מוחמד בדחה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח'

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1603/23 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ע' גרוסקופף כבוד השופטת ר' רונן העותר: מוחמד סאלח מוחמד בדחה נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל באיו"ש 2. היחידה המרכזית לפיקוח במינהל האזרחי עתירה למתן צו על-תנאי ובקשה לצו ביניים בשם העותר: עו"ד סאיד קאסם בשם המשיבים: עו"ד רן רוזנברג; עו"ד גיא ורדי פסק-דין השופט נ' סולברג: עתירה לביטול הוראה בדבר סילוק מבנה חדש (מספר 21338), מיום 19.1.2023, שניתנה בהתאם לצו סילוק מבנים חדשים (יהודה ושומרון) (הוראת שעה) (מס' 1797), התשע"ח-2018 (להלן: הצו), להריסת "מבנה בטון ובלוקים, בור מים וגדר", המצויים מערבית לכפר דיר עמאר, בנ.צ. 208842/65194 (להלן: הוראת הסילוק). המבנה מושא העתירה נבנה על ידי העותר, מוחמד סלאח מוחמד בדחה, ללא היתר בניה כדין, בתחומי 'חירבת א-שונה' – אתר ארכיאולוגי מוכרז, מאז שנת 2016 – בשטח שיעודו חקלאי. על-פי חוות דעת ארכיאולוגית שצירפו המשיבים לתגובתם, באתר זה התגלו ממצאים מהתקופה הרומית הקדומה והתיכונה, ומתקופות נוספות, בהם: מערות, בורות מים, מקוואות, מחילות מסתור, שרידי מבנה וחרסים. ביום 6.7.2022, הגיש מוחמד בקשה להיתר בנייה (מספר 1546/136/21), לטובת הקמת המבנה מושא העתירה. ביום 19.9.2022, הודיעה לשכת התכנון המרכזית במינהל האזרחי למוחמד, לאחר בדיקה, כי אין היתכנות תכנונית להקמת המבנה במיקום המבוקש. זאת, בהיותו מרוחק מריכוזי בניה מוסדרים, ובהינתן שמדובר בתחומי אתר ארכיאולוגי. ביום 9.11.2022, בעקבות דיווחים על בנייה חדשה במקום, נשלח פקח מטעם יחידת קמ"ט ארכיאולוגיה במינהל האזרחי לסיור בשטח. במהלך הסיור נמצא, כי בקרקע הוכשר מגרש בשטח של דונם, שעל גביו החלה בניית המבנה מושא העתירה. כעולה מדו"ח הפעולה של הפקח, שצורף לתגובת המשיבים, במועד הסיור עבדו במבנה כמה פועלים, ואלה מסרו לפקח כי הבנייה החלה בחודשיים האחרונים. בתגובה הודיע הפקח לפועלים, ולאחר מכן הודיע גם בשיחת טלפון שקיים עם בעל הקרקע, מוחמד, כי יש לעצור את הבנייה באופן מיידי. הפקח גם הניח בשטח "צו התראה להפסקת הרס עתיקות", שלפיו על מוחמד להשיב את מצב הדברים לקדמותו. לדו"ח הפעולה שהוכן לאחר הסיור, צורפו תמונות המתעדות את הבניה הבלתי-חוקית, ואת צו ההתראה שהונח במקום. כחודש לאחר מכן, ביום 6.12.2022, סייר פקח נוסף בשטח, ומצא כי הבניה לא הוסרה, אך עדיין לא הושלמה – עמודי ברזל חשופים בצבצו מגג המבנה; דלתות, חלונות וריצוף – טרם הותקנו; וסביבו היו פזורים חומרי בניה ופסולת. לנוכח ממצאים אלה, חתם הפקח על הצהרה, בתום סיור זה, כי למיטב ידיעתו בניית המבנה טרם הושלמה במועד הסיור, ולמצער – לא הושלמה ב-6 חודשים האחרונים. ביום 19.1.2023, הודבקה הוראת הסילוק על גבי המבנה, כאשר גם במועד זה, לטענת המשיבים, טרם הותקנו במבנה דלתות, חלונות וריצוף. ביום 22.1.2023, הגיש מוחמד בקשה לביטול הוראת הסילוק, ובגדרה טען כי בקשתו לקבלת היתר בניה טרם מוצתה, וכי הוציא ממיטב כספו על בניית המבנה מושא העתירה, שבנייתו חיונית לו ולמשפחתו, בשל מצוקת דיור קשה הפוקדת אותם. הבקשה נדחתה על-ידי המשיבים, ביום 20.2.2023. במסגרת הודעתם על דחיית הבקשה, ציינו המשיבים, כי הבינוי החדש עולה כדי 'מבנה חדש', כהגדרתו בצו, וכי הימצאותו באתר ארכיאולוגי שוללת כל אפשרות להכשרתו. עוד צוין, כי העובדה שמוחמד השקיע דמים מרובים בהקמת המבנה, אף שידע כי עבודות הבנייה נעשות בניגוד לדין, אינה יכולה להצדיק את הכשרת המבנה בדיעבד. להשלמת התמונה אציין, כי ביום 1.12.2022 פנה מוחמד לקמ"ט ארכיאולוגיה, בבקשה לקבל אישור להמשך הבנייה בשטח. הבקשה נדחתה על-ידי קמ"ט ארכיאולוגיה, אשר נימק דבריו, במכתב תשובה ששיגר למוחמד ביום 2.2.2023, בכך שאין אפשרות להתיר בנייה באתר ארכיאולוגי מוכרז. ביום 23.2.2023, הוגשה העתירה דנן, ובמסגרתה גם בקשה למתן צו ביניים, האוסר על הריסת המבנה, עד לאחר הכרעה בעתירה. בעתירתו, שב מוחמד על טענות שהעלה עוד קודם לכן, במסגרת הבקשה לביטול הוראת הסילוק. בתוך כך נטען, כי הבניה החלה מבלי שמוחמד ידע שמדובר באתר ארכיאולוגי; כי הדיון בבקשתו למתן היתר בניה "טרם בא על סיומו וטרם מוצו ההליכים בפני רשויות התכנון והבניה במנהל האזרחי", כך שיש לאפשר מיצוי הליכים אלה טרם ביצוע ההריסה; כי עבודות "בניית שלד המבנה והקמתו" הסתיימו כ-3 חודשים לפני מועד הוצאת הוראת הסילוק; וכי אין כל איסור חוקי לבנות באתרים ארכיאולוגיים, ואף נמצאו מקרי-עבר שבהם הדבר התאפשר. עוד נטען, כי הוראת הסילוק מפלה את מוחמד ביחס לתושבים אחרים, ונוגדת את הוראות הדין הבינלאומי. מוחמד הוסיף וטען, כי נשללה זכותו לשימוע טרם הוצאת הוראת הסילוק, וכי פנייתו לקמ"ט ארכיאולוגיה לא נענתה, כך שלכל הפחות יש להמתין עם ההריסה, עד לקבלת מענה מנומק. המשיבים מנגד, סבורים כי דין העתירה להידחות על הסף ולגופה. ראשית, נטען כי מוחמד עשה דין לעצמו, בהקימו מבנה ללא היתר בניה כדין, ודי בכך כדי להביא לדחיית העתירה על הסף. בהקשר זה נטען, כי גם אם נניח שמוחמד אכן לא ידע כי מדובר באתר ארכיאולוגי, אין בכך כדי לחסן אותו מפני מימוש הוראת הסילוק, שכן ברי כי אם היה פועל כדין, ומבקש היתר בניה מראש, היה מגלה מידע חיוני זה. המשיבים מוסיפים, כי דין העתירה להידחות גם לגופה, בהעדר עילה להתערבות שיפוטית בהחלטה להוציא את הוראת הסילוק. נטען, כי המבנה מושא העתירה עונה על הגדרת 'מבנה חדש', וממילא, ניתן להפעיל לגביו סמכויות מכוח הצו. בהקשר זה גם צוין, כי המקרה דנן עולה בקנה אחד עם מדיניות המשיבים, בכל הנוגע להפעלת צו זה, כפי שעוגנה במסמך "מדיניות רשויות האזור ביישום הצו בדבר סילוק מבנים חדשים' מיום 30.8.2020" (להלן: מסמך המדיניות). לדברי המשיבים, המבנה האמור – המצוי בתחומי אתר ארכיאולוגי – עונה בבירור על תבחין 2(ג) למסמך המדיניות, המתייחס ל"מבנים שהוקמו בשמורות טבע או באתרים ארכיאולוגיים". בהתייחס לטענת מוחמד, כי הוראת הסילוק הוּצאה בחוסר סבירות קיצוני, שכן הבנייה ניתנת להכשרה, נטען כי מבנים חדשים, בלתי-חוקיים, שהוקמו בתחומי אתרים ארכיאולוגיים, נכללים במסמך המדיניות של רשויות האזור, וממילא אין כל היתכנות לבינוי בשטח מסוג זה, כך שהטענה לחוסר סבירות קיצוני בהוצאת הוראת הסילוק אינה ברורה. עוד נטען, כי בסעיף 5(ב) לצו נקבע במפורש, כי פניה בדיעבד לגורמי התכנון, בניסיון להכשיר את הבניה, אינה מעכבת את ביצוע הוראת הסילוק, שאחרת תסוכל תכלית הצו – אכיפה מהירה ויעילה. לטענת המשיבים, הדברים נכונים גם לגבי פנייה לקמ"ט ארכיאולוגיה, כפי שכבר נקבע בפסיקתו של בית משפט זה. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בעתירה ובתגובת המשיבים, על נספחיהן, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות; הן על הסף, הן לגופה. תחילה, כעמדת המשיבים, יש להורות על דחיית העתירה על הסף בשל אי-ניקיון כפיו של מוחמד. מוחמד עשה דין לעצמו, בחר 'לדלג' על ההליכים התכנוניים הקבועים בדין, והציב עובדות בשטח. חומרה יתרה נודעת לפעולותיו של מוחמד, למקרא הממצאים העולים מחוות הדעת הארכיאולוגית שצורפה על-ידי המשיבים, שלפיהם הבנייה פגעה "באופן חמור בשרידים. סביב המבנה נראו חרסים רבים המעידים על שרידים ארכיאולוגיים שככל הנראה היו במקום טרם הוא נהרס לחלוטין במהלך הכשרת הקרקע לבנייה"; "חבל על דאבדין ולא משתכחין" (בבלי, סנהדרין קיא, ע"א). מוחמד אינו חולק על כל זאת. אין בפיו טענה לקיומו של היתר בנייה, הוא איננו חולק על קיומו של אתר ארכיאולוגי במקום, ולא נשמעה מצדו טענה כי מעשיו עולים בקנה אחד עם הוראות הדין; להתנהלות שכזו לא נוכל לתת יד (ראו, מִני רבים: בג"ץ 3984/22 אלאתמין נ' יחידת הפיקוח במינהל האזרחי, פסקה 11 (30.6.2022); בג"ץ 7219/21 קואזבה נ' מנהל יחידת הפיקוח במנהל האזרחי, פסקה 11 (6.11.2021)). כל שטוען מוחמד הוא, כי הגיש בקשה למתן היתר בנייה, אך עד כה ההליכים לגביה לא מוצו. בהקשר זה נחזור ונבהיר, כפי שקבענו לא פעם ולא פעמיים: עצם הגשת בקשה לרשויות התכנון למתן היתר בניה, אינה פותחת דלת, אף לא צוהר, להתחיל בבניה עצמית, טרם קבלת היתר מאושר כדין, בבחינת 'שגר ושכח'. לא בכדי, נקבעו הדברים במפורש בסעיף 5(ב) לצו: "פנייה למנהל האזרחי, לרבות ללשכת התכנון המרכזית בו, להסדרה תכנונית או אחרת של הבינוי לא תיחשב כבקשה לביטול הוראה". אם בעבר נזדמן לי לומר כי מטרת הצו היא לשרש נוהג רווח באזור יהודה ושומרון, שלפיו "תחילה בּוֹנים, ורק אחר כך פונים" (בג"ץ 7013/21 ‏אבו זיתון נ' ראש המינהל האזרחי, פסקה 2 (18.11.2021)); נראה כי אין מנוס מלחדד את הדברים, ולהזכיר מושכלות יסוד, כי לא די בשינוי סדר הפעולות – קודם פנייה ואחר כך בניה. בין לבין קיימת חוליה מהותית נוספת, בלעדיה איִן, הקודמת לשלב הבנייה בפועל, והיא קבלת היתר בנייה מאושר כדין מאת רשויות התכנון (ראו למשל: בג"ץ 6916/21 טאלב נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 11 (20.1.2022)). על כן, דין העתירה להידחות על הסף. למעלה מן הצורך אוסיף, כי דין העתירה להידחות גם לגופה, בהעדר עילה להתערבות שיפוטית. מוחמד אינו חולק על כך שהמבנה מושא ענייננו בא בגדר 'מבנה חדש', כהגדרתו בצו, וכי מתקיימים בו התנאים הדרושים לשם הוצאת הוראת סילוק. בהקשר זה יצוין, כי בעתירה ציין מוחמד, שהוראת הסילוק הוּצאה לאחר חלוף 3 חודשים ממועד הקמת שלד המבנה. ודוק: מוחמד לא טען במפורש כי בשל עובדה זו, הוראת הסילוק עומדת בניגוד לתנאים הקבועים בצו; ולא בכדי, שכן לפי הוראות הצו די בכך שטרם חלפו 6 חודשים מיום השלמת המבנה, על מנת שניתן יהיה להוציא הוראת סילוק. מעבר לצורך, טענתו זו של מוחמד, כי הבניה הושלמה למעלה מ-3 חודשים קודם להוצאת הוראת הסילוק, אינה מתיישבת עם דוחות הפיקוח, ועם התמונות שצורפו להם, המלמדות בבירור כי המבנה לא הושלם; רחוק מכך. זאת ועוד, העובדה כי המבנה מצוי בתחומי אתר ארכיאולוגי אינה שנויה במחלוקת, ומשכך, הוראת הסילוק עולה בקנה אחד עם מדיניות המשיבים בהפעלת הצו, בהתאם לתבחין 2(ג) למסמך המדיניות. כאמור, תבחין זה מתייחס לבניה באתרים ארכיאולוגיים, שבהם, ככלל, אין כל היתכנות תכנונית להקמת בינוי (ראו למשל: בג"ץ 7990/21 אבו עראם נ' מנהל יחידת הפיקוח במנהל האזרחי, פסקה 6 (28.9.2022); בג"ץ 1862/21 חמאד נ' היחידה המרכזית לפיקוח במינהל האזרחי, פסקה 11 (8.11.2021); להרחבה על אודות מסמך המדיניות, ראו: בג"ץ 7013/21 אבו זיתון נ' ראש המינהל האזרחי, פסקה 2 (18.11.2021); בג"ץ 3985/22 אלאתמין נ' מנהל יחידת הפיקוח במינהל האזרחי, פסקאות 3-2 (29.6.2022) (להלן: עניין אלאתמין)). אשר לטענת מוחמד, כי פנייתו לקמ"ט ארכיאולוגיה לא נענתה, וכי יש להמתין עד למיצוי פנייה זו, טרם מימוש צו ההריסה, הרי שמתגובת המשיבים עולה כי מענה לפנייה זו נשלח גם נשלח, עוד ביום 2.2.2023, עובר להגשת העתירה. יתרה מכך, גם אם אניח לטובת מוחמד, כי המענה האמור לא מצא דרכו אליו, הרי שכבר נפסק בבית משפט זה, כי פנייה לקמ"ט ארכיאולוגיה, לאישור בנייה בתחומי אתר ארכיאולוגי, אין בה כשלעצמה כדי להצדיק עיכוב הליכי הריסה (ראו למשל: בג"ץ 8999/22 שהוואן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 8 (5.2.2022)). בהתייחס לטענת מוחמד על קיומה של אפליה, הרי שזו נטענה ללא כל ביסוס, ועל כגון דא כבר שנינו: "טענת הפליה סתמית הנזרקת לחלל בית-משפט – כך למדנו בשכבר הימים – אין בה ולא כלום. שומה עליו, על הטוען הפליה, להיכבד ולפרוש רשת ראיות המלמדת על יחס מפלה המצדיק הענקתו של סעד" (בג"ץ 240/98 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות‏, פ"ד נב(5) 167, 184-183 (1998)). טענות נוספות שהעלה מוחמד – שלילת זכות השימוע; סטייה מהוראות הדין הבינלאומי – הן טענות גנריות, החוזרות על עצמן בעתירות מהסוג הנדון, פעם אחר פעם, ללא כל חידוש או שינוי, ונותנות תחושה שכביכול בית משפט זה משמש כשחקן הראשי בסרט 'לקום אתמול בבוקר' (בשפת המקור: Groundhog Day ('יום המרמיטה')). כפי שציינתי באחת העתירות, בעניין זה ממש: "אין מקום שבית משפט זה ידרש לטענות הללו פעמים נוספות, כל שני וחמישי" (עניין אלאתמין, פסקה 12); הטענות הכלליות נדחות אפוא בזאת. אשר על כן, אציע לדחות את העתירה, על הסף ולגופה, ועמה לדחות גם את הבקשה למתן צו ביניים. מוחמד יִשא בהוצאות המשיבים, בסך של 2,500 ₪. ש ו פ ט השופט ע' גרוסקופף: אני מסכים לדחיית העתירה לגופה, וזאת בהעדר עילה מבוררת להתערבותנו בהחלטת המשיבים, כמפורט בפסקאות 18-15 לחוות דעתו של חברי, השופט נעם סולברג. ש ו פ ט השופטת ר' רונן: גם לטעמי אין מנוס מדחיית העתירה, מאחר שאין מחלוקת על כך שהמבנה מצוי באתר ארכיאולוגי, ומשכך ממילא אין היתכנות תכנונית לקבלת היתר בנייה עבורו. משכך, אני מסכימה למסקנתו של חברי השופט סולברג, ומצטרפת אליה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ‏י"ג באדר התשפ"ג (‏6.3.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 23016030_O02.docx במ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il