פלוני נ. פלוני

פסק-דין בתיק ע"א 1597/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1597/15 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט מ' מזוז המערערת: פלונית נ ג ד המשיב: פלוני ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 2.2.15 בת"א 15523-03-14 שניתן על-ידי השופטת בלהה טולקובסקי תאריך הישיבה: י"א בטבת תשע"ו (23.12.15) בשם המערערת: עו"ד דיקלה ברנס, עו"ד יוכי בן-חמו תורתי בשם המשיב: עו"ד רונלי שקד; עו"ד מיכאל קלדררו פסק-דין המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת טולקובסקי) בת"א 15523-03-14 מיום 2.2.15, שבגדרו נמחקה על הסף תביעתה של המערערת לפיצויי נזק מחמת היעדר עילה. במוקד פסק הדין והערעור שלפנינו פיצוי נפגע משני בגין נזק נפשי שנגרם לו בשל היחשפות לעבירות מין שבוצעו בקטין בן משפחה. רקע ב. המערערת, ילידת 1960, טוענת כי בשנת 2010 סיפרה לה בתה, ילידת 1985 (להלן הבת), כי בהיותה בת 5 החל דודהּ (המשיב), אחי בעלה לשעבר של המערערת (להלן הדוד או המשיב), לבצע בה מעשים בעלי אופי מיני. הוא אנס אותה והתעלל בה, לעתים ליד אחת מאחיותיה, במשך שלוש שנים. לטענת המערערת, מרגע שנודע לה על שאירע, החלה לסבול מחרדה וממחשבות אבדניות; היא לא יכלה להמשיך בעבודתה, יחסיה עם בני משפחתה התערערו, והיא נזקקה לטיפול פסיכיאטרי. לתביעה צורפה חוות דעתו של פסיכיאטר שהעריך את נכותה ב-50%, ואשר קבע כי קיים קשר סיבתי בין גילוי מעשי התקיפה המינית הנטענים לבין התפתחות ההפרעה הנפשית. ג. בית המשפט המחוזי הורה על מחיקת התביעה על הסף בהיעדר עילה. נקבע, כי יש לראות במערערת נפגעת משנית, במובחן מנפגעת ישירה, שכן המעשים הנטענים לא בוצעו בה. בית המשפט בחן האם התקיימו בעניינה של המערערת התנאים שנקבעו ברע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון המנוח דהאן, פ"ד מד(3) 397 (1990) (להלן עניין אלסוחה), אשר בהתמלאם תוכר תביעתו של נפגע משני בגין נזק נפשי שנגרם לו: ראשון - הנפגע המשני הוא קרוב משפחה מדרגה ראשונה של הנפגע העיקרי; שני - על הנפגע המשני להתרשם בעצמו מן האירוע; שלישי - נדרשת קרבה במקום ובזמן בין היוצרות נזקו של הנפגע המשני לבין הפגיעה בנפגע העיקרי; רביעי - נדרשת פגיעה נפשית חמורה, אשר עולה כדי מחלת נפש או הפרעת נפש, שיש בה משום נכות ניכרת. בית המשפט קבע, כי מתקיים התנאי הראשון. כן יצא בית המשפט לצרכי הדיון מן ההנחה כי מתקיים התנאי הרביעי, אף בטרם נבחנה חוות הדעת הפסיכיאטרית שהוגשה. אשר לדרישה שעניינה התרשמות ישירה מן האירוע המזיק (התנאי השני), צוין שבנדון דידן לא התרשמה המערערת באופן ישיר מן המעשים הנטענים במועד התרחשותם, ואף לא שמעה עליהם בסמוך לכך. הוסבר, כי בנסיבות "כאשר נודע לתובעת (המערערת- א"ר) על המעשים הנטענים כעשרים שנה לאחר ביצועם, מבלי שנטען כי התובעת עמדה על התוצאות המיידיות של המעשים הנטענים או כי נחשפה לסבלה של בתה בזמן אמת ובסמוך לאחר ביצוע המעשים הנטענים, איני סבורה כי מתקיימת צפיות להתרחשות נזק נפשי לניזוק המשני". כך גם נקבע, כי אין מתקיים התנאי השלישי, שעניינו כאמור קרבה במקום ובזמן בין הפגיעה בבתה של המערערת לבין פגיעתה הנפשית הנטענת של המערערת, משזו נחשפה לאירועים הנטענים בחלוף 20 שנה, ולא בסמוך לאחר ביצועם. טענות הצדדים בכתב ובדיון בעל-פה ד. לטענת המערערת בערעור ובסיכומי התשובה, כאשר עסקינן בתקיפה מינית, העובדה שחלף זמן רב מן הפגיעה היא בעלת משמעות זניחה, שכן המעשה המזיק נוצר שעה שנודע, וכך יש להתיחס אליו. כמו כן נטען, כי "במעשי תקיפה מינית שבוצעו בקטין רך בשנים, כשהמזיק מסתיר את מעשיו, והנפגע הישיר מדחיק אותם למשך תקופה ארוכה, לא ייתכן לתת פרס למזיק, ולמנות את התקופה בה לא נודעו המעשים, במניין קרבת הזמן...". עוד עורכת המערערת הבחנה בין הצפיות הנדרשת לביסוס אחריות בגין עוולת הרשלנות לבין זו הנדרשת בגין עוולת התקיפה. לטענתה, בעוולת הרשלנות הצפיות היא מיסודות העוולה להבדיל מעוולת התקיפה, שביחס אליה המעוול מודע לכך שהוא גורם לנזק, והוא מתאמץ להסתירו. כן נטען, כי כיון שבית המשפט קמא הניח שהנטען בתביעה אכן התרחש, כך צריך לעשות גם בית משפט זה. ה. המשיב סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וטוען כי המערערת לא היתה עדה לאירועים הנטענים, לא שמעה עליהם בסמוך להתרחשותם, לא חוותה את סבלה של הנפגעת הישירה ולא הבחינה בתוצאות המעשים הנטענים על ידיה. נאמר, כי ההבחנה שאותה עורכת המערערת בין הצפיות הנדרשת לביסוס אחריות בגין עוולת הרשלנות לבין הצפיות הנדרשת לביסוס אחריות בגין עוולת התקיפה, חסרת כל בסיס ומשוללת הגיון. כן נטען, כי לפרק הזמן אשר חלף בין התרחשות האירוע הנזיקי לבין גרימת הנזק לנפגע המשני נודעת חשיבות מכרעת, כפי שגם נקבע בעניין אלסוחה, וכי קבלת הטענה שכל אימת שתוקף מבקש להסתיר את מעשיו לא קמה צפיות, אינה מתיישבת עם דיני ההתיישנות, ומשמעותה היא שעד אשר יתגלו פרטי האירוע לכל אחד מן הנפגעים הפוטנציאליים, לא תתיישן התביעה. הוסף, כי משמעות טיעוני המערערת היא בכל עוולה נזיקית, על המזיק לקחת בחשבון שכל קרוב משפחה של הנפגע הישיר הוא בגדר נפגע פוטנציאלי אשר עלול להתוודע בחלוף עשרות שנים למעשיו ולתבוע פיצויים. יודגש, כי המשיב מכחיש את עצם קיומן של תקיפות מיניות ומייחס את מצב המערערת לגורמים שונים. ו. בדיון בפנינו הדגישה באת כוח המערערת, כי כאשר מדובר בעבירות מין בקטינים, קיים פער בין קרות האירוע לחשיפתו, ויש לשקול את הרחבת האפשרות לפיצוי. בא כוח המשיב טען, כי החקירה המשטרתית בפרשה נסתיימה, והוחלט כי אין מקום להמשיכה; זאת לאחר שהמקרה נבחן פעם נוספת לבקשת המערערת. כן נטען, שפרק זמן בן 20 שנה אינו עומד בתנאי עניין אלסוחה, וכי לא הוצג כל טעם מדוע יש לשנות מן ההלכה בהיעדר שינוי במצב המשפטי. דיון והכרעה ז. הגישה המסורתית של המשפט המקובל, ובעקבותיו של המשפט הישראלי בעשורים הראשונים למדינה, היתה כי "הפרעות רגשיות, כגון זעזוע נפשי והלם שכלי, שנגרמו לו לאדם כתוצאה מרשלנותו של חברו, אינם מזכים אותו לדמי נזק אלא כשתוצאתם היא פגיעה או מחלה ניכרת לעין... מקום ששרשרת זו מסתיימת בזעזוע הנפשי בלבד, כלומר שהזעזוע הנפשי אינו חוליה מקשרת, ואף לא תופעת לווי של מחלה או פגיעה אחרת ניכרת לעין, אין חיוב בתשלום דמי נזק. האמת ניתנת להיאמר, כי האבחנה בין זעזוע נפשי ונזק מוחשי אינה סבירה ומעולם לא היתה מבוססת על יסודות מדעיים. שהרי זעזוע נפשי, ככל תחושה רוחנית אחרת, שלוב ואחוז תמיד בהפרעה גופנית, אם כסיבה לה ואם כתוצאה ממנה. ויש שתוצאותיו של דכאון רוחני. למשל, רציניות הרבה יותר ממגע פיסי ומפגיעה גופנית..." (ע"א 4/57 נדיר נ' כהנוביץ', פ"ד י"א 1464, 1468-1467 (1957) (מפי מ"מ הנשיא ש' ז' חשין); י' גלעד דיני נזיקין גבולות האחריות (כרך ב') (תשע"ב), 943 (להלן גלעד)). קרוב לשלושה עשורים לאחר פסק דין זה הורחב סוג הנזק בר הפיצוי, כך שיכלול גם נזק גוף לא ממוני (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113 (1985)). בהמשך הורחב מעגל הזכאים לפיצוי בפסק הדין בעניין אלסוחה שבמוקד דיוננו (א' ריבלין, "פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני- מגמות הרחבה", ספר שמגר - מאמרים (חלק ג') (תשס"ג), 21; ט' שטרסברג-כהן "נזק נפשי לנפגע משני", ספר שמגר - מאמרים (חלק ג') (תשס"ג), 5). ח. בעניין אלסוחה נקבעו מספר תנאים שקיומם נדרש לביסוס תביעה בגין נזק נפשי אשר נגרם לנפגע משני. יצוין, כי מקום בו עסקינן בנזק שנגרם לנפגע באופן ישיר כתוצאה ממעשה העוולה, לפנינו נזק ראשוני "קלאסי". ברם, כאשר הנזק נגרם כתוצאה מן הפגיעה בנפגע הראשי, בשל החשיפה לסבלו, ענייננו בנזק משני (ע"א 2299/03 מדינת ישראל נ' טרלובסקי (2007)), אשר חוסה תחת כנפי עניין אלסוחה. בהמשך נפסק, כי כאשר מדובר בנזק נפשי שנגרם לאדם כתוצאה מפגיעה בקרוב משפחתו, אין להבחין בין קרוב אשר היה נוכח בתאונה ואף נפגע בתאונה בעצמו, לבין "קרוב נעדר" (רע"א 5803/95 ציון נ' צח, פ"ד נא(2) 267 (1997) (להלן עניין ציון); ע"א 3798/95 הסנה, חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' חטיב, פ"ד מט(5) 651 (1996)). ט. ארבעת התנאים, כפי שפותחו בפסיקה שבאה בעקבות פסק הדין בעניין אלסוחה ושמנינו בקצרה למעלה, הם: (א) הנפגע המשני הוא קרוב משפחה מדרגה ראשונה של הנפגע העיקרי, הגם שהפסיקה איפשרה, במקרים חריגים, לפצות גם נפגע אחר; (ב) על הנפגע המשני להתרשם בעצמו מן האירוע, אולם לא נשללה זכותו של קרוב שהתרשם מן האירוע מכלי שני, ונזקו היה צפוי בנסיבות העניין; (ג) נדרשת קרבה במקום ובזמן בין היוצרות נזקו של הנפגע המשני לבין הפגיעה בנפגע העיקרי. אף דרישה זו זכתה לפירוש גמיש; נקבע שאין לשלול את האפשרות כי נזק התהוה הרחק מזירת האירוע, בחלוף זמן, או כתוצאה מחשיפה מתמשכת, להבדיל מהלם מיידי: "להבדיל מאמות המידה שאומצו בארצות אחרות, אינני רואה לקדם את ההבחנה בין נזק שנגרם על אתר, כתוצאתו המיידית של הלם הפגיעה העיקרית, לבין פגיעות הבאות בשלב מאוחר יותר. ההבחנה מן הנכון שתהיה לפי מידת הפגיעה...הקובע צריך להיות רצינותה של הפגיעה שבעטיה נשללת יכולת הנפגע להתמודד עם הלחץ הנפשי. יכול שהפגיעה הרצינית תנבע מהלם הצפייה המיידית, ויכול שפגיעה רצינית עוד יותר תיווצר כתוצאה מן הצפייה הנמשכת בילד גוסס המתעוות בסבלו. מבחן ההלם המיידי נראה לי במידה רבה מלאכותי" (עניין אלסוחה, עמ' 435 (הנשיא שמגר)). (ד) כדי לעמוד בדרישות ההלכה טעון הדבר, כאמור פגיעה נפשית חמורה, אשר עולה כדי מחלת נפש או הפרעת נפש שיש בה משום נכות ניכרת. על תנאי זה עמדו בתי המשפט בדווקנות ((עניין ציון); ע"א 9466/05 שוויקי נ' מדינת ישראל (2008)). לעניין ההגמשה בתנאים כפי שפורט מעלה ראו ע"א 754/05 לבנה לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, פ"ד סב(2) 218 (2007) והאסמכתאות שם (להלן עניין לבנה לוי); ע"א 2935/98 דריז נ' אררט חברה לביטוח בע"מ (1999). עניין אלסוחה יצר איפוא איזון, שביסודו שיקולי מדיניות משפטית, בין הרצון - לשם עשיית צדק - להרחבת מעגל הנפגעים הזכאים לפיצוי, שמעיקרא לא באו בגדרה של צפיות המזיק בדיני הנזיקין ובגדרו של "נפגע" לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1976 מזה, לבין החשש מפריצת גבולות האחריות והפיצוי על כל המשתמע מכך מזה (ראו להרחבה פסקה י"ב שלהלן וכן א' פורת נזיקין (כרך א') (תשע"ג), פרק 7 לעניין הטעמים בעד ונגד הכרה בנזק לא ממוני טהור, לרבות קשיי הוכחה, קשיי ביטוח וקשיים שעניינם צדק חלוקתי; עניין לבנה לוי). י. התופעה הקשה והעצובה של עבירות מין במשפחה באה חדשות לבקרים לפתחם של בתי המשפט, אשר נדרשים כמעט מדי יום ביומו לחורבן ולהרס שמביאות עבירות אלה על הקרבנות ועל בני משפחותיהם ולסבל הרב שהוסב להם. כבישת עדות נפוצה ומוכרת במיוחד בעבירות מין המתבצעות בתוך המשפחה, במסגרת מערכת יחסים מורכבת בין העבריין לבין קרבן העבירה. קיומם של גורמים פסיכולוגיים-נפשיים וחברתיים מקשה על קרבן העבירה להתמודד עם האירוע שאותו חוה, עם תוצאותיו ועם חשיפתו. ההתמודדות עם עבירות אלה, על הקשיים הכרוכים בחשיפתן, מתנהלת בעיקרה - וזהו גם מקומה הטבעי בגדרי המשפט הפלילי. דעת לנבון נקל, שהמשפט האזרחי, ובפרט דיני הנזיקין, הוא בעל מאפיינים אחרים ותכליות שונות, ורוב מלים אך למותר. כנגזרת מכך השיקולים להטלת אחריות ולהיקפה שונים גם הם (ראו לשלמות התמונה לעניין ההתמודדות במישור הפלילי ובמישור האזרחי עם עבירות מין בקטינים ולעניין האפשרות להסדר התיישנות שונה מהרגיל לנוכח מאפייניהן הייחודיים בע"מ 8098/04 פלונית נ' פלונים, פ"ד נט(3) 111 (2004)). הדברים נכונים שבעתיים כאשר עסקינן בפיצוי נפגע משני, המצוי במעגל החיצוני של מעשה העוולה. בעניין זה קולעים דבריו של השופט עמית בע"א 6894/13 פלוני נ' אורט ישראל (2014) (פסקה 9) (להלן עניין פלוני): "אירוע נזיקי משול לאבן המושלכת למים, אשר יוצרת מעגלים של אדוות שהולכות ומתרחקות עד שהן נמוגות. האירוע הנזיקי משפיע על הניזוק, אך גם על סביבתו הקרובה והרחוקה. אדם שנפגע, אשר מוקף במשפחה אוהבת ובחברים תומכים, שואב מסביבתו הקרובה והרחוקה משאבי זמן ונפש, ויש כאלה ש'לוקחים ללב' ולנפש, עד כדי פגיעה זמנית או קבועה במצבם הנפשי. אולם, בשל החשש מהרחבת חוג התובעים עד אין גבול, אין לך שיטה משפטית אשר מכירה בכל מעגלי הפגיעה הנפשית שנוצרו עקב האירוע הנזיקי. זאת, אם בשל היעדר צפיות הנזק על ידי המזיק ובשל ריחוק הנזק, ואם משיקולי מדיניות של הפחתה בכמות ההתדיינויות ועלותן; החשש לתביעות סרק ותביעות בלתי ראויות בשל קושי בזיהוי הנזק ובהערכתו; חשש להרתעת-יתר; וחשש לשימור והעצמה של נזקים נפשיים בשל עצם העיסוק המשפטי בהם (ישראל גלעד גבולות האחריות כרך ב 969-968 (2012) (להלן: גלעד גבולות האחריות). הלכת אלסוחה על ארבעת התנאים שפורטו בה מאזנת בין השיקולים השונים ...". הלכך אלסוחה על פיתוחיה השונים הלכה כברת דרך ארוכה; על בתי המשפט לנהוג זהירות בהרחבתה היתרה. י"א. בנידון דידן, לצערנו, ועם כל ההבנה למצוקתה של המערערת ולקושי הנפשי שהיא חווה, לא נוכל להיעתר למשאלתה. תחילה ייאמר, מבלי חלילה לפגוע, כי התרחשות האירועים הנטענים לא הוכחה כדבעי: לאחר שהגישה הבת תביעה כנגד דודהּ, קיבלה פיצויים במסגרת הליך גישור, וזאת מבלי שהדוד הודה במיוחס לו. ההאשמות הנטענות נבחנו במשטרה-כנמסר-פעמיים, אולם, הוחלט על סגירת התיק; קרי, באופן משפטי לא התקיים התנאי המקדמי להגשת תובענה בגין אירוע אשר גרם לנזק - הוא התרחשות האירוע. י"ב. כדי להפיס את דעתה של המערערת, נצא לצורך הדיון מהנחה כי אכן הוכח שהאירועים הנטענים אכן התרחשו, ואף אנו נבחן את התנאים שנקבעו בעניין אלסוחה. ראשון-ראשון ואחרון-אחרון: לית מאן דפליג כמובן, שהתנאי הראשון, אשר עניינו קרבה מדרגה ראשונה בין הנפגע המשני לנפגע הישיר, מתקיים גם מתקיים; אשר לתנאי השני, יקשה עד מאוד להלום, גם לשיטה המרחיבה שייצג פסק דין אלסוחה בדברי הנשיא שמגר שהובאו מעלה, ובנגזרות פסק הדין, את הטענה כי התפתחות נזק נפשי בחלוף 20 שנה ממועד האירועים היתה צפויה; כך - בפרט כשלאורך השנים לא הבחינה המערערת בהשלכות המעשים הנטענים על בתה. המערערת, כפי שציין בית המשפט קמא, לא חוותה את התוצאות הנובעות מן המעשים הנטענים, ולא נחשפה לסבלה של הבת בזמן אמת או בסמוך לכך, ואף לא בסמוך לסמוך. בהקשר זה אציין, בכל הכבוד, כי התקשיתי למצוא תימוכין לטענת המערערת בדבר הבחנה בין הצפיות הנחוצה לביסוס עוולת הרשלנות לזו הנחוצה לביסוס עוולת התקיפה, או לרציונל להבחנה כגון דא. גם התנאי השלישי אינו מתקיים, אף לא לפי הגישה המרוככת, שכן בפני המערערת עומדת משוכה גבוהה ביותר בחלוף זמן כה רב מהתרחשות האירועים. תנאי זה, שעיקרו כאמור קרבה במקום ובזמן בין היוצרות נזקו של הנפגע המשני לבין הפגיעה בנפגע העיקרי, הגיונו בצידו. המלומד גלעד נדרש (עמ' 969-967) לשיקולים המצדדים בהגבלת האחריות לנזק נפשי טהור לנפגע משני (ראו גם התייחסות בדבריו של השופט עמית בעניין פלוני שהובאו מעלה), ועיקרם הרתעת יתר, פגיעה בהגינות (הטלת אחריות בלתי מסויגת מטילה על המזיק הנטען נטל כבד, במיוחד בשל ריבוי התביעות, אף כאשר מידת האשמה בהתנהגותו מעטה) וכן בפיזור הנזק (ביטוח אישי מפני נזק לא ממוני כמעט שאינו קיים נוכח קשיי זיהוי, הערכה וכימות); ישנו גם חשש משימור והעצמה של נזקים נפשיים בשל עצם העיסוק המשפטי, וכן קיים חשש מתביעות סרק ומקשיים בזיהוי הנזק ובהערכתו. בעניין אלסוחה נקבעו, באמצעות התנאים שהותוו שם, אמצעים לבקרת האחריות. דרישת הקרבה בזמן ובמקום נוגעת ללוז הקשר הסיבתי המוביל מנזקו של הנפגע הישיר אל זה של הנפגע העקיף, ומספקת אינדיקציה להתקיימותו; כדי לסבר את האוזן יצוין, כי בעניין אלסוחה דובר בילד שנפגע בתאונה ונפטר לאחר 24 ימים. הוריו שלא נכחו בתאונה, הוזעקו לבית החולים ושהו עמו עד לפטירתו בייסורים. נוסיף כי במשפט האנגלי, שבעקבותיו פסע בית המשפט בעניין אלסוחה, נקבע, שקיים קושי ליתן הגדרה לביטוי immediate aftermath"" (הצורך בקרבה בזמן לאירוע הנזק הוא אחד התנאים שנקבעו במשפט האנגלי להכרה בנפגע משני) (Alcock v. Chief Constable of the South Yorkshire Police (1991) 4 All ER 907, 918-921). במקרה דשם, פרק זמן בן שמונה שעות לאחר התאונה לא נחשב כ-immediate aftermath, אלא אך כ-aftermath, ולכן לא קמה זכות לפיצוי (בעמ' 920-919, 935). בפסק דין מאוחר יותר של בית המשפט לערעורים (Civil Division), הודגש שקרבה בזמן אינה יכולה להיות "extended over a period of time", ועליה להיות חלק מסיפור התאונה (Guillietta Galli-Atkinson v. Sudhaker Seghal (2003) EWCA Civ. 697, 12, 26). במקרה זה נהרגה ילדה בתאונת דרכים, וגופתה הובאה לחדר מתים. הורי המנוחה הגיעו מספר שעות לאחר מכן, ובית המשפט, קבע שקיימת קרבה בזמן. לשלמות התמונה יצוין, כי בקנדה לא מצאו בתי המשפט להבחין בין נפגע ישיר לנפגע עקיף (primary vs. secondary victim) (ראוE. Lim, "Thin-Skull Plaintiffs, Socio-Cultural Abnormalities and the Dangers of an Objective Test for Hypersensitivity", 37 Dalhousie L. R. J. 749, 756-757 (2014)), והזכאות לפיצויים בגין נזק נפשי נעוצה בשאלה האם יש צפיות סבירה שאדם בעל "חוסן רגיל" יסבול מנזק פסיכיאטרי כתוצאה מרשלנותו של המזיק במקרה הקונקרטי (Mustapha v. Culligan of Canada Ltd., (2008) 2 SCR 114, 17-18 2008 SCC 27). פשיטא, שהיעדר הצורך בסיווג התובע כנפגע ישיר או עקיף, מייתר שם את הצורך בקרבה בזמן ובמקום. משבאנו הלום, התנאי הרביעי והאחרון, שעניינו מידת הפגיעה אינו דרוש בחינה והוכחה. כללם של דברים: נראה כי אף אם נניח את התרחשותם של האירועים הנטענים, לא עלה בידי המערערת להוכיח התקיימותם של התנאים השני והשלישי שנקבעו בעניין אלסוחה. י"ג. גם בגדרי המשפט העברי תימצא אותה התלבטות שהיתה ביסודה של הלכת אלסוחה וכמותה, בשל השאלה, שאין לה פתרון יצוק, של הקשר הסיבתי – קרבתו או ריחוקו; זו הסוגיה הקרויה בפי חכמינו ז"ל גרמא וגרמי, ועניינה גרימת הנזק העקיף, בשונה מן הנזק ישיר, הפשוט והמוכר, כגון כי "יִגֹּף שׁוֹר-אִישׁ אֶת-שׁוֹר רֵעֵהוּ" (שמות, כ"א, ל"ה). סוגיה זו העסיקה את חכמי ישראל מקדמת דנא, ונדרשו אליה חוקרי המשפט העברי גם בדורות אחרונים ובדורנו; כמו בתורת הנזיקין המודרנית, שפרשת אלסוחה היא מגילוייה, המגששת את דרכה בשאלה עד איזה מרחק ניתן להביא את הקשר הסיבתי ולהטיל אחריות בנזיקין, כך גם המשפט העברי. עיקרון נודע בו – הדין הקרוי "גרמא" – אינו מכיר בנזק עקיף ומרוחק, אך ישנם חריגים, ענף הקרוי "גרמי", נסיבות שבהן תוכר בגדרי נזק ישיר אחריות לנזק בעל מרכיבי נזק עקיף, ולהלן נידרש לתנאים לקיומם. נאמר כבר כאן, כי הגדרת ההבדל בין "גרמא" ל"גרמי" אינה פשוטה ואינה מחוורת דיה. במובן הסנקציה, גרמא חייב רק בדיני שמים, קרי, חיוב מוסרי, בעוד "גרמי" הוא בר- חיוב בנזיקין. התנאי ר' מאיר דן דין גרמי (בבלי בבא קמא ק', ע"א), כלומר הכיר בנזק עקיף; דוגמה המובאת שם (ק' ע"א – ק', ע"ב) היא מדיני כלאיים: "מחיצת הכרם שנפרצה אומר לו גדור, נפרצה, אומר לו גדור, נתייאש ממנה ולא גדרה, הרי זה קידש וחייב באחריותו"; כשנפרצה מחיצת כרם וחל עירוב בין גפנים לזרעים היוצר כלאיים – כלאי הכרם שהם מן החמורים שבאיסורי כלאיים, האסורים גם בהנאה – והאחראי לכך לא גידר חרף בקשות, ונוצרו איסור כלאיים ונזק ממוני, חייב מי שלא גידר לשלם את הנזק, הגם שלא עשה מעשה "אקטיבי" (ראו גם משנה כלאיים ז', ד'; כך פוסק גם הרמב"ם, משנה תורה זרעים, הלכות כלאיים ז', י"ז). בעוד שדין גרמא מקובל על הכל, דין גרמי שנוי במחלוקת. התלמוד הבבלי, בבא קמא נ"ה ע"ב מורנו "תניא אמר ר' יהושע, ארבעה דברים העושה אותן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, ואלו הן, הפורץ גדר בפני בהמת חבירו והכופף קמתו של חברו בפני הדליקה והשוכר עדי שקר להעיד והיודע עדות לחברו ואינו מעיד לו". הרמב"ם פוסק לכיוון דין גרמי: "כל הגורם להזיק ממון חבירו, חייב לשלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו כשאר המזיקין, אף על פי שאינו הוא המזיק זה הנזק עצמו באחרונה, הואיל והוא הגורם הראשון – חייב. כיצד, הזורק כלי שלו מראש הגג על גבי כרים וכסתות ובא אחר וקדם וסילק את הכרים מעל הארץ ונחבט הכלי בארץ ונשבר, חייב נזק שלם כאילו שברו בידו, שסילוק הכרים והכסתות גרם לו שיישבר, וכן כל כיוצא בזה" (נזיקין, הלכות חובל ומזיק ז', ז'); ובמקום משיג הראב"ד – ר' אברהם בן דוד – כי אין הכל מודים לרמב"ם בגישת דינא דגרמי, "לפי שלא עשה בכלי מעשה", קרי, הנזק היה עקיף. י"ד. מדברי הרא"ש (ר' אשר בן יחיאל, המאות הי"ג-הי"ד, אשכנז וספרד), בחידושיו לבבא קמא ט', י"ג, משתמע כי אמת המידה העיקרית לעניין גרמא וגרמי היא ודאות הנזק – כשמעשי המעוול יגרמו בהכרח נזק, נגדיר זאת כגרמי ונחייב, ובמקרה ההפוך, כשהנזק אינו ודאי, נגדיר זאת כגרמא: "דשסה בו הכלב והנחש לא ברי היזקא... דשמא לא ישוך הכלב והנחש" (אין ההיזק ברור, כי אולי לא ישוך הכלב והנחש). דעה אחרת מובאת מפי ריצב"א (ר' יצחק בן אברהם, מבעלי התוספות, המאות הי"ב-הי"ג, צרפת), כי דינא דגרמי הוי מטעם קנס... כל היזק המצוי ורגיל לבוא קנסו חכמים... שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחבירו בעין" (תוספות בבא בתרא כ"ב, ע"ב, דיבור המתחיל "זאת אומרת גרמא בנזקין אסור"; כך גם נפסק להלכה (שולחן ערוך חושן משפט שם, בהגהת הרמ"א) "יש אומרים דבכל גרמא בנזיקין, אם הוא דבר שכיח ורגיל חייב לשלם משום קנס". ראו גם הרב א' שינפלד, נזיקין (תשנ"ב, בסדרה חוק לישראל בעריכת נ' רקובר), 293 הע' 26. היטיב לדעתי לתאר את הקושי פרופ' שלום אלבק, פשר דיני הנזיקין בתלמוד (תשכ"ה),43. "אחת הבעיות הקשות בדיני הנזיקין היא בעית המרחק שבין הנזק לבין מעשי המזיק. אין אדם חייב בנזקים שנגרמו על ידי מעשיו עד לתוצאות הרחוקות ביותר, שכן יכולות הן להמשך ללא גבול. יש למצוא מקום בשרשרת המעשים המקשרים את מעשי המזיק אל הנזק שבסופם, שעד אליו אדם חייב בנזק שנגרם על ידי מעשיו, וממנו ואילך אין לחייבו עליו... מימות התלמוד עד היום הרחיבו החכמים את הדיבור על ענין זה, ואף על פי כן התקשו למצוא פתרון לבעיה. ביחוד התקשו המפרשים לפרש את ההבדל בין גרמא לגרמי ומה הם היסודות אשר עליהם מבוססים דינים אלה". שולחן ערוך מקדיש סימן שלם לחילוק שבין גרמא בנזיקין לדינא דגרמי (חושן משפט, שפ"ו), ובו פוסק המחבר, רבינו יוסף קארו, את ההלכה (סעיף ג') כרמב"ם באותו מקרה ומחייב; אך הרמ"א (ר' משה איסרליש) בהגהותיו אומר "ויש אומרים דדין מקרי (שזה נקרא) גרמא בנזיקין ופטור". זאת, הגם שביסוד ההלכה "קיימא לן כר' מאיר דדאין דינא דגרמי" (סעיף א') ("מקובלנו כר' מאיר הדן דין גרמי"), והרמ"א שם מסייג זאת לאדם אך לא לבהמה, שלגביה "לכולי עלמא פטור". ט"ו. ואכן, ההתחבטות בשאלת הגבול להטלת אחריות נזיקית היא מרובה, והעמימות רבה אף היא. לסוגיית גרמי הקדיש הרמב"ן, ר' משה בן נחמן (בן המאה הי"ג, ספרד -ארץ ישראל), את קונטרס "דינא דגרמי", וכמאמרו "... שהדברים עמוקים והחילוקים דקים כחוט השערה"; ראו העמקה בו דינא דגרמי בשיעורי הרב אהרן ליכטנשטיין (תש"ס) (ערכו ע' גורדין וד' פלדמן); לעניין מחיצת הכרם ראו שם 123-122, ואין כאן המקום להאריך. ראו גם א' גולאק, יסודי המשפט העברי, ב' (מהדורת תשכ"ז) 208 לעניין ההבחנה בין גרמא לגרמי וההתלבטות בהגדרתם; אנציקלופדיה תלמודית כרך ו', תס"א, הערך המפורט "גרמא בנזיקין – גרמי"; עוד ראו רע"א 418/03 אוסם נ' סמג'ה פ"ד נט(4) 541 עמ' 573-572; ת"א (ירושלים) 3128/01 סלובר נ' בנק לאומי (השופט י' שפירא); וכן ראו "על הקשר הסיבתי בדיני הנזיקין של המשפט הישראלי", חוות דעת מאת הרב עו"ד ירון אונגר ופרופ' יובל סיני, המרכז לישומי משפט עברי (ישמ"ע), המכללה האקדמית נתניה (תשע"ג) עמ' 10 ואילך; הרב ידידיה כהנא "חיוב נזיקין במעשה ובגרמא", אתר ארץ חמדה; ת"א (ירושלים) 2220/00 מפעלי תאורה נ' רשות הדואר פסקה 99 לפסק דינו של השופט (כתארו אז) מ' דרורי; "קיום מצוות על ידי גרמא" הדף היומי סנהדרין ק"ז-קי"ג (תש"ע). ט"ז. אנציקלופדיה תלמודית (שם, תס"א-תס"ב) מסכמת באורח מקיף את התנאים לקיומו של דין גרמי, שבו יש כאמור (לפחות לפי חלק מן הדעות) חיוב בנזק אשר מרכיבים בו הם של נזק עקיף, בניגוד לדין גרמא שאין בו חיוב (אף כי יתכן בו "פטור אבל אסור"): התנאים הם ביסודם שניים, קרי, שהמזיק או ממונו עושה את המעשה גורם הנזק בגוף של חברו, ושנית, שיהא "ברי היזיקו" (ברור שיהא נזק), שההיזק "עתיד לבוא בודאי בגרימתו" (שם, תס"ב), ויש שמוסיפים בתנאים, ויש המבחינים בין היזק מצוי ורגיל שהוא בחינת גרמי ובו חייבים לעומת היזק שאינו כזה, שהוא בחינת גרמא ובו פטורים (תס"ג). דין גרמי מופעל גם בהקשרים אחרים, כגון עדים מוזמים החייבים לשלם מה שנתחייב בעל דין על פיהם, אף שנזקם עקיף (למשל בבלי מכות ה', ע"א; גולאק שם, ד' 163-162). כן ראו פירוט עניינים נוספים באנציקלופדיה התלמודית. דין גרמי מתפרס לכיוונים שונים, ויקצר המצע מהשתרע; ראו הרב זלמן נחמיה גולדברג, "שאלות שונות בענייני חברה ומשפט", תחומין ט"ו, 250, 254; לעניין שימוש בעקרון גרמי בעניין חוזה עבודה ומחויבות בו ראו א' ורהפטיג, ההתחייבות (תשס"א) 257-250. י"ז. כללם של דברים: דין גרמי, כלומר חיוב בנזק המוגדר כישיר אף שיש בו מרכיבים של נזק עקיף, עשוי לשמש – על דרך היקש – בסיס להתייחסות גם לסוגיה מעין זו שלפנינו; בעקבות הלכת אלסוחה חיובו של אדם בנזק משני שבו נפגע הזולת, גם אם לא עשה הנתבע מעשה ישיר כלפי התובע והנזק נגרם כתוצאה מקשר סיבתי מרוחק יותר, והוא נזק נפשי – יתכן להביאו בגדרי דין גרמי כדבר המטיל חיוב. אך עם שאין נדרשת ודאות לקשר הסיבתי, אלא הסתברות סבירה לו - זו נשענת על נסיון החיים והשכל הישר, ונבחנת בכל מקרה לגופו. י"ז. נשוב לענייננו: חוששני כי התביעה דנא אינה עומדת גם בהלכת אלסוחה בנגזרותיה המרוככות. צר לנו, אך כאמור אין בידינו להיעתר לערעור. פסק דינו של בית המשפט המחוזי יוותר על מכונו. בנסיבות אין צו להוצאות. המשנה-לנשיאה השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ' מזוז: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין. ניתן היום, ‏י' בשבט התשע"ו (‏20.1.2016). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15015970_T06.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il