סאלם טורק נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1632/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1632/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערער: סאלם טורק נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, מיום 6.1.08, בת.פ.ח. 2062/05, שניתן על ידי כבוד ס' הנשיא השופט מ' נאמן והשופטים: מ' פינקלשטין, וכ' סעב תאריך הישיבה: ט"ו בשבט התשס"ט (09.02.09) בשם המערער: עו"ד יפתח דוד; עו"ד משה שרמן ; עו"ד דן ענבר בשם המשיבה: עו"ד יאיר חמודות פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בית-המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטים מ' נאמן, מ' פינקלשטיין וכ' סעב) הרשיע את המערער בעבירה של רצח, לפי סעיפים 300(א)(2) ו-301 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בעקבות הרשעתו, נדון המערער למאסר עולם, והופעל בחופף עונש מאסר על-תנאי בן 12 חודשים שעמד נגדו בגין הרשעה קודמת. בערעור שבפנינו משיג המערער על הרשעתו. התשתית העובדתית 2. במהלך חודש ספטמבר 2005 פרץ סכסוך בין המערער לבין עדנאן עמאש (להלן: המנוח), שתחילתו בחילופי דברים בין השניים והמשכו בכך שבליל ט' באלול התשס"ה (13.9.2005) הגיע המערער לבית בו שהה המנוח עם אחרים, כשהוא נושא אקדח טעון. לאחר שהתקרב כדי מטרים בודדים מהמנוח, ירה המערער לעברו מספר פעמים אולם לא פגע בו. משניסה המנוח להימלט, ירה בו המערער פעם נוספת, והפעם פגע בגבו וגרם למותו. 3. עדי הראיה לירי סיפקו פרטים שונים אודות האירוע: א. וורד עמאש, בן דודו של המנוח (להלן: וורד), תיאר את שהתרחש כך: "ישבנו ליד השער של הבית בחצר, פתאום בא [המערער] במרחק של 2 מטר עם ידיים מאחורי גבו, הוא פנה [למנוח] ואמר לו: 'אם אתה גבר קום'. איך [שהמנוח] בא לקום הוא כיוון את האקדח אליו והתחיל לירות עליו. הוא ירה 3 כדורים, איך שהוא עלה במדרגות הוא פגע בו" (עמ' 47 לפרוטוקול). ב. אחמד עמאש, אף הוא בן דודו של המנוח (להלן: אחמד), אישש את גרסתו של וורד, אך לא זכר את מספר היריות המדויק (שם, בעמ' 67). כמו כן הוסיף, כי אדם בשם ראפעת ג'ורבאן (להלן: ראפעת) ביקש מהמנוח ללכת אחריו, ומשהוא סרב, הגיע המערער והחל בירי (שם, בעמ' 69). ג. ג'מיל שהאב, שבחצר ביתו התרחש האירוע (להלן: ג'מיל), העיד כי צפה בו מחלון ביתו וגם הוא ראה את המנוח נורה. עוד הוסיף ג'מיל כי לאחר שסרק את האזור, לא מצא סכין או חפץ חד כלשהו בסביבתו של המנוח (שם, בעמ' 82). ד. ח'ליל שהאב, בנו של ג'מיל (להלן: ח'ליל), שגם הוא צפה על האירוע מתחילתו, העיד כי המערער ביקש מהמנוח לקום מכיסאו ולהתקרב אליו, ומשהחל לקום, ירה המערער לעברו בין שלוש לארבע פעמים (שם, בעמ' 84). ה. האדי שהאב, עד נוסף לאירוע (להלן: האדי), העיד כי ראה את המערער יורה לעבר המנוח, אך לא הבחין בכיוונו המדוייק של הירי – קרי, אם כיוון המערער לרגליו של המנוח או לפלג גופו העליון (ת/74, בעמ' 1). 4. המערער הודה בביצוע הירי, אולם בעדותו בבית-המשפט טען כי סבל מאיומים, עלבונות וקנטור מצדו של המנוח, שאף במסגרתם קילל אותו ואף התקוטט עמו מספר פעמים בפומבי (שם, בעמ' 162). זמן קצר לפני אירוע הירי, הוסיף המערער וטען, תקף אותו המנוח והשליך עליו כיסא (שם, בעמ' 198). עוד לגרסת המערער, הוא הוזמן על-ידי המנוח בשיחה טלפונית למפגש במהלכו בוצע הירי במטרה "לעשות סולחה" (שם, בעמ' 168), אולם, משהגיע למקום, תקף אותו המנוח באמצעות סכין (שם, בעמ' 171), והוא נאלץ לירות לעבר רגליו. משהחל המנוח להימלט לכיוון הבית, הוסיף ופגע בו בגבו. לטענת המערער, הוא ירה בין שלושה לחמישה כדורים, ומטרתו הייתה לפגוע ברגליו של המנוח בלבד. המערער הסביר את הפגיעה בגב המנוח בכך שהתאורה בזירה הייתה עמומה, וכן במגבלות הראיה מהן הוא סובל. עוד הבהיר, כי הוא אינו מיומן בשימוש באקדח, ולמעשה עשה בו שימוש לראשונה באירוע המדובר (שם, בעמ' 175). המערער נמנע מלטעון כי ירה במנוח מתוך הגנה עצמית, וזאת חרף גרסתו כי המנוח תקף אותו באמצעות סכין. הגנתו התמקדה אפוא בכך שהירי נועד לפצוע את המנוח ולא להמיתו. הכרעת דינו של בית-המשפט המחוזי 5. בית-המשפט דחה את גרסת המערער, וקבע כי היסוד של כוונה להמית השתכלל במעשיו. נקבע אמנם, כי אמינותם של חלק מן העדים לאירוע מוטלת בספק נוכח קירבתם המשפחתית למנוח, אך ניתן להסתמך על חלקים מהעדויות שמסרו. על יסוד דבריהם של וורד, אחמד וג'מיל שלל בית-המשפט את גרסת המערער לפיה המנוח תקף אותו בסכין. בית-המשפט מצא חיזוק לעובדה זו בעדותו של ח'ליל, אשר לא נמנה עם בני משפחתו של המנוח, ובעדויותיהם של סדיקה אגבאריה ואחמד טורק, דודיו של המערער, להם תיאר את שאירע מספר דקות לאחר האירוע. על זאת הוסיף בית-המשפט, בהסתמך על פלט השיחות ממכשיר הטלפון הנייד של המערער, כי גרסתו ולפיה הגיע לזירת האירוע לבקשתו הטלפונית של המנוח הינה שקרית, וכי המנוח כלל לא התקשר למכשירו הנייד של המערער (שם, בעמ' 8). בית-המשפט קבע בנוסף כי בניגוד לגרסתו, היה המערער בקיא בשימוש בנשק, זאת, בית היתר, נוכח הרשעתו הקודמת בעבירה של סחר בנשק, ותיאורים שמסר בחקירתו אודות חלקיו השונים של האקדח (שם, בעמ' 11). 6. על יסוד האמור, נמצאה גרסתו של המערער שקרית בפרטיה המהותיים (שם, בעמ' 17). משם פנה בית-המשפט לבחינתן של נסיבות האירוע לצורך ביסוס כוונת הקטילה. נקבע כי "[הנסיבות] מוכיחות כמאה עדים [שהמערער] בא לזירה עם האקדח לירות במנוח כדי להורגו" (שם, בעמ' 18). הערכאה הדיונית הפנתה למספר היריות הרב שירה המערער לעבר המנוח, ומקום הפגיעה הקטלנית בגופו של הקורבן (שם). לעניין כיוון הירי לרגליו של המנוח, דחה בית-המשפט קמא את טענת המערער לפיה הוא סבל מפגם בראייתו, וקבע כי אפילו פגם זה היה קיים, היה על המערער להפעיל משנה זהירות שעה שהחליט לירות בכלי הנשק בידיעה כי הוא ראייתו לקויה (שם, בעמ' 12). בנוסף, ביקש בית-המשפט ללמוד מאינדיקציות שונות, כגון סימנים של פגיעות קליע שנמצאו על קירות הבית, וחוות-דעתו של ד"ר קונסטנטין זייצב, פתולוג שניתח את גופתו של המנוח (שם, בעמ' 9), לפיה המערער כלל לא כיוון את הירי לרגליו של יריבו (שם, בעמ' 15). מארג זה של ראיות הוביל את בית-המשפט המחוזי למסקנה שהמערער גמר אומר להמית את המנוח. נימוקי הערעור 7. המערער שב וטוען כי במעשיו לא השתכללו יסודותיה של עבירת הרצח. בפרט מטעים הוא את אלה: א) המערער הוזמן על-ידי המנוח לצורך יישור ההדורים ביניהם, ומשכך, ברי שלא הגיע לזירה כדי להמיתו בכוונה תחילה. המערער הצטייד בנשק בשל חששו – לאור מפגשיהם בעבר – במהלכם ביקש המנוח לפגוע בו. ב) המנוח אחז סכין בידו במועד האירוע, ובית-המשפט דלמטה שגה בכך שהסתמך על עדי הראייה, הנמנים עם בני משפחתו של המנוח, כדי הפריך טענה זו. בכך שקרובי משפחתו של המערער נמנעו מלהתייחס בהודעותיהם לסוגיית הסכין אין ממש, הואיל ובמהלך חקירתם הם לא נשאלו על כך. ג) גרסת המערער, לפיה ירה במנוח בכוונה לפצוע אותו, לא נשללה על-ידי מי מעדי המשיבה. ד) נסיבות המקרה מעלות, לפחות, ספק סביר בדבר כוונת הקטילה. רק ירייה אחת מתוך 5-4 יריות שנורו פגעה במנוח. מיקום הפגיעה בגבו התחתון של המנוח מלמד על כוונה שלא לפגוע במרכז גופו. אין לשלול את המסקנה, שהקליע פגע בגבו התחתון של המנוח בשגגה, וסביר שיצאה תחת ידו של מי שאינו מיומן בירי באקדח. ה) חקירת המשטרה היתה נגועה במחדלים, ובתוך כך לא נעשה די מאמץ לאיתורם של עדים רלוונטיים וזירת האירוע לא נסגרה לאחר המקרה. על מחדלים אלו להיזקף לזכות המערער, ושגה בית-המשפט משנמנע מלתת לכך משקל בהכרעת דינו. המשיבה סבורה כי הרשעת המערער בעבירת רצח מתחייבת מהראיות שהובאו בפני בית המשפט המחוזי, ועל כן דינו של הערעור להידחות. דיון 8. השאלה המונחת בבסיס הערעור שבפנינו הינה כלום מעשיו של המערער, והלך רוחו בעת ביצועם, משכללים הרשעה בעבירת הרצח, או שלכל היותר עונים הם על יסודותיה של עבירת ההריגה בלבד? עבירת הרצח לפי סעיפים 300(א)(2) ו-301 לחוק העונשין 9. עבירת הרצח קבועה בסעיף 300(א)(2) בחוק העונשין: 300. (א) העושה אחת מאלה יאשם ברצח: (1) ... (2) גורם בכוונה תחילה למותו של אדם. (3) ... (4) ... עינינו הרואות, עבירה זו מתבססת על קיום מעשה שתוצאתו קטלנית – וזהו היסוד העובדתי-תוצאתי, ועל יסוד הכוונה – הוא היסוד הנפשי, המבחין בין עבירה זו לעבירות אחרות שעילתן מותו של אדם. יסוד הכוונה 10. היסוד הנפשי, המדבר בכוונתו של מבצע העבירה, עובר לביצוע המעשה, לגרום למות קורבנו, מפורט בסעיף 301: 301. (א) לענין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו. (ב) ... (ג) כדי להוכיח כוונה תחילה אין צורך להראות שהנאשם היה שרוי בהלך נפש מסויים במשך זמן פלוני או תוך תקופה פלונית שלפני ביצוע העבירה או שהמכשיר שבו בוצעה הוכן בזמן פלוני שלפני המעשה. משהתגבשה אפוא באדם ההחלטה להמית, הוא הכין עצמו לביצוע המעשה בהיעדר התגרות בתכוף לכך, ולאחר מכן הוציא את זממו מן הכוח אל הפועל, מתקיים בו היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירת הרצח. 11. ההחלטה שבבסיסו של יסוד הכוונה הינה אבן הראשה, המייחדת עבירת המתה זו מחברותיה. נפסק, כי "יסוד [ההחלטה] פורש בפסיקה כמבטא את הצורך בהתקיימות כוונה על שני רבדיה: חזות או צפיית התוצאה הקטלנית ('המישור השכלי') ורצון או שאיפה להתגשמותה ('המישור הרגשי')" (ע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 253, 258 (1984)). לצורך ביסוס אותם יסודות-משנה, הלא הם יסודות הציפייה והרצון, אין לבית-המשפט אלא לפנות לנסיבותיו הספציפיות של מעשה ההמתה ולאירועים אשר הובילו לביצועו, וזאת נוכח הקושי הטבוע בהתחקות אחר הלך רוחו הסובייקטיבי של מבצע העבירה במהלך ביצועה. לעזרת בית-המשפט נחלצת חזקת הכוונה, המורה כי: "ניתן להניח כי אדם התכוון לתוצאות הנובעות באופן טבעי ובהסתברות גבוהה ממעשיו. זוהי הנחה עובדתית המבוססת על נסיון החיים" (ע"פ 125/50 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ו(1) 514, 545 (1952); ע"פ 410/85 בן שימול נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 757, 760 (1986); ע"פ 511/91 אשקר נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 45, 49 (1992); ע"פ 7520/02 חמאתי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 710, 717 (2004)). ברם, חזקת הכוונה אינה חפה מקשיים ועמד על כך פרופ' פלר: "...הגבלת [חזקת הכוונה] לצורה החמורה ביותר של המחשבה הפלילית – לכוונה בלבד – משמיטה כמעט את הקרקע תחת אמינותה. בסופו של דבר, מדובר בחזקה עובדתית בלבד... חזקה המבוססת על השערותיו הטבעיות של האדם. כלום ניתן להשתית תמיד על השערה כזאת את המסקנה כי האדם דווקא שם לעצמו למטרה להשיג את התוצאה, אפילו הטבעית, של התנהגותו? שמא התייחס אליה באדישות בלבד? או שמא אף פחות מזה – הוא קיווה בכל מאודו כי יצליח למנעה? כלומר, ייתכן ואדם מתכוון להשיג את התוצאה וייתכן ואינו מתכוון לכך כל עיקר" (ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין א 543 (1994)) על יסודה של ביקורת מסוג זה סייג בית-המשפט את תחולתה של חזקת הכוונה והבחין – הבחן היטב – בינה לבין יסוד ההחלטה. הטעים השופט ח' כהן: "מן הדין להבחין היטב בין הכוונה לבין 'ההחלטה'. אפילו נאמר שעומד אדם בחזקתו כאילו 'מתכוון' הוא להשיג במעשהו את תוצאותיו הטבעיות, עדיין אין זאת אומרת שחזקה עליו כאילו גם 'החליט' להשיגן. אם לעניין 'הכוונה' הפלילית להשיג תוצאה פלונית, די בידיעה שהתוצאה תושג בדרך הטבע מעשיית המעשה, הרי 'החלטה' מצריכה, בנוסף על הכוונה שבידיעה, גם רצון או שאיפה להשיג את התוצאה לעניין רצון זה או שאיפה זו אינה עומדת שום חזקה נגד הנאשם; והטוען שנאשם 'החליט' להמית, עליו עומס הראיה" (ע"פ 288/78 איזדמיר נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 200, 204 (1978)). אכן, הפסיקה הכירה בכך שייתכנו מקרים בהם יסודות הכוונה וההחלטה יתגבשו בצוותא, וכי במקרים אלו ניתן אף ללמוד על קיום יסוד אחד ממשנהו (ע"פ 287/65 לוגסי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט(3) 525, 527 (1965)). ברם, היא הנותנת כי על בית-המשפט לבחון את התקיימותו של היסוד הנפשי, על שני רבדיו, ולא די בחזקת הכוונה לכשעצמה, כדי להרשיע אדם בעבירת הרצח, לאמור: "כל יסוד מיסודות הכוונה לפי סעיף 301 עומד על רגליו הוא, וקיומו של האחד אינו משפיע על קיומו או על היעדרו של היסוד האחר" (ע"פ 624/89 יחזקאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 705, 714 (1991); וראו גם ע"פ 79/87 גרנות נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 617, 649 (1989); ע"פ 322/87 דרור נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 718, 722 (1989)). העולה מכך, שמקום בו נסיבות המקרה מורות שאדם היה מודע לתוצאות הטבעיות של מעשיו, אך לא הוכח כי התגבשה בלבו החלטה לביצוע מעשה ההמתה, יימנע אפוא בית-המשפט מהרשעתו ברצח. ודוק, "ההחלטה להרוג יכולה להתגבש ברצף אחד המסתיים ברגע הביצוע, אך קודם לאותו גיבוש סופי חייב שיקול-דעת להיות מופעל, כלומר: ההחלטה להרוג בכוונה תחילה מחייבת קיומו של הלוך נפש של שקילה, כי העושה חשב ושקל ורק לאחר שיקול החליט להרוג" (ע"פ 511/91 אשקר הנ"ל, בעמ' 49; ע"פ 5031/01 פלונית נ' מדינת ישראל נז(6) 625, 644 (2003)). מהו דינו של זה המבצע עבירת המתה מתוך מודעות לסכנות הטמונות במעשיו, אך בהיעדר כוונה להשגת התוצאה? בכך עוסק היסוד הנפשי של "פזיזות", היינו, קלות דעת או אדישות לתוצאה המתאפיינות "בכך שהעושה לא חפץ דווקא בגרימת התוצאה בה מותנית השלמת העבירה ולמרות מודעותו לאפשרות גרימת התוצאה, לא היתה אפשרות זו בעיניו קרובה לוודאי" (פלר, בעמ' 615). עיקר משקלו של יסוד נפשי זה ברכיב המודעות הנלווה למעשה, לאמור – כי אדם היה מודע בפועל לאפשרות גרימת התוצאה, אך התייחס לאפשרות זו בשוויון נפש. ביסוד הפזיזות מדבר סעיף 20(א)(2) לחוק העונשין: מיום 23.8.1995תיקון מס' 39 ס"ח תשנ"ד מס' 1481 מיום 23.8.1994 עמ' 351 (ה"ח 2098) הוספת סעיף 19 20. (א) מחשבה פלילית - מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה: (1) ... (2) פזיזות שבאחת מאלה: (א) אדישות - בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות; (ב) קלות דעת - בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען. יסוד הפזיזות הוא המתווה את היקף אחריותו הפלילית של מבצע מעשה ההמתה, כמי שאינו נתפש כרוצח אלא כאשם בהריגה בלבד, ובלשונו של סעיף 298 לחוק העונשין: 298. הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם, יאשם בהריגה, ודינו - מאסר עשרים שנים. הנה כי כן, משניתן לייחס לאדם, שלא נקט בפעולות למניעת התוצאה הטבעית של מעשיו – והיא הריגתו של אדם, מודעות לתוצאה זו אלא שלא ניתן להוכיח, מעל לספק סביר, כי הוא רצה בתוצאה האמורה, המסקנה המתבקשת הינה כי האדם ביצע עבירת "הריגה", כאשר היה שרוי בהלך רוח של אדישות. ודוק, גם "אם המעשה נעשה תוך החלטה רגעית פתאומית, ללא שיקול דעת קודם כלשהו... עדיין אין לפנינו רצח אלא הריגה בלבד" (ע"פ 65/49 כליל נ' היועץ המשפטי, פ"ד ד(1) 75, 85 (1950)). לצורך ביסוס ההבחנה בין עבירת הרצח לעבירת ההריגה במקרה פלוני, מסתייע בית-המשפט במבחני עזר, שלהם זיקה למכלול נסיבותיו של המקרה. כך נקבע, כי ניתן להסיק מסקנות בדבר קיומה של ההחלטה להמית "ממספר הפגיעות, מיקומן, הכלי שבו נעשה שימוש, צורת המעשה, חילופי דברים קודם למעשה וכיוצא באלה מבחנים, הנסמכים על ראיות נסיבתיות" (ע"פ 290/87 סבאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 358, 365 (1988); ע"פ 5197/05 עיסא נ' מדינת ישראל בפסקה ז' לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין (טרם פורסם, 5.2.07); וראו גם ע"פ 9369/07 מיקל נ' מדינת ישראל, בפסק-דינה של השופטת ע' ארבל (טרם פורסם, 19.2.2009)). על זאת אוסיף, כי בפרשה שנדונה לא מכבר, עמד בית-משפט זה על הקושי שבביסוסו של יסוד הכוונה במקרים בהם מדובר בפגיעה חד-פעמית, אשר נסיבותיה אינן מצביעות על החלטה ברורה להמית (ע"פ 9369/07 מיקל הנ"ל, בפסקה 14 לפסק-דינה של השופטת נאור וההפניות שם). נקבע, כי אין בעובדה שנאשם הביא עמו כלי רצח לזירת האירוע, אף אם עשה בו שימוש, כדי להעיד על הרצון להמית וזאת בנסיבות בהן הפגיעה, על אף היותה קטלנית, נגרמה בלהט הרגע (ע"פ 139/86 עזאם נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 343, 350 (1987); ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי, פ"ד מב(3) 383, 395 (1988); ע"פ 4932/00 יעקבלב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 30, 35 (2002)). דברים אלו נכתבו בעניינם של נאשמים שהמקרה בגינו הועמדו לדין דומה לנסיבותיו של המקרה שבפנינו, והכוונה היא לכך שדקרו אדם – דקירה בודדת – באמצעות סכין וזו הביאה למותו. אין הולמים מדבריה של השופטת נאור בע"פ 4932/00 יעקבלב הנ"ל: "אין נוסחאות מתמטיות להכרעה בשאלה אם היתה או לא היתה החלטה להמית. הכל תלוי במכלול הנסיבות. בנסיבות הענין שלפנינו קשה לצייר תמונה ברורה בענין השניות הקריטיות" (שם, בעמ' 37). באשר למערער 12. המערער ירה במנוח ממרחק של מטרים ספורים מבלי שפגע בו. עובדה זו מעידה על אחד משניים: המערער התכוון, כפי שהוא טוען, לפגוע ברגליו של המנוח ("רציתי לפצוע אותו", עמ' 237 להכרעת הדין), אך החטיא את המטרה, ומשהחל המנוח במנוסתו הביאה הירייה שכוונה לרגליו לפגיעה, בשוגג, בגבו; לחלופין, כטענת המשיבה, המערער התכוון להמית את המנוח ולא חדל מן הירי עד שהשיג את מטרתו. התרחיש הראשון מוביל למסקנה כי לא השתכלל במערער הרצון להמית את המנוח, ואילו השני מניח את הבסיס להרשעה בעבירת רצח. 13. מבין שתי האפשרויות נראית לי יותר זו הראשונה. לא מצאתי כל ראיה המצדיקה את העדפת שיטתה של המשיבה על זו של המערער. כידוע, לא בנקל תיטה ערכאה שיפוטית למצוא מסכת נסיבות, אשר לה מספר גורמים אפשריים, להעדיף דווקא את ההסבר המוביל להרשעתו של נאשם, והלכה זו אף מצאה את עיגונה בדין (סעיף 34כא לחוק העונשין). עובדה זו הוליכה את בית המשפט בעבר למסקנה כי לא ניתן לבסס הרשעה ברצח במקרים בהם נעדר סממן ברור לכך שיסוד הרצייה השתכלל בנאשם (ע"פ 139/86 עאזם נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 343 (1987); ע"פ 4932/00 יעקבלב הנ"ל; ע"פ 9369/07 מיקל הנ"ל). אמת, המערער היה מודע לתוצאה הטבעית של מעשיו. זאת ניתן ללמוד מעצם השימוש באקדח (ע"פ 299/81 טטרואשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 141, 148 (1981); והשוו לע"פ 889/78 מוגרבי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 576, 583 (1979)), ומן המרחק הקצר ממנו נורה המנוח, וכבר נקבע כי: "כל בר-בי רב יודע... שיריה מנשק חם טומנת בחובה סיכון ברור..." (ע"פ 498/89 מדינת ישראל נ' יפרח, פ"ד מה(1) 384, 394 (1990)). על הסכנה הברורה שטמונה הייתה במעשיו של המערער, מלמדת גם העובדה כי המערער ירה מספר פעמים לעברו של המנוח במטרה לפגוע בו תוך שהוא שווה נפש אל מול הסכנה כי יגרום למותו. משכך, ברי כי המערער היה אדיש לתרחיש הקטלני – אשר גדע את פתיל חייו של המנוח. אולם גם בצירופם יחד של הפגמים באמינותו של המערער, לרבות טענותיו כי המנוח החזיק סכין בעת האירוע וכי המנוח הוא שהתקשר למכשיר הטלפון הנייד שלו במטרה להיפגש ולעשות סולחה – טענות אשר אמינותן נשללה, כפי שתיארתי, בבית-המשפט דלמטה – אין כדי להשית את הבסיס להרשעה בעבירה החמורה של קטילה מכוונת. המרחק הקצר ממנו בוצע הירי, ומספר היריות הרב שנורו, בשילוב העובדה כי המערער פגע במנוח פעם אחת בלבד, מתיישבות, להשקפתי, עם מסקנה אפשרית שכוונת המערער בשעת המעשה, הייתה לפצוע את המנוח ולא להורגו. מכל האמור עולה, כי שרשרת ההתרחשויות אשר הובילו לתוצאה הקטלנית אינה מעלה, מעל לספק סביר, כי המערער רצה במותו של המנוח. בנוסף מעוררת השתלשלות האירועים תהייה ממשית כלום בשלב כלשהו מבין שלבי האירוע הפעיל המערער שיקול דעת – ולו רגעי בלבד – אשר בסופו החליט להמית את המנוח (ע"פ 65/49 כליל הנ"ל, בעמ' 85; ע"פ 5031/01 פלונית הנ"ל, בעמ' 644). די בתהייה זו כדי לזכותו מעבירת הרצח. 14. על כל זאת אוסיף, כי גורמי החקירה לא עשו די במאמציהם לדלות את שניתן היה ללמוד מממצאי זירת האירוע. כוונת הדברים לכך שהמשטרה לא סגרה את זירת האירוע לצורך אבחון של שרידי הירי, ולא מצאה אלא שרידי קליע בודד בזירה, זאת על-אף שהיה מוסכם על הכל כי המערער ירה מעל שלוש יריות במהלך האירוע (ראו בסעיף 3 לעיל). יתכן, שלולא מחדל חקירתי זה, פרטים נוספים היו מתגלים ובית-המשפט היה יכול לבסס מעל לספק סביר את כיוון הירי – נתון אשר אין חולק על מרכזיותו (עמ' 7 ו-9 להכרעת הדין). אלא שכך לא נעשה, ועל כן כל שיש בפנינו הם ממצאי העובדה שבהם דיברתי לעיל. 15. כל האמור מוביל, להשקפתי, למסקנה כי היסוד הנפשי שהתגבש במערער תואם את זה שבעבירת ההריגה. אציע, לפיכך לחברי לקבל את הערעור, לבטל את ההרשעה בעבירת רצח ולהמירה בהרשעה בעבירת הריגה, וזאת נוכח הספק – ממנו זכאי המערער ליהנות – באשר לכוונה להמית את המנוח. התיק יוחזר לבית-המשפט המחוזי כדי שישוב וישקול את שאלת העונש לאחר שמיעת טיעוניהם של הצדדים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. עיינתי חזור ועיין בחוות דעתו של חברי השופט לוי, אך חוששני, לאחר התלבטות, כי אין בידי להצטרף להכרעתו, ולטעמי על ההרשעה להיוותר על כנה. ב. חברי סבר כי לא התגבשה אצל המערער ההחלטה להמית; לשיטתו "המרחק הקצר ממנו בוצע הירי, ומספר היריות הרב שנורו, בשילוב העובדה כי המערער פגע במנוח פעם אחת בלבד, מתיישבות, להשקפתי, עם מסקנה אפשרית שכוונת המערער בשעת המעשה היתה לפצוע את המנוח ולא להרגו". עמדתי לאחר העיון שונה, כאמור. ג. מן הנודעות, כי ההחלטה להמית בגדרי עבירת הרצח, מחייבת, על פי הדין והפסיקה, יסוד נפשי של כוונה, המתבטא במישור שכלי ורצוני - צפייתה של התוצאה הקטלנית ורצון או שאיפה להשגתה (ע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מדינת ישראל פ"ד לט(4) 253, 258 (השופט גולדברג); ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי פ"ד מב(3) 383, 394 (הנשיא שמגר); ע"פ 290/87 סבאח נ' מדינת ישראל פ"ד מב(3) 358, 364 (השופט ד' לוין); ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז (6) 577, 592 (השופטת פרוקצ'יה) (להלן בן שלוש); דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (הנשיא (בדימ') ברק)). ד. בהעדר יכולת להתחקות אחר נבכי נפשו של אדם לאשורם, נעזרים בתי המשפט בחזקה לפיה מתכוון אדם לתוצאות מעשיו: "זוהי מחשבה פלילית מיוחדת אשר להוכחתה נעזרים בחזקה כי אדם מתכוון, דרך כלל, לתוצאות הטבעיות הנובעות מהתנהגותו. הנחה זו ניתנת לסתירה על ידי הנאשם, ואם אין בראיות כדי להצביע על כונה אפשרית אחרת, הנחה היא כי מי שגרם למותו של אדם על ידי מעשה אשר על פי טיבו מיועד לגרום לתוצאה קטלנית גם התכוון בלבו להביא לתוצאה טבעית זו, הנובעת ממעשהו" (ע"פ 7520/02 חמאתי נ' מדינת ישראל פ"ד נח(2), 710, 717(השופטת חיות); ע"פ 2948/03 אולג ברזובסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת פרוקצ'יה)). ה. נוסף על חזקה זו, גיבשה הפסיקה מבחני עזר היכולים ללמד על קיומה של החלטה להמית, על פי מכלול נסיבות האירוע. בין היתר נשקלים מספר הפגיעות בגוף המנוח, מיקומן, הכלי שבו נעשה שימוש, צורת המעשה וכיוצא באלה מבחנים, הנסמכים על ראיות נסיבתיות (עניין סבאח, עמ' 365, ע"פ 1855/05 פרישקין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). עוד יצוין, כי ההחלטה להמית "יש שהיא נרקמת ומתגבשת לאורך זמן, נדבך על גבי נדבך, עד שהכוונה מתממשת במעשה גרימת המוות, ויש שהיא מתגבשת כהרף עין, בשל התרחשות או הלך נפש שהתהוו סמוך למעשה עצמו" (ע"פ 512/89 דניאלס נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (2) 496, 503 השופט ד' לוין)"; "המבחן היחיד להתקיימותו (של יסוד זה - א"ר) נעוץ בשאלה אם גם בפרק זמן קצר ביותר אכן חזה הממית את תוצאות מעשיו וחפץ בהגשמת כוונתו'" (עניין חמאתי, בעמ' 716; ע"פ 9906/04 חלאילה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). ו. בנדון דידן, קבע כאמור בית המשפט המחוזי כי לא אמת הן טענות המערער, לפיהן הגיע למקום לאחר שהמנוח התקשר אליו והזמינו לעשות סולחה, כי המנוח קם לקראתו עם סכין בידו, וכי זו פעם ראשונה שירה כל עיקר. הוסף, כי המערער הגיע למקום הימצאו של המנוח כשאקדחו טעון, וזאת על רקע עלבון שעלב בו המנוח. הודגש, כי אלמלא שקריו של המערער בפרטים מהותיים אלה, "ייתכן והיה מקום לספק שמא יש להאמין לו בדבריו שהתכוון לירות במנוח ברגליו". כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי בית המשפט הדיוני, אשר שמע את העדים והתרשם באופן בלתי אמצעי מדבריהם ומהתנהגותם, אלא במקרים חריגים (ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל פ"ד לז(1) 225, 233 (השופט - כתארו אז - אלון); ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 150, 165 (השופט - כתארו אז - אור); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 918, 924 (השופטת פרוקצ'יה); ע"פ 6890/04 מדינת ישראל נ' בלאוסוב (טרם פורסם) (השופט לוי)). אין זה המקרה שלפנינו, ואף חברי, השופט לוי, אינו חולק על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, אולם מסקנותינו מאותה השתלשלות דברים שונה. ז. דומה עלי כי השתלשלות האירוע כולו - על רקעו - כמו גם מספר היריות, מיקום הפגיעה והממצאים בשטח מצביעים בבירור על החלטה להמית. הצטברות של עלבונות שעברו שלבים אחדים, המתוארים בת/3 על-ידי המערער, היתה למרבה הצער הקרקע הפוריה להחלטתו, אשר באה לידי ביטוי בסוף הטראגי. לאחר שהתקרב אל המנוח כדי מטרים בודדים ירה המערער לעברו מספר פעמים, אולם לא פגע בו; אך משנמלט המנוח ירה בו המערער פעם נוספת. אין הסבר של ממש לשאלה מדוע ירה המערער, ועוד יותר לשאלה מדוע שב וירה. לכך אשוב. בנוסף, בעוצמה פחותה, יקשה להבין כיצד החטיא המערער את רגליו של המנוח ופגע בגב; כאמור, טענתו של המערער כי אינו מיומן בירי נמצאה על ידי בית המשפט המחוזי כשקרית ויוצרת קושי רב להאמין לדבריו כי כיוון לרגליו של המנוח. ח. אציין שוב, וזו עיקר, כי באנלוגיה לריבוי הדקירות בפרשת ע"פ 10082/04 אברמוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט ד' חשין), שהיוה אינדיקציה לכוונה להמית - ראו גם הערתי שם - ניתן לומר בענייננו כי ריבוי היריות פועל כנגד המערער. המערער לא הסתפק ביריה אחת אלא ירה כ- 4-3 יריות נוספות, לאחר שהיריה הראשונה לא פגעה במנוח. הוא עצמו ציין בהודעתו ת/27 מיום 14.9.05, שעות לא רבות לאחר האירוע הקטלני, בתשובה לשאלה (גיליון 4) "מדוע ירית כל כך הרבה כדורים ארבע או חמש, לא רק כדור אחד? השיב: "כי כאשר יריתי כדור ראשון לא חשבתי שאפגע בו, ואז הוא ברח, ואני רק המשכתי לירות שניים או שלושה כדורים לכיוון הרגליים של עוואד... מדובר בשעה של כעס, אני לא רציתי להרוג, אני יריתי לכיוון הרגליים, אני לא יודע איפה פגעתי בו הכדורים יצאו אחד אחרי השני... האקדח יורה כדור אחד בכל פעמים שלוחצים על ההדק". האמירה של היעדר כוונה להרוג אינה מתיישבת עם המשך הירי, וגם עם הטענה "זו פעם ראשונה שאני יורה באקדח". לעומת זאת תיזת הכוונה להמית מתיישבת עם הכעס המצטבר, בשל האירועים המקדימים והעלבונות שספג המערער מן המנוח. המערער תיאר אותם כאמור בהודעתו ת/3, בה אמר בין השאר, "שלאחר איומי המנוח נכנסתי לרכב שלו בשביל לריב איתו"; ולהלן, כששוב באו קללות מצד המנוח ותגרה, הגיע האירוע המכריע, ולגביו קבע בית המשפט קמא כי אין ראיה להזמנת המערער על-ידי המנוח ולסכין בידו שטען לה המערער, אשר מודה כי ירה 4 או 5 כדורים אך טוען כי כוונו אל הרגליים. איני רואה כיצד ניתן ליישב בנסיבות מספר כה רב של יריות אלא עם ביטוי ברור לרצון להמית. העובדה שאך קליע אחד פגע במנוח, אין בה ללמד לדידי כי כוונת המערער היתה אך לפגוע במנוח בלא להמיתו. היורה מספר יריות כה רב, מגלה לכאורה דעתו כי חפץ בפגיעה וכי הניח שאחת מיריותיו עלולה להיות קטלנית, ועל כן המשיך בזממו. בסופו של יום אין למערער הסבר משכנע בשאלה מדוע המשיך לירות. זאת ועוד, אף המומחה מטעם ההגנה אישר כי ניתן היה לצפות שיימצאו סימני קליעים בקיר הסמוך לקרקע אילו היה המערער אכן יורה לכיוון הרגליים. ט. אכן הסניגוריה טענה בסיכומיה אל נכון, כי אין בשקרי נאשם כדי למלא את החסר בראיות (ע"פ 426/67 בארי נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(1) 477, השופט - כתארו אז - לנדוי, העומד על "ה'יש' הדרוש להרשעה"; כך גם ע"פ 543/79 נגר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 113; ע"פ 553/77 תומא נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 141. אך לדידי בנידון דידן, הצטברות הרקע של עלבון וכעס גוברים מצד המערער מזה, והירי הנמשך - 5-4 יריות - מזה - שאליהם מצטרפים שקרי המערער - מהוים ראיות, אם גם נסיבתיות, באשר לכוונתו. כך גם בשחזור מיום 15.9.05 (ת/49 א - תמליל), שאמנם חזר המערער במהלכו על כך שלא רצה להרוג, אך הסברו לשאלה מדוע לאחר הכדור הראשון לא ברח, היה "כי רציתי להביא לו ברגליים... והוא הולך, ראיתי שהוא הולך אז המשכתי לירות לו ברגליים". אין בכך הסבר הגיוני, מדוע אכן לא עזב המערער את המקום, אילולא הכעס והרצון להמית את המנוח. י. סיכומו של דבר, אם תישמע דעתי, לא היינו מתערבים בהרשעה ברצח. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: לאחר שעיינתי בחוות הדעת של חברי, אני מצרף קולי לפסק דינו של ראש ההרכב, השופט א' א' לוי – מטעמיו. לדעתי התוצאה שהוצעה על ידיו מתחייבת מיישום זהיר של הוראות סעיף 34כב לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 על נסיבות העניין, בהתאם למודל "הרציונאלי-האובייקטיבי" של הספק הסביר (ע"פ 6251/94 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3)45, 126-121 (1996); דנ"פ 3391/95 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 377, 477 (1997), וזאת מבלי צורך להיזקק ליסודות "סובייקטיביים-פנימיים" לגבי המרכיב האמור (עיינו: יורם רבין, יניב ואקי דיני עונשין 666 (2008)). ש ו פ ט הוחלט, ברוב דעות, כאמור בחוות דעתו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, י"ב בסיון התשס"ט (04.06.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08016320_O03.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il