל הסבר לסתירות הרבות בגרסאות שמסר. האליבי של המערער נסתר אפוא באמצעות עדותו של האח, כמו גם ההבדלים שבין הגרסאות שמסר הוא עצמו. הדבר מחזק, לכל הפחות, את הראיות כנגדו. 11. טענה שנייה בפי המערער, לפיה אין בהזדמנות שניתנה לו לבצע את המעשים משום חיזוק לראיית הדנ"א. אך לא זו הייתה קביעתה של ערכאה קמא. הקביעה המדויקת היא שלמערער הייתה "נגישות לביצוע העבירות, בזמן ובמקום" (ההדגשות אינן במקור). משקלה של ראייה מעין זו אינו אחיד, והוא עשוי להשתנות בהתאם למיקומה במארג הראייתי. כוחה בכך שניסיונו של הסנגור להראות שהמערער לא היה מסוגל לבצע את העבירה – נדחה. ההזדמנות לבצע עבירה אינה בגדר ראיה חיובית, במקרה שהיא נחלת קבוצה גדולה של אנשים. ואולם, דחיית טענת ההגנה עשויה להוסיף משקל. בתיק זה, מעבר לאפשרות של ביצוע העבירה יש נתון נוסף. מהחומר עולה כי אפילו לפי העדות שמסר המערער בבית המשפט, הוא שהה לבדו בחנות בין השעות 19:00-18:30. חנות זו מצויה כמה מטרים מחנות הממתקים שלכיוונה יצאה המנוחה. היא סמוכה גם לביתה של המנוחה, שממנו יצאה – מרחק של כמה עשרות מטרים. הגופה נמצאה, כאמור, על מסלול זה. ה"צפיפות" של הנתונים מחזקת את התשתית אף אם היא לא בגדר ראיה עצמאית. גם אם, כטענת הסנגור, עבירות המין והרצח לא בוצעו בדיוק במקום מציאת הגופה, אלא במקום סמוך, אין בכך להפקיע את נגישותו של המערער לזירת הפשע, בזמן ובמקום. אין מדובר בהזדמנות גרידא לביצוע המעשים, אלא בסמיכות קרובה מאוד למקום שבו פגשה המנוחה, ככל הנראה, במבצע. כך גם לגבי מקום מציאת הגופה. לא ניתן להתעלם מהמשקל שיש לדברים, כחיזוק לראייה העיקרית בתיק, בנסיבות מעין אלה. לא בכדי הוכרו, בפסיקה העוסקת במקרים דומים, נתונים אלה כחיזוקים לראיות דנ"א (ראו עניין אבו-חמאד, עמודים 87, 92). צודק הסנגור בכך שאנשים נוספים היו קרובים, במקום ובזמן, לזירת הפשע. אולם הנתון המרכזי הוא ראיית הדנ"א. הצירוף שלה ושל קרבת המערער למקום העבירה הוא שעומד בעוכריו. 12. התזה שלפיה ההרשעה התבססה רק על ראיית הדנ"א נדחתה, ולכן אקצר במקום שבו ניתן היה להאריך. שאלת ההתבססות על ראיית דנ"א כראיה יחידה להרשעה נדונה בהרחבה בעניין אלמליח. בפסק דינה המקיף בחנה השופטת ע' ארבל את השאלה, וקבעה שאין מניעה לכך באופן עקרוני. עוד נקבעו כללים מנחים, מתי יהא די בכך ומתי יהיה צורך בחיזוקים נוספים. נקבע: "נוסף לתקינות הבדיקה וגוף הממצאים שהתקבלו, יבחן בית המשפט את טיב הראיה ובכלל זה את סוג הדנ"א שבו מדובר (רוק, זרע, דם וכו'), המיקום ומספר המוקדים שבהם נמצא, האם מסגיר שימוש או פעולה מסוימים (זרע שנמצא באיבר מין של קורבן אונס, דם שנמצא על להב סכין) וכיוצא באלה נתונים שיש בהם כדי להשליך על ערכה הראייתי של הראיה [...] כללו של דבר, בבוא בית המשפט להעריך את משקלה של ראיית דנ"א הניצבת בבדידותה, שומה עליו לתת את דעתו לתקינות בדיקת הדנ"א, למידת הוודאות שבממצאי המומחים, לטיב הראיה ונסיבות מציאתה וכל זאת בשימת לב להסבריו של הנאשם ולאפשרות קיומה של גרסה מזכה בתשתית שלפניו" (פסקאות 33, 36 לפסק הדין). כאמור, לא אאריך בניתוח, שכן אצלנו ראיית הדנ"א אינה ניצבת בבדידות מזהרת. אציין רק כי מצב שבו ראיית דנ"א תהיה ראיה יחידה באמתחתה של התביעה הוא חריג באופן כללי. כך בענייננו, שנמצאים חיזוקים מסוימים לתוצאות בדיקת הדנ"א. בשולי פרק זה, אתייחס גם לטענה ששערה שנמצאה בסמוך למפשעתה של המנוחה מכרסמת במסכת הראייתית שהוצגה. מדובר בשערה אשר נראית כשערת ערווה, אך הדבר לא נקבע בוודאות. לא נמצאה התאמה בין השערה לשערותיו של המערער. בית המשפט קבע שאף אם נניח שמדובר בשערת ערווה של אדם אחר, אין בכך כדי לסייע למערער. המנוחה נמצאה בכוך מלא אבנים ופסולת, כשהיא עירומה בפלג גופה התחתון. על גופה נמצאו פציעות באזור איבר המין. כמו שקבע בית המשפט המחוזי, יתכן שהשערה הבודדת נדבקה לגופה של המנוחה בעת ששכבה עירומה בכוך. כפי שציין ד"ר פלוצקי בחקירתו, לא ניתן לערוך בדיקה אשר תבדוק האם יש זהות בין בעל השערה ובעל תאי הזרע שנמצאו על גופת המנוחה. בנסיבות אלה, אין בה כדי לפגוע במשקלה של ראיית הדנ"א. פעולות החקירה 13. סוג אחרון של טענות נגע לפעולות החקירה שבוצעו. נטען כי בחקירת האירוע נמנעה המשטרה מבדיקת סביבת הכוך והבניין המצוי מעליו, שבו מתגוררת משפחת המנוחה. לטעמו של הסנגור מדובר במחדל חקירה המכרסם במשקל ראיית הדנ"א, שכן הדבר מנע איסוף ראיות שהיו עשויות לזכות את המערער. באופן ספציפי טוען הסנגור כי לא נשללה האפשרות שהגופה הועברה לכוך לאחר ביצוע הרצח, וכי בדיקה מדוקדקת יותר של הכוך הייתה מגלה זאת. לחלופין, נטען כי יתכן שהמבצע הותיר בכוך ממצאים שהיו מתגלים בבדיקה קפדנית יותר. עוד מוסיף הסנגור שבדיקה קפדנית של הבניין הצמוד לכוך הייתה עשויה לגלות שהעבירות בוצעו בבניין. בית משפט קמא התייחס לטענות הללו. אין מחלוקת על כך שניתן היה לבצע את החקירה בתנאים טובים יותר. הכוונה היא לכך שהבדיקות נערכו בלילה, ולאור תאורה מלאכותית, ולא באור יום. יש לזכור כי החקירה בוצעה תחת הפרות סדר כבדות. כך או אחרת, העובדה שניתן היה לבצע חקירה מעמיקה יותר אין פירושה שנפלו מחדלים בחקירה. וגם אם נניח שמדובר במחדלים, הכלל הוא שיש לבדוק האם נעשה למערער עוול וקופחה הגנתו. חקירה שאינה אופטימלית אין פירושה מחדל, ולא כל מחדל פירושו זיכוי (השוו: ע"פ 8529/11 גוסיין אטקישייב נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (24.5.2012); 5104/06 בנייורישלויל נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (21.5.2007); ע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (20.2.2006); ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל, פסקה ז (18.5.2006)). הטענה שבבדיקה טובה יותר היו מתגלות ראיות מזכות נטענה באופן כללי וללא ביסוס. איש צוות הזיהוי שהגיע לכוך העיד כי סרק אותו ונטל את הממצאים שנראו לו רלבנטיים. מומחית מטעם המדינה התייחסה לחלק מהפריטים שנאספו ולרלבנטיות הפוטנציאלית שלהם לחקירה. המומחה מטעם המערער נשאל אף הוא על התועלת שבבדיקת כמה מן המוצגים שלא נבדקו להגנת המערער, אך לא ידע להשיב כיצד הללו יסייעו לו. הטענה שכתמי דם מסוימים לא נבדקו, כשלעצמה, אינה יכולה לסייע למערער בנסיבות הנוכחיות. הצטברו די ראיות לחובת המערער, בפרט לנוכח המקום בו נמצאה הגופה. קרבתו של המערער למקום הביצוע בזמן ובמקום, סתירת האליבי ובעיקר ראיית הדנ"א – תקפים גם אם המעשים בוצעו בסמוך לכוך ולא בתוכו. לא נטענה כל טענה מבוססת בדבר מחדל חקירה שפגע בהגנת המערער, כי אם טענות כלליות ותיאורטיות בלבד. התשתית הראייתית להרשעה ברצח 14. הטענה אחרונה כנגד הכרעת דינו של המערער מופנית כנגד הרשעתו ברצח. כזכור, הרשעה זו התבססה על הרשעתו בביצוע עבירות המין. טענת המערער היא שישנו תרחיש אחר היוצר ספק סביר שהמערער הוא הרוצח. תרחיש זה הוא שחלק מבני משפחת המנוחה בחרו לרצוח אותה לאחר שנאנסה, על רקע "כבוד המשפחה". הראיה המרכזית לאפשרות זו היא התנהגות המשפחה בתקופה שלאחר הרצח. ביום שלאחר הרצח פשטה שמועה שהמנוחה נהרגה כתוצאה מפעולות חיילי צה"ל. לטענת הסנגור, המשפחה לא הכחישה את השמועה, ואולי אף גרמה לה. הדבר מעיד, לטעמו, על כך שבני המשפחה לא רצו שכבודה ייפגע. בתורו, תומך רצון זה באפשרות שהם הרוצחים. ראיה נוספת לדבר היא סתירות קלות בעדויות בני המשפחה, בעיקר ביחס למועד מציאת הגופה. כן נטען כי עקב מחדלי החקירה שהוזכרו לעיל נמנעה חקירת המשפחה כהלכה, ובכך קופחה הגנת המערער. נטל ההוכחה המוטל על התביעה בהליך פלילי הוא הוכחה מעל לספק סביר (ראו סעיף 34כב(א) לחוק העונשין). כפי שנקבע בפסיקה, "מדובר בספק שאינו בגדר אפשרות תיאורטית ורחוקה, אך מצד שני אינו צריך להישען על האפשרות שהוכחה" (ע"פ 273/14 מדינת ישראל נ' טאהא פארס, פסקה 5 (23.12.2014)). ערכאה קמא התייחסה להבדלים הקלים בין עדויות בני המשפחה בנוגע ליום הרצח, ונתנה להם הסבר הגיוני וסביר. ממילא לא דובר על סתירות מהותיות, ובטח שלא על עניינים העלולים לקשור חלק מבני המשפחה לרצח המנוחה. למחדלי החקירה התייחסתי לעיל, ואף בהם אין כדי ללמד על כך שהרצח בוצע על ידי אדם מבני משפחת המנוחה. הראיה המרכזית לטענת הסנגור היא השמועה שפרצה במחנה הפליטים, על היות המנוחה "שהידה". זאת על פי הטענה שהיא מתה כתוצאה מפעולות חיילי צה"ל. בכל הכבוד, מוטב היה לטענה כזו שלא תיטען כלל. אף לו היה מוכח שהמשפחה לא הכחישה את השמועה, וגם אם היה מוכח שהשמועה הופצה על ידי המשפחה – עניינים שלא הוכחו – אין בכך כל ראיה לטענת הסנגור. בטח ובטח שלא ראיה שבכוחה להקים ספק סביר בדבר האפשרות שהמעשים בוצעו בידי המערער. המערער לא הצליח להצביע על כל תרחיש סביר אחר שבו הרצח לא בוצע על ידי מבצע עבירות המין. לא רק שאין עדות של אף גורם לתזה האמורה – גם אין כל ראיה חיצונית או נסיבתית שתומכת בעניין. מעבר לחסר הבולט בביסוס התזה החלופית של המערער, הרי כפי שהעיר בית משפט קמא, האונס בוצע באכזריות רבה המעידה על עבריין אלים שאינו בוחל בפגיעה בקרבן. גם בכך יש כדי לחזק את הקשר שבין המעשים. בחינת ראיות התביעה וקווי ההגנה של הסנגור מובילה למסקנה כי דין הערעור על הכרעת הדין להידחות. המערער לא הצליח לעורר ספק סביר בבית משפט קמא או בבית משפט זה. הערעור על גזר הדין 15. בהודעת הערעור נכתב, בפסקה האחרונה, כי "לחילופין יטען המערער שהיה זה נכון וצודק לחפוף את העונשים שהושתו עליו". בנימוק הערעור שהוגשו לא חזר הסנגור על טענה זו או נימקה. אתייחס אליה אף אני בקצרה. אין צורך להכביר במילים בדבר חומרתם הרבה של המעשים. נדמה שאין שם תואר הולם מספיק לאונס אכזרי ורצח של ילדה בת שש, שיצאה לקנות ממתקים ולא שבה. המערער לא נטל אחריות על מעשיו אלא דבק בקו ההכחשה. אכן, צעיר הוא ובעל עבר נקי. בעת ביצוע המעשים היה קטין. הדבר נלקח בחשבון בעת שלא הושת עליו מאסר עולם. עונש זה אינו עונש חובה, אך מצוי בקשת האפשרויות שניתן לגזור על המערער. תחת זאת, העונש שהוטל בגין כל אחד מן האירועים, וצבירתם החלקית, יאים למעשים מעין אלה (השוו לע"פ 11006/07 פלוני נ' מדינת ישראל (25.2.2009)). הסתייגות הסנגור מגזר הדין היא שיש לחפוף את העונשים באופן מלא ולא באופן חלקי. נראה שהתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי הולמת את נסיבות המקרה. אף אם ניתן היה להגיע לתוצאה מקלה יותר – אין בכך כדי ללמוד על טעות בתוצאה. כידוע, ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שנגזר על ידי הערכאה הדיונית רק כאשר ניכרת סטייה של ממש ממדיניות הענישה הראויה או מקום בו מתקיימות נסיבות המצדיקות התערבות שכזו (ראו למשל: ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (3.2.1998); ע"פ 407/12 ניסימוב נ' מדינת ישראל (24.1.2013); ע"פ 6095/10 חאג' יחיא נ' מדינת ישראל (29.7.2009)). המקרה שלפנינו אינו בא בגדר מקרים אלה. 16. סוף דבר, הייתי מציע לחברותי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט הנשיאה מ' נאור: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ה' שבט תשע"ה (‏25.1.2015). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10016430_Z19.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il