מוחמד אבו דנהש נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1619/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1619/10 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ח' מלצר המערער: מוחמד אבו דנהש נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתפ"ח 1140/08, מיום 9.12.09 ו- 12.1.10 שניתנו על ידי כבוד השופטים: ב' אזולאי; נ' זלוצ'ובר; צ' צפת תאריך הישיבה: י"ג באלול התשע"א (12.9.11) בשם המערער: עו"ד ראובן טאקו בשם המשיבה: עו"ד גלי פילובסקי פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בית המשפט המחוזי בבאר שבע הרשיע את המערער, בתום שמיעתן של ראיות, בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה, קבלת נכסים שהושגו בעוון וכניסה לישראל שלא כדין, עבירות לפי סעיפים 329(א)(1) ו-412 לחוק העונשין, וסעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל. בעקבות כך נדון המערער ל-7 שנות מאסר, שתי תקופות של מאסר על-תנאי, והוא חויב לשלם פיצוי בסכום של 40,000 ש"ח. 2. בכתב האישום שהוגש לבית משפט קמא נטען, כי בין המתלונן לסאמר אלגדע (להלן: סאמר) קיימת הכרות ממושכת. בתאריך 18.8.07 התקשר סאמר למתלונן והציע לו להיפגש עמו ועם המערער, אותו לא הכיר עד אז. המתלונן אסף את השניים ברכבו והסיעם לביתו, שם לגמו משקה חריף, האזינו למוסיקה וצפו בסרטים פורנוגראפיים. על פי גרסת המשיבה, סאמר קם לפתע, נטל שרפרף ועמו הלם מספר פעמים בעוצמה רבה בראשו של המתלונן, בעוד שהמערער הולם בו עם אגרופו בפניו. בהמשך, הצהיר סאמר כי הוא הולך למטבח כדי להביא סכין מתוך כוונה לפגוע באיבר מינו של המתלונן. כל אותה עת המשיך המערער להכות את המתלונן, עד שזה איבד את הכרתו. בעקבות כך נמלטו סאמר והמערער מהדירה, תוך שהם נוטלים עמם את מכשיר הטלפון הנייד של המתלונן וסכום של 700 ש"ח. כל אותו לילה נותר המתלונן בדירה חבול ומדמם, ורק בבוקר המחרת הוא נתגלה על ידי אחותו. לאחר שהובהל לבית חולים, אובחנו אצלו שברים מרובים בעצמות הגולגולת, מפרקי הלסת, עצמות הפנים, ארובת עין שמאל ועמוד שדרה צווארי. כמו כן, התברר כי הוא סובל מפגיעה במערכת העצבים שגרמה לבעיות תפקודיות מגוונות. 3. במהלך משפטם בפני בית המשפט המחוזי אישר המערער, תושב חלחול, כי ביום המקרה שהה בישראל שלא כדין. הוא הוסיף והודה כי הגיע לדירתו של המתלונן עם סאמר, שם צפה בסרטים פורנוגראפיים, ובהמשך ניסה המתלונן לשכנעו לקיים עמו יחסי מין. המערער דחה אותו, אולם המתלונן נגע באיבר מינו, הפשיטו ממכנסיו ותחתוניו, והחל לבצע בו מין אוראלי. לפתע החל סאמר להלום בו עם שרפרף, וכתוצאה מכך הוא התמוטט וכל שנותר למערער לעשות היה לדחוף את המתלונן שהיה רכון מעליו. ברם, גרסתו של המערער לאירועים ידעה תמורות, וכך לדוגמא כאשר נחקר לראשונה הוא הכחיש כליל את ההיכרות עם סאמר והמתלונן, וממילא הכחיש כי ביקר בדירתו של האחרון (ההודעה ת/4). בהודעה נוספת שנרשמה מפיו ביום המחרת (ת/4א'), חזר בו המערער מהכחשתו את ההיכרות בינו לסאמר, אולם התמיד בכפירתו ביחס לביקור בביתו של המתלונן. רק בחקירה נוספת שנערכה באותו יום (ת/4ב'), העלה המערער את הגרסה בה התגונן במהלך משפטו. לטענתו, החל סאמר הולם עם השרפרף בראשו של המתלונן שעה שזה החל לבצע בו מין אורלי, ולאחר שהדף את המתלונן מעליו, הוא הותיר אותו ביחד עם סאמר בחדר ויצא משם. כאשר שב לחדר הבחין בשלולית דם גדולה, וסאמר אמר לו שעליהם להסתלק מהדירה, וכך עשו לאחר שהתיזו חומר כלשהו על הדלת ואביזרים שונים כדי לטשטש ראיות אשר עלולות להפלילם. 4. המתלונן הכחיש מכל וכל את הטענה לפיה ביצע במערער מעשה מיני. אדרבא, חרף כך שהודה כי בעבר קיים יחסי מין עם סאמר, העיד המתלונן כי בליל האירוע הוא קרא לסאמר לכיוון חדר האמבטיה, שם אמר לו כי הוא לא מתכוון לקיים יחסי מין. לכאורה, גרסה זו נתמכת בהכחשתו של סאמר את הטענה לפיה הביקור בדירת המתלונן בליל האירוע נועד לקיומם של יחסי מין. אולם, גם אפשר שסאמר נמנע מלהעיד על הכרות על רקע מיני בינו למתלונן, מחמת היותו נשוי ואב לילדים. כפי שאפשר שהמתלונן, על אף הכחשתו, החל בקיומם של מגעים כלשהם בעלי אופי מיני עם המערער. בתרחיש אפשרי זה תומכות אחדות מן הראיות שהובאו בפני בית המשפט המחוזי. הראשונה היא העובדה שהמתלונן נמצא ביום המחרת על ידי אחותו כאשר פלג גופו התחתון עירום. הראיה הנוספת שיש בה לסתור את גרסת המתלונן לפיה תקיפתו התבצעה בסלון הדירה או בדרכו לחדר השינה, מצויה בתצלומי הזירה (ראו ת/1). צפייה בתצלומים, ובמיוחד במספר 46 עד 65, מלמדת כי בחדר השינה נותרה שלולית דם גדולה, וכתמי דם רבים נוספים, חלקם בצורת מריחות וחלקם כתמים בצורת זרימה. ראיה שלישית לעניין זה היא עדותו של שאול צ'רנברודה, קצין המעבדה הניידת, ולפיה נתגלו בדירה מריחות של דם המלמדות על גרירת המתלונן מחדר השינה לעבר הסלון (ראו עמ' 21, 22 לפרוטוקול, וכן התצלומים 44 ו-45 בת/1). במצב זה נכון היה להניח לטובת המערער, כי המתלונן החל לקיים עמו יחסי מין, בניגוד לגרסתו של האחרון. אולם גם נכון היה להניח, והפעם לחובת המערער, כי טענתו לפיה הגיע לדירת המתלונן הואיל וסאמר הבטיח לו עבודה, אין בה ממש, ולעניין זה די להפנות לדבריו של המערער עצמו בחקירתו (ראו ת/4ב', עמ' 5), היינו, כאשר עלה לרכבו של המתלונן קודם שנסעו לדירה, אמר לו סאמר "אנחנו נבלה קצת פה, נשתה איזה שתי כוסיות", כפי שהיה בפועל. השאלה הנוספת בנסיבות אלו היא, אם ניסיונו של המתלונן לקיים מגע מיני עם המערער, שלטענתו לא רצה בכך, שימש עילה לתקיפתו בידי סאמר. ואף שטענה ברוח זו היתה עשויה להקים, ולו בדוחק, הגנה מפני אחריות בפלילים, היא כלל לא הועלתה על ידי סאמר בעדותו בבית המשפט. אדרבה, לגרסתו הגיע לדירה במטרה אחת – לנקום במתלונן ולהשיב לו כגמולו מאחר ו"הוא [המתלונן] פעמיים ניסה לדרוס אותי עם האוטו שלו. אין לי מושג למה. אם לא הייתי תוקף אותו אז הוא היה בטוח מצליח לרצוח אותי. הוא היה הולך לאיזה פסיכיאטר או משהו ונגמר הספור. סתם ככה הוא ניסה לדרוס אותי. הוא אמר לי שיש עבודה, הלכתי אליו ולא היתה עבודה. ואחרי זה התחיל כל הבלגאן הזה" (ראו עמ' 39 לפרוטוקול). העולה מכך הוא אפוא, כי תקיפתו של המתלונן לא נבעה מיחסי מין שביקש האחרון לכפות על המערער, אלא ממניע נסתר אחר שלא התברר דיו. ברם, יהא המניע אשר יהא, שאלה היא אם הוא עמד ברקע מעשיו של סאמר בלבד או שהיה משותף גם למערער. התשובה לשאלה זו מצויה בהתנהגות המערער לאחר תקיפתו הקשה של המתלונן. לכאורה, אדם מן הישוב שלא היה לו חלק באותה תקיפה אכזרית שבעקבותיה דמתה הדירה לבית מטבחיים, היה ממהר לנוס משם ולא רק מחמת גודל הזוועה אלא כדי למלט את נפשו. אולם המערער לא זו בלבד שלא מיהר להסתלק מהדירה, אלא שהחל להסתובב בה (ראו דבריו בת/4ב'), ובהמשך סייע לסאמר לטשטש ראיות. לבסוף, נסעו השניים לביתו של סאמר, שם קיבל המערער מידיו של חברו חלק מהשלל שנגנב מהמתלונן (ראו ת/4ב' עמ' 2). 5. מבית המשפט המחוזי לא נעלמו סתירות שהתגלו בעדותו של המתלונן (ראו הכרעת הדין, בעמ' 28), אולם הוא קיבל את הסבריו של האחרון לפיהם מקור הסתירות בתרופות ומשככי כאבים שנטל במהלך אשפוזו בבית החולים. בנסיבות אלו, ונוכח ההלכה הנוהגת לפיה אין בית משפט שלערעור נוהג לשנות מממצאי עובדה שנקבעו בערכאה הדיונית (ע"פ 8325/05 בלס נ' מדינת ישראל, לא פורסם (2007); ע"פ 9613/04 ציון בן-סימון נ' מדינת ישראל, לא פורסם (2006)), לא מצאתי כי הוכחה עילה לשנות מהחלטתו של בית המשפט המחוזי לתת אמון בגרסת המתלונן, לפחות ככל שהיא מתייחסת לתקיפתו בידי המערער וסאמר. אדרבה, נוכח קו ההגנה הפתלתל בו נקט המערער במהלך חקירתו, ששיאו היה בהכחשתו כי נכח בדירה, אני סבור כי לא היה מנוס מן המסקנה המרשיעה. 6. זו גם השקפתי ביחס לגזר הדין. המערער חבר לסאמר כדי לתקוף אדם בביתו. כתוצאה מאותה תקיפה נותר המתלונן מוטל על הרצפה חבול בצורה קשה ומדמם, בעוד שהמערער ושותפו הסתלקו משם תוך שהם מפקירים את קורבנם לגורלו. בנסיבות אלו, וחרף תקופת המאסר הממושכת, לא מצאתי כי בית המשפט המחוזי החמיר עם המערער מעבר למתחייב, ומכאן הצעתי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: 1. חוששני כי לא אוכל להצטרף לחוות-דעתו של חברי, השופט א' א' לוי. לדעתי עלינו לזכות את המערער, מחמת הספק, מן העבירה של חבלה בכוונה מחמירה ולהרשיעו, תחת עבירה זו, בעבירה של סיוע לאחר מעשה. 2. בכתב האישום שהוגש נגד המערער נטען, כי במהלך שהייתם של המערער ושל אדם נוסף (סאמר אלגדע, להלן – סאמר) בדירתו של המתלונן, נעמד סאמר מאחורי המתלונן וחבט בראשו עם שרפרף שהיה בדירה. במקביל, כך נטען, חבט המערער בפניו של המתלונן באמצעות מכות אגרוף. בכתב האישום נאמר, כי אירוע התקיפה התרחש בסלון הדירה. בכל הנוגע לחלקו של המערער בתקיפה, הוצגו בפני בית משפט קמא שתי גרסאות סותרות. מחד הכחיש המערער כי תקף את המתלונן. טענתו הייתה, כי התקיפה בוצעה על-ידי סאמר בלבד, לאחר שהמתלונן החל לבצע במערער מין אוראלי בניגוד לרצונו. המערער עמד על כך, כי התקיפה אירעה בחדר השינה ועוד הוא טען כי הוא יצא מחדר השינה לאחר שסאמר החל לתקוף את המתלונן. מנגד, הכחיש המתלונן כי היה מגע מיני כלשהו בינו לבין המערער. כמו-כן, ובניגוד לגרסת המערער, טען המתלונן בהודעות שנגבו ממנו כי התקיפה אירעה בסלון הדירה. אשר לחלקו של המערער בתקיפה טען המתלונן בעדותו במשפט, כי המערער החזיקוֹ "מקדימה" כאשר סאמר החל להכותו, ולאחר מכן החל המערער "לחבוט לי בפנים, בלחיים ובעיניים עם אגרופים..." (עמ' 7 לפרוטוקול). השאלה הנשאלת היא, האם גרסת המתלונן יכולה לבסס מעבר לכל ספק סביר את הרשעת המערער בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה. זאת, על רקע העובדה כי פרט לגרסת המתלונן לא נמצאו ראיות ישירות אחרות המלמדות כי המערער השתתף באופן אקטיבי במעשה התקיפה. בית המשפט המחוזי בחן את חומר הראיות וקבע כי עדות המתלונן בנושא זה מהימנה עליו. דעתי היא שונה. סבורני, כי לא ניתן להסתפק בעדות המתלונן לצורך הרשעת המערער בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה. זאת, נוכח קשיים שונים בעדות המתלונן, עליהם אעמוד עתה, הנוגעים למידת מעורבותו של המערער בתקיפה. 3. ראשית, עדותו של המתלונן ולפיה התקיפה החלה בסלון הדירה, אינה עולה בקנה אחד עם ראיה אובייקטיבית מרכזית שהוצגה במשפט. כוונתי היא, לדו"ח שנערך על-ידי חוקר המעבדה לזיהוי פלילי שביקר בזירת האירוע. כאמור, גרסתו העקבית של המתלונן הייתה כי התקיפה החלה בסלון. כך, בהודעה מיום 21.8.2007 אשר נגבתה מן המתלונן מספר ימים לאחר האירוע ובעודו מאושפז בבית החולים, סיפר המתלונן כי "ישבנו כולם בסלון. רק שלושתנו. יש לי שרפרף קטן. הרגשתי דבר גדול, הכיסא הקטן השרפרף, שהוא נכנס לי בראש...." נ/1, עמ' 2, ש' 12-9). בהודעה נוספת מיום 29.8.2007 חזר המתלונן וסיפר כי האירוע האלים החל בסלון הדירה ("הלכתי למחשב בסלון, סמוך למקום שישבו, הפעלתי מוזיקה ישבנו מס' דקות של דיבורים כלליים.... לאחר מס' דקות של שיחה אני עמדתי או התכופפתי מול שניהם שישבו בספה, ואז סאמי [סאמר – א' ג'] קם לא הבנתי למה קם ולאן הולך ואז פתאום הרגשתי את המכה הראשונה בראש...", נ/2, עמ' 5, ש' 27-25, עמ' 6, ש' 9-3). בהמשך, בהודעה שמסר המתלונן כעשרה חודשים לאחר האירוע (סמוך לאחר שזיהה את המערער במסדר זיהוי), נשאל הוא במפורש היכן החלה התקיפה, והוא חזר וטען כי מדובר היה בסלון הדירה (נ/7, ש' 24-19 (הודעה מיום 3.7.2008)). יצוין, כי במהלך עדותו במשפט חל שינוי מסוים בגרסת המתלונן בנושא זה. המתלונן סיפר בעדותו, כי בשלב מסוים קם מן הספה בסלון (בה ישב עם המערער וסאמר) וצעד לכיוון המקלחת הצמודה לסלון ולחדר השינה בדירה. המתלונן קרא לסאמר ואמר לו כי הוא "לא רוצה שום דבר שקשור לסקס". מיד לאחר מכן, כך סיפר המתלונן, "...הלכתי לחדר ופתאום אני מרגיש משהו נוחת לי על הראש, זה היה שרפרף" (עמ' 7-6 לפרוטוקול). 4. דא עקא, גרסת המתלונן ולפיה האירוע האלים לא החל בחדר השינה, אינה עולה בקנה אחד עם ממצאים הנזכרים בדו"ח שערך חוקר המעבדה לזיהוי פלילי אשר ביקר בדירה סמוך לאחר התקיפה (להלן – חוקר המז"פ). בפרק המסקנות של הדו"ח נאמר במפורש כי המתלונן נחבט ונפצע בהיותו עומד בחדר השינה, וכי רק לאחר מכן זחל המתלונן על ישבנו "אל עבר המסדרון המוביל אל הסלון ומשם אל עבר הכניסה לדירה" (ת/1, עמ' 7). יודגש, כי חוקר המז"פ מסר עדות במשפט אך לא נחקר לגבי המיקום בו החלה התקיפה. היינו, הממצאים האובייקטיבים העולים מן הדו"ח שחיבר חוקר המז"פ, תומכים דווקא בגרסת המערער ולפיה החלה התקיפה בחדר השינה. 5. בנוסף, אין להתעלם מן העובדה שהמתלונן סיבך את המערער בהשתתפות אקטיבית בתקיפה רק בחלוף כעשרה חודשים ממועד האירוע. בחמש הודעותיו הראשונות של המתלונן – אשר נגבו ממנו בבית החולים במהלך השבועות שלאחר התקיפה - נמנע הוא מלציין כי המתלונן היה מעורב במישרין במעשה התקיפה. כך, בהודעה מיום 21.8.2007 נשאל המתלונן אם המערער הרים עליו יד, והמתלונן השיב בשלילה (נ/1, עמ' 3, ש' 15-14). בהמשך, בהודעה מיום 29.8.2007 טען המתלונן כי המערער "תפס" אותו בכתפיים, אך לאחר שנשאל מי מבין השניים (המערער או סאמר) היכה אותו בפניו, השיב המתלונן "לא זכור לי מי נתן לי את המכה בחזית הפנים שלי ובעין לא יודע אם זה [המערער] או [סאמר]" (שם, ש' 18-15). רק כעבור כעשרה חודשים, ולאחר שנערך מסדר זיהוי בו זיהה המתלונן את המערער, טען המתלונן כי המערער היכה אותו באגרופים (נ/6, ש' 11-5 (הודעה מיום 2.7.2008); נ/7, ש' 18-4 (הודעה מיום 3.7.2008)). אומנם, יש ממש בטענה שהעלה המתלונן ולפיה הוא לא ידע לומר סמוך לאחר האירוע כי המתלונן היכה אותו, נוכח תחושות פחד ובלבול ובהתחשב בעובדה שהיה מאושפז ונתון להשפעת תרופות (נ/7, גיליון 2, ש' 40-39). אולם, לצד זאת אין להתעלם גם מן העובדה שהטענה כי המערער השתתף באופן אקטיבי במעשה התקיפה הועלתה על-ידי המתלונן במפורש רק למעלה מעשרה חודשים לאחר האירוע. 6. אוסיף ואציין, כי המתלונן חזר והדגיש בהודעותיו במשטרה כי בינו לבין סאמר והמערער לא היה כל מגע מיני במהלך האירוע. אולם, המתלונן לא ידע להסביר מדוע נמצא בדירה על-ידי אחותו כשהוא עירום בפלג גופו התחתון (ראו למשל שאלה שהופנתה למתלונן בנושא זה, נ/2, עמ' 7, ש' 11-9 (הודעה מיום 29.8.2007)). לעומת זאת, גרסת המערער בנושא זה הייתה, כי המתלונן לא לבש מכנסיים בעת שביצע בו מין אוראלי במיטה שבחדר השינה, סמוך לפני שהותקף על-ידי סאמר (הודעת המערער מיום 2.7.2008 שעה 14:10 (ת/4ב, גיליון 2, ש' 23-22) וכן ראו דו"ח ביצוע עימות בין המתלונן לבין המערער (ת/6, גיליון 4, ש' 70-69)). המתלונן התבקש על-ידי חוקרי המשטרה ליתן הסבר לעובדה שהוא נמצא בדירה כשהוא ערום בפלג גופו התחתון (זאת, נוכח טענתו כי התקיפה החלה בסלון הדירה). המתלונן העלה, בין היתר, את הסברה כי הוא פשט בעצמו את מכנסיו. זאת, לאחר שהסתיימה התקיפה ("אני לא יודע אין לי תשובה אולי אני תוך כדי שאני בשלולית דם והיה רטוב הורדתי את הבגדים או שאין לי תשובה" (נ/3, עמ' 2, ש' 25-22)). יחד עם זאת, סברה זו אינה מתיישבת עם דבריו של חוקר המז"פ בעדותו במשפט, ולפיה איתר בדירה מכנסיים שאינם מוכתמים בדם (עמ' 20 לפרוטוקול). 7. ניתן לסכם ולומר כי אף שאין חולק שהמתלונן חווה תקיפה קשה ביותר בעת שהמערער שהה בדירה עם סאמר, הרי נוכח התמיהות השונות עליהן עמדתי, קיים קושי לחלץ מגרסת המתלונן מסקנה המלמדת מעבר לכל ספק סביר כי המערער השתתף באופן אקטיבי במעשה התקיפה או כי היה שותף לפני מעשה ובעת מעשה לתקיפתו הקשה של המתלונן על ידי סאמר. חברי, השופט לוי, עמד אף הוא על קשיים אלה, אך לגישתו הנתון המטה את הכף לחובת המערער הינו התנהגותו התמוהה של המערער לאחר תקיפתו הקשה של המתלונן. כך, מציין חברי כי אדם סביר אשר לא היה נוטל חלק בתקיפה היה מזדרז להסתלק ממקום האירוע, ואילו המערער לעומת זאת, על-פי גרסתו שלו, נותר בדירה לאחר התקיפה; סייע לסאמר לטשטש ראיות; ובהמשך אף קיבל מסאמר חלק מן השלל שגנב סאמר מדירת המתלונן. לדעתי, תמיהה זו העולה מהתנהגותו של המערער, אין בה כדי להתגבר על הקשיים השונים עליהם עמדתי ועל אי-הבהירות האופפת את גרסת המתלונן בנוגע להשתתפותו של המערער בתקיפה. הוא הדין לעניין העובדה שבשתי הודעותיו הראשונות של המערער במשטרה הוא הכחיש כי היה בדירה (בהודעה הראשונה הוא אף הכחיש היכרות כלשהי בינו לבין סאמר). גרסה זו התבררה כשקרית, לאחר שהמערער סיפר בהודעתו השלישית כי נכח בדירה בעת ביצוע התקיפה. יחד עם זאת, העובדה שגרסתו של המערער ידעה תהפוכות במהלך חקירותיו במשטרה לא יכולה לשנות מן המסקנה כי לא הוצגה ראיה פוזיטיבית המלמדת, באופן משכנע, כי המערער השתתף בתקיפת המתלונן. במילים אחרות, הסתירות שנפלו בגרסת המערער אינן יכולות "לרפא" את החסר הראייתי הנובע מן הקשיים השונים עליהם עמדתי בגרסת המתלונן (בנוגע למעורבות המערער בתקיפה). 8. במאמר מוסגר אציין, כי בחוות-דעתו נדרש חברי, השופט לוי, לסוגיית המניע לביצוע מעשה התקיפה. חברי ציין, כי לגישתו לא נבעה התקיפה מיחסי מין שביקש המתלונן לכפות על המערער אלא "ממניע נסתר אחר שלא התברר דיו". חברי מבסס מסקנה זו בעיקר על עדותו של סאמר במהלך משפטו של המערער, וביתר פירוט על דבריו של סאמר לפיהם הגיע לדירה על-מנת לנקום במתלונן לאחר שהמתלונן ניסה לדרוס אותו. דעתי היא, כי אין לייחס מהימנות כלשהי לגרסתו של סאמר. זאת, ולוּ מן הטעם שבעדותו במשפט הוסיף סאמר וטען כי המערער כלל לא היה עמו בדירה בעת שתקף את התלונן ("לשאלה אם הייתי לבד כשבאתי אליו הביתה, אני משיב שכן. הנאשם לא היה איתי כשהגעתי אליו הביתה", עמ' 39 לפרוטוקול). ברי, כי עדות תמוהה זו אינה מתיישבת בשום אופן עם הראיות האחרות שהוצגו במשפט ובפרט עם גרסתם של המתלונן והמערער, בדבר נוכחותו של המערער בדירה בעת ביצוע התקיפה. 9. המסקנה המתבקשת היא כי אף שלא ניתן לשלול את האפשרות שהמתלונן הותקף על-ידי המערער (שפעל יחד עם סאמר), הרי קיימת אפשרות נוספת, שאף אותה לא ניתן לשלול (בהתחשב בחומר הראיות), ולפיה לא נטל המערער חלק פעיל בתקיפה שבוצעה על ידי סאמר ולא היה שותף בצורה כלשהי למעשה התקיפה. בנסיבות אלה דומני כי לא ניתן לקבוע שהוכח, מעבר לכל ספק סביר, כי המערער ביצע את העבירה של חבלה בכוונה מחמירה. לצד זאת, וכפי שכבר צויין, אין חולק שהמערער נטל חלק בניסיונותיו של סאמר לטשטש טביעות אצבע בדירה (הודעת המערער, ת/4ב, גיליון 2, ש' 34-33). די בנתון זה, העולה בצורה ברורה מהודעתו של המערער, כדי להרשיעו בעבירה של סיוע לאחר מעשה לפי סעיף 260(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (סעיף זה קובע כי "היודע שפלוני עבר עבירה ומקבל אותו או עוזר לו בכוונה שיימלט מעונש, הריהו מסייע לאחר מעשה...."; לניתוח הסעיף ראו ע"פ 9716/02 רימאוי נ' מדינת ישראל, פיסקה 22 (טרם פורסם, 15.2.2010)). 10. סיכומם של דברים, סבורני כי יש לזכות את המערער מחמת הספק מן העבירה של חבלה בכוונה מחמירה, ולהרשיעו, תחת זאת, בעבירה של סיוע לאחר מעשה. נוכח ההבדל בין חומרת העבירות נדרשת התערבות בעונש המאסר בפועל שנגזר על המערער. כחברי, השופט לוי, אף אני סבור כי בדין הורשע המערער בעבירות האחרות בהן הואשם (קבלת נכסים שהושגו בעוון וכניסה לישראל שלא כדין). דעתי היא כי יש להעמיד את העונש על שלוש שנות מאסר בפועל (ביתר רכיבי גזר הדין לא ראיתי מקום להתערב). דעתי היא, איפוא, כי יש לקבל את הערעור בחלקו, כמפורט בפיסקה זו. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט, ברוב דעות, כאמור בחוות דעתו של השופט א' גרוניס. ניתן היום, ‏י"ג בתשרי התשע"ב (‏11.10.2011). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10016190_O07.docהג/אז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il