טלסינמה בע"מ נ. שרת התקשורת

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1605/94 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' קדמי העותרות: 1. טלסינימה בע"מ 2. גלפנדפילם בע"מ 3. תיאטראות ישראל בע"מ 4. גלובוס גרופ בתי קולנוע (1983) בע"מ 5. סרטי שפירא בע"מ 6. אלברט ד' מטלון ושות' בע"מ 7. התאחדות ענף הקולנוע בישראל נגד המשיבים: 1. שרת התקשורת 2. משרד התקשורת 3. מיכל רפאלי-כדורי, יושב-ראש המועצה לשידורי כבלים 4. המועצה לשידורי כבלים 5. תבל טלויזיה בכבלים בע"מ 6. מת"ב מערכות תקשורת בכבלים בע"מ התנגדות לצו על תנאי תאריכי הישיבות: י"ב בסיון התשנ"ד (22.05.94) ט"ז בטבת התשנ"ו (08.01.96) בשם העותרות: עו"ד רון גזית; עו"ד אילן מגר; עו"ד ערן זופניק; עו"ד מעיין בר; בשם המשיבים 1-4: עו"ד יהודה שפר בשם המשיבה 5: עו"ד בנימין חורף; עו"ד דרור ויגדור בשם המשיבה 6: עו"ד מיכל ליבן-קובי; עו"ד גדעון אביטל; עו"ד הילה דבש פסק-דין הנשיא א' ברק: העובדות 1. העותרת מס' 1 היא חברה העוסקת בתחום התקשורת. העותרת גילתה עניין בקבלת זיכיון לערוץ טלויזיה בכבלים, אשר בו ישודרו סרטי קולנוע עלילתיים באורך מלא, חדשים יחסית, והצופה בערוץ זה ישלם רק עבור אותם סרטים בהם צפה בפועל. שיטת שידור וחיוב זו של הלקוחות מכונה "תשלום לפי צפייה" (pay per view - p.p.v.), היא מבוססת על שידור דו כיווני של אינפורמציה: מבעל הזיכיון אל המנוי, ומן המנוי אל בעל הזיכיון. 2. עותרות מס' 6-2 (המאוגדות באמצעות עותרת מס' 7) הן חברות שעיקר עיסוקן בהפעלת עשרות בתי קולנוע ברחבי ישראל. אף הן גילו עניין בערוץ ה-p.p.v. ובעיקר בשאלה, מיהו שיהא בעל הזיכיון לשידורים אלה. כך, בשל חששן כי הפעלת ערוץ p.p.v. תיפגע בעיסוקן וברמת הכנסתן. 3. עותרת מס' 1, שהיתה מעוניינת בתפעול ערוץ p.p.v., פנתה למשיבות 4-1 בבקשה לקבל רשיון להפעלת הערוץ. גם משיבות 5 ו6-, שהן חברות בעלות זיכיון להפעלת טלויזיה בכבלים, פנו בבקשה דומה. בסופו של דבר, הוענק ההיתר להפעלת ערוץ p.p.v. למשיבה מס' 5. היתר זה הוענק על דרך של שינוי תנאי הזיכיון להפעלת טלויזיה בכבלים שכבר היה בידי המשיבה מס' 5. העותרות סוברות, כי החלטה זו של משיב מס' 1 - דינה להתבטל, ומכאן העתירה שבפנינו. המסגרת הנורמטיבית 4. עד שאנו באים לטענותיה של עותרת מס' 1 (אליהן הצטרפו גם עותרות 7-2), מן ההכרח שנעמוד בקצרה על התשתית החקיקתית העומדת ביסוד עתירה זו וההחלטות השונות שנתקבלו במסגרתה. העוגן הנורמטיבי העיקרי בעתירה דנן הינו חוק הבזק, התשמ"ב1982- (להלן: "החוק"). חוק זה, הוא המסדיר את הדרכים להפעלת שידורי טלויזיה בכבלים בישראל. סעיף 6ז(א) לחוק קובע, כי: "לא ישדר אדם שידורי כבלים, לא יקים ולא יקיים תחנת שידור ולא יפעילה אלא אם כן קיבל מאת השר [שר התקשורת - א.ב.] זיכיון לפי חוק זה". סעיף 6ח(א) לחוק מוסיף, כי זיכיון כאמור לשידורי כבלים, ינתן על פי מכרז פומבי שתפרסם המועצה לשידורי כבלים (היא המשיבה מס' 4 בעתירה דנן). החוק ממשיך וקובע מספר מסלולים בהם ניתן לשדר שידורי טלויזיה בכבלים. אחד ממסלולים אלה, מצוי בגדריו של סעיף 6לד(א) לחוק, הקובע כי: "(א) השר רשאי, לאחר התייעצות במועצה, להורות לבעל זיכיון לאפשר לאחר שימוש, בתשלום, באפיקי רשת הכבלים שלו, ובלבד שקיבולת האפיקים שתיוותר לבעל הזיכיון לא תפחת מחמש ששיות...". סעיף זה מאפשר למי שאינו בעל זיכיון, לעשות שימוש בשישית (לכל היותר) מאפיקי רשת הכבלים של בעל זיכיון. 5. הוראה נוספת, הנוגעת במישרין לענייננו, מצויה בסעיף 6ח לחוק, הקובע כי: "(א) זיכיון לשידורי כבלים ינתן על פי מכרז פומבי שתפרסם המועצה. (ב) ... (ג) השר רשאי, לאחר התייעצות במועצה, לשנות את תנאי הזיכיון לרבות בדבר מחירי השירותים, להוסיף עליהם או לגרוע מהם, ובלבד שניתנה קודם לכן הזדמנות נאותה לבעל הזיכיון להשמיע את טענותיו". טרם נפרט את גדרי המחלוקת בעתירה דנן נשוב ונציין, כי משיבה מס' 5, שזכתה לבסוף להפעיל את ערוץ ה-p.p.v., קיבלה היתר זה על דרך של שינוי תנאי הזיכיון שכבר היה בידיה בעת ההיא (כאמור בסעיף 6ח(ג) לחוק) ולא על דרך מכרז פומבי או במסלול האמור בסעיף 6לד(א) לחוק. טענות העותרות 6. בעתירה שבפנינו נטען, כי דינה של ההחלטה להעניק את ההיתר להפעלתו של ערוץ p.p.v. למשיבה מס' 5 להתבטל, וזאת בשל מספר טעמים: ראשית, ההיתר להפעלת ערוץ ה-p.p.v. צריך היה להינתן על ידי משיב מס' 1 מכוח סמכותו בסעיף 6לד לחוק, להקצות ל"אחר" (שאינו בעל זיכיון), 1/6 מקיבולת אפיקי השידור. אליבא דעותרות, סמכות זו שבסעיף 6לד הינה סמכות שבחובה ולא סמכות שברשות. לחלופין נטען, כי מן הדין היה לערוך מכרז פתוח לשם קבלת ההיתר להפעלת ערוץ ה-p.p.v.; שנית, כי התרת שידורי p.p.v. למשיבה מס' 5 הינה בניגוד לכתב הזיכיון ולהצעתה של משיבה מס' 5 במכרז הראשוני שהתקיים, בו זכתה בשעתו בזיכיון להפעלת טלויזיה בכבלים; שלישית, כי סעיף 6ח(ג) לחוק, המאפשר לשנות את תנאי הזיכיון של בעל זיכיון (לרבות זה של המשיבה מס' 5 - כפי שנעשה במקרה דנן), אינו כולל בגדרי הסמכות שהוא מעניק סמכות לשינוי מהותי ומשמעותי כגון הענקת היתר לשידור ערוץ p.p.v.; רביעית, כי ההחלטה להעניק את ההיתר האמור דווקא למשיבה מס' 5 נגועה באי סבירות קיצונית, שכן היא מובילה להגברה יתרה של הריכוזיות בשידורי הכבלים; חמישית ואחרונה, טענו העותרות, כי המשיבים 4-1 נהגו עימן שלא בתום לב עת העלימו מהן במשך תקופה ארוכה את כוונתם להעניק את ההיתר להפעלת ערוץ ה-p.p.v. על דרך של שינוי הזיכיון של בעל זיכיון קיים, ולא על דרך של הקצאת שישית מאפיקי השידור (על פי סעיף 6לד(א) לחוק) או על דרך של פרסום מכרז פתוח, כפי שביקשו העותרות. הזיכיון 7. נקודת המוצא לדיון בטענות העותרות הינה הזיכיון עצמו. כך הדבר, שכן אף העותרות מסכימות, כי אם היתה כלולה הפעלת ערוץ p.p.v. בזיכיון לא היה כל טעם בעתירה דנן. בחינת הזיכיון נדרשת גם בשל טענת העותרות, לפיה פעולתו של משיב מס' 1 במקרה דנן, עת התיר להפעיל שידורי p.p.v. מכוח סעיף 6ח(ג) לחוק, עומדת בניגוד לתנאי המכרז. 8. הזיכיון לשידורי כבלים הוענק, לאחר מכרז פומבי, למשיבה מס' 5 ביום 12.7.90. הזיכיון ניתן לתקופה של שתיים-עשרה שנים. בזיכיון כלולות, בין היתר, הוראות לעניין אזור הזיכיון ותקופת הזיכיון, אספקת שירותי שידור, תשלומים (של בעל הזיכיון ושל המנויים). המשיבים טענו בפנינו, כי ניתן למצוא בזיכיון עצמו הוראות שונות, המצביעות על כך, שצפוי היה כי בעל הזיכיון הוא שיהא גם המפעיל של שידורי ה-p.p.v.. עיקרן של הוראות אלה (המצויות בסעיפים 1.6.1 לנספח ב' לזיכיון; סעיפים 1.5.2.3-4 לנספח ה' לזיכיון וכן סעיף 104.2(ב) לזיכיון) הינו חיובים שונים שעניינים היערכותו של בעל הזיכיון לאפשרות הפעלת שידורים דו כיווניים (לרבות p.p.v.), כגון: סידורי תשלום ותוכנת הפעלה. אכן, הוראות אלו (כמו גם סעיפים 19 ו25-(ב) בתקנות הבזק (זכיונות), התשמ"ח1987- (להלן: "התקנות") מצביעות על כך, כי הרשות המנהלית, עת העניקה את הזיכיון, צפתה האפשרות כי יעשה שימוש בטכנולוגיה דו כיוונית (לרבות ערוץ p.p.v.). בה בעת, אין בזיכיון עצמו כל הוראה או היתר מפורש לבעל זיכיון לשדר שידורי p.p.v.. לא זו אף זו: סעיף 6.3 לזיכיון קובע, כי בעל הזיכיון לא יעשה שימוש דו כיווני במערכת הטלויזיה בכבלים אלא אם כן קיבל לכך היתר מפורש במסגרת הזיכיון. מכאן, ומשעה שאין בזיכיון עצמו היתר כאמור, הרי שאין בזיכיון עצמו בכדי לבסס את זכאותה של משיבה מס' 5 לשדר שידורי p.p.v.. עוד יצויין, כי לא מצאנו בסיס לטענת העותרות לפיה הענקת ההיתר למשיבה מס' 5 עמדה בניגוד למכרז או לזיכיון. אכן, עצם העובדה, כי המשיבה מס' 5 הציעה לקיים שירות זה במכרז - והצעתה לא נתקבלה - אינה מביאה למסקנה לפיה אסור לה - למשיבה למס' 5 - לקבל היתר לשידור ערוץ p.p.v.. 9. טענה אחרת שהעלו המשיבים לעניין הזיכיון גופו היתה, כי בזיכיון עצמו ניתנה לבעל הזיכיון האפשרות להוסיף אפיק שידורים (סעיף 81.1 לזיכיון) לרבות ערוץ p.p.v.. שינוי כאמור, על פי סעיף 88 לזיכיון, כך נטען, אינו מהווה כלל שינוי של תנאי הזיכיון, ועל כן יכולה היתה משיבה מס' 5, לכאורה, להסתפק באישור המועצה לשידורי כבלים בלבד, וכלל לא היה צורך בשינוי תנאי הזיכיון או במכרז פתוח. עיינו בטענה זו. נחה דעתנו, כי אין בהוראה זו כשלעצמה כדי לאפשר למשיבה מס' 5 לשדר שידורי p.p.v.. הטעם לכך נעוץ בהכרח בהיתר מפורש לשידורים דו כיווניים, האמור בסעיף 6.3 לזיכיון. אכן, לאור דרישה זו, המופיעה בחלק הכללי של הזיכיון, אין לאפשר שידורים דו כיווניים רק על דרך של שינוי או הוספת אפיק שידורים כאמור בסעיף 81.1 ואילך לזיכיון. מטעם זה לא מצאנו צורך להכריע במחלוקת שנפלה בין בעלי הדין בפנינו, בשאלה אם סעיפים 81.1 ואילך לזיכיון חלים רק על הוספת אפיק שידור במיקבץ שידורים קיים או שמא כולל הוא הוספה של מיקבץ שידורים חדש. נחה דעתנו, כי מכוח הדרישה להיתר מפורש, שבסעיף 6.3 לזיכיון, לא ניתן היה להפעיל את ערוץ ה-p.p.v. רק על יסוד שינוי או הוספת אפיק שידורים. 10. העולה מן המקובץ הינו, כי הזיכיון עצמו אינו קובע - לחיוב או לשלילה - את שאלת זכאותה של משיבה מס' 5 לשדר שידורי p.p.v.. מכאן, שגדר המחלוקת העיקרי שבפנינו הינו בשאלת הסמכות ושיקול הדעת, עת ניתן ההיתר להפעלת שידורי p.p.v., במסגרת סעיף 6ח(ג) לחוק. הסמכות 11. מקור הסמכות, מכוחו ניתן ההיתר למשיבה מס' 5 במקרה דנן, להפעלת ערוץ ה-p.p.v., הינו סעיף 6ח(ג) לחוק, המאפשר לשר התקשורת, לאחר התייעצות במועצה לשידורי כבלים, "לשנות את תנאי הזיכיון, לרבות בדבר מחירי השירותים, להוסיף עליהם או לגרוע מהם". מהו גידרה הפרשני של הוראה זו? העותרות טענו, כי השינוי אותו מוסמך השר לבצע הינו אך שינוי "טכני" או "שולי" - להבדיל משינוי "מהותי" היורד לשורשו של המכרז המקורי והזיכיון. המשיבים טענו, מאידך, כי לשון הסעיף - כמו גם תכליתו - רחבים המה, ומאפשרים גם שינוי הזיכיון עצמו על דרך של מתן היתר לשידורי p.p.v.. 12. לשון סעיף 6ח(ג) לחוק "סובלת" הן את הפירוש המוצע על ידי העותרות והן את הפירוש המוצע על ידי המשיבים. הביטוי "לשנות את תנאי הזיכיון" אינו משמיע לנו, כשלעצמו, אם עניין לנו בשינוי שהוא "טכני" או שמא בשינוי "מהותי" עסקינן. על כן, ובכדי לקבוע אם אכן מוסמך היה השר להעניק היתר לשידורי p.p.v. למשיבה מס' 5, עלינו לפנות לתכלית הספציפית והתכלית הכללית של סעיף 6ח(ג) לחוק (ראה: ע"א 105/92 ראם מהנדסים וקבלנים בע"מ נ' עירית נצרת עלית, פ"ד מז(5) 189, 201). 13. מהן התכליות העומדות ביסוד סעיף 6ח(ג) לחוק? תכלית ראשונה הינה הגמישות ומתן שיקול הדעת לשר התקשורת (ולמועצה לשידורי כבלים) לשנות מתנאי הזיכיון גם לאחר שנקבע הזוכה במכרז. אכן, סעיף 6ח(א) ו-(ב) לחוק קובעים את החובה הכללית לערוך מכרז וכן את סמכותו של השר לקבוע בזיכיון תנאים בעניינים שונים. יחד עם זאת, בשל הצורך לעיתים להוסיף או לשנות את תנאי הזיכיון (בייחוד לאור העובדה שהזיכיון ניתן לתקופה ממושכת של מספר שנים), נמסרה הסמכות בידי השר, לאחר התייעצות במועצה, לשנות את תנאי הזיכיון (תוך מתן הזדמנות נאותה קודם לכן לבעל הזיכיון, להשמיע את טענותיו). תכלית זו, שהיא רחבה מטבע ברייתה, היא התכלית הספציפית של דבר החקיקה. יחד עימה, מצויה גם התכלית השניה של סעיף 6ח(ג) לחוק, היא התכלית הכללית. תכלית זו משמיעה לנו, כי זיכיון בלעדי, מטבע הדברים, פוגע בחופש העיסוק של אחרים. על כן, יש לפרש דבר חקיקה באופן שיפגע בצורה הפחותה ביותר בזכויות היסוד - לרבות חופש העיסוק (ראה: בג"ץ 388/87 מרגליות נ' שר המשפטים, פ"ד מב(1) 112, 114). תכלית כללית אחרת היא החובה לנהוג בשיוויון. אכן, משעה שבעל הזיכיון נבחר במכרז, יכול ששינוי בדיעבד של תנאי הזיכיון יביא לפגיעה בשיווון בין המשתתפים במכרז ולסיכול ציפיותיהם (ראה: ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה בע"מ נ' עירית נשר, פ"ד נ(4) 206, 212-217 והאסמכתאות שם). על כן, על פי תכלית כללית זו, יש לראות את סעיף 6ח(א) לחוק, הקובע חובת מכרז פומבי לשם מתן זיכיון לשידורי כבלים ככלל, ואת סעיף 6ח(ג), המאפשר שינוי בלא מכרז של תנאי הזיכיון, כחריג לו, שיש לפרשו בצמצום. 14. ההכרעה בין התכליות בדרך כלל, כמו גם במקרה דנן, היא פרי איזון ושקילה ביניהן (ראה: בג"ץ 4000/93 קנבל נ' לשכת עורכי הדין (טרם פורסם)). איזון זה במקרה דנן מוביל למסקנה, כי אכן היתה בידי שר התקשורת הסמכות במקרה דנן, ליתן היתר להפעלת שידורי p.p.v., מכוח סעיף 6ח(ג) לחוק. הטעם לכך נעוץ בנתוני המקרה שבפנינו, מהם אכן עולה, כי אפשרות הפעלתו של ערוץ p.p.v. על ידי בעל הזיכיון היתה צפויה. כך עולה מהוראות הזיכיון עצמו (הכולל הוראות וחיובים שונים שמטרתם יצירת תשתית לשידורים דו כיווניים, לרבות ערוץ p.p.v.) והן מן התקנות (ראה למשל: תקנה 19 ותקנה 25(ב) לתקנות). אכן, במובן זה, הפגיעה בציפיותיהם של משתתפים אחרים במכרז - כמו גם בחופש העיסוק של אחרים, פחותה היא. אין בה, משום סיכול התכלית הכללית של דבר החקיקה. בה בעת, מתן ההיתר בדרך האמורה בסעיף 6ח(ג) מגשים לכאורה את התכלית הספציפית, שעניינה מתן פתרון לשינויים טכנולוגיים והצורך בשיפור השירות למנויים, גם לאחר סיום הליכי המכרז והענקת הזיכיון הראשוני. על כן, אין לראות בשינוי תנאי הזיכיון במקרה דנן, על דרך של מתן היתר למשיבה מס' 5 לשידורי p.p.v., משום שינוי שאינו מקיים איזון ראוי בין התכליות השונות שביסוד החוק ועל כן, משום שינוי שאינו בסמכות השר. ודוק: אין בהכרעתנו זו משום קביעה עקרונית כי כל שינוי - יהא אשר יהא - בתנאי הזיכיון - מותר הוא ומצוי בגדר הסמכות שבסעיף 6ח(ג) לחוק. רק שינוי, המאזן כראוי בין תכליות אלה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה - מצוי בגדרי סעיף 6ח(ג) לחוק וממילא, בגדרי סמכותו של שר התקשורת. אכן, השינוי המצוי בדלת אמותיה של ההסמכה שבסעיף 6ח(ג) הינו אך שינוי המגשים את התכליות השונות שביסוד דבר החקיקה. כזהו השינוי במקרה דנן ועל כן מסקנתנו היא, כי הענקת ההיתר למשיבה מס' 5 נעשתה בסמכות. שיקול הדעת 15. מסקנתנו לפיה פעלה השרה במסגרת סמכותה, עת העניקה היתר לשידורי p.p.v. מכוח סעיף 6ח(ג) לחוק, אינה מביאה לסוף מסענו בעתירה דנן. תלויה ועומדת עדיין השאלה והמחלוקת, האם עצם השימוש בסמכות זו שבסעיף 6ח(ג) לחוק - ולא במקורות סמכות אחרים - נעשתה כדין. 16. בהקשר זה טענו העותרות בשלושה: ראשית, כי חובה היתה על שרת התקשורת להפעיל את הסמכות הנתונה לה בגדרי סעיף 6לד(א) לחוק ולהעניק בדרך זו את ההיתר להפעלת ערוץ p.p.v. לעותרת ולא למשיבה מס' 5, או לחלופין, כי בנדון היתה חובה לערוך מכרז מכוח חוק חובת המכרזים, התשנ"ב1992-; שנית, כי הפעלה ראויה של שיקול הדעת צריכה היתה להביא למתן היתר לשידורי p.p.v. על דרך של פרסום מכרז מכוח סעיף 6ח(ג) לחוק או מכוח הרשאה ל"אחר", כמשמעה בסעיף 6לד(א) לחוק. היה על כן, על שרת התקשורת, לפרסם מכרז בטרם ינתן ההיתר כאמור; שלישית, כי הענקת ההיתר דווקא למשיבה מס' 5 היתה בלתי סבירה באופן קיצוני ועל כן דינה להתבטל. נדון בטענות אלה כסידרן. שיקול דעת שבחובה 17. סעיף 6לד(א) לחוק, קובע: "השר רשאי, לאחר התייעצות במועצה, להורות לבעל זיכיון לאפשר לאחר שימוש בתשלום באפיקי רשת הכבלים שלו, ובלבד שקיבולת האפיקים שתיוותר לבעל הזיכיון לא תפחת מחמש שישיות". האם סעיף זה משמיע חובה על שר התקשורת להעניק היתר לשידורי p.p.v. על דרך של חיוב בעל זיכיון קיים לאפשר ל"אחר" לעשות שימוש באפיקי רשת הכבלים, כפי שטוענות בפנינו העותרות? נחה דעתנו, כי התשובה לשאלה זו היא בשלילה. אכן, הביטוי "רשאי" יכול שיתפרש כלשון רשות וכהענקת שיקול דעת (ראה: בג"ץ 217/80 זאב סגל נ' שר הפנים, פ"ד לד(4) 429, 437) ויכול שיתפרש כלשון חובה (ראה: בג"ץ 150/69 רחל רייך נ' מנהל אגף העתיקות והמוזיאונים, פ"ד כד(1) 204). ההכרעה בשאלת פרשנותו של הביטוי "רשאי" שבסעיף 6לד(א) לחוק, תלויה אף היא בתכלית ההוראה שבחוק. בחינת תכלית זו במקרה דנן מובילה למסקנה, כי עניין לנו בסמכות רשות ולא בסמכות חובה. כך הדבר, לאור התכלית הספציפית עליה עמדנו בעניין סעיף 6ח(ג) לחוק, היא התכלית בדבר מתן שיקול דעת וגמישות לשם התאמת ההתפתחויות הטכנולוגיות וצרכים אחרים עם הזמן, לזיכיון שניתן למשך שנים רבות. אכן, המחוקק עצמו היה ער לצורך בהקצאת אפיקי שידור גם לצרכים אחרים. מטעם זה נקבע, לדוגמא, בסעיף 6לד(ג) לחוק, כי בעל זיכיון יקצה אפיק מן האפיקים שברשותו לטלויזיה החינוכית, ללא תמורה. דא עקא, כי העותרות לא הביאו טעם מדוע דווקא ערוץ ה-p.p.v. מן הראוי שיהא מוסדר במסגרת ההקצאה ל"אחר" כסמכות שבחובה, להבדיל מהענקת שיקול דעת לשר התקשורת בהכרעה בשאלה זו. אכן, הכלל הוא, כי יש לפרש סמכות כסמכות רשות ולא כסמכות חובה (ראה: י' זמיר, הסמכות המינהלית (1996) 222). כך הדבר במקרה דנן. לא מצאנו יסוד לטענת העותרות, לפיה היתה חובה על המשיב להקצות אפיק דווקא לשידורי p.p.v. במסגרת 1/6 האפיקים המיועדת ל"אחר" (שאינו בעל זיכיון), כאמור בסעיף 6לד(א) לחוק. 18. אשר לחובת עריכת מכרז על פי חוק חובת מכרזים, לא שוכנענו, כי אכן היתה קיימת לגופו של עניין חובה מעין זו במקרה דנן. אכן, חובת המכרז האמורה בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב1992-, אינה חלה אלא במקום בו המדובר ב"עיסקה בטובין או במקרקעין או לביצוע עבודה או לרכישת שירותים". מקובלת עלינו בעניין זה עמדתם של משיבים 4-1, כי במקרה דנן אין המדובר בעיסקה אלא בפונקציה שלטונית מובהקת המופעלת על דרך של מתן זיכיון (ראה והשווה: בג"ץ 5871/92 מיטראל בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד מז(1) 521, 527-526). אף העותרות עצמן טענו בשפה רפה לחובת קיומו של מכרז מכוח חוק חובת המכרזים במקרה דנן ומטעמים אלה, לא השתכנענו כי אכן חובה מעין זו קמה ובוססה כנדרש במקרה דנן. על כן, ככל שהדברים אמורים באי עריכת מכרז מכוח סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, לא מצאנו עילה להתערבותנו בהחלטתו של משיב מס' 1. שיקול דעת שברשות 19. חוזרים אנו, אם כן, לטענתן המרכזית של העותרות, לפיה מקור הסמכות שהיה על שר התקשורת להפעיל שעה שהחליט ליתן היתר לשידורי p.p.v., הוא מקור הסמכות שבסעיף 6לד(א) לחוק, כלומר, הקצאה ל"אחר" (שאינו בעל זיכיון), או לחלופין, מקור הסמכות שבסעיף 6ח(א) לחוק, המחייב לכאורה עריכת מכרז לשם קבלת זיכיון לשידורי טלויזיה בכבלים. אכן, עניין לנו בקיומם של מספר מקורות סמכות לשם השגת אותה מטרה, היא הפעלתו של ערוץ p.p.v.. הרשות המינהלית, שעה שמחליטה היא לבחור במקור סמכות אחד ולא במקור סמכות אחר, כפופה היא לעקרונות המשפט המינהלי, לרבות עיקרון הסבירות ועיקרון המידתיות (ראה: בג"ץ 14/65 כורי נ' שר הפנים, פ"ד יט(2) 322, 337 וכן: י' זמיר, הסמכות המינהלית (1996) 155). על כן יש לבחון, במקרה דנן, מהם הטעמים שעמדו ביסוד החלטת משיבה מס' 1, ליתן ההיתר להפעלת ערוץ ה-p.p.v. דווקא על דרך של שינוי תנאי הזיכיון (כאמור בסעיף 6ח(ג) לחוק), ולא על דרך של שימוש במקור סמכות אחר. 20. מתצהיר התשובה שהוגש לנו על ידי מר אלקלעי, מנהל השירות לטלויזיה בכבלים במשרד התקשורת עולה, כי ביסוד מתן ההיתר לערוץ p.p.v. עמד הרצון לשפר את השירות הניתן למנויי הטלויזיה בכבלים על ידי הוספת שידורים וגיוונם, כמו גם הרצון להביא למודרניזציה של מערכת הכבלים על ידי שימוש בטכנולוגיה דו כיוונית (כדוגמת ערוץ ה-p.p.v.). על פי התצהיר, הבחירה בשינוי הזיכיון של משיבה מס' 5, נעשתה לאחר מספר ישיבות שקיימה בעניין זה המועצה לשידורי כבלים (היא המשיבה מס' 4), בהן נשמעו כל הנוגעים בדבר (לרבות העותרות). ההכרעה הסופית נסמכה בעיקר על העובדה, כי משיבה מס' 5 הניחה כבר את התשתית הטכנולוגית והפיסית לשידורים דו כיווניים והיתה בשלה לסיפוק שירות ה-p.p.v.. בה בעת, הוחלט שלא להעניק את ההיתר להפעלת ערוץ ה-p.p.v. במסגרת ההקצאה ל"אחר" (כאמור בסעיף 6לד(א) לחוק). הטעם לכך הינו ראיית תכליתו של סעיף 6לד(א) כיצירת "רזרבה" של אפיקים (1/6 מהם) לשם פתיחת תחרות בענף הטלקומוניקציה ושידורי הכבלים. בין היתר, מיועדת שישית זו של קיבולת האפיקים, לערוץ קניות בשפה הערבית, ערוץ מאגרי מידע, ערוץ לומדות חינוכיות, ערוץ משחקים ועוד. לאור מטרות אלה, סבר שר התקשורת כי אין לעשות שימוש באותה "רזרבה" של אפיקים, לשם שידור ערוץ p.p.v. ויש לשמר אותה לשם שידורים אחרים. בתצהיר הודגש עוד, כי ההיתר העומד ביסוד העתירה הוענק לפרק זמן מוגבל של חמש שנים, במהלכן יתבררו מידת השימוש ואופי השימוש בערוץ זה. 21. דעתן של העותרות אינה נוחה מנימוקים אלה והן טוענות, כי ההחלטה להעניק היתר בדרך זו לוקה בחוסר סבירות קיצונית. כך, לשיטתן, לאור הריכוזיות הגבוהה הקיימת כיום בענף התקשורת ולאור מסקנותיה של ועדה שבדקה את סוגיית הריכוזיות ("ועדת שכטר") שעמדה אף היא על התחרות הלקויה בענף זה. על כן מן הדין היה לבחור בדרך של פרסום מכרז מכוח סעיף 6ח(א) לחוק, או במתן היתר ל"אחר", כאמור בסעיף 6לד(א) לחוק, ולא בדרך שנבחרה במקרה דנן, קרי, הענקת ההיתר לבעל הזיכיון עצמו על דרך של שינוי תנאי הזיכיון (כאמור בסעיף 6ח(ג) לחוק) תוך מניעה א-פריורית, של כל תחרות בתחום זה. 22. עיינו בחומר שבפנינו ובטענות הצדדים לעניין זה. נחה דעתנו, כי אין עילה להתערבותנו בהחלטתה של משיבה מס' 1 להעניק את ההיתר להפעלת ערוץ ה-p.p.v. דווקא על דרך של שינוי הזיכיון של בעל הזיכיון הקיים, ולא על דרך של קיום מכרז כאמור בסעיף 6ח(א), או על דרך של הקצאת זכות השימוש ל"אחר", כמשמעו בסעיף 6לד(א) לחוק. אכן, סבירותה של ההחלטה דנן תלויה, בין היתר, במשקל שניתן לצורך בבחירת החלופה הפוגעת פחות בחופש העיסוק של אחרים, במשקל שניתן לפגיעה בתחרות החופשית ובשיוויון בהענקת ההיתר בדרך שנבחרה, ובאיזון בין אלה יחדיו. אכן, מקובל עלינו, כי אין לעשות פלסתר את החובה לערוך מכרז, במקרים בהם הדין וטובת הציבור מחייבים זאת. כן מקובל עלינו, כי אין לשנות באופן מהותי תנאיו של מכרז, מקום בו יש בכך משום עקיפה של חובת המכרז (ראה: בג"ץ 632/81 מיגדה נ' שר הבריאות, פ"ד לו(2) 673, 679-680). דא עקא, כי נחה דעתנו, כי האיזון שנבחר בסופו של דבר על ידי משיב מס' 1 במקרה דנן אינו בלתי סביר באופן כה קיצוני, המצדיק את התערבותו של בית משפט זה בהחלטתו. אכן, בצד הפגיעה בעותרות באי הקצאת ההיתר ל"אחר" (כמשמעו בסעיף 6לד(א) לחוק) עומד השיקול בדבר עידוד החרות החופשית על דרך של הפעלת ערוצים אחרים בשישית זו של קיבולת האפיקים; בצד הפגיעה בעותרות ושכמותן באי קיום מכרז פומבי, עומדים תנאי הזיכיון המקורי עצמו (המחייבים זכיין להכין תשתית לשידורים דו כיווניים); כשירותה של משיבה מס' 5 להפעלת שירות p.p.v. ותוקפו המוגבל בזמן של ההיתר, שניתן למשך חמש שנים בלבד. שיקולים אלה נשקלו על ידי המשיבים 4-1. נחה דעתנו, כי לא נפל באיזון שעשו בהחלטתם, בסופו של יום, אותו חוסר סבירות קיצונית המצדיק את התערבותנו. לא זו אף זו: משעה שקבענו, כי לא בוססה בעתירה דנן חובת המשיבים 4-1 לערוך מכרז מכוח סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב1992-, נשארה בעינה, ככל האמור בעריכת מכרז, רק הוראת סעיף 6ח(א) לחוק. דא עקא, כי הוראה זו שלובה עם החריג לה, המצוי בסעיף 6ח(ג) לחוק, החריג, שמכוחו ניתן ההיתר במקרה דנן על דרך של שינוי תנאיו של המכרז. על כן ברי, כי משעה שפעלה משיבה מס' 1 בסמכות עת שינתה את תנאי הזיכיון כאמור בסעיף 6ח(ג) לחוק, לא היתה לה עוד חובת מכרז, כאמור בסעיף 6ח(א) לחוק. נחה דעתנו, כי הבחירה בסמכות המסורה בסעיף 6ח(ג) לחוק במקרה דנן אינה כה בלתי סבירה עד שיש בה כדי להביא להתערבותו של בית משפט זה. מטעם זה מסקנתנו היא, כי דין העתירה להידחות. 23. בשולי הדברים נוסיף ונציין, כי לא מצאנו יסוד עובדתי לטענת העותרות לפיה הועלמוּ מהן הכוונה ליתן היתר למשיבה מס' 5 ואף מתן ההיתר בפועל, מתוך הטעיה או "סחבת". נכון הדבר, כי בתכתובת העניפה שהתנהלה בין הצדדים טרם הגשתה של עתירה זו, לא בא זיכרה של הכוונה לפעול בדרך שננקטה לבסוף. דא עקא, כי העותרות לא ביססו את טענתן כאילו כבר בעת תכתובת זו ידעה הרשות כי לא יהיה לבסוף כל מכרז פתוח וכי המשיבה מס' 5 היא שתזכה לבסוף בהיתר להפעלת שידורי p.p.v.. מטעם זה, גם דינה של טענה זו להידחות. העותרות, יחדיו, תישאנה בהוצאות המשיבים 4-1 בסך 10,000 ש"ח. ה נ ש י א השופט א' מצא: אני מסכים ש ו פ ט השופט י' קדמי: 1. לא בלי היסוס הנני מצטרף לתוצאה שאליה הגיע חברי הנכבד הנשיא. המסקנה כי בנסיבות הענין היה השר "מוסמך" לעשות שימוש בסמכות הנתונה לו בסעיף 6ח(ג) לחוק הבזק (להלן: החוק) - מקובלת עלי; על אף שהסיפא של הסעיף האמור - "ובלבד שניתנה קודם לכן הזדמנות נאותה לבעל הזכיון להשמיע את טענותיו". מרמזת לפחות על כך, שלנגד עיני המחוקק עמד "שינוי" תנאים לחובתו של הזכיין ולא לזכותו. 2. בבסיס התלבטותי עומדת השאלה האם ההחלטה להעניק את ההיתר ה"נוסף" למשיבה מס. 5 על פי הסמכות הקבועה בסעיף 6ח(ג) הנ"ל, ללא מכרז וללא מתן הזדמנות כלשהיא לאחר ל"התמודד" על ההיתר, לוקה בחוסר סבירות קיצונית. לטעמי, מיטיב היה לעשות השר אילו שמר על "שוויון הזדמנויות" בין המעוניינים השונים בהיתר. עקרון זה לא נשמר ועל פני הדברים לוקה ההחלטה ב"העדפה" שהרשות המוסמכת ראוי לה שתימנע ממנה. עם זאת, לא יכולתי להתעלם מתהליך הבירור הענייני והיסודי שקדם להחלטת השר ומן העובדה ש"ההכרעה נסמכה בעיקר על העובדה כי משיבה מס' 5 הניחה כבר את התשתית הטכנולוגית והפיסית לשידורים דו-כיווניים והיתה בשלה לסיפוק שירות ה- V.P.P" (בלשון פסק דינו של הנשיא). 3. במצב דברים זה, הגעתי לכלל מסקנה, כי בפנינו מקרה גבולי של החלטה שאינה נקייה מהשגות צודקות כנגד סבירותה; אך יחד עם זאת, אין לומר כי משקלן המצטבר של ההשגות האמורות, צובע אותה באותו צבע עז של חוסר סבירות קיצוני המצדיק את התערבותנו לביטולה. 4. כאמור, הנני מצרף קולי למסקנה שאליה הגיע חברי הנשיא בדבר דחיית העתירה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא. ניתן היום, ח' באלול התשנ"ח (30.8.98). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 94016050.A03/דז/