סרגיי אוסלן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1641/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1641/02 בפני: כבוד המשנה-לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות המערער: סרגיי אוסלן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר-הדין של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 9.12.02 בת.פ. 902/00 שניתן על-ידי כבוד השופטים ר' אבידע, ב' אזולאי וח' עמר תאריך הישיבה: י"ד בכסלו התשס"ו (15.12.05) בשם המערער: עו"ד יעל פינקלמן בשם המשיבה: עו"ד שאול כהן בשם שירות המבחן: גב' אדוה פרויד פסק-דין המשנה-לנשיאה א' ריבלין: הרקע העובדתי 1. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטים ר' אבידע, ב' אזולאי, ח' עמר) בעבירת הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ונגזרו עליו ארבע-עשרה שנות מאסר לריצוי בפועל ושנת מאסר על-תנאי. ערעורו לבית-משפט זה הופנה בתחילה גם כנגד הכרעת-הדין, אולם בהודעתו מיום 10.12.2003 חזר בו המערער מכך, ומיקד את השגותיו בגזר-הדין בלבד. 2. המערער והמנוח עבדו בחברת שמירה. ביום 14.1.2000, בשעה 08:00, הוצבו השניים יחד כשומרים באתר שנמצא כעשרה קילומטרים צפונית לעיר אילת. בית-המשפט המחוזי קבע, פה אחד, שבשעת לילה שאינה ידועה, היכה המערער את המנוח בפניו במכת אגרוף, ולאחר שהמנוח נפל לקרקע ונחבל בראשו, נטל המערער לידיו להביור והבעיר באמצעותו את המנוח למוות. אחרי כן עזב המערער את האתר ונסע לביתו. בית המשפט הוסיף וקבע שהמערער והמנוח שתו כמויות נכבדות של אלכוהול במהלך משמרתם. 3. ההתרחשות המדויקת בזירת האירוע נותרה עמומה. בשל כך, נתגלעה מחלוקת בין השופטים בבית המשפט המחוזי בשלב הכרעת הדין. השופט עמר סבר שיש להרשיע את המערער בעבירה שייחס לו כתב האישום - עבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, אך דעתו הייתה דעת מיעוט. שופטי הרוב, השופטים אבידע ואזולאי, סברו כי יש להרשיע את המערער בעבירת ההריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, תחת עבירת הרצח, שכן נסיבות המקרה מקימות ספק סביר באשר להתקיימות מרכיב מבין המרכיבים של היסוד הנפשי הנדרש בסעיף 300(א)(2) ("כוונה תחילה"). ואולם, גם שופטי הרוב נחלקו בדעתם בינם לבין עצמם, זאת באשר לאותו מרכיב חסר: השופטת אבידע סברה כי ישנו ספק סביר באשר למרכיב ה"החלטה להמית", שכן אין לשלול את האפשרות שהמערער "ניסה להאיר" על המנוח באמצעות הלהביור, כדי לבדוק מה אירע לו לאחר נפילתו ארצה. ואולם, כך סברה השופטת ר' אבידע, כיוון להביור בוער לעבר גופו של אדם יש בו, לכל הפחות, משום פזיזות, ומכאן הבסיס להרשעת המערער בהריגה, ולא בעבירה של גרם מוות ברשלנות. השופט ב' אזולאי, לעומת זאת, הצטרף לדעתו של השופט ח' עמר כי הנאשם כיוון את הלהביור לעבר גופו של המנוח מתוך "החלטה להמית" אותו. עם זאת, כך סבר השופט אזולאי, עולה מחומר הראיות האפשרות שהמנוח כינה את המערער בכינויי גנאי, ושבין השניים פרצה תגרה. על כן, כך סבר, מתעורר ספק סביר באשר למרכיב של "העדר קינטור". בית המשפט המחוזי קבע כי לאור התוצאה הזהה אליה הגיעו השופטת אבידע והשופט אזולאי, אין למחלוקת העניינית שנתגלעה ביניהם נפקות לצורך הכרעת הדין, והמערער הורשע, לפיכך, בעבירת ההריגה. עם זאת, בשלב גזירת העונש, סבר בית המשפט קמא כי אותה מחלוקת הפכה רלוונטית, משום ששונים הם הדברים, מבחינת מדיניות הענישה, אם לגרימת המוות לא נתלוותה החלטה להמית או אם קדם לה קינטור. הענישה 4. על רקע ההכרעות העובדתיות, שאינן אחידות, התלבט בית-המשפט המחוזי בשאלה מהו היסוד הנפשי שעל פיו ראוי היה לגזור את דינו של המערער. בית-המשפט מצא כי לסוגיה זו אין מענה ישיר בחוק או בפסיקה. עם זאת, כך גרס בית המשפט, לצורך פתרון הסוגיה יש "לינוק מרוחו ומהשראתו" של סעיף 80(ג)(1) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), לאמור: יש לבחון כיצד הכריע כל אחד מהשופטים ביחס לכל ממצא עובדתי ולכל יסוד מיסודות העבירה, כשהוא לעצמו, ולגזור את הדין על-יסוד אותם ממצאים ועל-פי היסודות שהתגבש לגביהם רוב דעות. כיוון שהשופטים עמר ואזולאי היו תמימי דעים באשר לעובדה שהמערער אכן התכוון להצית את המנוח באמצעות הלהביור ולגרום למותו, ראה בית המשפט המחוזי לנכון לגזור את דינו על בסיס הקביעה כי גמלה בליבו ההחלטה להמית את המנוח. על רקע זה נגזרו על המערער ארבע-עשרה שנות מאסר בפועל ושנת מאסר נוספת על-תנאי – עונש שאליבא דבית המשפט קמא משקף את חומרת מעשיו ואת נסיבותיו האישיות, ותואם את העונשים שהושתו במקרים דומים. בית המשפט הוסיף וקבע כי העובדה שהנאשם היה שתוי בעת האירוע אינה צריכה לשמש נימוק לקולא בגזירת עונשו. זאת, מכיוון שעובדה זו - כך ציין בית המשפט - הובאה כבר בחשבון הכרעת-הדין כשיקול מבין השיקולים שהביאו לזיכוי המערער מעבירת הרצח והרשעתו בהריגה. 5. בערעורו המכוון כנגד גזר הדין טוען המערער כי בעת גזירת העונש, אין מקום ללמוד מהוראת סעיף 80(ג)(1) לחוק בתי המשפט, זאת, מן הטעם שההסדר הקבוע בסעיף זה נתכוון להכרעת הדין, ואינו מתייחס לשלב גזירת הדין. לטענתו, צריך אכן היה, בשלב הכרעת-הדין, על-מנת להרשיע את המערער בעבירת ההריגה, לגבש רוב דעות לגבי קיומה של מחשבה פלילית, אולם, לאחר שהוכח עצם קיומה של המחשבה הפלילית, שוב אין בשלב הענישה נפקות למידתה. לדעתו, בשלב גזר הדין נודעת אמנם משמעות לרמת המחשבה הפלילית – כוונה או פזיזות - לעניין חומרת הענישה המתאימה, אולם, אין כל צורך להתחקות אחר קיומו או העדרו של רוב דעות לגבי אותה רמה. אליבא דהמערער "במקרה דנן, היה מקום כי כל שופט - בהתאם לעבירה שהורשע בה המערער על דעת הרוב, בהתאם לרמת המחשבה הפלילית שמצא לנכון לקבוע בהכרעת דינו ובהתאם לאיזון שערך בין השיקולים לקולא ולחומרה שמצא – יגזור את הדין על פי מצפונו הוא. רק לאחר מכן, במצב שבו לא היה רוב למידת העונש, היה על בית המשפט קמא לפעול לפי מצוות ס' 80(ג)(2) לחוק בתיהמ"ש". לחילופין, טוען המערער כי אין זה ראוי להביא בחשבון הכרעת הדין את דעתו של שופט המיעוט שנדחתה. ראוי היה, לשיטתו, לבסס את הכרעת הדין אך ורק על דעותיהם של שופטי הרוב, ואף לבחור מבינותן בזו המקלה עימו, זאת לאור עקרון הפרשנות המקלה עם הנאשם, הקבוע בסעיף 34כא לחוק העונשין. בית המשפט הוסיף גם, לדעת המערער, בגזר הדין ממצא שחסר בהכרעת הדין – מחשבה פלילית של כוונה – ובשל כך נפגעה הגנתו, שכן טיעוניו לעונש התבססו על ההנחה שהעבירה בה הורשע נעברה בפזיזות. לאור טענות אלה, מבקש המערער כי דינו ייגזר בהתאם לרמת הענישה המקובלת בעבירות של הריגה מתוך פזיזות, או, לחילופין, שכל אחד משופטי המותב יחווה דעתו בנפרד בדבר העונש ההולם, ובמידת הצורך, ייגזר העונש לפי סעיף 80(ג)(2) לחוק בתי המשפט. המערער סבור גם כי ראוי היה ליתן משקל לעובדת שִכרותו גם במסגרת גזר הדין, אף אם עובדה זו הובאה בחשבון בשלב הכרעת הדין. 6. המשיבה טוענת, לעומתו, כי לפי לשונו של סעיף 80(א), עיקרון ההכרעה על פי דעת הרוב חל בכל עניין ובכל שלב משלבי המשפט, ובכלל זה שלב גזירת הדין. המשיבה מסכימה עם המערער כי לא היה מקום להיזקק לסעיף 80(ג)(1) לצורך פתרון השאלה המשפטית שהתעוררה במקרה זה, אולם מכל מקום, לדעתה, הפתרון שמצא בית המשפט קמא והתוצאה אליה הגיע תואמים את העיקרון הכללי שנקבע בסעיף 80(א), ועל כן בדין ייסודם. המשיבה גורסת כי בשלב הכרעת הדין על בית המשפט לקבוע ממצאים שונים ביחס לעובדות המקרה וליסוד הנפשי. יש וממצאים אלה אינם נדרשים לצורך התוצאה בהכרעת-הדין, אך נעשה בהם שימוש, כנסיבות לקולא או לחומרא, בשלב גזירת הדין. ממצאים אלה, כך לדעת המשיבה, יש לקבוע בהתאם לכלל הקבוע בסעיף 80(א) לחוק, קרי, לפי דעת הרוב. זאת ועוד, גורסת המשיבה, קבלת עמדת ההגנה כי יש לבחור בהנחה המקלה עם המערער – לפיה לא התגבשה בליבו הכוונה להמית – תביא לתוצאה אבסורדית, של קבלת העמדה שהייתה במיעוט מבחינה מהותית. המשיבה מוסיפה ומציינת כי סעיף 80 בנוסחו הקודם אמנם נתן ביטוי לגישה לפיה יש להכריע לפי הדעה המקלה אם הנאשם, אולם מאז שונה נוסח הסעיף והיום אין עוד מקום לנקוט בגישה זו. זאת ועוד, לדידה של המשיבה, אין מקום לטענה כי הגנתו של המערער נפגעה, שכן המחלוקת בדבר רמת המחשבה הפלילית עלתה מהכרעת הדין ומן הטיעונים לעונש, והיה על ההגנה לטעון, לכל הפחות, טיעונים חלופיים לעניין זה. גזר-הדין 7. לאחר שעיינו בטענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. השאלה המרכזית שהניח המערער בפנינו הינה כיצד על בית המשפט לגזור את דינו של מי שהורשע בהריגה לפי דעת רוב השופטים, בעוד שופט המיעוט סובר כי יש להרשיעו בעבירת רצח (בכוונה תחילה), ובעת ששופטי הרוב נחלקו בינם לבין עצמם אם עבירת ההריגה נעברה מתוך יסוד נפשי של כוונה או של פזיזות. הצדדים נדרשו, שניהם, לשאלת נפקותו של סעיף 80 לחוק בתי המשפט, הנושא את הכותרת "בית משפט שנחלקו בו הדעות", ואשר קובע כהאי לישנא: (א) בית משפט הדן במותב ונחלקו דעות השופטים, תכריע דעת הרוב. (ב) באין רוב לדעה אחת בענין אזרחי, תכריע דעת אב-בית-הדין. (ג) באין רוב לדעה אחת בענין פלילי - (1) יראה בית המשפט אם יש רוב דעות לגבי כל ממצא עובדתי, יסוד מיסודות העבירה או נושא אחר, המחייבים הכרעה לחיוב או לזיכוי, ויכריע בהתאם; (2) לא היתה דעת רוב לענין סוג העונש או מידתו, תצורף הדעה המחמירה יותר לדעה המקילה הקרובה אליה; נחלקו הדעות לגבי החומרה של סוג העונש או מידתו, תכריע דעת אב-בית-הדין. הנה-כי-כן, מקום בו השופטים היושבים בדין אינם תמימי דעים, תכריע דעת הרוב – כך קובע סעיף-קטן (א), ומעגן עקרון הנמנה על אותם עקרונות ראשוניים שמצויים בבסיסה של השיטה. אולם כיצד יכריע בית המשפט באין רוב לדעה אחת? על שאלה זו משיבים סעיפים-קטנים (ב) ו-(ג) – כשעניינו של סעיף-קטן (ב) בעניין אזרחי, ועניינו של סעיף-קטן (ג) בעניין פלילי, והוראתו של זה האחרון - על שני סעיפי-המשנה שבה – היא ההוראה הרלוונטית לענייננו. 8. בית המשפט המחוזי סבר כי השאלה כיצד לגזור את העונש במצב דברים שכזה, נופלת - בלשונו - ל"אזור החיץ" שבין סעיף 80(ג)(1) לחוק בתי המשפט, המתייחס להכרעת הדין בהעדר רוב לדעה אחת, לבין סעיף 80(ג)(2), המתייחס לגזר הדין במצב בו חלוקים ביניהם כל שופטי המותב לעניין סוג העונש, מידתו או חומרתו. זאת, הסביר בית המשפט, מכיוון שהמחלוקת בין שלושת שופטי המותב "אינה משפיעה על תוצאת הכרעת הדין, משהיה רוב לדעה בדבר זיכוי הנאשם מעבירת הרצח והרשעתו אך בעבירת ההריגה; אך, ומאידך, גם טרם הגיעה מחלוקת זו לשלב בו מצויות הכרעות שונות באשר לסוג העונש או מידתו או באשר לחומרתם של אלה, משטרם נגזר דינו של הנאשם". מאחר והממצאים הדרושים לשם גזירת הדין נקבעו כבר בהכרעת-הדין, סבר בית-המשפט המחוזי, כאמור, כי "אותו הסדר שקבע המחוקק בסעיף 80(ג)(1) הנ"ל באשר לאופן הכרעת הדין, במצב של חילוקי דעות, בין כלל חברי המותב – הוא גם ההסדר הראוי לצורך קביעת התשתית שעל יסודה ייגזר דינו של הנאשם, משרק בכך תימצא הזיקה ההדוקה והראויה בין הכרעת הדין לבין גזר הדין". לפיכך, קבע בית המשפט קמא, כאמור, כי יש לגזור את דינו של המערער "על יסוד דעת השופטים אזולאי ועמר, לפיה התקיימה בלב הנאשם ה'החלטה להמית' את המנוח, וזאת, בצד קביעת השופט אזולאי בדבר קיומו של ספק סביר לגבי מרכיב העדר הקינטור". בית המשפט קמא סבר, אם כן, שעל מנת להניח את התשתית לגזירת דינו של המערער, יש "לפרק" כל אחת מחוות הדעת של השופטים לממצאיה ולקביעותיה בכל עניין ובכל יסוד, ולבדוק, בהשוואה "אופקית" בין חוות הדעת, סביב אילו ממצאים התגבש רוב. 9. גישתו של בית המשפט קמא מעוררת קושי, כך אנו סבורים, שכן היא מחייבת בחינה מחודשת, בשלב גזירת-הדין, של עניינים שהוכרעו כבר בשלב הכרעת הדין. בסופו של דבר, עלולה גישה זו להעמיד בפני בית המשפט, בשלב קביעת העונש, בסיס להחלטה שאינו עולה בקנה אחד עם הכרעת הדין. נדגים תוצאה זו באמצעות המקרה שבפנינו. כפי שציינו לעיל, השופט ח' עמר סבר כי יש להרשיע את המערער ברצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, שכן יסודות העבירה הוכחו לדעתו במלואם ומעבר לספק סביר. השופט ב' אזולאי היה שותף לכל מסקנותיו של השופט ח' עמר, למעט המסקנה כי היסוד של העדר-קינטור הוכח כדבעי, ולפיכך סבר כי יש להרשיע את המערער בהריגה. השופטת ר' אבידע סברה, לעומת זאת, כי ישנו ספק סביר באשר לכוונת הקטילה. חוות דעתה לא התייחסה ליתר מרכיביו של היסוד הנפשי המתאר מצב של "כוונה תחילה", קרי, הכנה והעדר-קינטור. בית-המשפט קמא קבע כי יש לגזור את דינו של המערער על סמך הקביעה שהוכח היסוד של "כוונה להמית" ולא הוכח היסוד של "העדר קינטור". ספק בעינינו אם ניתן, על פני הדברים, לראות בהעדר התייחסות מטעמה של השופטת אבידע ליסוד העדר הקינטור משום קביעה שיסוד זה לא הוכח מעבר לספק סביר. אולם הבה נניח לצורך הדיון כי השופטת הייתה קובעת בחוות דעתה במפורש שכל יסודות עבירת הרצח הוכחו מעבר לספק סביר, למעט היסוד של כוונת קטילה. גם במקרה כזה לא היה זה ראוי להגיע לתוצאה אליה כיוון בית-המשפט. דעות השופטים היו נחלקות במקרה זה כדלקמן: שופט אחד היה סבור כי התמלאו כל מרכיבי עבירת הרצח לפי סעיף 300(א)(2); שופט שני היה סבור שהתמלאו כל מרכיבי עבירת הרצח למעט המרכיב של העדר קינטור; שופטת שלישית הייתה סבורה שהתמלאו כל מרכיבי עבירת הרצח למעט המרכיב של כוונה להמית. במצב דברים זה, לשיטתו של בית המשפט קמא, היה הנאשם מורשע בעבירת ההריגה, כפי שאכן הורשע המערער. כך בשלב הכרעת הדין. אולם בשלב גזירת הדין, לפי שיטה זו, היה נגזר דינו של הנאשם על סמך ההנחה שהוא הורשע ברצח: צירוף דעתם של השופט הראשון והשופט השני יוצר רוב דעות לגבי הוכחת המרכיב של כוונה להמית מעבר לספק סביר; צירוף דעתם של השופט הראשון והשופטת השלישית יוצר רוב דעות לגבי הוכחת המרכיב של העדר-קינטור; ובאשר ליתר מרכיבי עבירת הרצח היה נקבע פה אחד שהם הוכחו מעבר לספק סביר. כך, בכל מקרה דומה למקרה שבפנינו, מבחינת אופי המחלוקת שנתגלעה בין שופטי הרוב לשופט המיעוט, ובין שופטי הרוב לבין עצמם, עשויה להוביל גישה זו לגזירת העונש לפי עבירה שונה מהעבירה בה הורשע העומד לדין, ולהעדפת דעת המיעוט - כפי שהוגדרה בהכרעת הדין - על פני דעת הרוב. 10. הדרך בה בחר בית המשפט קמא לילך, עשויה במקרים מסויימים להביא להיווצרותו של דיסוננס בין הכרעת-הדין לבין גזר-הדין, אי-התאמה שייסודה בפער בין הממצאים שהתגבש לגביהם למעשה רוב דעות בהכרעת הדין לבין התוצאה שבסופה. התחקות אחר מקורו של חוסר ההתאמה, מובילה לשלב מוקדם יותר בפרשנותו של הכלל הקבוע בסעיף 80 לחוק בתי המשפט. נסביר: סעיף 80(א) קובע כי אם נחלקו דעות השופטים היושבים במותב, "תכריע דעת הרוב". כאמור לעיל, בית המשפט המחוזי סבר כי יש לפרש את התיבה "דעת רוב" כמתייחסת לרוב של דעות מבחינת התוצאה אליה הגיעו השופטים, ללא קשר להנמקה שעומדת ביסוד דעתם (פרופ' פלר מקפיד על שימוש בביטוי "מסקנה מסכמת". ראו ש"ז פלר "דעת-רוב, דעת-מיעוט – מושא ודרכי גיבוש" עיוני משפט טו (תש"ן) 31, 44). ההנמקה לחוד והתוצאה לחוד. את "דעת הרוב", לפי גישה זו, יכולות לכונן יחד שתי חוות דעת שונות – ואף מנוגדות בחלקן – ובלבד שמסקנתן הסופית תהא זהה. סעיף 80(ג)(1), החל "באין רוב לדעה אחת בענין פלילי", עניינו, לפי פרשנות זו, רק במצב דברים שבו שופטי המותב הגיעו למסקנה סופית שונה. לפיכך, עשוי להיווצר מצב – כפי שארע בענייננו – בו מבחינה משפטית-מהותית, דעתו של אחד משופטי הרוב קרובה יותר לדעתו של שופט המיעוט מאשר לדעה של שופט הרוב השני, הגם שלא מבחינת המסקנה האופרטיבית. 11. פרשנות זו, איננה הפרשנות האפשרית היחידה לסעיף 80. ניתן לפרש את התיבה "באין רוב לדעה אחת" בסעיף-קטן (ג) כמתייחסת לחוות הדעת במלואה – הן מבחינת ההנמקה, הן מבחינת המסקנה הסופית. כך, כאשר שניים מן השופטים מגיעים לאותה מסקנה אולם בדרכים שונות, אין לומר שיש "רוב לדעה אחת" אלא לעבור לבחינה "אופקית" של חוות הדעת לגופן – כל ממצא עובדתי, יסוד מיסודות העבירה או נושא אחר – ולהכריע בהתאם, כפי שמורה סעיף-קטן (ג)(1). הבנת סעיף 80 כך, מעבירה את כובד המשקל מן התוצאה הסופית אליה הגיע כל אחד מהשופטים אל ההנמקה שהנחתה אותו, עד כדי כך שבחלק מהמקרים, כדוגמת מקרה המבחן ההיפותטי אליו התייחסנו לעיל, לא תהיה למסקנה הסופית כל נפקות. בהפעלת סעיף 80 בדרך זו נמנעת האפשרות שייווצר חוסר ההרמוניה בין הכרעת הדין לבין גזר הדין, שהרי תהא התאמה בין תוצאת הכרעת הדין – עליה מבוסס גזר הדין - לבין דעותיהם של השופטים מבחינה מהותית. 12. השאלה מהו היחס הראוי בין הוראת הסעיפים 80(א) ו-80(ג)(1) איננה פשוטה כלל ועיקר. היא התעוררה בבית משפט זה במספר פרשיות, אך טרם נדונה לגופה וטרם הוכרעה (ראו: דנ"פ 4342/97 סולימאן נ' מדינת ישראל, תק-על 98(2) 23; רע"א 8016/05 סבא נ' מסעוד (ניתן ביום 13.7.2006, טרם פורסם); ע"פ 4343/96 דמארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 385, 400-399; רע"פ 11933/05 בר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 2.4.2006). כמו כן ראו ע"פ 4658/00 עבאדי נ' מדינת ישראל, תק-על 2002(2) 1142 – ספק אם באותו עניין היה צורך להידרש לסעיף 80(ג)(1) ולא ניתן היה להספק בהוראת סעיף 80(א)). בית המשפט המחוזי נדרש בעבר לשאלה דומה, אולם לנגד עיניו ניצב סעיף 80 לחוק בתי המשפט בנוסחו הקודם (ע"פ (ת"א) 1419/86 טסה נ' מדינת ישראל, פ"מ תשמ"ח (1) 309 וראו: פלר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 44-41, 47-45). השאלה הכללית אודות "נקודת השבת" הראויה לאיתור דעת הרוב – ההנמקה או התוצאה של כל אחד מהשופטים - רלוונטית, בשינויים המחויבים, לכל סוגי ההליכים הנידונים בפני הרכב (ביחס להליך האזרחי ראו התוצאה שהושגה בסופם של דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נז(2) 632 וע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי, פ"ד מט(3) 529). ישנם טעמים טובים בעד כל אחת משתי הגישות האמורות וכנגדה. ההכרעה ביניהן מצריכה, ככל הנראה, דיון בשאלות נלוות רבות (ראו פלר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 51-44; ר' שפירא "אחרי רבים להטות – סעיף 80 לחוק בתי המשפט" עיוני משפט יז (תשנ"ג) 393, במיוחד בעמ' 402-401, 431-407; עניין טסה הנ"ל, בעמ' 336-321). אלא שאיש מן הצדדים שבפנינו לא חלק על הדרך בה פירש בית המשפט המחוזי את הוראת סעיף 80, ולמעשה, סוגייה זו כלל לא עלתה בטענותיהם. משכך, ומכיוון שהגישה הפרשנית החלופית לסעיף – לו הייתה מתקבלת -עלולה להביא להחמרה עם המערער מבלי שהמדינה כלל ערערה על הכרעת הדין, יש להותיר שאלה זו בצריך עיון. לפיכך, נניח – כפי שהניחו הצדדים – שיש לפעול במסגרת הכרעת הדין כפי שפעל בית המשפט המחוזי, קרי, לבחון, בשלב ראשון, האם התגבש רוב דעות ביחס למסקנה הסופית אליה הגיע כל אחד מהשופטים, בהתעלם מההנמקה שתומכת במסקנה. לאור זאת, כל אימת שנתייחס להלן ל"שופטי רוב", כוונתנו תהיה לשופטי הרוב בראי מסקנתם הסופית בהכרעת הדין, הכל בהתאם למתווה שסלל בית המשפט המחוזי. 13. פרשנותו של בית המשפט המחוזי את סעיף 80 טומנת בחובה, כאמור, פוטנציאל מובנה לחוסר התאמה בין התוצאה של הכרעת הדין לבין ההנמקות שבייסודה. תמציתו של הקושי היא שעלול להיווצר מצב בו שופטי הרוב שהגיעו לאותה התוצאה, חלוקים ביניהם בדבר התקיימותם של יסודות וממצאים שעשויה להיות להם נפקות לצורך גזירת הדין. על קושי זה עשויה להוסיף, מן הבחינה הרעיונית, העובדה ששופט המיעוט בחוות דעתו תמך בדעתו של אחד מהם, או פעם בדעתו של זה ופעם בדעתו של זה, ביחס למקצת העניינים. ברי הוא, כי מקום בו אחד משופטי הרוב מצטרף בהסכמה מלאה לחוות דעתו של שופט הרוב האחר, הבעיה כלל אינה מתעוררת. בהקשר זה יש להעיר גם זאת: הכרעת הדין היא בינארית בייסודה – על כל שופט לקבוע, לגבי כל יסוד מיסודות העבירה (או העבירות) בהן הואשם הנאשם, אם הוכח הוא כנדרש אם לאו, וכפועל יוצא, האם יש להרשיע את הנאשם באותה עבירה או לזכותו ממנה. לפיכך, אם הגיעו שני שופטים לכלל מסקנה כי יש להרשיע את הנאשם בעבירה פלונית, הרי שהם מסכימים על כך שכל יסודותיה של אותה עבירה הוכחו. טווח המחלוקות האפשריות ביניהם, כעקרון, נפער סביב שניים אלה: אחד, עובדות ושאלות שאינן נוגעות להכרעת הדין (אמרות אגב לצורך הכרעת הדין); שניים, המדרג שבו התקיים יסוד מסוים של העבירה ובתנאי שלצורך הרשעה באותה עבירה די בהוכחת עצם התקיימותו. אכן, דיני העונשין שלנו כוללים עבירות המושתתות על יסודות שאינם בינאריים במהותם, אלא נעים בין רמות שונות. לעיתים, לצורך הרשעה, די בהוכחת עצם התקיימותו של אותו יסוד, ללא קשר לרמה שבה התקיים. עבירות אלה, מטבע הדברים, נוטות להתפרש על ספקטרום רחב יחסית של אירועים שונים בעלי דרגות חומרה שונות. כזה הוא יסוד המחשבה הפלילית בעבירת ההריגה, האוצרת הן את מעשהו של הנוהג בפזיזות וגורם למותו של אדם בתאונת דרכים, הן את מעשהו של הגורם למותו של אדם בקטטה. דא עקא, שלאותן שאלות, אשר לא זכו למענה ברור וחד משמעי במסגרת דעת הרוב בהכרעת הדין, עשויה להיות נפקות לצורך גזירת העונש. הקביעה כי מעשהו של הנאשם נופל לגדר עבירת ההריגה - אין בה כשלעצמה כדי להעיד על חומרתו היחסית בתוך ספקטרום החומרה הרחב שפורשת אותה עבירה. 14. כיצד, אם כן, על בית המשפט לגזור את העונש במצב הדברים האמור? גישתו של בית המשפט המחוזי, לפיה יש לבחון בשלב גזירת הדין את חווֹת הדעת השונות - יסוד-יסוד, עובדה-עובדה - ולקבוע באופן קשיח ממצא כאשר ניתן לאתר לגביו רוב, מעוררת, כפי שהראנו, קושי ניכר (זאת, כמובן, בהינתן העובדה שדרך זו לא ננקטה בהכרעת הדין). ראשית, המסקנה האפשרית, לפיה יש לגזור את דינו של מי שהורשע בעבירה מסוימת (הריגה למשל) על-פי ההנחה כי לפי הממצאים שנקבעו בהכרעת-הדין הוא אשם בעבירה חמורה יותר מזו בה הורשע (רצח למשל), עומדת בניגוד לשכל הישר. גישה זו גם אינה עולה בקנה אחד עם עקרון הכרעת הרוב כפי שהוא בא לידי ביטוי במסגרת הפרשנות ה"תוצאתית" של סעיף 80 – פרשנות שהנחתה את בית-המשפט המחוזי עצמו: אם לפי הכרעת הרוב הורשע הנאשם בעבירת ההריגה, גזירת עונשו כאילו הורשע בעבירת רצח עומדת בניגוד להכרעת הרוב. שנית, עצם הצורך לקבוע, בשלב גזירת הדין, ממצאים שעניינם בשאלת האשמה, עלול לפתוח מחדש שאלות שנדונו בשלב הכרעת הדין, ולגרום לזליגה של הדיון בברור האשמה, שהסתיים כבר, אל שלב הטיעונים לעונש, תוך טשטוש ההבחנה העניינית בין השניים, ולעיתים גם תוך כדי יצירת כפילות וחוסר קוהרנטיות. 15. המערער טוען, בין היתר, כי לאור עקרון הפרשנות המקלה עם הנאשם, המעוגן בסעיף 34כא לחוק העונשין, יש לבחון את דעותיהם של שני שופטי הרוב בהכרעת הדין, ולקבוע כי גזירת הדין תעשה על סמך אותה דעה מבין השתיים, אשר מקלה עם הנאשם. יושם אל לב כי מבחינה מהותית, תוביל גישה זו, במקרה כגון זה שבפנינו, לבחירת הדעה המקלה ביותר מבין שלוש דעות השופטים: שופט המיעוט הוא השופט המחמיר ביותר; שופטי הרוב מקלים ביחס אליו, ומבין דעותיהם של שניהם, תיבחר הדעה המקלה ביותר. יצוין כי מקום בו שופט המיעוט (בהכרעת הדין) הוא השופט המקל, תוביל הגישה האמורה, בשלב גזירת העונש, לאימוץ עמדתו של השופט שבתווך. גם גישה זו מעוררת קושי: ראשית, ספק אם היא עולה בקנה אחד עם הרקע לחקיקתו של סעיף 80 בנוסחו הנוכחי, כפי שתוקן בתיקון 15 לחוק בתי המשפט משנת התשנ"ב (ס"ח התשנ"ב, 68): בהצעת החוק המתקן (ה"ח התשנ"א, 319) הוצע לקבוע כי במקרה שבו אין רוב לדעה אחת בעניין פלילי שאיננו סוג העונש או מידתו, תכריע הדעה המקלה עם הנאשם (בדומה לנוסחו של סעיף 80 עד לתיקון מס' 3 משנת תשמ"ו, וכן לנוסח הסעיף שקדם לו - סעיף 32 לחוק בתי המשפט, התשי"ז-1957, שהחילו עקרון זה באופן גורף, גם על סוג העונש ומידתו). אולם הצעה זו נדחתה, ובסופו של דבר התקבל הנוסח הקיים, כפי שהובא לעיל. שנית, איננו סבורים כי ראוי לבחור בנסיבות מעין אלה, את הדעה המקלה ביותר עם הנאשם. כפי שטוענת המשיבה, דעה זו מנוגדת, במהותה, לדעתם של שניים מהשופטים האחרים, ולמעשה, עשוי שופט הרוב שדעתו היא המקלה פחות, להיות קרוב יותר בדעתו לשופט המיעוט (המחמיר), מאשר לשופט הרוב השני (המקל). כך, אליבא דבית המשפט המחוזי, אף ארע בענייננו. בנסיבות אלה, קבלת דעתו של השופט המקל ביותר, שאמנם מצטרף בתוצאה לדעת הרוב, עומדת, מבחינה מהותית, בניגוד לעקרון הכרעת הרוב (עיינו: פלר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 47-46). 16. המערער העלה בטענותיו גישה נוספת – שלישית במספר – והיא לדעתו הגישה הראויה ביותר בכגון דא. לשיטתו, אין כל צורך לקבוע ממצא בדבר רמת המחשבה הפלילית המדויקת שהייתה לנאשם, מעבר לממצא הדרוש לצורך הכרעת הדין, ולהכפיף את החלטתו של כל אחד מהשופטים בשלב גזירת הדין לממצא זה. אליבא דהמערער, מן הראוי לקבל את הכרעת הדין כפשוטה, ולאפשר לכל אחד מהשופטים לחוות דעתו כיצד לגזור את הדין, בנתון להכרעת הדין, כראות עיניו. גישה זו עולה בקנה אחד עם העובדה שגזירת העונש איננה מדע מדויק או מעשה טכני. בקביעת העונש, ממילא, מצווה השופט לשקול מגוון רחב של שיקולים - החל מנסיבותיו האישיות של העומד לדין, דרך חומרת העבירה ונסיבותיה, ועד לצורך בהרתעה אישית וכללית. במסגרת אותה התבוננות כללית, יכול לכאורה השופט להביא בחשבון גם את מורכבותה של הכרעת הדין ואת כברת הדרך שהובילה אליה; ביכולתו להתחשב בממצאים השונים שהוכחו מעבר לספק סביר על דעת רוב השופטים היושבים לדין, בתהיות שהועלו, ובשאלות שנותרו פתוחות בחוות דעתו ובחוות דעתם של חבריו. לפיכך, אין כל צורך, לכאורה, בקביעה קשיחה וכוללנית בסוגיות שנותרו שנויות במחלוקת בין שופטי הרוב בשלב הכרעת הדין - קביעה שעלולה לטשטש את מורכבותה של ההכרעה. בסופו של יום, לפי הגישה השלישית, יהא על כל שופט מהשופטים היושבים לדין לנקוב בעונש הראוי לדעתו, בראי התמונה הכוללת. אם תתגלע מחלוקת בין השופטים באשר לעונש ההולם בנסיבות העניין, תכריע דעת הרוב, כאמור בסעיף 80(א) לחוק בתי המשפט. בהעדר רוב לדעה אחת, לענין סוג העונש או מידתו, כאמור בסעיף 80(ג)(2), תצורף הדעה המחמירה יותר לדעה המקלה הקרובה אליה, קרי, תיבחר הדעה השנייה בחומרתה; ואם נחלקו הדעות לגבי החומרה של סוג העונש או מידתו, יכריע אב-בית-הדין מהו מדרג החומרה (ראו: ר"ע 675/85 מדינת ישראל נ' סרוסי, פ"ד לט(4) 519, 520 שניתן לפי נוסחו הקודם של סעיף 80 לחוק בתי המשפט, ואת התייחסותו של המלומד שפירא לאחר שתוקן הסעיף: שפירא, במאמרו הנ"ל, בעמ' 407-402. כמו כן ראו פלר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 49-48 והשוו: בג"צ 586/85 פלונים נ' אלמוני, פ"ד מ(1) 483). בסופו של דבר, יסתיים גזר הדין, תמיד, בהחלטה ברורה בדבר עונשו של העומד לדין. 17. דא עקא, שגם לפי גישה זו, במקרה המבחן שתואר לעיל, לאחר שיוסר החוצץ בין חוות הדעת השונות בהכרעת הדין, יראו השופטים לנגד עיניהם שילוב מסקנות אשר לכאורה עשוי להקים הרשעה ברצח. עם זאת, ייתכן כי הגמישות שמאפשרת השיטה לכל שופט, ביכולת להתבונן בהסתכלות כללית על כל הדעות השונות ועל המורכבות שהן משקפות, לאזן ביניהן, ויחד עם יתר השיקולים הרלוונטיים לשקול ולחוות דעתו בדבר העונש הראוי, מרככת את הקושי האמור. כנגד גישה זו ניתן לטעון עוד כי ככלל אין זה ראוי להביא בחשבון העונש את ההנמקה שביסוד דעת המיעוט שנדחתה, גם על דרך של הסתכלות כללית. אם הורשע אדם בהריגה – כך ייטען - אין זה צודק להתחשב עוד בדעה שנדחתה, לפיה צריך היה להרשיעו ברצח. עוד ניתן לטעון, כי גישה זו עלולה לאפשר לשופט שדעתו נדחתה בשלב הכרעת הדין והייתה דעת מיעוט, להכניס מבעד לדלת האחורית את שהוצא דרך הדלת הקדמית, על דרך של נקיבה בעונש שהולם את דעתו המקורית. 18. כל אחת מהגישות האפשריות להפעלתו של סעיף 80, בכפוף להנחות שהנחנו ובנסיבות המקרה שבפנינו – יתרונות וחסרונות בצידה. מקרה זה אינו מצריך בחירה באחת מבין הגישות, שכן תהא אשר תהא הגישה שתבחר, התוצאה תהיה זהה – דינו של הערעור להידחות. המקרה שבפנינו הוא מקרה קשה. קשה – לא רק בשל אופי המחלוקת כי אם גם בשל הקושי להשלים, במקרה זה, עם המסקנה העובדתית לפיה המערער ביקש אך להאיר על המנוח, ועשה לצורך מטרה זו שימוש בלהביור. ניסיון החיים הרגיל מקשה להשלים עם ההנחה כי מי שירק אש אל חברו – ואף פגע בשני אזורים שונים בגופו - לא ביקש אלא להאיר עליו. גם ההנחה בדבר קיומו של קנטור מעוררת חוסר נוחות במקרה זה. לאור הנסיבות החמורות בהן נעברה העבירה, בהעדר ערעור על הכרעת-הדין, ובפרט בהעדר ערעור מטעם המדינה, אין אנו מתערבים, כמובן, במסקנות שאליהן הגיע בית המשפט קמא. אולם הן לפי הגישה השלישית שהציע, כאמור, המערער, הן לפי גישתו של בית המשפט קמא, מגיעים אנו למסקנה ברורה כי אין להתערב בעונש שהושת על המערער. נוסיף כי לא מצאנו פגם בכך שבית המשפט קמא לא מצא שיש בעובדת שכרותו של המערער כדי להקל בעונשו עוד. הערעור נדחה. המשנה-לנשיאה השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין. ניתן היום, י"א בתשרי התשס"ז (3.10.06). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02016410_P13.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il