לאוניד לוין נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1641/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1641/04 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט י' עדיאל המערער: לאוניד לוין נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, מיום 19.1.2004, בתיק ת.פ. 8145/98, שניתן על ידי כבוד השופטת ח' סלוטקי תאריך הישיבה: ח' באב תשס"ד (26.7.2004) בשם המערער: עו"ד יגאל טמיר בשם המשיבה: עו"ד חובב ארצי פסק-דין השופט א' א' לוי: האישום וההליכים בבית המשפט המחוזי 1. בכתב אישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע נטען, כי בתאריך 1.5.98, בשעת צהריים, נהג המערער ברכב מסוג פיאט אונו, ובהגיעו לעקומה שמאלה, איבד את השליטה על רכבו, סטה לימין ועלה על שפת המדרכה עם הגלגל הקדמי, חזר וסטה שמאלה, ולבסוף פגע ברכב שהגיע מהכיוון הנגדי. כתוצאה מהתאונה נהרג מיכאל פרנקל ז"ל (להלן: "המנוח"), אשר ישב במושב האחורי ברכבו של המערער, וכן נפצעו המערער עצמו ושלושה נוסעים נוספים שהיו עמו. על פי גרסת המשיבה, היה המערער בעת התאונה נתון להשפעתו של משקה משכר ועל כן הוא בבחינת מי שחטא בפזיזות בדרך נהיגתו. השקפת המשיבה ביחס לעובדות ולהשלכותיהן במישור המשפטי, אומצה על ידי בית המשפט המחוזי, ובעקבות כך הורשע המערער בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בהמשך, גזר בית המשפט למערער שנתיים וחצי מאסר, 18 חודשי מאסר על-תנאי, והוא נפסל מלהחזיק ברישיון נהיגה לתקופה של 15 שנים. 2. את המחלוקת בין הצדדים הגדיר בית המשפט המחוזי כסובבת סביב השאלה מה גרם לסטיית רכבו של המערער והתהפכותו, האם היתה זו נהיגתו הפזיזה של המערער שנגרמה בעטייה של שכרותו, או שמא נגרמה התאונה כתוצאה מניסיונו של המערער לחמוק מהרכב שבא לקראתו וחסם את דרכו. אולם, בפועל השאלות להן נדרש בית משפט קמא היו מורכבות יותר, ובין היתר עלתה השאלה אם נטילתה של דוגמת הדם מהמערער לצורך בדיקת שכרותו נעשתה כדין, ואין הכוונה רק לצד הטכני של התהליך, אלא לשאלת הדין התקף לעניין זה, וממנו אמורה להיגזר התשובה ביחס לקבילותה של תוצאת הבדיקה. בא-כוחו המלומד של המערער, עו"ד י' טמיר, טען כי את בדיקת השכרות של נהג יש לבצע על פי העקרונות והכללים שנקבעו בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק החיפוש"), ולא על פי ההסדר שהיה קיים בפקודת התעבורה ותקנותיה. את הטענה הזו דחה בית המשפט המחוזי בהסתמכו על סעיף 2(ב) לחוק החיפוש. נקבע, כי מכוח סעיף זה יש להוסיף ולקיים את ההסדרים שהיו קיימים בחוקים אחרים ערב כניסתו לתוקף של חוק החיפוש, ובכללם ההסדר אשר נקבע בדיני התעבורה לעניין בדיקת שכרות. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת בא-כוח המערער לפיה לא היה מודע ללקיחת דוגמת הדם ממנו, וכן את הטענה לפיה אפשר שהדגימה שנבדקה במעבדה הטוקסיקולוגית אינה שלו. מפיו של בא-כוח המערער עלו ספקות גם ביחס לתהליך הבדיקה במעבדה, אך את כל אלה דחה בית משפט קמא, שהוסיף ומצא כי בידי המשיבה ראיות נוספות להוכחת שכרותו של המערער, והכוונה לעדותו של הפרמדיק מעין להט ולאמור בגיליון הסיעודי של בית החולים סורוקה (נ/7). בהמשך, תר בית המשפט המחוזי אחר הגורם לקרות התאונה. לעניין זה נמצאה מהימנה עדות נהגו של הרכב האחר, אלברט בוחבוט, אשר טען כי נסע במסלולו כשלפתע ראה את רכבו של המערער מגיח לקראתו, סוטה ימינה ועולה על המדרכה וחוזר וסוטה שמאלה, ואז הבין העד כי התאונה בלתי נמנעת ועצר את רכבו. עדות זו בצירוף ממצאיו של בוחן התנועה חיים ריבה, והפגיעה בכנף השמאלית ברכבו של בוחבוט, הובילו את הערכאה הראשונה למסקנה כי האשם לקרות התאונה רובץ לפתחו של המערער. בית המשפט הוסיף וקבע "כי שכרות הנאשם [המערער] פגעה ביכולתו לנהוג כראוי וגרמה לו לנהוג במהירות שלא התאימה לתנאי הדרך וכתוצאה מכך איבד הנאשם [המערער] את השליטה על רכבו וגרם לתוצאה הקטלנית" (ראו עמוד 148). לנוכח כל האמור, ובעיקר לאור הממצא לפיו נהג המערער בעת שהיה שיכור ובמהירות גבוהה, הוסיף בית משפט קמא וקבע כי התקיים בו היסוד הנפשי של "פזיזות", ובכך היה די לבסס את הרשעתו בעבירת "הריגה". נימוקי הערעור 3. טיעוני הצדדים לעניין ההרשעה הובאו בפנינו בהרחבה, ותמציתם תובא להלן. אפתח בהשגותיו של בא-כוח המערער: א) מיום חקיקתו של חוק החיפוש נדחה מפניו ההסדר שהיה קבוע בדיני התעבורה ותקנותיה לעניין בדיקת שכרות. ב) הפניית המשיבה להוראתו של סעיף 2(ב) לחוק החיפוש אין בה כדי להועיל לה, באשר סעיף זה התכוון לשמר הסדר קודם שנקבע בחקיקה ראשית ולא בחקיקת משנה. ג) באשר למקרה הנוכחי – בדיקת הדם נעשתה על ידי מי שלא הוסמך לכך בחוק; היא נערכה ללא הסכמת המערער; לא הוסברה לו מטרת הבדיקה, האפשרות לסרב לקיימה ומשמעות הסירוב; נטילת דוגמת הדם נעשתה קודם לעשיית שימוש באמצעים פחות פוגעניים, כמו בדיקת נשיפה ובדיקתה של דוגמת שתן. ד) את בדיקת הדם ליוו כשלים רבים בכל אחד משלביה – נטילת הדגימה, סימון המבחנה, והובלתה למעבדה. כן נטען, כי תהליך הבדיקה עצמו מעורר ספקות בכל הנוגע לחומר החיטוי בו נעשה שימוש בעת נטילת דוגמת הדם, וכן עקב החשש כי חל שינוי בריכוז האלכוהול מרגע נטילת הדגימה ועד לבדיקה. ה) לא היו בפני בית המשפט המחוזי ראיות מהימנות נוספות להוכחת הטענה בדבר שכרותו של המערער. ו) לא היה מקום לדחות את גרסת המערער לפיה האשם לגרם התאונה רובץ לפתחו של נהג הרכב שנסע לקראתו וחסם את דרכו. המשיבה סבורה כי הרשעתו של המערער בדין יסודה. על פי השקפתה, ההוראות הקבועות בדיני התעבורה לעניין נטילת דגימת דם מנהגים החשודים בנהיגה תוך שכרות, הן הסדר מיוחד לעריכתו של "חיפוש פנימי", והן גוברות על ההוראות הכלליות אשר נקבעו בחוק החיפוש. המשיבה טענה לחלופין, כי נטילת דוגמת הדם מהמערער ובדיקתה, עומדת גם במבחניו של חוק החיפוש. לבסוף נטען, כי בפני בית המשפט המחוזי הובאו ראיות נוספות על בדיקת הדם שיש בהן להוכיח את גרסתה בדבר שכרותו של המערער. דיון 4. ההסדר הנורמטיבי לעניין נטילת דגימת דם מחשוד סעיף 62(3) לפקודת התעבורה (להלן: "הפקודה") קובע, כי אדם הנוהג ברכב שעה שהוא שיכור, מבצע עבירה שעונש בצידה. "שיכור" הוגדר בסעיף 64ב(א) לפקודה כמי "שנתון תחת השפעתו של משקה או סם משכרים או מסוכנים". באשר לסמכות לבצע בדיקה לעניין שכרותו של נהג, קובע סעיף 64ב(ב) לפקודה בזו הלשון: "שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב שהיה מעורב בתאונת דרכים או מנוהג רכב שיש לשוטר חשד סביר כי הוא שיכור, להיבדק במועדים ובמקומות שיורה, ומי שנדרש כך חייב להיבדק כאמור" (ההדגשה הוספה). בסעיף 64ב(ג) לפקודה הסמיך המחוקק את שרי התחבורה והבריאות להתקין תקנות בעניינים שונים, וביניהם, "אופן הבדיקות לגילוי שכרות, מקומות הבדיקות והתעודות שינתנו על תוצאות הבדיקה". בתקנה 169ג' לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן: ת"ת) נקבע, כי הבדיקה תהיה על ידי נשיפה או על ידי מתן דגימות של דם או שתן. ועוד נקבע, כי "בדיקת דם או שתן תיעשה במעבדה או במוסד רפואי שקבע השוטר מבין רשימת המעבדות או המוסדות הרפואיים שאישר שר הבריאות לעניין זה" (תקנה 169ג(ג) לת"ת). מחוקק המשנה התנה את ביצוען של בדיקות אלו בכך, שבלבו של השוטר התעורר חשד כי נהג הרכב הוא שיכור או "שהוא מעורב בתאונת דרכים" (תקנה 169ד(א) לת"ת). כאמור, נקבע בסעיף 64ב(ב) לפקודה כי נהג הנדרש להיבדק בבדיקת שכרות חייב לעשות זאת, ולצדה של חובה זו קבע מחוקק המשנה הוראה עונשית, לאמור: "סירב נוהג רכב או הממונה על רכב להיבדק לפי דרישת שוטר בבדיקת נשיפה או למסור דוגמה של דם או שתן לבדיקת מעבדה, דינו – מאסר שנה או קנס ... ורשאי בית המשפט לפסול אותו מהחזיק ברישיון הנהיגה לתקופה של שנתיים" (תקנה 169ו(א) לת"ת). 5. בשנת תשנ"ב (1992) חוקקה הכנסת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: "חוק היסוד"), ושלוש מהוראותיו חשובות לענייננו: "7. פרטיות וצנעת הפרט (א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו. (ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו. (ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, או בכליו. (ד) ...". "8. פגיעה בזכויות אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו." "10. אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד." כפי שעינינו רואות, אסר חוק היסוד בסעיפים 7(א) ו-(ג) את הפגיעה בפרטיותו של אדם וצנעת חייו, וכן אסר את החיפוש על גופו ובגופו של אדם. אולם איסור זה אינו מוחלט, הואיל ולעתים צרכיה של חברה יחייבו פגיעה בזכויות יסוד, אולם לכך נקבעו סייגים, לאמור, הפגיעה צריכה להיות מכוח חקיקה ראשית, באופן ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש. פקודת התעבורה קדמה מבחינה כרונולוגית לחוק היסוד, והתשובה באשר למעמדה עשויה להיות מושפעת גם מההוראה בדבר שמירת הדינים שבסעיף 10 לחוק היסוד, לאמור, חוק היסוד לא נועד לפגוע בתוקפו של "דין" קיים. כאמור, להסדר הקבוע בפקודת התעבורה לעניין בדיקת שכרות מספר רכיבים. הראשון עוסק בהגדרתו של "שיכור" (סעיף 64ב(א) לפקודה); השני קובע את סמכותו של שוטר לדרוש מנוהג ברכב להיבדק בבדיקת שיכרות, ואת חובתו של הנוהג למלא אחר דרישה זו ("חייב להיבדק" - סעיף 64ב(ד) לפקודה); השלישי עוסק בהסמכתם של שר הבריאות והתחבורה להתקין תקנות לעניין ביצועה של הבדיקה. בסמכות אחרונה זו נעשה שימוש, ומכוחה הותקנו התקנות הכלולות בפרק השישי של תקנות התעבורה. כאמור, חוק היסוד כלל הכרזה שאין הוא בא לפגוע בתוקפו של "דין" שקדם לו, ו"דין" הוגדר בסעיף 1 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] כ"צווים, תקנות, כללים, חוק-עזר ..." (לעניין זה ראו גם את הוראתו של סעיף 1 סיפא לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981). מכאן המסקנה, כי גם לאחר קבלתו של חוק היסוד, ניתן היה להמשיך ולפעול על פי ההסדר שגובש בפקודת התעבורה ותקנותיה לעניין בדיקת שיכרות, בכפוף לאמור בסעיף 8 לחוק היסוד. 6. נטילת דוגמת דם מחשוד לצורך עריכתה של בדיקת שיכרות, היא מטבעה פעולת חיפוש בגופו של אדם. סוגיית החיפוש בכללה הוסדרה עובר לחקיקתו של חוק היסוד בחיקוקים שונים, וביניהם אלה: פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969; סעיף 184 לפקודת המכס; סעיף 5(5) לפקודת המשטרה; סעיפים 5 ו-95א' לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"ב-1971; חוק השיפוט הצבאי; סעיף 28 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973; סעיף 9 לחוק הטיס (בטחון בתעופה האזרחית), התשל"ז-1977; סעיף 25(א) לחוק שירות בטחון (נוסח משולב), התשמ"ו-1986; תקנות ההגנה שעת חירום, 1945; חוק סמכויות חיפוש בשעת חירום (הוראת שעה), התשכ"ט-1968, ולבסוף, סמכויות חיפוש נקבעו, כאמור, גם בפקודת התעבורה והתקנות שהותקנו מכוחה. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו היה בבחינת אבן-דרך גם בסוגיית החיפוש, שהרי שלובה בחיפוש פגיעה בזכותו של אדם על גופו, בפרטיותו ובצנעת חייו, במיוחד באותם מקרים שהחיפוש מחייב פעולות חודרניות. על כן, נדרש המחוקק לשוב ולבדוק את הסדרי החיפוש שהיו נהוגים עד אז, וכך נאמר בדברי ההסבר אשר ליוו את הצעת חוק החיפוש (ראו הצעות חוק, 2344, א' בשבט התשנ"ה, 2.1.1995, בעמוד 210): "לאור פסיקתו של בית המשפט העליון ובעקבות קבלת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, נדרשת חקיקה מפורטת ומצמצמת בכל הנוגע לחיפוש בגוף האדם או על גופו, וזאת בשל הפגיעה בחירותו בשלמות גופו ובפרטיותו כתוצאה מעריכת חיפוש מסוג זה בגופו ... הצעת החוק שואפת להביא לאיזון הנדרש בין צרכי החקירה לבין הגנה על כבודו של אדם ועל צינעתו, וזאת לאור הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". 7. משנחקק חוק החיפוש נקבעו בו העקרונות המנחים לעריכת חיפוש בגופו של אדם, ואלה הם (ראו סעיף 2 לחוק): א. אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לאחר שנתבקשה הסכמתו לכך. ב. החיפוש ייערך בדרך ובמקום שיבטיחו שמירה מרבית על כבוד האדם, על פרטיותו ועל בריאותו, ובמידה המועטה האפשרית של פגיעה, אי-נוחות וכאב. ג. חיפוש ייערך בידי בן-מינו של החשוד למעט מקרים בהם דחיית החיפוש כרוכה בסיכון בלתי סביר לשלום הציבור, או כאשר החיפוש נערך בידי בעל מקצוע רפואי, או כשהחיפוש אינו חורג מלקיחת טביעת אצבעות וכף יד. בחוק נעשתה אבחנה בין "חיפוש חיצוני" ל"חיפוש פנימי", כאשר בחיפוש פנימי ננקטה מטבע הדברים הקפדה יתרה בעריכתו. חיפוש "חיצוני" שהוגדר בסעיף 1 לחוק, כולל שתי פעולות בהן נעשה שימוש בבדיקת שיכרות: מתן דגימת שתן, ומתן דגימה של אוויר באמצעות נשיפה. גם "חיפוש פנימי" הוגדר בסעיף 1 לחוק, והוא כולל, בין היתר, את בדיקת הדם, שאף היא נהוגה לצורך אימות או שלילת החשד בדבר שכרותו של אדם. עריכתם של שני סוג החיפוש מותנית בראש ובראשונה בקיומה של עילה, היינו, קיומו של יסוד סביר לחשד כי בגופו של חשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבירה או להוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע עבירה. עקב חומרת הפגיעה בפרטיות הכרוכה בחיפוש פנימי, נקבע כי מי שרשאי להחליט על עריכתו הוא קצין משטרה (סעיף 4(א) לחוק), בעוד שבחיפוש חיצוני נמסרה סמכות זו לשוטר (סעיף 3(א) לחוק). אולם, זהו רק אחד ההבדלים בין שני סוגי החיפוש, ולא החשוב שבהם, ולעניין זה אתייחס בהמשך. כאמור, אחד העקרונות המנחים שבחוק הוא שנדרשת הסכמתו של החשוד לעריכת החיפוש. חשוד המסרב לעריכתו של חיפוש חיצוני, יובא בפני קצין משטרה כדי לאפשר לו להעלות את טעמי סירובו. מששוכנע אותו קצין כי דרוש לערוך את החיפוש, עליו לאשר זאת בכתב, ולהסביר לחשוד כי ניתן להשתמש בכוח סביר נגדו לביצוע החיפוש. על הקצין להוסיף ולהסביר את משמעותו של הסירוב, היינו, שהוא עשוי לחזק את משקלן של ראיות התביעה (סעיף 11(א) לחוק). הוראה נוספת החשובה לעניין החיפוש החיצוני, היא כי מקום שעריכת החיפוש כרוכה בחשש סביר לפגיעה בבריאותו של החשוד, לא ייערך החיפוש אלא באישור רופא (סעיף 3(ז) לחוק). 8. כאמור, קיימים הבדלים בולטים בין ההסדרים שנקבעו בחוק לעריכתם של חיפוש חיצוני וחיפוש פנימי. בזה האחרון לא נזכר כלל השימוש ב"כוח סביר" כאמצעי לאכיפתו. מאידך, הותנה החיפוש הפנימי בכל אחד מאלה: א. החיפוש הוגבל לעבירות מסוג פשע בלבד, ורק בחיפוש שהוא מסוג של "בדיקת דם" מותר לבצעו גם בעבירה מסוג עוון. ב. על קצין משטרה להסביר לחשוד בלשון המובנת לו את מטרות החיפוש הפנימי, סוגו ודרכי עריכתו, וכן את זכותו שלא להסכים לחיפוש, את האפשרות למתן היתר לעריכת החיפוש על ידי בית המשפט, ואת המשמעות המשפטית של סירובו כאמור בסעיף 11 לחוק (בלשון סעיף 4(ג) לחוק). ג. עריכתו של חיפוש פנימי הותנתה בקבלת אישור של רופא כי אין מניעה בריאותית לבצעו. נקבע, כי אישור זה יינתן רק לאחר שהרופא בירר עם החשוד את מצב בריאותו ככל שהדבר נוגע לחיפוש. סירוב החשוד להיפגש עם רופא יהווה "חיזוק" לראיות התביעה (סעיף 4(ד) לחוק). ד. רופא שמצא כי אין מניעה בריאותית לעריכת החיפוש הפנימי, יסביר זאת לחשוד וישאל אותו אם הוא מסכים לחיפוש (סעיף 4(ה) לחוק). ה. אישור של הרופא לעריכת החיפוש והסכמת החשוד יתועדו בכתב ויהוו אסמכתא לעריכת החיפוש. לעניין זה נקבע סייג, היינו, "חיפוש פנימי" שהוא בדיקה גינקולוגית לא ייערך אלא בהיתר בית המשפט (סעיף 4(ו) לחוק). ו. פגישת הרופא עם החשוד תהיה ללא נוכחות שוטר, למעט מקרים בהם יהיה צורך לנקוט באמצעים כדי למנוע את בריחת החשוד (סעיף 4(ז) לחוק). ז. מקום שחשוד לא נתן את הסכמתו לעריכתו של חיפוש פנימי, רשאי קצין משטרה לבקש היתר לכך מבית המשפט. כמובן, יתכנו מקרים בהם השהוי בחיפוש עקב הפנייה לבית המשפט עלול לפגום בטיב הראייה, ועל כן עשויה להתקבל החלטה להימנע מהחיפוש כליל. נקבע, כי גם במקרה מסוג זה לסירוב החשוד תהיה השלכה ראייתית כאמור בסעיף 11 לחוק. ח. קודם למתן ההיתר לעריכת החיפוש, על בית המשפט להשתכנע כי התקיימו התנאים הקבועים בחוק, ושהצורך בהשגת הראייה או הוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע העבירה, גובר על הפגיעה בחשוד הכרוכה בביצוע הפעולה המבוקשת. כמו כן, על בית המשפט להשתכנע כי אין דרך סבירה אחרת, בנסיבות העניין, שפגיעתה בחשוד פחותה, להשגת הראיה. מהוראה זו מתחייב שאם יש בחיפוש חיצוני כדי לענות על מטרות החקירה, אין מקום לפנות לחיפוש פנימי. למסקנה זו נודעת חשיבות מיוחדת בבדיקת שיכרות הן כתוצאה משימוש באלכוהול, והן כתוצאה משימוש בסמים מסוכנים. ובמלים אחרות, מקום שניתן להסתפק בבדיקת נשיפה (לעניין שכרות מאלכוהול) או נטילת דוגמת שתן (לעניין שכרות מאלכוהול וסמים), אין מקום לפנות לביצועה של הבדיקה על ידי נטילת דוגמת דם. ט. עורך החיפוש יערוך דין וחשבון על מהלך החיפוש ותוצאתו. להשלמת התמונה אוסיף, כי חשוד המסרב לחיפוש חיצוני או לחיפוש פנימי שבית המשפט נתן היתר לעריכתו, עובר עבירה שדינה מאסר שנתיים. אולם, הוראה עונשית זו יוחדה רק למקרים בהם מיוחסת לחשוד עבירה על פי סעיף 300 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (רצח), או עבירה על פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973, או על סימן ה' של פרק י' לחוק העונשין (עבירות מין), שדינן עשר שנות מאסר או יותר. 9. חקיקתו של חוק החיפוש חייבה עדכון והתאמה ברוח עקרונותיו של סמכויות חיפוש שנקבעו בחוקים אחרים. תיקונים כאלה נעשו מכוח הוראות שנכללו בחוק החיפוש עצמו, ובדרך זו תוקנו פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (סעיף 16 לחוק החיפוש), פקודת בתי הסוהר (סעיף 17 לחוק), פקודת המכס (סעיף 18), פקודת הסמים המסוכנים (סעיף 19), חוק סמכויות חיפוש בשעת חירום (הוראת שעה) (סעיף 20 לחוק), חוק הטיס (בטחון בתעופה האזרחית) (סעיף 21), חוק השיפוט הצבאי (סעיף 22), וחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (סעיף 23). על רקע זה בולטת העובדה שהמחוקק לא הורה לבצע תיקון דומה גם בדיני התעבורה, וכמו מאליה עולה השאלה אם מדובר בחסר או שמא משתמעת מכך כוונה לשמר את ההסדר שהיה קיים עד אז לעניין בדיקת השכרות. להשקפת המשיבה, כוונת המחוקק היתה שלא לשנות מההסדר הקבוע בדיני התעבורה, ואת יתדותיה היא תומכת בהוראתו של סעיף 2(ב) לחוק החיפוש, ולהלן יובא נוסחו של סעיף זה: "נקבע בחוק אחר הסדר שונה, באשר לחיפוש בגופו של חשוד, יחול חוק זה בכפוף להסדר השונה שנקבע. לעניין סעיף קטן זה, "הסדר" – לרבות עילות החיפוש, תנאיו והתוצאות המשפטיות לסירוב לחיפוש" (ההדגשה הוספה). כדי לתהות על פרשנותו של סעיף 2(ב), יש להקדים ולהזכיר את לשונו של סעיף 2(א) לחוק, היינו: "אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד, אלא לפי חוק זה". המחוקק ביקש איפוא להקנות עליונות לחוק החיפוש על פני כל חוק אחר, ומגמה זו מצאה ביטוי גם בסעיף 2(ב) עצמו. הדגש הוא על כך שבסעיף זה לא נאמר כי מקום שקיים הסדר אחר לעניין חיפוש נוהגים רק על פיו, נהפוך הוא, גם במצב זה יוסיף לחול חוק החיפוש, אולם בכפוף להסדר שנקבע בחוק אחר. ובמלים אחרות, כאשר לדוגמה נקבעו בחוק אחר עילות חיפוש רבות מאלו אשר הוגדרו בחוק החיפוש, או כאשר נקבעו תנאים שונים לעריכת החיפוש, למשל, כי די בדרישתו של שוטר מהשורה ולא דווקא קצין כדי לערוך את החיפוש, כי אז יוסיף להתקיים ה"הסדר האחר". אולם, המלים "יחול חוק זה" שבסעיף 2(ב) מחייבות שה"הסדר האחר" יעמוד במבחנם של העקרונות אותם התווה חוק החיפוש בעקבות חוק היסוד, ובעיקר שניים מהם: אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לאחר שנתבקשה הסכמתו לכך, ושהחיפוש ייעשה תוך שמירה על כבוד האדם, פרטיותו ובריאותו. אולם בטרם באים אנו להכריע אם העקרונות המנחים בחוק החיפוש כלולים בהסדר שהיה קיים בדיני התעבורה, נדמה כי בדרכה של המשיבה ניצבת משוכה נוספת, ולהשקפתי, בלתי-עבירה. כוונת הדברים לכך שחוק החיפוש, בעקבות סעיף 8 לחוק היסוד, לא נועד להכיר בכל הסדר אשר קדם לו, אלא רק בהסדר שהיה מעוגן בחקיקה ראשית, שהרי נאמר "נקבע בחוק אחר הסדר שונה". "חוק" הוגדר בפקודת הפרשנות [נוסח חדש] כ"דבר חקיקה של הכנסת ולרבות כל פקודה". מכאן ברור כי הוראתו של סעיף 2(ב) לחוק החיפוש אינה ישימה להסדרי הבדיקה הקבועים בתקנות התעבורה, באשר אלו האחרונות אינן בגדר "חוק". השאלה הנוספת המתחייבת ממסקנה זו היא אם בפקודת התעבורה עצמה קיים הסדר לביצועו של חיפוש. בסעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה הוגדרו העילות אשר יצדיקו חיפוש, היינו, כשנוהג ברכב מעורב בתאונת דרכים, או כשמתעורר בלבו של שוטר חשד כי הנוהג נתון תחת השפעתו של משקה או סם משכרים או מסוכנים. רכיב נוסף הכלול בסעיף 64ב(ב) הוא שאם נדרש נהג לבצע בדיקה, הוא חייב למלא אחר הדרישה. הוראה זו עומדת לכאורה בניגוד לאחד מעקרונותיו של חוק החיפוש, לפיו אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לאחר שנתבקשה הסכמתו לכך (סעיף 2(ג) לחוק). עם זאת, לא אדרש בערעור שבפנינו לשאלה אם נוהגים בעניין זה על פי מצוותו של חוק החיפוש או על פי האמור בסעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה, הואיל וכפי שיוסבר בהמשך, נטילת דוגמת הדם מהמערער שבפנינו נעשתה בהסכמתו. 10. בקביעתן של עילות החיפוש בגופו של אדם נותנת פקודת התעבורה מענה לרכיב אחד בלבד של הליך החיפוש, בעוד שהיא נמנעה מלהגדיר את השיטות לבדיקת שכרותו של אדם, והתנאים לעריכתה. את כל אלה הותיר המחוקק בידי מחוקק-המשנה מכוח סעיף 62(ג) לפקודה, ובעקבות כך הותקנו תקנות 169א–ט לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961. העולה מכך הוא, שלעניין בדיקת שיכרות לא היה קיים בדיני התעבורה ביום תחולתו של חוק החיפוש הסדר שלם אותו קבע המחוקק בחקיקה ראשית, ולכל היותר ניתן לומר כי העילות הנזכרות בסעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה יבואו במקומן של העילות על פי חוק החיפוש, בכל הנוגע לחקירתן של תאונות ולחשד כי אדם נהג ברכב במצב של שכרות. מאידך, החלק האחר של ההסדר הישן, זה שנקבע בתקנות התעבורה, נדחה מפני הוראותיו של חוק החיפוש. ואם נדרש חיזוק למסקנה זו, הוא מצוי בתזכיר חוק לתיקון פקודת התעבורה (תיקון מס' 65) שפרסם לאחרונה משרד התחבורה. סעיף ב(8) לתזכיר מסביר מדוע נדרש התיקון: "מאחר שבדיקות שיכרות הנהוגות על פי הוראות סעיף 64ב כוללות בדיקת שתן ודם שהם סוג של חיפוש בגופו של חשוד, וברוח עקרונות חוקי היסוד, ראוי להסדיר את הנושא בחקיקה ראשית, בהסדר מפורט ומלא יותר שיכלול את סוגית הבדיקות, דרך ביצוען, ומשמעות הסירוב, תוך איזון ראוי בין הפגיעה האפשרית בפרטיותו של האדם הנבדק לבין תכלית הבדיקה וחיוניותה, לצורך מניעת תאונות דרכים כתוצאה מנהיגה או שליטה ברכב במצב של שיכרות" (ההדגשה הוספה). ונדמה כי אין כמו דברי הסבר אלה המציעים תיקון בפקודת התעבורה ולא בתקנות, כדי ללמד כי היתה זו שגגה שיצאה מתחת לידיו של המחוקק, שעה שלא נתן את דעתו בשנת התשנ"ו לצורך לתקן כבר אז את פקודת התעבורה, כדי להתאימה לעקרונותיו של חוק היסוד (וממילא, חוק החיפוש), ולשלב בה את האיזון החדש המתבקש בין צרכי החקירה לפגיעה מדתית בזכויות יסוד, כפי שהדבר נעשה ביחס לחוקים אחרים. 11. המסקנה העולה מכך היא אפוא, כי ההסדר לבדיקת שכרות על פי דיני התעבורה חלף מן העולם עם חקיקתו של חוק החיפוש, ויוסיפו להתקיים רק אותן תקנות שאינן מהוות חלק מהסדר החיפוש גופו, והכוונה, בין היתר, לאלה: תקנה 169א' לתקנות בה מוגדרים "אלכוהול", "בדיקת נשיפה", "בדיקת מעבדה", והמידה הקבועה לעניין ריכוז האלכוהול בדם; תקנה 169ב' המגדירה מיהו "שיכור" וקובעת את האיסור לנהוג ברכב בהשפעת משקה או סם משכר; תקנה 169ד(ב) הקובעת כי תוצאתה של בדיקת נשיפה תשמש ראיה בבית משפט הדן בעבירה לפי סעיפים 62(3) ו-64ב' לפקודה; תקנה 169ה(ג) הקובעת כי תוצאות בדיקת דם במעבדה יהיו ראיה בבית משפט על עבירת נהיגה תוך שכרות; תקנה 169ז' העוסקת באופן הבדיקה במכשיר לבדיקת נשיפה; תקנה 169ח' הקובעת את אופן הבדיקה של דוגמת דם בבדיקת מעבדה. אולם המסקנה כי אין נוהגים עוד על פי הסדר החיפוש שהיה קבוע בדיני התעבורה, אין משמעותה כי נוצר חלל בדין בתחום זה, הואיל וכל אשר היו צריכים לעשות גורמי החקירה מאותו מועד ואילך, היה לבדוק את החשד בדבר שכרותו של נהג בכלים שהעמיד לרשותם חוק החיפוש. וכאן המקום להדגיש, כי אף שחוק החיפוש מקפיד ביתר על זכויות יסוד של חשודים, אין בו הכבדה שגורמי החקירה לא יכלו לעמוד בה, ואין הוא כרוך בחשש של החמצת יעילותה של בדיקת השכרות. אבהיר את העניין. א. גם על פי חוק החיפוש ניתן לבצע בדיקת נשיפה ומתן דגימת שתן כבר בזירת האירוע. באשר לבדיקת דם, מכוח תקנות התעבורה היתה חייבת הבדיקה להתבצע במעבדה או במוסד רפואי, וממילא אין קושי, והדבר אף רצוי, כי בטרם תבוצע הבדיקה יאשר רופא המצוי באותו מיתקן שאין מניעה בריאותית לקיימה. ב. הקושי הוא, כמובן, באותם מקרים בהם חשוד לא נתן את הסכמתו לבדיקה. לעניין זה נקבע בתקנות התעבורה, כי הסירוב מהווה עבירה שעונש בצידה. והרי עבירה דומה נקבעה גם בחוק החיפוש, אף שהיא משתכללת רק לאחר שבית משפט נתן היתר לעריכת החיפוש, והיא יוחדה לעבירות מסוג פשע חמור. אולם את ה"חסר" הזה הנובע מכך שבעבירות "רגילות" אין הסירוב לבדיקה מהווה עבירה, מאזן חידוש הכלול בחוק החיפוש במישור הראייתי, והכוונה לאמור בסעיף 11(א) לחוק, היינו, שהסירוב ישמש "חיזוק" לראיות התביעה. ג. הבדל אחר הקיים בין שני החיקוקים הוא זה שמקורו בתקנה 169ה(ב) לתקנות התעבורה, לפיה שוטר רשאי לדרוש מנהג דוגמה של דם לבדיקתה במעבדה, אף אם לא נערכה מכל סיבה שהיא בדיקת נשיפה. לעניין זה אומר, כי גם כאן אין בהסדר הקבוע בחוק החיפוש הכבדה כלשהי, אדרבא, אף אם היינו חיים בעידן בו טרם נקבע מעמד מיוחד לזכויות יסוד, היה זה אך הגיוני להתיר בדיקות בגופו של אדם באופן מדורג, ועל כן מקום בו ניתן להסתפק בחיפוש חיצוני (בדיקת נשיפת ומתן דוגמת שתן) כדי להשיג את מטרות החקירה, אין מקום להתיר את עריכתו של חיפוש פנימי. מקל וחומר שכך יש לנהוג לאור הוראתו של סעיף 8 לחוק היסוד בדבר פגיעה מידתית שאינה עולה על הנדרש. כך או כך, אמנם נקבע בחוק החיפוש כי אין פונים לחיפוש פנימי מקום ש"קיימת דרך סבירה אחרת" להשיג את מטרות החיפוש (סעיף 8(א)(3) לחוק), אולם אין זה כלל בל יעבור, הואיל ולבית המשפט מסור שיקול הדעת להכריע לטובת עריכתו של חיפוש פנימי מקום שהנסיבות יחייבו זאת. לסיכום האמור עד כה אחזור על העיקר. מיום שחוק החיפוש נכנס לתוקף, נשמט הבסיס הנורמטיבי לעריכתה של בדיקת השכרות על פי ההסדר אשר היה קבוע בתקנות התעבורה, למעט עילות הבדיקה שנקבעו בפקודה, ומאותו מועד ואילך ניתן היה לבצע בדיקה זו אך ורק על פי המתווה שנקבע בחוק החיפוש. לפיכך, כל שנותר לעשות הוא לבדוק כיצד נערך החיפוש במקרה הנוכחי, ולבחון אם יש בכך כדי להשפיע על הרשעת המערער. מן הכלל אל הפרט 12. כאמור, אחד מעקרונותיו של חוק החיפוש הוא כי יש להקדים ולקבל את הסכמת החשוד לעריכת חיפוש בגופו. במהלך הדיון בפני בית משפט קמא טען המערער, כי הסכמה זו לא ניתנה על ידו, וגם אם ניתנה היה זה שלא מדעת, ועקב הטשטוש בו לקה בעקבות פציעתו. את הגרסה הזו דחה בית המשפט המחוזי, וסבורני כי אין מקום להתערב בהחלטתו, אדרבא, בפני בית המשפט היו ראיות למכביר שהיה בהן די כדי להוכיח את יסוד "ההסכמה". כוונתי, בראש ובראשונה, לדברים שנרשמו מפיו של המערער עצמו במהלך חקירתו ("ידוע לי שלקחו לי דם לבדוק רמת האלכוהול" – ההודעה ת/15, עמוד 2). דברים דומים נרשמו על ידי השוטר שי רצון, אשר ביום 1.5.98 נכח במעמד נטילת דוגמת הדם מהמערער על ידי רופא בבית החולים סורוקה (ראו הדו"ח ת/5). באשר למצבו של המערער עובר לנטילת דוגמת הדם, ניתן ללמוד על כך ממספר מקורות. הראשון שבהם הוא דו"ח הנט"ן ת/11, אשר נערך על ידי העד מעין להט. עד זה הגדיר את המערער כשיכור, ואת פציעתו כ"קלה" (וכן ראו דבריו של העד בעמוד 66 לפרוטוקול הדיון). ראיה נוספת לעניין זה הוא הדו"ח אשר נערך בבית החולים בעת קבלתו של המערער (ראו נ/7). גם בדו"ח זה הוגדר המערער כ"שתוי ומבולבל", אולם הוא היה בהכרה (G.C.S.) וזו נמצאה ברמה 15 שמשמעותה הוסברה בעדותו של מעין להט (ראו עמוד 70), לאמור, זוהי הרמה הגבוהה ביותר לעניין ההכרה. אולם בהסכמת החשוד לחיפוש אין די, הואיל וחוק החיפוש מונה שורה של פעולות נלוות, אשר חלקן לא התקיימו בעניינו של המערער. כך היא העובדה שאין בפנינו ראיות לכך שאת ההחלטה לערוך בדיקת דם קיבל קצין משטרה ולא שוטר מהשורה; למערער לא הוסברה זכותו שלא להסכים לחיפוש ותוצאות סירובו; אין בפנינו תיעוד ממנו עולה כי הרופא הגיע למסקנה שלקיחת הדם אינה כרוכה בפגיעה בבריאותו של המערער; לא ברור אם נבחנה האפשרות להסתפק בחיפוש פחות חודרני, למשל, בדיקת נשיפה ובדיקת שתן. השאלה היא איפוא אם בכשלים אלה יש כדי לפסול את תוצאת הבדיקה כראייה, או לאיין את משקלה. כידוע, לא אימצה הפסיקה בישראל כלל פסילה גורף האוסר על המדינה לעשות שימוש בראיות הנובעות ממעשה לא חוקי שביצעו האורגנים שלה (ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' מרדכי נחמיאס, פ"ד מט(3), 309, 334; ע"פ 115/82 האיל מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1), 197, 262). אדרבא, לבית המשפט ניתן שיקול דעת להתחשב במהותו ומשקלו של כל פגם, בהתנהלותה של התביעה, ובנזק שנגרם לנאשם, ולקבוע לאור כל אלה מהו המשקל שיינתן לראיה. כאשר הדרך בה הושגה ראיה או כאשר התנהלותה של המשטרה פסולות הן באופן מיוחד, ניתן לקבוע כי משקל הראייה נשחק עד עפר (ע"פ 559/77 משה מאירי נ' מדינת ישראל, פ"ד' לב(2), 180). אולם, גם אז אין לומר כי מדובר בכלל של קבילות, על אף שבאופן מעשי תוצאות אלו זהות הן. שאלת הפגם לחוד ושאלת הקבילות לחוד. השקפה זו ישימה גם ביחס לפגמים של פעולה בחוסר סמכות (ע"פ 866/95 אהרון סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1), 793, 816). ולעניינו של המערער – נקודת המוצא היא כי המחלוקת הנוכחית לא היתה באה לעולם לולא השקפתה המוטעית של המשיבה, לפיה גם לאחר חוק החיפוש המשיך לחול ההסדר אשר נקבע בדיני התעבורה לעניין בדיקת שכרות. מכאן, שאי-ההליכה בתלם שהתווה חוק החיפוש מאז שנת תשנ"ו, לא נבע מתוך כוונה נסתרת של החוקרים או רצונה של המשיבה להביא להפללתם של נהגים בדרך הקצרה, אלא מתוך פרשנות שגויה של הוראות החוק. אולם לא רק מסקנה זו עומדת לזכות המשיבה, אלא גם העובדה שבחינתם של הפגמים מלמדת שלא היו כרוכים בהם פגיעה בהגנת המערער או עיוות דין. כוונת הדברים היא בראש ובראשונה לכך שהיתה עילה לבדיקת הדם, הואיל ובמערער, שהיה מעורב בתאונת דרכים, ניכרו סימני שכרות (סעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה). יתרה מכך, המערער נתן את הסכמתו לבדיקת הדם, וגם ידע את מטרתה ("ידוע לי שלקחו לי דם לבדוק רמת אלכוהול" – ת/15). ובאשר לנטילת דוגמת הדם מבלי שהיה מונח בפני השוטר אישור של רופא, גם לעניין זה אינני סבור כי יש מקום לייחס משקל יתר, באשר את נטילת הדם ביצע רופא, ומותר להניח כי אם היה סבור כי פעולה זו, שבדרך כלל הינה פשוטה ושגרתית, כרוכה בה סכנה לבריאות המערער, היה נמנע מלתת לכך את ידו. אכן, אין מקום להקל ראש בפעולות הנוספות אשר נדרש היה לבצען והן לא נעשו, וביניהן העובדה כי לא נעשה ניסיון לבצע את החיפוש בדרך פחות פוגענית. אולם, סבורני כי בנסיבותיו של מקרה זה אין להפריז במשקלם של כשלים אלה, הואיל והתקיימו בו חלקם הארי של העקרונות אותם נועד להבטיח חוק החיפוש (ראו סעיף 2(ג) עד (ה) לחוק), והכוונה לקיומה של עילת חיפוש, קבלת הסכמת המערער לבדיקה לאחר שהוסברה לו מטרתה, ועריכת החיפוש על ידי בעל מקצוע תוך שמירה על כבוד האדם, על פרטיותו ועל בריאותו. 13. כאמור, מפיו של בא-כוח המערער עלתה הטענה בדבר כשלים אשר ליוו את נטילת דוגמת הדם משולחו, סימון המבחנה ו"שרשרת הובלתה" למעבדה. טענות אלו, נכבדות ככל שתהיינה, הן סוגיות שבעובדה אשר נדונו בהרחבה על ידי הערכאה הראשונה, ולא ראיתי מקום או עילה להתערב בממצאיה. העולה מכך הוא שבפנינו מונחת חוות דעת של המעבדה לטוקסיקולוגיה (ת/17), וממנה עולה כי בדמו של המערער נמצא אלכוהול בריכוז של 132 מ"ג לכל 100 מ"ל דם. אולם לא רק על ממצא זה התבסס בית המשפט המחוזי בסוגיית שכרותו של המערער, אלא גם על ראיות נוספות: עדותו של הפראמדיק מעיין להט, הדו"ח שהוא ערך (ת/11), וכן הדו"ח נ/7 שנערך בעת קבלתו של המערער לאשפוז (לעניין הוכחת שכרות שלא על דרך בדיקת דם ראו ע"פ 666/86 עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4), 461, 467). השאלה הבאה היא איפוא זו - משהוכח כי המערער נהג כשהוא נתון להשפעתם של משקאות משכרים, האם ניתן לקבוע כי זו היתה הסיבה לתאונה, או שמא האשם מצוי בדרך נהיגתו של נהג הרכב האחר. סבורני כי גם בהשיבו לשאלה זו לא נתפס בית משפט קמא לתוצאה שגויה. אותה תשובה התבססה, בין היתר, על האמון שנתן בית המשפט בעדותו של אלברט בוחבוט, נהגה של המונית אשר היתה מעורבת בתאונה. עד זה דבק בגרסה לפיה הוא לא סטה מנתיבו ולא חסם את דרכו של המערער. הוא העריך כי מהירות נסיעתו היתה כ-20 קמ"ש, ולכך היה בפיו הסבר: "לא יכולתי גם אם הייתי רוצה לנסוע מהר יותר, כי תנאי הדרך לא מאפשרים כי בדיוק אחרי הפניה צריך לפנות שוב, כעבור 30-20 מטרים והסיבוב הוא חד" (עמוד 82 לפרוטוקול). מנגד, טען המערער כי הוא נהג במהירות של 40 קמ"ש, וגם בפיו היה הסבר: "אני יודע שנסעתי במהירות זו כי אני מכיר את הכביש כמו את כף ידי, אני גר שם ולא פעם אחת ביום אני עובר במקום הזה". אכן, מותר וצריך היה לנהוג בעדותו של בוחבוט בזהירות רבה, הואיל ואפשר גם אפשר שכדי לחלץ את עורו הוא ניסה לגלגל את האשם לפתחו של המערער. אולם גרסתו של בוחבוט נתמכה בעדותו של בוחן התנועה חיים ריבה, אשר בהתבסס על נתוני הזירה קבע, כי בשלב בו סטה המערער עם רכבו ימינה, הוא לא יכול היה לראות את המונית המגיעה ממול, וממילא לא הופעתה של זו גרמה לסטייתו. לא זו אף זו, ריבה שלל את גרסת המערער לפיה נהג במהירות של 40 קמ"ש, הואיל ובמצב זה לא היו נגרמים לרכבו נזקים מן הסוג שנמצאו בה, ובעיקר השבר במשולש הגלגל הימני-קדמי (ראו הדו"ח ת/6 ועדותו של הבוחן בעמוד 19). אולם לא רק חוות דעתו של הבוחן המשטרתי היתה בפני בית המשפט, אלא גם זו של מומחה ההגנה, אינג' עוזי רז. זה האחרון העריך כי המערער נסע במהירות של כ-45 קמ"ש, והוא הוסיף ואמר את אלה: "כל נהג שנוסע בעקומה הנדונה במהירות של 50 קמ"ש, יש עליו 40% מתאוצה הכובד, היא תאוצת הצד שלו ולכן מרגישים אי נוחות מרובה" (עמוד 101). ברם, במהלך עדותו של רז התברר כי נתון המהירות בו נקב ביחס למערער לא היה מדויק, הואיל ומפיו-שלו למד בית המשפט, כי הוא לא הביא בחשבון את העובדה שרכב המערער עלה על המונית, וכתוצאה מכך נבלמה מהירותו. מכאן, שמהירות נסיעתו של המערער עלתה על 45 קמ"ש, ממש כטענתו של הבוחן ריבה, והיא התקרבה לאותה מהירות שגם על פי השקפתו של מומחה ההגנה רז, גורמת לנהג להרגיש את מה שהוגדר כ"אי-נוחות מרובה". אם תוסיף לכך את העובדה כי המערער היה אותה שעה שיכור, שוב אין ספק כי התאונה נגרמה בעטיה של רשלנות קשה בה חטא המערער, ואשר מקורה בשילוב שבין שכרותו למהירות הגבוהה בה נהג, מהירות שהיתה כרוכה בה סכנה גם לנהג פיכח ועירני לנעשה סביבו. 14. נחלת הכלל הוא ששכרות "פוגעת ביכולתו המנטאלית של השיכור; היא מערפלת את הכרתו ומונעת ממנו להעריך נכונה את המציאות, ובדרך זו שוללת ממנו את היכולת לקיים שיקול-דעת רציונאלי ולכוון את התנהגותו על פיה" (בלשונו של השופט י' קדמי בע"פ 5002/94 בן-איסק נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4), 151, 163). מכאן מתחייבת מסקנה נוספת, לאמור, שעה שהמערער החליט לנהוג ברכב חרף שכרותו, חזקה עליו כי ידע שלשכרותו תהיה השלכה על דרך הנהיגה, עד כדי סכנה לגרימתה של תאונה בה יקופחו חיים אדם. לפיכך, המערער הוא בבחינת מי שנטל ביודעין סיכון, גם אם קיווה כי לא יתממש, ובכך די כדי לקיים את היסוד הנפשי של עבירת "הריגה". מכאן דעתי, כי בהרשעת המערער לא נפל פגם כלשהו, ועל כן נכון להוסיף ולקיימה. הערעור כנגד העונש 15. ההליכים בעניינו של המערער נמשכו זמן רב, הרבה מעבר לנהוג ולסביר בתיקים מסוג זה. לעובדה זו היה צריך להעניק משקל בגזר הדין, וכך עשתה השופטת המלומדת של בית משפט קמא. יתרה מכך, היא הוסיפה ונתנה את דעתה לתפקודו הנורמטיבי של המערער והקשיים שעלולים להיות כרוכים במאסרו. אולם, מנגד ניצבת עובדה קשה ומרה, שאת התאונה הזו שבה קיפח המנוח את חייו, ניתן וצריך היה למנוע. נדמה כי אין צורך לחזור ולהזכיר את הקטל הנמשך בדרכים לו תורמים גם נהגים שיכורים. ואף שעובדה זו ידועה ונהירה לכל, עדיין מתהלכים בתוכנו לא מעטים, וביניהם בני-נוער, המוכנים ליטול את הסיכון של נהיגה במצב של שכרות, תוך שהם מסכנים את חייהם-שלהם וחייהם של אחרים שלרוע מזלם נקלעו בדרכם. במצב זה שוב אין מנוס מגזירתו של מאסר בפועל, ואולי דרך ענישה זו תגרום לאותם נהגים הרהור נוסף אשר עשוי לחסוך חיי אדם. לפיכך, ואם דעתי תישמע, הייתי דוחה את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: 1. עמדתי היא כי ההסדר הראשוני הקבוע בסעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה, הסדר לפיו רשאי שוטר לדרוש, בהתקיים תנאים מסויימים, מנוהג רכב "להיבדק" – אינו אוצר כח לחייב נוהג לעבור בדיקת דם, שהיא בדיקה "פנימית". מטעם זה וככל שהדברים נוגעים לבדיקת דם לגילוי שיכרות, וזה הנושא הטעון הכרעה בענייננו, שותפה אני למסקנתו של חברי השופט א' א' לוי בפיסקה 11 לחוות דעתו לפיה אין תוקף להסדר לבדיקת דם על פי תקנות התעבורה, המחייב נוהג למסור בדיקת דם, ויוסיפו להתקיים רק אותן תקנות שאינן מהוות חלק מהסדר החיפוש גופו. 2. חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק החיפוש) קובע הבחנה בין "חיפוש פנימי" ו"חיפוש חיצוני". "חיפוש חיצוני" כולל, בין השאר, "מתן דגימה של אוויר באמצעות בדיקת נשיפה"; "חיפוש פנימי" כולל, בין השאר, בדיקת דם. ואולם, ההבחנה בין שני סוגי החיפוש היתה קיימת בפסיקתו של בית משפט זה עוד לפני חקיקת חוקי היסוד, ושנים רבות לפני חוק החיפוש: בג"צ 355/79, 370, 373, 391 קטלן נ' שירות בתי הסוהר ואח', פ"ד ל"ד (3) 294. בפרשה זו נקבע כי הוראות חוק שונות המאפשרות "חיפוש", אינן מאפשרות, באין הוראה מפורשת אחרת בחוק, עריכת בדיקה פנימית – בדיקה לחיפוש אחר סמים (בדיקת חוקן) או בדיקת דם. בדיקת דם נתפשה כבר אז כ"חיפוש פנימי" ונדחתה גישת המדינה לפיה סמכות החיפוש בגופו של אדם כוללת גם אפשרות של חדירה לגופו פנימה, לרבות לקיחת בדיקת דם. וכך קבע השופט ברק (ההדגשה הוספה): "7. גישתה של המדינה, כי חיפוש בגופו של אדם כולל בחובו גם אפשרות של חדירה לגופו פנימה, עשויה להביא בעקבותיה תוצאות קשות לחירותו של האדם בישראל. סמכות החיפוש של שלטונות בתי הסוהר אינה מוגבלת לעצורים בלבד. היא משתרעת על פני כל המבקרים (סעיף 40(ב) לפקודת בתי הסוהר). סמכות זו אינה מיוחדת לשלטונות בתי הסוהר. היא נתונה לגורמים שלטוניים בדברי חקיקה שונים (ראה סעיף 184 לפקודת המכס (נוסח חדש). למקרים נוספים, ראה ליבאי, דיני מעצר ושחרור, ע' 65 ואילך). מעל לכל, שוטר העוצר אדם רשאי לחפש בכליו או בגופו (סעיף 22(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969), ושוטר רשאי לחפש בכליו או בגופו של אדם אגב חיפוש בבית (סעיף 29). אם נפתח פתח לחדירה לגופו של עצור באמצעות סמכות החיפוש, לא נוכל למנוע חדירה לגופו של אדם בכל מקרה אחר בו מצויה סמכות חיפוש. מה ימנע מהשוטר, שיש לו יסוד סביר לחשוד כי אדם בלע סם מסוכן, מלבקש מרופא כי יחפש בגופו של החשוד בדרך של קבלת דוגמת דם, או בדרך של שטיפת קיבה וחוקן, או בדרך של ניתוח?" (שם, בע' 294). 3. על הלכה זו חזר בית המשפט ב-בש"פ 2145/92 מ"י נ' גואטה, פ"ד מו (5) 711 (ההדגשה במקור): "הלכה פסוקה בידינו, כי כאשר מוענקת סמכות לערוך חיפוש על גופו, או בגופו, של אדם, אין בכך כדי להתיר חדירה לתוך גופו של אדם, כגון שאיבת תוכן הקיבה, ביצוע חוקן ובדיקת דם, שלא בהסכמתו של הנבדק. חדירה לגופו של האדם יש בה משום פגיעה חמורה בכבודו של האדם ובזכותו לפרטיות, 'באדם באשר הוא אדם'. חיפוש פנימי כגון זה אינו מותר אלא כאשר המחוקק התיר לעורכו בהוראת חוק מפורשת וברורה... ומשנכנס חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לתוקפו, צריך, כאמור, שחקיקה זו תעלה בקנה אחד עם הוראות סעיף 8 שבחוק יסוד זה" (שם, בע' 711). 4. בענייננו סמכותו של שוטר להורות לאדם "להיבדק" מקורה בסעיף 64ב לפקודת התעבורה שהוסף במסגרת החוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 15), תש"ם-1979. לדעתי את הביטוי "להיבדק" אין לפרש כחל על בדיקה פנימית. לא נעלם מעיני כי מדברי ההסבר להצעת חוק התיקון ניתן ללמוד על כוונה לאפשר גם בדיקת דם. בדברי ההסבר לסעיף 23 לחוק התיקון שהוא סעיף 64ב לפקודה נאמר: "פקודת התעבורה והתקנות שהותקנו לפיה אוסרות שימוש ברכב בדרך או במקום ציבורי, בידי נהג או ממונה על רכב, תוך שכרות או השפעת סמים משכרים או מסוכנים. החוק אינו קובע את כמות האלכוהול שבהשפעתה אין לנהוג רכב או את דרך הבדיקות של כמות זו וחובתו של הנהג או הממונה על רכב להיבדק; בהרבה מקרים הבדיקה היא לפי התנהגותו של נוהג הרכב ואין נעשית בדיקה אוביקטיבית מדעית כמקובל במקומות רבים בעולם. אף כי אין עדיין תופעה נפוצה בארץ של נהיגה תוך שכרות, ישנם מקרים שבהם נתפס נוהג רכב ולשוטר יש חשד סביר שהוא 'שתוי'. במצב זה מתעוררות שתי בעיות: א. לקבוע אם האיש שתוי ואם כמות האלכוהול היא גדולה; ב. חיובו באופן חוקי למסור דגימת דם לבדיקה במעבדה. מוצע לקבוע בפקודה את הערך ההוכחתי של תעודת הבדיקה ולהסמיך את שר התחבורה ושר הבריאות לקבוע בתקנות, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, את אופן הבדיקה, האחוז המותר של האלכוהול ומקומות הבדיקה. הסעיף המוצע קובע את סמכות השוטר לדרוש בדיקה כאמור ואת חובתו של הנהג או הממונה על הרכב להיבדק לפי דרישה כאמור." (ה"ח תשל"ט, בע' 164) למרות האמור בדברי ההסבר איני סבורה שפקודת התעבורה כוללת הוראה מפורשת וברורה המסמיכה שוטר לחייב אדם בבדיקת דם, שהיא בדיקה פנימית להבדיל מהאפשרות שיחייב בדיקה חיצונית כמו בדיקת נשיפה. כשם שהסמכות לערוך "חיפוש" איננה כוללת, כפי שנקבע בפרשת קטלן, את האפשרות לחייב אדם לעבור "חיפוש פנימי", כך ההסמכה בחקיקה הראשית לחייב אדם "להיבדק" איננה כוללת, ולשיטתי לא כללה מעולם, סמכות לחייבו שתיערך בו בדיקה פנימית, בדיקת דם. להשקפתי, תקנות התעבורה ככל שהן נוגעות לחיוב לבצע בדיקת דם, חורגות מההסדר שנקבע בחקיקה הראשית. היה צורך לקבוע בהסדר הראשוני עצמו הסמכה מפורשת לחדור לגופו של אדם, דהיינו לערוך בדיקה פולשנית. יודגש כי סעיף 64ב לפקודת התעבורה הוסף חודשים מספר לפני פסק הדין שניתן בפרשת קטלן, פסק דין שחידד את תחומי האסור והמותר (ראו והשוו גם לעניין העדר אפשרות לחייב עריכת בדיקת רקמות לצורך קביעת אבהות: ע"א 548/78 שרון ואח' נ' לוי, פ"ד לה (1) 736. עם זאת, מהסירוב לעבור בדיקה כזו ניתן להסיק מסקנות). 5. בחוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 46), התשנ"ח-1998 הוסף לפקודת התעבורה סעיף 64ב(ב1) העוסק בלקיחת דם מנפטר: "נפטר אדם עקב תאונת דרכים, והיה לשוטר חשד סביר כי הוא היה שיכור, רשאי הרופא, שאליו הובא הנפטר, ליטול ממנו דגימת דם לקביעת אחוז האלכוהול או הסם שבדמו, אם ביקש זאת השוטר;..." יטען איפוא הטוען שמההוראה לענין מי שנפטר יש ללמוד, ולו בדיעבד, שפרשנותו הנכונה של החוק המסמיך (סעיף 64ב לפקודת התעבורה) היא שלקיחת דגימת דם מנוהג אף היא מותרת היא ושמכלל הן (לגבי נפטר) יש ללמוד הן גם לגבי נהג חי. אשיב לו, לאותו טוען, שאין ללמוד מן התיקון לענייננו. לגבי נפטר לא ניתן, מטבע הדברים, לערוך בדיקת נשיפה. מכאן שמההסמכה המפורשת בחקיקה הראשית לענין נפטר אין ללמוד על עניינו של אדם חי לגביו אין הסמכה כזו. מכל מקום, כשאנו נדרשים לפרש את החוק המסמיך לאחר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, עלינו לפרשו ברוח חוק היסוד (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מ"י, פ"ד מט (4) 589; בש"פ 537/95 גנימאת נ' מ"י, פ"ד מט (3) 355). 6. על כן, לשיטתי, ההסדר שבתקנות התעבורה הנוגע לבדיקת דם לנוהג היה פסול עוד לפני חקיקת חוק החיפוש. יש לראות איפוא בברכה את הכוונה להסדיר נושא זה בחקיקה ראשית במקום בתקנות (פיסקה 10 לפסק דינו של חברי השופט א' א' לוי). 7. משחוקק חוק החיפוש הועמד לרשות הרשות כלי אחר – חוק החיפוש עצמו, הכל כמוסבר על ידי חברי השופט לוי; אך לא בו נעשה שימוש בענייננו. הבדיקה נעשתה מכח תקנות התעבורה. 8. לגוף הערעור דעתי כדעת חברי. איני סבורה שיש הכרח להכריע, בענייננו, בשאלת קבלת תוצאות הבדיקה כראיה (לענין זה ראו: ע"פ 6613/99 סמירק נ' מ"י, פ"ד נו (3) 529, 546 א-ד וגם 555 א-ו; ע"פ 5203/98 חסון נ' מ"י, פ"ד נו (3) 274, 283 ג). כפי שהראה חברי השופט לוי (בפיסקה 13 לפסק דינו) בית המשפט המחוזי הסתמך על ראיות נוספות לענין קביעת השיכרות, שלא בדרך של בדיקת דם דווקא. לניתוח נסיבות התאונה מצטרפת אני לדברי חברי, ועל כן גם דעתי היא כי דין הערעור על שני חלקיו להידחות. ש ו פ ט ת השופט י' עדיאל: 1. אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט א' א' לוי, בחוות דעתו. הואיל ודרכי שונה, אבקש לפרט את עמדתי. 2. פקודת התעבורה [נוסח חדש] (להלן - פקודת התעבורה או הפקודה) קובעת בסעיף 62(3), איסור על נהג לנהוג ברכב כשהוא שיכור: "העובר אחת העבירות האלה, דינו מאסר שנתיים או קנס... : (3) הוא שיכור בהיותו נוהג של רכב, או בהיותו ממונה על הרכב, בדרך או במקום ציבורי". "שיכור" הוגדר בסעיף 64ב(א) כ"מי שנתון תחת השפעתו של משקה או סם משכרים או מסוכנים". סעיף 64ב(ב) לפקודה מסמיך שוטר לבצע בדיקת שכרות: "שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב שהיה מעורב בתאונת דרכים או מנוהג רכב שיש לשוטר חשד כי הוא שיכור, להיבדק במועדים ובמקומות שיורה, ומי שנדרש כך חייב להיבדק כאמור". סעיף 64ב(ג) לפקודה מסמיך את שרי התחבורה והבריאות להתקין, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, תקנות בעניינים אלה: "(1) אחוז האלכוהול או הסם שבהשפעתו אסורה נהיגת רכב; (2) שיטות לבדיקת האלכוהול או הסם בהתאם להוראות סעיפים קטנים (ב) או (ב1); (3) אופן הבדיקות, מקומות הבדיקות ותעודות שיינתנו על תוצאות בדיקה." מכוח סמכות זו התקין מחוקק המשנה את פרק 6 לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961 (להלן - התקנות), שכותרתו "בדיקת שכרות". בתקנות 169א-169ט נקבעו הוראות בנושא בדיקת שכרות בעניינים אלה: הגדרת "אלכוהול", "בדיקת נשיפה", "בדיקת מעבדה" ו"המידה הקבועה" של ריכוז האלכוהול בדם או באוויר נשוף (תקנה 169א); איסור על נהיגה תחת השפעת משקה או סם מעל ה"מידה הקבועה" (169ב); סמכותו של שוטר לדרוש ביצוע בדיקות שכרות בדרך של בדיקת נשיפה או בדיקת דם (169ג); בדיקת נשיפה וקבילותה כראיה (169ד); בדיקת דם וקבילותה כראיה (169ה); התוצאות העונשיות הנודעות לסירוב להיבדק (169ו); אופן הבדיקה במכשיר לבדיקת נשיפה (169ז); אופן הבדיקה של דוגמת דם בבדיקת מעבדה (169ח); הוראות בעניין תעודות בדבר תוצאות בדיקת דם ובדיקת נשיפה (169ט). 3. השאלה העולה בערעור שלפנינו, היא האם ההסדר שנקבע בפקודת התעבורה ובתקנות התעבורה בנושא בדיקות השכרות (להלן - ההסדר התעבורתי בעניין בדיקות השכרות) עומד בתוקפו לאחר חקיקת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו- 1996 (להלן - חוק החיפוש או החוק). 4. על-פי סעיף 2(א) לחוק החיפוש, "אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד, אלא לפי חוק זה". הוראה זו סויגה בסעיף 2(ב) לחוק אשר קובע: "נקבע בחוק אחר הסדר שונה, באשר לחיפוש בגופו של חשוד, יחול חוק זה בכפוף להסדר השונה שנקבע. לעניין סעיף קטן זה, "הסדר" - לרבות עילות החיפוש, תנאיו והתוצאות המשפטיות לסירוב לחיפוש". 5. על רקע זה נשאלת השאלה, האם הביטוי הסדר (שונה) ש"נקבע בחוק", כמשמעותו בסעיף 2(ב) לחוק החיפוש, הוא רק הסדר שנקבע בחקיקה ראשית, או שניתן לכלול בו גם הסדר שנקבע בחקיקת משנה. חברי, השופט א' א' לוי, סבור שסעיף 2(ב) לחוק החיפוש הביא לביטולו של ההסדר בעניין בדיקות השכרות הקבוע בתקנות התעבורה (למעט התקנות המנויות בסעיף 11 לחוות דעתו). זאת, משום שהסדרי הבדיקה הקבועים בתקנות התעבורה, אינם בגדר "חוק". לדעתי, הביטוי הסדר ש"נקבע בחוק" כמשמעותו בחוק החיפוש, יכול שיהא גם הסדר שנקבע בחקיקת משנה, ובלבד שמדובר בתקנות הקובעות הסדרים משניים שנועדו לאפשר את ביצועם של ההסדרים הראשוניים שנקבעו בחקיקה ראשית. 6. שאלה דומה עלתה לגבי פרשנות פסקת ההגבלה שבחוקי היסוד. חוק יסוד: חופש העיסוק, הבחין במקורו בין הגבלה "בחוק" (סעיף 1 לחוק המקורי), לבין הגבלה "על פי חוק" (סעיף 2 לאותו חוק). לעומת זאת, פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התייחסה במקורה רק לפגיעה "בחוק". על רקע זה, מסביר הנשיא ברק בספרו פרשנות במשפט (כרך שלישי - פרשנות חוקתית, תשנ"ד), התעוררה השאלה האם השוני בין הביטויים - "בחוק" או "לפי חוק" - מצביע על כך שפסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא אפשרה פגיעה בזכות יסוד בחקיקת משנה, אלא בחוק ראשי בלבד. שאלה זו ירדה מן הפרק לאחר תיקון פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, על ידי תוספת הביטוי "או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". לענייננו נודעת נפקות לשאלה זו בהקשרו של סעיף 2(ב) לחוק החיפוש, אשר מדבר על פגיעה "בחוק", ולא על "פגיעה לפי חוק". בהתייחסו לשאלה פרשנית זו, מביע הנשיא ברק בספרו הנ"ל דעתו, שפגיעה בזכות יסוד יכול שתעשה (בכפוף למגבלות האחרות שבפסקת ההגבלה) גם בחקיקת משנה, בין שפסקת ההגבלה מתייחסת לפגיעה "בחוק" ובין שמדובר בה בפגיעה "לפי חוק". זאת, בתנאי שחקיקת המשנה נחקקה על-פי הסמכה מפורשת בדבר החקיקה הראשי, והיא קובעת הסדרי ביצוע או הסדרים משניים שנועדו לבצע את ההסדרים הראשוניים שנקבעו בחקיקה ראשית. בנסיבות כאלה, שבהן נשמרת ההירארכיה הנורמטיבית בין חקיקה ראשית לבין חקיקת משנה, סבור הנשיא ברק, שהביטוי "בחוק" יכול שיכשיר פגיעה בזכות יסוד גם בחקיקת משנה. כדבריו: "האם ניתן לפגוע בזכות אדם מוגנת בחקיקת משנה? פסקת ההגבלה המקורית דרשה כי הפגיעה - לשם קיום ההיבט החוקתי - תהא 'בחוק'. חוק יסוד: חופש העיסוק (המקורי) הבחין בין הגבלה 'בחוק' לבין הגבלה 'על-פי חוק'. על רקע זה התעוררה בעבר השאלה האם השימוש בביטוי 'בחוק' בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - להבדיל מהביטויים 'על-פי חוק' או 'בחוק או על-פיו' - מצביע על כך שאין כל אפשרות להגביל זכות אדם בחקיקת-משנה? נראה לי, כי התשובה על-פי המצב המשפטי הקודם הייתה הן ולאו גם יחד. אכן, חוק היסוד עמד על כך שהגבלת זכות היסוד תיעשה בחוק. שוב לא הייתה כל אפשרות לחוקק חוק אשר יעניק למחוקק- המשנה סמכות רחבה להתקין תקנות על-פי שיקול דעתו (תקנות praeter legem). ההסדרים הראשוניים של ההגבלות, הקובעים את מהות ההגבלה ואת עיקרי הוראותיה, חייבים היו להיקבע בחוק עצמו. עם זאת, נראה לי כי ניתן היה להסמיך את מחוקק-המשנה לקבוע הסדרי ביצוע (תקנות secundem legem). גישתנו זו נבעה מהתכלית המונחת ביסוד מרכיב זה של פסקת ההגבלה. מרכיב זה לא נועד להגשים את שלטון החוק הפורמלי בלבד, אלא להגשים גם שלטון חוק מהותי (במובנו הצר). חוק אשר כל קביעתו אינה אלא הסמכתו של מחוקק-המשנה לפגוע בזכות האדם, אינו מקיים את הדרישה כי ההגבלה על זכות האדם תהיה 'בחוק'. אזרח או רשות שלטונית המעיינים 'בחוק' אינם יכולים לדעת ממנו מהי ההגבלה המותרת על זכויות האדם. הביטחון הוודאות והיכולת לתכנן פעולות מראש, נפגעים. לא כן, אם החוק קובע גם את המידה לפגיעה בזכות האדם, ומשאיר את שלבי הביצוע לחקיקת-המשנה. במצב דברים זה ניתן היה לומר כי הפגיעה בזכויות האדם כבר 'נתרחשה' 'בחוק', וחקיקת-המשנה אך משלימה ומסייעת בביצוע. ההימנעות מהשימוש בלשון 'על-פי חוק' או 'בחוק או על-פיו' לא נראתה לי מכרעת. ... לדעתי, לא היה מקום להסיק מהשימוש בדיבור 'בחוק' היתר להאצלה גמורה של כוח החקיקה למחוקק-המשנה, כשם שלא היה מקום להסיק ממנו איסור גמור על האצלה זו. פירושו הראוי של הדיבור 'בחוק', שולל אפשרות של האצלת הסמכות לקבוע את ההסדרים הראשוניים בדבר הפגיעה בזכות היסוד למחוקק- המשנה. עם זאת, פירושו הראוי של הדיבור 'בחוק' מאפשר האצלה של הסמכות לקבוע הסדרי ביצוע ושאר הסדרים משניים" (שם, בעמ' 499-498). לפי פרשנות זו, פגיעה בזכות יסוד "בחוק" יכול שתעשה גם בחקיקת משנה, ובלבד שההסדרים הראשוניים בעניין זה נקבעו בחוק, כאשר הסמכות לקביעת הסדרי הביצוע וההסדרים המשניים האחרים הואצלה על ידי המחוקק הראשי למחוקק המשנה. (וראה לעניין זה גם בג"ץ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח(2) 746). 7. לדעתי, יש לאמץ פרשנות זו גם לגבי הביטוי "בחוק (אחר)" כמשמעותו בחוק החיפוש. מכאן עולה השאלה האם ההסדרים שנקבעו בתקנות התעבורה לעניין בדיקות השכרות הם הסדרים ראשוניים או הסדרים משניים שעניינם אך בביצוע ההסדרים הראשוניים שנקבעו בפקודה. 8. ה"כלל [ה]בסיסי של המשפט הציבורי בישראל קובע, כי מקום שפעולת שלטון מעוגנת בתקנה או בהוראת מינהל, מן הראוי הוא כי המדיניות הכללית ואמות-המידה העקרוניות המונחות ביסוד הפעולה יעוגנו בחקיקה ראשית שמכוחה הותקנה התקנה או נעשתה הוראת המינהל. בלשון 'טכנית' יותר קובע הכלל הבסיסי, כי 'הסדרים ראשוניים' הקובעים את המדיניות הכללית ואת העקרונות המנחים – צריכים להיקבע בחוק של הכנסת ואילו התקנות או הוראות המינהל צריכות לקבוע אך 'הסדרים משניים'" (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הבטחון, פ"ד נב(5) 481, 502 (להלן - פסק דין רובינשטיין)). ההבחנה בין הסדרים ראשוניים לבין הסדרים משניים אינה תמיד הבחנה חדה (פסק דין רובינשטיין, בעמ' 517-515). עם זאת, הכלל הוא, שפגיעה בזכויות אדם נחשבת כפגיעה הנופלת בגדרם של הסדרים ראשוניים, שראוי כי תוסדר בחקיקה ראשית ולא בחקיקת משנה. התייחס לכך הנשיא ברק בפסק דינו בעניין רובינשטיין הנזכר לעיל: "רגישות זו לזכויות האדם מובילה למסקנה כי הפגיעה בזכויות האדם, אפילו היא מקדמת את ערכיה של המדינה, אפילו היא לתכלית ראויה, ואפילו היא לא מעבר למידה הדרושה - צריכה להיקבע בחוק הקובע את ההסדרים הראשוניים ואין להסתפק בהסמכתה הפורמלית של הרשות המבצעת למעשה חקיקה" (ע' 513 לפסק הדין). כפי שמראה חברתי, השופטת מ' נאור, בחוות דעתה, הלכה זו באה לידי ביטוי מפורש בפסיקה, גם לגבי חיפוש פנימי, בכלל זה לעניין ביצוע בדיקת דם. 9. בענייננו, פקודת התעבורה הסתפקה בקביעת עצם האיסור לנהוג תחת השפעת סמים או אלכוהול וכן בקביעה ששוטר רשאי לדרוש מנהג שיש לו חשד כי הוא שיכור להיבדק. הפקודה לא קבעה מהן הבדיקות ששוטר רשאי לדרוש מנהג שנחשד כנוהג תחת השפעת סמים משכרים. את קביעת ה"שיטות לבדיקת האלכוהול או הסם", השאיר המחוקק הראשי למחוקק המשנה (סעיף 64ב(ג)(2) לפקודה). אולם, ה"שיטות לבדיקת האלכוהול או הסם" שנקבעו בתקנות, אינן מצטמצמות לקביעת השיטה לבדיקת שכרות בלבד. שכן משיטת הבדיקה נגזרת, כפועל יוצא הכרחי, גם מידת הפגיעה בזכויות הנבדק. שהרי בדיקת הנשיפה, וביתר שאת, בדיקת הדם, פוגעות בזכות היסוד לפרטיות ובזכות להגנה מפני עריכת חיפוש הקבועות בסעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הואיל ומדובר בפגיעה בזכות יסוד, יש לסווג את ההוראה המתירה את הפגיעה כהסדר ראשי. ההסדר הראשי, היינו עצם הפגיעה בזכות היסוד והיקפה של פגיעה זו לא נקבעו בפקודת התעבורה, שכן הפקודה לא קבעה את טיבן של בדיקות השכרות, וממילא לא קבעה את הפגיעה המתחייבת מבדיקות אלה בזכויות הפרט. המחוקק לא קבע בפקודת התעבורה "... מהי ההגבלה המותרת על זכויות האדם", ולא ניתן ללמוד מהפקודה על "המידה [המותרת] לפגיעה בזכות האדם". במצב דברים זה, לא ניתן לומר "כי הפגיעה בזכויות האדם כבר 'נתרחשה' 'בחוק', וחקיקת-המשנה אך משלימה ומסייעת בביצוע" (הציטוטים מתוך ספרו דלעיל של הנשיא ברק). 10. מכאן לא נובע שמחוקק המשנה לא היה רשאי, מלכתחילה, לקבוע הסדרים אלה בחקיקת משנה. לעניין זה ההלכה היא, שאף כי ראוי שהסדרים ראשוניים ייקבעו בחקיקה ראשית ולא בחקיקת משנה, הכנסת ריבונית לסטות מכלל זה ולקבוע הסדרים ראשוניים גם בחקיקת משנה, אך זאת רק על פי הסמכה מפורשת וחד משמעית. כפי שהסביר הנשיא שמגר: "בשל המעמד החוקתי המיוחד של זכות יסוד, ייבדק באופן קפדני וזהיר, אם אכן יש ללמוד מן ההסמכה של המחוקק הראשי, אם היא קיימת, כי הייתה מונחת ביסודה הכוונה להעניק למחוקק המשנה את הכוח לשנות מגבולותיה והיקפה הקיימים של זכות יסוד. ... . הסמכה לעניין זה משמעותה 'הסמכה מפורשת' ... [היינו] אך ורק למקרה, בו אומר המחוקק הראשי ברורות ומפורשות, כי הוא מסמיך את מחוקק המשנה להתקין תקנות הקובעות איסורים או הגבלות על העיסוק במקצוע פלוני". "כאשר מדובר על הסמכה כללית וסתמית, אך טבעי הוא, כפועל יוצא מן האמור לעיל, כי היא תפורש באופן השולל הקניית סמכות להגבלתה של זכות יסוד" (בג"ץ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה, פ"ד לז(3) 337, 358 (להלן - פסק דין מיטרני)). הנשיא ברק ציין בהקשר זה בפסק דינו בעניין רובינשטיין, כי "עיקר פועלו של הכלל הבסיסי בדבר ההסדרים הראשוניים לא היה בשלילת כוחה של האצלת סמכות לרשות המבצעת בשל אי-קיום דרישות בדבר פירוט ההסדרים הראשוניים בחקיקה הראשית. עיקר פועלו של הכלל הבסיסי בדבר ההסדרים הראשוניים היה במתן פירוש מצמצם להאצלה שהמחוקק קבע ...". היינו, מדובר, בעיקר, ב"ככלל פרשנות, המביא לצמצום היקפה של הסמכות שהוענקה לרשות המבצעת" (ע' 517 לפסק הדין), ומקים חזקה "... כי סמכות לחקיקת משנה היא סמכות להתקין תקנות ביצוע" (ע' 518 לפסק הדין). עוצמתה של חזקה זו חזקה במיוחד במקום שבו מדובר בחקיקת משנה הפוגעת בזכויות אדם (שם, בע' 520). עם זאת, מדובר בחזקה הניתנת לסתירה (א' ברק פרשנות במשפט (כרך שני – פרשנות החקיקה, תשנ"ג) 528). 11. על רקע זה יכול שתעלה השאלה האם במקרה שלפנינו, פקודת התעבורה מסמיכה את מחוקק המשנה, באופן מפורש, לפגוע בזכויות יסוד על ידי ביצוע בדיקות שכרות. התשובה לשאלה זו אינה חד משמעית. מחד, כפי שמציינת חברתי, השופטת מ' נאור, בחוות דעתה, הפקודה אינה מסמיכה את מחוקק המשנה באופן מפורש לדרוש מנהג החשוד כשיכור לבצע בדיקות דם (למעט סעיף 64ב(ב1) שעניינו בביצוע בדיקת דם לאדם שנפטר). מאידך, גם לא ניתן לומר כי "מדובר על הסמכה כללית וסתמית, [ש]אך טבעי הוא, ... כי היא תפורש באופן השולל הקניית סמכות להגבלתה של זכות יסוד" (פסק דין מיטרני לעיל). שהרי מדובר בהסמכה קונקרטית לבצע בדיקות שכרות, כאשר הדעת נותנת שמעצם מהותן של בדיקות אלו, תתחייב חדירה לפרטיותו של הנבדק. הדבר עולה גם מדברי ההסבר להצעת החוק, שהזכירה השופטת מ' נאור בחוות דעתה, בהם נאמר, כי חקיקתו של סעיף 64ב לפקודה נועדה, בין היתר, להביא לחיובו של נהג למסור דגימת דם במעבדה. 12. במקרה שלפנינו איננו נזקקים לקבוע מסמרות בשאלה אם מחוקק המשנה חרג, בעת שקבע בתקנות הסדר ראשי שעניינו בקביעת הבדיקות והפגיעה המתחייבת מהן בזכויות אדם, מהחוק המסמיך. שכן, גם אם מחוקק המשנה פעל בגדר סמכות מפורשת שהוקנתה לו בחוק, בכך עדיין אין כדי לעמוד בדרישותיו של חוק החיפוש. שהרי חוק זה אינו מסתפק בכך שה"הסדר השונה" לעניין החיפוש נקבע בגדר הסמכות, אלא דורש כי ההסדר, ולענייננו די בהסדר הראשוני, נקבע בחוק. משההוראות המסמיכות שוטר לדרוש ביצוען של בדיקת דם ובדיקת נשיפה לא נקבעו בחוק (אלא בתקנות) אין מנוס מהמסקנה שלפנינו "הסדר שונה" כמשמעותו בחוק החיפוש, אשר נדחה מפני הוראותיו של חוק החיפוש. 13. הדין שונה לגבי התקנות שהזכיר חברי, השופט א' א' לוי, בסעיף 11 לפסק דינו. תקנות אלה, כמו התקנות המגדירות מהם "אלכוהול", "בדיקת נשיפה" ו"בדיקת מעבדה", וקובעות את אמת המידה ("המידה הקבועה"), מבחינת ריכוז האלכוהול בדם או באוויר נשוף, לפיה ייקבע אם אדם נוהג כשהוא שיכור, הן הוראות ביצוע אופייניות לחקיקת משנה. תקנות אלו נופלות, לפיכך, בגדר הביטוי "בחוק" שבסעיף 2(ב) לחוק החיפוש ואין עילה לפסול אותן. ש ו פ ט אשר על כן, הערעור נדחה. ניתן היום, ג' בטבת תשס"ה (15.12.2004). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04016410_O06.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il