ברחיה אוספוב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1604/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1604/08 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות המערער: ברחיה אוספוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בת"פ 8004/07 מיום 7.1.2008 שניתן על ידי כבוד השופטת חני סלוטקי תאריך הישיבה: ב' בניסן התשס"ח (7.4.2008) בשם המערער: עו"ד רפי ליטן בשם המשיבה: עו"ד דגנית כהן-ויליאמס בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. ערעור על חומרת העונש שהוטל על המערער בגזר הדין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטת ח' סלוטקי) ביום 7.1.2008. המערער הורשע על פי הודאתו שניתנה במסגרת הסדר טיעון בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן. אנו מחליטים, לאחר שמיעת הצדדים להקל בעונשו של המערער. במקום 8 חודשי מאסר בפועל (בניכוי תקופת המאסר) שהוטלו על המערער, יועמד העונש על ששה חודשי מאסר בפועל שירוצו בדרך של עבודות שירות, אם תבוא על כך המלצת הממונה על עבודות שירות. מהעונש האמור של 6 חודשי עבודות שירות לא ינוכו ימי המעצר של המערער. עוד מחליטים אנו לבטל את הקנס בסך של 50,000 ש"ח שהוטל על המערער. שאר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם. 2. בכתב האישום המתוקן אשר בעובדותיו הודה כאמור המערער במסגרת הסדר הטיעון נטען: "א. העובדות: 1. במועד אשר אינו ידוע במדוייק למאשימה בחודש אוגוסט 2006 או בסמוך לכך, בבאר-שבע, החזיק נדיר אבייב (להלן: "נדיר") בתא המטען של רכבו מסוג מרצדס, סם מסוכן מסוג הרואין במשקל 1574.16 גרם עטוף בשקית ניילון שחורה, וזאת שלא לצריכתו העצמית, שלא כדין וללא רשיון מאת המנהל. 2. באותו מועד השאיל נדיר את הרכב האמור לנאשם, לבקשתו, לצורך נסיעה מבאר-שבע לחדרה כשהסם נמצא בתא המטען כמתואר לעיל. 3. בטרם יצא הנאשם מביתו טלפן אליו נדיר, אמר לו שבתא המטען של הרכב יש שקית שחורה שעולה כסף רב ושלא יסע עם השקית כיוון שזה מסוכן. נדיר אמר לנאשם שישים את השקית בביתו (בבית של הנאשם) ורק אז יסע עם הרכב כמתוכנן. הנאשם עשה כדברי נדיר והחביא את שקית הסמים בארון המטבח שבביתו ברחוב הרב עוזיאל 22/32 בבאר-שבע. 4. בשלב מסויים במועד אשר אינו ידוע במדוייק למאשימה, בחודש אוקטובר 2006 או בסמוך לכך, בדק הנאשם את תכולת השקית וראה כי היא מכילה סמים. 5. בהמשך לאמור בסעיף 4 ביקש נדיר מהנאשם שיחזיר לו את השקית, הנאשם חיפש את השקית בארון ביתו אך השקית לא היתה שם והנאשם הודיע לנדיר שאינו מוצא את השקית וכי יתכן שאימו הזיזה אותה ממקומה, ושיחפש את השקית. 6. השקית לא נמצאה והנאשם התקשר לנדיר ואמר לו שהשקית אבדה. נדיר השיב לנאשם שעליו למצוא את השקית כיוון שהיא עולה כסף רב ויש אנשים שמחכים לה. 7. בהמשך לאמור לעיל מצאה אימו של הנאשם את השקית בסמוך לתאריך 22.12.2006. 8. הנאשם החזיק בסמים בביתו עד לתאריך 23.12.06 שבו מסר אותם לידי אחיו אלכס, על מנת שימשיך להחזיק בהם בביתו שברחוב מבצע קדש 7/2 בבאר-שבע. 9. אלכס החזיק בסמים בביתו עד שהסמים נמסרו לידי המשטרה בתאריך 25.12.06 בשעה 19:00, על ידי הנאשם." המילים "על ידי הנאשם" הוספו לכתב האישום המתוקן בכתב יד. המערער הואשם, על פי כתב האישום המתוקן, בסיוע להחזקת סם שלא לצריכה עצמית, עבירה לפי סעיף 7(א) וסעיף 7(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 וסעיף 31 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 והוא הורשע כאמור על פי הודאתו. הצדדים הודיעו כי אין הסדר לגבי העונש. 3. בדיון בטיעונים לעונש שנערך ביום 3.1.2008 לא הגישה המשיבה ראיות לעניין העונש. הסניגור הגיש כראיה לעונש את כתב האישום שהוגש נגד נדיר שנזכר בכתב האישום. הצדדים לא ציינו בדיון כי כתב אישום זה מוסכם. מכאן המשיך כל אחד מן הפרקליטים בטענותיו. בא כוח המשיבה הוסיף לעובדות בהן הודה המערער בכתב האישום נגד נדיר וטען כי כאשר המערער שלפנינו סבר כי איבד את השקית החל נדיר לסחוט אותו, יחד עם אחרים. אז כבר ידע המערער את תוכנה של השקית. כעבור זמן המערער מצא את השקית, המשיך להחזיק בה והתעקש להחזירה לנדיר על מנת לקבל בחזרה את הכסף שנסחט ממנו. הסגרת השקית למשטרה, כך הוסיף וטען, לא היתה אקט של אזרחות טובה. הדבר נעשה רק משכשלו מאמציו של המערער לקבל את כספו חזרה ונוספו עוד מעשי סחיטה, והמערער רצה להפסיקם. בא כוח המשיבה ציין כי מי שהפקיד את השקית בפועל היה אחיו של המערער. בכך לא דייק משום שכזכור הוסף בכתב יד לכתב האישום המתוקן כי היה זה המערער עצמו שהפקיד את השקית. טעות זו אינה מופיעה בגזר הדין ואין צורך להתעכב על כך. 4. בא כוח המערער בטיעוניו לעונש תיאר את מעשי הסחיטה שביצעו נדיר וחבריו כלפי המערער, והכל תוך הפניה לכתב האישום שהוגש נגד נדיר. עוד הזכיר על סמך כתב האישום שהוגש נגד נדיר, כי במועד מסוים התכנסה כל משפחתו של המערער וכי אברהם, אחיו של המערער אמר לנדיר כי אם הוא, נדיר, לא ייקח את השקית ויחזיר את הכסף, יתנו את השקית למשטרה. 5. שירות המבחן הגיש כמה תסקירים בעניינו של המערער ובסופו של דבר המליץ לבית המשפט המחוזי להטיל על המערער 250 שעות שירות לטובת הציבור. 6. בית המשפט עמד בגזר הדין בהרחבה על כל טענות הצדדים, דחה את המלצות שירות המבחן וגזר על המערער כאמור 8 חודשי מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי המעצר, מאסר על תנאי וקנס בסך של 50,000 ש"ח. בגזר דינו עמד בית המשפט על החומרה הרבה הנובעת גם מסיוע להחזקת כמות כה גדולה של סם. עוד ציין בית המשפט כי אף אם מלכתחילה לא ידע המערער באופן פוזיטיבי כי מדובר בסם מסוכן, הרי שעוד בשלב ההתחלתי של קבלת השקית לרשותו ידע המערער שמדובר בחומר שאחזקתו אסורה ושוויו רב. מאוחר יותר בדק המערער את תכולת השקית וראה כי היא מכילה סמים ואף על פי כן המשיך להחזיק בה עד שהתבקש להחזירה, שאז, כך על פי כתב האישום, לא מצא אותה במקום מחבואה. בעקבות זאת היה המערער נתון לסחיטה בכוח ולאיומים מצד נדיר וחבריו. לאחר שנמצאה השקית המשיך המערער להחזיק בה מספר ימים עד שהובאה על ידו לתחנת המשטרה. אכן, כך מציין בית המשפט, המערער היה זה שהביא את הסמים למשטרה אך הוא עשה כן כדי להפסיק את הסחיטה כלפיו, ולא ניתן לומר כי מדובר בקרבן תמים. בית המשפט מבהיר כי גם בשיחה עם שרות המבחן התקשה המערער להסביר מדוע לא החזיר את השקית לחברו בסמוך לתחילת הארוע, והדבר אומר דרשני. נראה, כך נקבע, כי המערער לא הביא בפני שירות המבחן את התמונה המלאה. 7. בית המשפט דחה את טענת הסניגור לפיה כל חטאו של המערער היה בכך "שלא גילה אזרחות טובה", וכך אמר: "אין לקבל טענת הסניגור כאילו כל חטאו של הנאשם הוא בזה שלא גילה אזרחות טובה בכך שהוא לא הלך לתחנת המשטרה ביום הראשון כדי להחזיר את השקית ובכך לוותר על כספו, ובמקום זאת ניסה להחזיר את השקית לנדיר בתמורה לכספו, שהרי, על פי העובדות בהן הודה הנאשם, הנאשם נדרש להחזיר את השקית רק בחודש אוקטובר, דהיינו כחודשיים לאחר שקיבל אותה לחזקתו ועל פי העובדות ב-נ/1 – הוא כתב האישום שהוגש כנגד נדיר, החלה מערכת הסחיטה כלפי הנאשם כחודשיים נוספים לאחר מכן, בחודש 12/06." בית המשפט הביא בחשבון את ההודאה, את העדר העבר הפלילי, ואת העובדה שהמערער היה זה שהביא את הסם למשטרה. אלמלא עובדות אלה, כך הדגיש, היה עונשו של המערער חמור בהרבה. 8. לערעורו צרף המערער, בין השאר, את העדות שמסר ביום 6.11.2007 במשפטו של נדיר, וכן את סיכומי המשיבה במשפטו של נדיר. בסיכומים אלה, המאוחרים לגזר הדין שניתן נגד המערער, ביקשה המשיבה להסתמך על עדותו של המערער לצורך הרשעתו של נדיר. הכרעת הדין בעניין נדיר – טרם ניתנה. 9. המערער טוען בפנינו כי אלמלא העביר את הסם למשטרה הדברים לא היו מגיעים לידי כך שהיה מוגש נגדו כתב אישום; לדבריו, החזרת הסם ששוויו כה רב אינה אופן פועלו ומנהגו של מי שמעורב בעסקאות סמים. הוא מציין, כי הוא ואחיו העידו נגד נדיר, והמשיבה ביקשה להסתמך על עדותם. עוד טוען המערער, כי בית המשפט לא נתן דעתו לכך שהוא נסחט על ידי נדיר אשר "גבה" ממנו 15,000 דולר והותירו מחוסר כל. המערער סבור כי בית המשפט טעה כאשר ראה כנסיבה לחומרה את העובדה שמעשה הסחיטה כנגדו החל רק מדצמבר 2006 בעוד שבאוקטובר ידע כבר כי השקית מכילה סמים. לטענתו, סעיף 6 לעובדות כתב האישום (שצוטט לעיל) מלמד כי המערער כלל לא מצא את הסמים בחודשים אלה ומעשה הסחיטה החל מיד עם מציאתה של השקית. 10. באת כוח המשיבה הבהירה, בתשובה לשאלתנו, כי מקובל עליה שעל האמור בפרק העובדות שבכתב האישום המתוקן שהוגש נגד המערער יש להוסיף את העובדות העולות מכתב האישום של נדיר. באת כוח המשיבה תמכה בפסק דינה של הערכאה הראשונה ועמדה על הכמות הגדולה של הסם בה החזיק המערער, ועל כך שרק בשל הנסיבות המיוחדות לא הוטלה עליו תקופת מאסר ארוכה. 11. עיון בסעיפים 4-6 לכתב האישום המתוקן שהוגש נגד המערער שצוטטו לעיל במלואם מעלה כי היה שלב, בחודש אוקטובר 2006, בו ידע המערער פוזיטיבית שבשקית יש סם. באותו שלב, כך עולה מרצף העובדות בהן הודה המערער, הוא עוד לא נדרש על ידי נדיר להחזיר את השקית. צדק איפוא בית המשפט בקביעתו כי על פי כתב האישום היה שלב בטרם החלה הסחיטה ובטרם הבחין המערער כי הסם אינו בנמצא, בו המשיך המערער סתם כך, וללא הסבר, להחזיק בכמות אדירה של סם. שלב זה של החזקת הסם ללא כל סיבה אינו מופיע בכתב האישום נגד נדיר והוא לא רלבנטי לכתב אישום זה. הוא אינו מופיע גם בגרסה שמסר המערער במהלך משפטו של נדיר (אותה, כזכור, ביקשה המשיבה מבית המשפט שדן בעניינו של נדיר לאמץ). בעקבות כך אין התאמה מלאה בין סעיפים 4-6 לכתב האישום בו הודה המערער במסגרת ההסדר שלפנינו לבין עדותו במשפטו של נדיר. על הצדדים להימנע ממצב בו נותרת אי בהירות לגבי העובדות המוסכמות במסגרת הסדר טיעון (השוו: ע"פ 264/81 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 659, 662 (1981); ע"פ 2909/04 סדון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 14.2.2005)). לא אכחד כי בעיני, ונוכח אי ההתאמה האמורה, מערכת העובדות בנוגע להחזקת המערער בסם אינה ברורה. היא לא היתה ברורה אף בפני שירות המבחן. ואולם, המשיבה אינה חולקת על האמור בעדותו של המערער במשפטו של נדיר, עדות אותה ביקשה המשיבה, כזכור, לאמץ. לדידי, בנסיבות אלה עדות זו היא נקודת המוצא לדיון בערעור. על פי נקודת מוצא זו, לא היה שלב ביניים כלשהו בו המשיך המערער להחזיק בסם ביודעין שמדובר בסם בלי שהיה נתון לסחיטה. אין ספק שאלמלא הנסיבות יוצאות הדופן בעניינו היה מוטל על המערער, כפי שציין בית המשפט קמא, מאסר ממושך בפועל בגין סיוע להחזקת סם. ואולם בנסיבות שתוארו, ובעיקר בשים לב לכך שהמערער מסר למשטרה סם שערכו הכספי רב, סברנו כי ניתן להקל עם המערער יותר משהקלה עמו הערכאה הראשונה. על כן, ועל אף שהמערער היה מוכן ומזומן להחזיר את הסם לידי נדיר ובלבד שייקבל חזרה את כספו, הרי שבכפוף להמלצת הממונה על עבודות שירות, החלטנו להעמיד את עונשו של המערער על שישה חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות (בלא ניכוי ימי המעצר). החלטנו גם לבטל את הקנס שהוטל על המערער, נוכח המצוקה הכלכלית אליה נקלע בעקבות הסחיטה. שאר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם. 12. הממונה יעביר חוות דעתו לגבי המערער בתוך 30 יום ולאחר קבלתה ניתן החלטה משלימה בלא לזמן את הצדדים. ניתן היום, ‏ג' ניסן, תשס"ח (8.4.2008). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08016040_C01.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il