מיכאל שלום נ. עיריית חיפה

פסק-דין בתיק עע"ם 1593/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 1593/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערער: מיכאל שלום נ ג ד המשיבה: עיריית חיפה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה בתיק עתמ 4261/07 שניתן ביום 15.1.08 על-ידי סגן הנשיא שמואל ברלינר תאריך הישיבה: כ"ז בתשרי תש"ע (15.10.09) בשם המערער: עו"ד יואל גולדברג בשם המשיבה: עו"ד מיכל שטינברג פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (סגן הנשיא ברלינר) בעת"מ 426/07, מיום 15.1.08, בו נדחתה עתירה מינהלית מטעם המערער לביטולה של דרישת המשיבה לפי חוק העזר לחיפה (רוכלים) תש"מ-1980 (להלן חוק העזר), בה נתבע לפנות ממדרכה ציבורית בחיפה "את הדליים, הפרחים, העציצים, הברזלים, קרשים וכל חפץ אחר, ולהפסיק את העיסוק ברוכלות". עניין זה מעסיק את בתי המשפט בצורות שונות משנת 2002, וכבר התקיימו הליכים שיפוטיים מרובים בכל הערכאות, ועוד היד כנראה נטויה. הרקע וההליכים ב. כפי שתיאר בית המשפט קמא וכעולה מן החומר שבתיק, בעבר נהגה המשיבה לשקם עבריינים על-ידי מתן רישיון רוכלות למכירת פרחים בשולי מדרכות עירוניות. כך נהגה במערער, שבמסגרת זו הפעיל מאז נובמבר 1987 עסק רוכלות של מכירת פרחים על המדרכה ועל דוכן. שיקומו של המערער עלה - תודה לאל - יפה, ולימים גם פתחה משפחתו שתי חנויות פרחים במקומות אחרים בחיפה. ואולם, המערער לא עמד בתנאי רישיון הרוכלות, הרחיב את תחום חנות הפרחים תוך הצרת אפשרויות המעבר במדרכה, ואף הגדיל לעשות לעבר תחום הגן הציבורי המשיק למדרכה, הרס קיר תומך וביצע חפירה לתוך שטח הגן. לאחר שב- 28.10.02 התחייב בבית משפט השלום (ב"ש 256/02) להחזיר את המצב לקדמותו ולא עשה כן, הוצא כנגדו (7.11.02) צו הפסקה לפי סעיף 239 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965. ג. המשיבה הגישה נגד המערער - נכון ל- 2003 - 188 דו"חות בעבירות רוכלות ללא רישיון (חוק העזר דנא) או עבירות על חוק עזר לחיפה (שמירת הסדר והניקיון) תשמ"ב-1981, עליהן נקנס בבית משפט השלום ביום 11.5.03, ובבית המשפט המחוזי (ע"פ 3393/03, 6.11.03) הוגדל הקנס ל- 18,000 ₪ או 4 חודשי מאסר תמורתו. כדברי בית המשפט המחוזי,"לא עולות כל נסיבות אישיות מיוחדות של המשיב (המערער), ונותר לפנינו אדם שמורא החוק לא עמד לפניו ושבחר לעשות דין לעצמו". ד. באים אנו לראשית "הליכי הפינוי". ב- 10.7.03 הוצאה נגד המערער דרישה לפינוי מרכולתו, מכוח חוק העזר, אך בית המשפט לעניינים מקומיים (11.8.03) ראה בפגמים שונים שנפלו בהודעה ובדרך הטיפול, "התנהגות כוחנית" מצד המשיבה, אבדן פרופורציה וחריגה "מחובתם לנהוג בהגינות ובנקיון כפיים כלפי כל אזרח - גם אם הוא עובר על החוק לכאורה". הדרישה בוטלה, המשיבה עירערה, ובערעור נקבע (22.4.04) כי הסמכות בנושא מצויה בידי בית המשפט לעניינים מינהליים, והוחלט איפוא "שלא להרחיב בבחינות הטענות... ובכללן קביעותיו של השופט אליקים בכל הנוגע להתנהגותה של המערערת (המשיבה דנא - א"ר)". החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים בוטלה, וניתנה למשיבה - תוך הקפאת מצב - אפשרות של 45 יום לפניה לבית המשפט לעניינים מינהליים. המערער פנה לבית משפט זה (רע"פ 4092/04), אך הבקשה נמחקה (5.4.06). ה. בית המשפט לעניינים מינהליים ציין בנידון דידן, תוך "הרמת גבה" מוצדקת על פניה, כי עוד ב- 2002 הוגש נגד המערער כתב אישום בבית המשפט לעניינים מקומיים בשל היעדר רישיון לפי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968, ותיאר כי ההקראה קוימה רק בשלהי 2005, וב- 15.11.07 נקבע המשך הדיון ל- 3.4.08; איני יודע את המשך הסאגה. כתב אישום נוסף הוגש ב- 10.7.06, לפיו בספטמבר ובאוקטובר 2004 בנה המערער מבנה בשטח 29.7 מ"ר על-ידי הצבת 4 עמודי פלדה ומעליהם הרכיב קונסטרוקצית פלדה, עם קירוי קל. תימה, אך גם כאן כפר המערער באישום רק ב- 15.11.07, ושמיעת הראיות נקבעה ל- 15.6.08. אף בעניין זה איני יודע מה אירע בהמשך, והפרטים אינם מוכרים לי, אך על פני הדברים נראה כי טחנות הצדק טחנו לאט באופן בולט, הן בהגשת האישום (על עבירה מספטמבר-אוקטובר 2004 – ואין מדובר בתיקים כלכליים רחבי היקף – הוגש כתב אישום ביולי 2006) הן בבית המשפט. אציין, כי בא כוח המערער ביקש (ביום 14.10.09, ערב הדיון) לצרף לתיק מוצגיו את כתב האישום מיום 10.7.06 (ת"פ 707/06) כדי להראות כי אין המדובר ברוכלות אלא במבנה. אומר כבר, כי אין להלום טענה זו; העובדה שהמערער "שידרג" את רוכלותו למבנה עליה – בין השאר – "בוכה הנביא", שהרי היא ביסוד המצב שנוצר, ושפתח פתח לטענת "אי רוכלות", ואין היא יכולה להיות למערער למגן, אלא אדרבה. ו. לפי תיאורו של בית המשפט קמא הוצא ב- 2004 צו הריסה על פי חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965, לקונסטרוקציה שהוקמה, והדבר בוטל על-ידי בית המשפט לעניינים מקומיים – והחלטה זו אושרה בבית המשפט המחוזי ובבית משפט זה. זאת - בנימוק כי עסק מסוג זה, "עסק רוכלות", הנמשך למעלה מ- 25 שנה, אין לקיים "מבלי לדאוג להגנה ראויה מפני השמש והרוח", והדרך הראויה לטיפול אינה מינהלית כי אם משפטית (השופט ג'ובראן, ברע"פ 7179/05 מ- 5.12.05). ז. בית המשפט קמא המשיך ותיאר - ובאים אנו לנידון דידן - כי ב- 19.2.07 הוגשה דרישה חדשה לפי חוק העזר, אך נתברר כי היא חסרת תוקף שכן לא נחתמה על-ידי המוסמך לכך, והמשיבה חזרה בה. אולם היא שבה והגישה דרישה, נשוא העתירה, ב- 12.3.07. ח. בית המשפט קמא ציין בפסק הדין, כי פעילות העותר כפופה להוראות דין שונות - חוק התכנון והבניה, חוק רישוי עסקים וחוק העזר. בית המשפט ניתח את הוראות חוק העזר וציין - בין השאר - כי הוא מסמיך את המשיבה (סעיף 23) להוצאת "דרישה לסילוק כלים או טובין", ואכן דרישה זו הוגשה ב- 2002. תוצאות ההליכים שתוארו מעלה ב- 2004-2002 בשלוש הערכאות היתה כי הדרישה נותרה בעינה. משניתנה ההחלטה בבית משפט זה ברע"פ 7179/05 ונאמר כי מדובר ברוכלות, הוגשה הדרישה נשוא העתירה מיום 12.3.07, בה נאמר - כדברי בית המשפט קמא - כי המערער "לא עמד בתנאי הרישיון, התפרס על המדרכה, חסם את המעבר להולכי רגל, יצר מפגע; פלש לגן הציבורי הסמוך, הרס קיר תומך בין הכביש למדרכה, וכן בנה מבנים בלתי חוקיים על המדרכה הכוללים, בין היתר, גג דו שיפועי בגודל של 54 מ"ר, וכן גג בשטח של 29.7 מ"ר, ועוד". ט. בית המשפט לעניינים מינהליים פסק כי המדובר בעסק של רוכלות, על פי מה שנקבע בעבר, ונוכח טענת העותר עצמו בהתגוננו מפני צו הריסה לפי חוק התכנון והבניה. בית המשפט גם הפריד בין שאלת המבנה שהוקם ללא היתר (וששררה מחלוקת פרשנית באשר למעמדו) לבין הצבת הפרחים על המדרכה, המהוה רוכלות ללא קשר למבנה. על כן נאמר, כי יכלה המשיבה להוציא את דרישת הפינוי נגד המערער. עוד נאמר, כי אין מדובר בחובת שימוע, בהיעדר רשיון מכל וכל ובהיעדר זכות לרכול בלא רישיון. בית המשפט פסק, כי בין האינטרס של המערער להמשיך בעסק הרוכלות לבין אינטרס הציבור לכך שמדרכות יישארו חופשיות ועסקי רוכלות ינוהלו לפי רישיון, גובר האינטרס הציבורי; המערער כבר אינו זקוק לשיקום, ואת פעולותיו הבלתי חוקיות בנוגע לבניה, בנוסף לנושא רשיון הרוכלות, יש לזקוף לחובתו. על כן נדחתה העתירה. מכאן הערעור שבפנינו. טענות המערער י. המערער מטעים, כי הוא מפעיל את הדוכן (מינוח של המערער - א"ר) במקום מאז 1987, וכי לא חרג ממידות הדוכן ומן התחומים שסומנו לו על המדרכה, והרשות מתעמרת בו. נטען כי סעיף 23 לחוק העזר מדבר ב"עגלה" או "דוכן", ואילו כאן אין מדובר באלה, אלא ב"קונסטרוקציה עליה קיים גג המחובר לרשת החשמל או מים" (אציין כאן כי בנשימה אחת לאחר שדיבר בדוכן מספר פעמים בסיכומיו, כופר המערער בקיומו של דוכן - ולהלן אשוב לכך). נאמר, כי אין סעיף 23 מקנה למשיבה סמכות לדרוש הפסקת עיסוק ברוכלות בעניינו של המערער, שכן אין מדובר ב"עגלה", "דוכן" או "תבנית" כלשון הסעיף, אלא בקונסטרוקציה, והפריטים נשוא הדרישה כבר סולקו, לטענתו (ללא פירוט). נטען, כי את פינויו של המערער - שכנאמר עמד בהתחייבויותיו - יש לדרוש בתובענה בבית משפט ולא ב"הודעת דרישה תמהונית". ועוד, נטען לחוסר תום לב של הרשות, שכן הערבות שהפקיד המערער מתחדשת מדי שנה, וכן לאפליה, שכן קיוסקים למכירת עציצים ופרחים בחיפה ממוקמים באופן זהה; ולבסוף, אף לא נערך למערער שימוע כנדרש. טענות המשיבה י"א. בסיכומי המשיבה נטען, כי במישור הנורמטיבי, על פי פרשנות החוק ופרשנותם של בתי המשפט המחוזיים עסקינן ברוכלות, גם אם זו לובשת פנים של מבנה קבע המפריע לציבור ליהנות מן השטחים הציבוריים. במקרה הספציפי, כך נטען, הגדיר עצמו המערער כבעל "דוכן", ובהליכים שונים נקבע - גם על פי הודאתו - כי הוא עוסק ברוכלות, ואין לאפשר לו, בשימוש במעשים בלתי חוקיים, לשנות מעמדו מ"רוכל" ל"עוסק רגיל". נטען, כי תכלית סעיף 23 לחוק העזר היא להביא להפסקת הרוכלות הבלתי חוקית; הדרישה לפינוי לא בוצעה כל עוד המערער מוסיף לרכול במקום, וטענתו היא איפוא עזות מצח. באשר לעניין השימוע נאמר, כי לא היתה חובה לכך, אך ממילא נשמעו טענותיו בבית המשפט קמא ובהליכים אחרים. הדיון בבית משפט זה י"ב. בדיון בפנינו הטעים בא כוח המערער, כי לעת הזאת אין מדובר ברוכלות כל עיקר - מדובר בעסק בשטח של 30 מ"ר, המחובר לרשת המים ולחשמל ומשלמים בגינו ארנונה; העסק נשתנה לחלוטין במשך עשרות שנות קיומו, ואין מקום להתייחס אליו כעסק של רוכלות, גם אם מבקשים לפנותו; אין איפוא סמכות לדרישה לפי חוק העזר, אלא יש לפנות לדרכים משפטיות ולא מינהליות, כפי שאכן גם נקטו בהליכים אחרים, ואין מקום לקיצורי דרך. זאת – מה גם שלשיטת המערער עשה הכל ברשות ובהסכמה; אין הוא רוכל, וחוק העזר אינו חל עליו, שכן אין מדובר עוד – כאמור – בעגלה, דוכן, תבנית או מגש הנזכרים בסעיף 23(א) לחוק העזר, ואין מקום לדרישה על-ידי פקח. באת כוח המשיבה ציינה, כי המדובר בטיעון מקומם; המערער החל כרוכל וקיבל רישיון רוכלות שחודש עד 2001, ואז החלה הבניה הלא חוקית והוחל בהליכים נגדו. הכרעה י"ג. המדובר בסיטואציה מקוממת, שהמערער הוא משל לה. מה שהיה עסק של רוכלות, והחל כעניין אנושי וחברתי של שיקום עבריין לשעבר על-ידי הרשות, הופך בריש גלי לחנות אם גם לא כדת וכדין, וזאת בלא רישוי, בלא היתר; וברבות הימים נשמעת זעקת "הקוזאק הנגזל", ונטען כי מששינה העסק פניו ממה שהיה (עד 2001) ברישיון עסק של רוכלות, ננעלה דלתה של הרשות להתייחסות לעסק כרוכלות. יתכן שהמשיבה לא פעלה בזריזות הנחוצה, מבלי שאטע מסמרות, אך שוב, כמו לא אחת במציאות הישראלית, עסקינן במקרה של "השידרגת שלא כחוק וגם קיבלת קביעות", ותוך שימוש בבתי המשפט - לטעמי שימוש לרעה, גם אם לגיטימי באופן פורמלי - נמשך ונמשך המצב הלא חוקי בריש גלי עד אין קץ. גם פורומים משפטיים אינם צריכים להיות במה לפלפולים עקרים, ובכגון דא יש לפרש את הוראות חוק העזר לפי תכליתן, דהיינו לעקור את עזות המצח של הפעילות הלא חוקית, יהא הכינוי שהיא מכנה עצמה כאשר יהא. וגם השכל הישר מחייב לומר, שלא הרי עבירה ראשונה ברחובה של עיר, כהרי מי שמרוכלות הפך שלא כדין למבנה ואחר כך טוען, "איני רוכל עוד, הריני מבנה, הידד". י"ד. בע"פ 4650/08 ברנס נ' מדינת ישראל (לא פורסם) נזדמן לי לומר, בהקשר קרוב מאוד, של בניה בלתי חוקית: "בע"פ 6720/06 דהרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) ציינתי... 'אך בכל מקרה אין מקום כי חוטא רב שנים יהא נשכר, והדברים נאמרים בכל האהדה האישית הכנה למערער 1 שהוא נכה צה"ל קשה, אך באהבה גדולה יותר לחוק ולאי רמיסתו, לאחר תשע שנות הפעלה לא חוקית בחטא קדמון של בניה ללא היתר...'". הוספתי, כי בפרשת דהרי צוטטו דברים מע"פ 10778/05 עבאסי נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים - "דומה שאין ספק כי המדובר בניסיון למשוך הליכים בתקוה שבמועד עתידי תבוא בשורה ותוכשר הבניה הבלתי חוקית, שעל אי חוקיותה אין חולק. המערער עושה שימוש בפתחים שפתח לו הדין, מתוך הנחה שטחנות הצדק טוחנות לאט, ובינתיים אולי רווח והצלה יעמדו ממקום אחר". ועוד נאמר בעניין דהרי: "אכן זכותו של כל אדם לנסות להעביר את רוע הגזירה השיפוטי, אך חובתו של בית המשפט לומר, במקרה המתאים, עד כאן... חסד עצום עשו בתי המשפט עם המערערים שאיפשרו להם להמשיך שנים על שנים בהתרסה נגד החוק, בהקמת מערכת בניה ענפה, וטחנות הצדק אכן טוחנות לאט, ומהחלטה להחלטה נעה העגלה בכבדות". בפרשת ברנס נאמר בסיפא: "סוף דבר, הכלל שלפיו פועל בית משפט זה, ולפיו על בתי המשפט בכלל לפעול, הוא כי הבונה ביתו בלא צדק ועליותיו בלא משפט (ירמיהו כ"ב, י"ג, אמנם שם בהקשר אחר); קרי – הבונה באופן בלתי חוקי, דינו הבסיסי הריסה, וכדי שהדבר לא יארע יש צורך בטעמים טובים ומיוחדים. אמנם העם היהודי הקדים נעשה לנשמע, אך שם היה הדבר בנסיבות אחרות לחלוטין. בניה ראשיתה נגיש תכנית ונשמע, ורק משתאושר –נעשה. לא כך אירע כאן". אכן הדברים שם עניינם בתכנון ובניה, אך אין הבדל מהותי בין זה לבין ענייננו. רוכלות אינה יכולה להשתנות לבניה שלא כדין, ואחר כך לטעון לזכויות על יסוד אדרתה החדשה. ט"ו. בנידון דידן פקע רישיונו של המערער בשלהי 2001, וקרבים אנו ליום ההולדת השמיני של הפעלת העסק בלא רישיון רוכלות, רישיון עסק והיתר בניה, בסככה הנראית על פי התמונה מש/1 כמבנה - קונסטרוקציה - התופס את המדרכה לאורך פיסת מדרכה גדולה מאוד, ועיני החוק רואות וכלות. המערער מוכר פרחים וחזקה עליהם כי ריחם נעים וניחוחם מבשם, אך הריח העולה מהתנהגות המערער אינו כן. העובדה שמשולמת ארנונה, כנטען, אינה מרפאת מצב זה, אף כי יש כמובן אנדרוגניות, אולי של לית ברירה, בזיווג שבין מאבק משפטי לגביית ארנונה, כהכרח לא יגונה. ט"ז. אציין שוב כאן, כי ישנן סתירות בטיעוני המערער, ולדידי יוצרות הן השתק שיפוטי (רע"א 4224/04 בית ששון נ' שיכון עובדים, פ"ד נט(6)625). המערער ציין בפני בית משפט השלום ב- 27.10.02 שיפעל ל"התאמת הרוכלות להתחייבות שהוא חתום עליה". ואכן בערכאות קודמות, כפי שתואר מעלה וכעולה מדברי בית המשפט קמא, טופל הנושא כפרשת רוכלות. בע"פ 3393/03 עירית חיפה נ' שלום מיכאל (לא פורסם) מיום 6.11.03, היתה נקודת המוצא של פסק הדין כי המדובר בעסק של רוכלות וב"מרכולת"; כך גם בבית המשפט העליון ברע"פ 7179/09 יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה נ' מיכאל שלום (לא פורסם) מיום 5.12.05, שם נאמר מפי השופט ג'ובראן "מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי מדובר בעסק רוכלות..."; עתה מתנער המערער מכך. הוא מתאר את עסקו כדוכן, ובנשימה אחת טוען כי אין מדובר בדוכן. ברי כי אין להלום זאת. אזכיר כי בסעיף 1 לחוק העזר מוגדר דוכן כ"כל שולחן או כלי עזר אחר המשמשים להחזקת טובין או מכירתם". לדידי השאלה שיש לבחון אינה מהו כיום המקום, אלא למה ניתן לו הרישיון מתחילה. י"ז. אביא כאן את נוסח הדרישה שהוגשה למערער, והיא נשוא העתירה והערעור - "1. בביקורת שנערכה ביום 12.3.07 בשעה 08:30 ברחוב טשרניחובסקי מס' 2 שבתחום עיריית חיפה, נמצא כי הנך עוסק ברוכלות על המדרכה הציבורית ללא רישיון ומוכר לעוברים ושבים פרחים ועציצים בניגוד להוראות סעיף 2(א) לחוק העזר הנ"ל. 2. יצוין, כי במשך שנים גילתה עיריית חיפה רוחב לב כלפיך והעניקה לך החל מ- 11/87 ועד 12/01 רישיונות רוכלות אשר חודשו מידי שנה על אף הפרות חוזרות ונישנות של תנאי הרישיונות שניתנו לך. עוד באה העירייה לקראתך בכך שאישרה את הגדלת תחום הרוכלות בחגים ובחיבורך לרשת החשמל והמים. 3. רוחב הלב האמור נוצל על ידך לרעה בהפרתך פעם אחר פעם את תנאי הרישיונות שניתנו לך, התפרשותך על המדרכה הציבורית, חסימת המעבר להולכי רגל, התקנת מדפים להנחת הסחורה הגם שרישיון הרוכלות איפשר רוכלות בדליים בלבד, יצירת מפגעים תעבורתיים ואחרים על ציר תחבורה ראשי, פלישה לגן הציבורי הסמוך, הריסת הקיר התומך המפריד בין המדרכה לגן הציבורי, בניית מבנים בלתי חוקיים על המדרכה הציבורית ועוד כמפורט להלן: א. בנובמבר 2001 בנית גג דו שיפועי בשטח של כ-54 מ"ר מקונסטרוקציית ברזל עם קירוי פח על גבי המדרכה הציבורית ולא היתר בנייה. בגין בנייה זו הוצא בנובמבר 2001 צו הריסה מינהלי. ב. ביולי 2002 החלפת את הקירוי המשופע בקירוי שטוח. ג. באוקטובר 2002 הרסת קיר תומך של הגן הציבורי וחפרת אל תוך הגן הציבורי לצורך הרחבת שטח הרוכלות. ד. בשנת 2001 נדרשת כתנאי לחידוש רישיון הרוכלות, לחתום על התחייבות בכתב לקיים את התנאים המתלווים לרישיון ולא לחרוג מהתחום שאושר לרוכלות. משנמצא, כי גם התחייבות זו הופרה על ידך, הודע לך במכתב מיום 18/12/2001, כי בשל הפרות חוזרות ונשנות של תנאי הרישיון, לא יחודש רישיון הרוכלות והחל משנת 2002 הינך רוכל במקום ללא רישיון. ה. דא עקא, שכל זה לא הרתיע אותך מלהמשיך ולרכול במקום ללא רישיון, תוך השתלטות על המדרכה וחסימתה בדליים ופרגודים, חסימת המעבר להולכי רגל, יצירת מפגעים ומטרד סביבתי ובמרץ 2003 הורשעת על פי הודאתך ב-188!!! עבירות על חוקי העזר לחיפה. ו. ביולי 2003 ולאחר שבקשותיך לביטול הצו המנהלי נדחו, בוצע הצו על ידי הועדה המקומית לתכנון ובנייה ומשלא עמדת בהתחייבותך לבנות את הקיר התומך שהרסת, בוצע התיקון על ידי העירייה. ז. באוקטובר 2004 שבת ובנית ללא היתר גג בשטח של כ- 29.7 מ"ר על גבי המדרכה הציבורית ופעם נוספת הוצא צו הריסה מינהלי. בקשתך לביטולו של הצו המנהלי התקבלה מהטעם שנקבע כי לא היה ראוי לעשות שימוש בהליך המנהלי ועל כן הוגש כנגדך כתב אישום בגין בניה ללא היתר. 4. אשר על כן, מאחר והחל משנת 2002 הינך רוכל במקום ללא רישיון, לאור התנהגותך ופעולותיך הנזכרים לעיל, לאור ההפרות החוזרות ונשנות של כל ההסכמות אליהן ניסתה העירייה להגיע עימך, לאור המפגעים והמטרדים הרבים שהנך יוצר בשטח ציבורי המיועד למעבר הולכי רגל על ציר תחבורה ראשי, הנך נדרש בזאת להפסיק את העיסוק ברוכלות. 5. בתאריך 10/7/03 הוצאה כנגדך הודעת דרישה לפיה נדרשת להפסיק את העיסוק ברוכלות. בקשתך לביטול הודעת הדרישה התקבלה על ידי בית המשפט המקומי והערעור שהוגש על החלטה זו התקבל; אשר על כן הודעת הדרישה עודנה בתוקף. 6. יחד עם זאת, לאור חלוף הזמנים, למען הזהירות בלבד ועל מנת ליתן לך שהות להתארגנות, הריני להודיעך כי בתוקף סמכותי כמפקח לפי סעיף 3 לחוק העזר, הריני דורש ממך בזאת בתוך 60 יום (שישים יום) מתאריך קבלת הודעה זו לפנות ולסלק משטח המדרכה הציבורית את הדליים, הפרחים, העציצים, הברזלים, קרשים וכל חפץ אחר ולהפסיק את העיסוק ברוכלות. (הדגשה במקור - א"ר). 7. אם לא תבצע את המפורט בהודעה/דרישה זו תוך פרק הזמן הנ"ל ובהתאם למצוין לעיל ולהנחת דעתי תהיה העירייה רשאית לבצע את ההודעה בעצמה ולגבות את הוצאות הביצוע ממך". י"ח. על פי הדרישה, המדובר ב"סיפוח זוחל" של המדרכה לעסקו של המערער, שאכן אולי כיום אינו פיסית "דוכן", אך היעלה על הדעת כי משקיים המערער ב"דוכן" המקורי "והיה ראשיתך מצער ואחריתך ישגה מאוד" (איוב ח', ז') כעולה מן התמונה מש/1, לא תוכל עוד הרשות להתיחס למקורו, אלא תחויב להתיחס לצורתו העכשויות בלבד? י"ט. חוק העזר קובע בסעיף 23(א) - "ראש העיר רשאי לצוות על רוכל, על ידי הודעה בכתב, לסלק את עגלתו, דוכנו, תבניתו, מגשו או הטובין ממקום שבו הם נמצאים בניגוד להוראות חוק עזר זה". כ. "רוכלות" מוגדרת בחוק העזר כ"מכירה או הצעה למכירתם של טובין ברחוב, במקום ציבורי אחר, או במגרש שהוא בבעלות פרטית, שלא בבנין של קבע". על פי פשוטו של מקרא, כוון חוק העזר מראשיתו להנחה שביסוד הסדרתה של רוכלות, קרי, כי אין היא צמודה לבניין של קבע אלא מצויה ב"דרגת קביעות" מקומית נמוכה יותר. מלון אבן שושן לשנות האלפיים (2007) מגדיר רוכלות, בין השאר כ"מסחר זעיר, מכירה לא בחנות אלא בדוכן קטן מיטלטל" (בצד ההגדרה בדבר עיסוקו של הרוכל, "מכירת סחורות ומצרכים קטנים בהליכה מבית לבית או ברחובות העיר"), ומובא מקור ממדרש שיר השירים רבה ג',ה "כל הרוכלות שישראל עושין ומצליחין בעולם". אכן, הצדדים לא נדרשו בפנינו בהרחבה לנושא זה, ואף אנכי איני רואה מקום להכביר עליו מלים, אך ברי כי שורש העניין שלפנינו הוא האם מקום שרוכלות משנה את פניה בחטא, על הרשות להפסיק להתייחס אליה ככזאת ולדון בה לפי פניה החדשים, הגם שהיא "אותה גברת בשינוי אדרת". המכתם המשפטי הנודע אומר "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", ומרוכלות שהיתה למבנה "קבוע" אין מקום לגזור שינויו של מעמד רוכל לצרכי החוק. גם השכל הישר מצוה שלא להניח לחוטא ליהנות מפרי חטאו. כ"א. בעת"מ (חיפה) 4137/07 גרשון נ' עיריית חיפה (לא פורסם) נדון - בפני סגן הנשיא ברלינר - מקרה קרוב, קרי, של מי שהחזיק במה שהפך מדוכן למבנה פח (בחוזה שכירות הקשור בו תואר כ"דוכן שהינו מבנה פח... הנמצא על המדרכה"). באותו עניין היה במוקד המבנה, ולא העיסוק כבענייננו, והשאלה היתה האם נופל הוא לכלל תחולתו של חוק העזר, הממעט מבנה שב"בניין של קבע". בית המשפט קבע שם כי אין מדובר במבנה של קבע, ומכל מקום - בהסתמך על פסיקתו של בית משפט זה בע"פ 371/86 בן זכאי נ' עיריית תל אביב יפו, ובבג"צ 868/86 טרודלר נ' ראש המועצה המקומית רמת השרון, פ"ד מא(1) 694 – כי את ה"קביעוּת" יש לפרש במונחים אובייקטיביים וסובייקטיביים כאחת, בתחולה משולבת של חוק התכנון והבניה וחוק העזר, לפי הנסיבות. כל אלה אינם זקוקים להידרשות בענייננו, שכן כפי שקבע בית המשפט קמא המדובר בנידון דידן בעסק של רוכלות. נושא המבנה, לטעמי, אינו פועל לטובת המערער, שכן אחזור בלא לאות על כך שמפעילות בלתי חוקית, תהא אשר תהא, לטעמי אין צריכה לצמוח זכות; אין אדם יכול להתנחל בגשר ברוקלין ואחר כך לטעון לזכויות בו. ההבחנה בין אכיפה מינהלית לשיפוטית שאליה נדרש המערער יפה כוחה בהקשרים שונים, כמובן, אך בסופו של יום בהליכים שיפוטיים עסקינן וגם השכל הישר אינו יתום. כ"ב. ולבסוף, איני רואה מקום להלום את טענת היעדר השימוע. אחרון אני שאקל ראש בזכות הטיעון ובשימוע; ראו ע"פ 4398/05 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 640; עע"מ 1038/08 מדינת ישראל נ' געאביץ (לא פורסם). אך במקרה דנא זו טענת לעג לרש, שהרי שפעת ההליכים שנוהלו ומנוהלים בין המשיבה למערער היא אם כל השימועים. כ"ג. איננו נעתרים לערעור. המערער ישלם שכר טרחתם של באי כוחה של המשיבה בסך 12,000 ₪. שופט השופט א' לוי: אני מסכים. שופט השופט ח' מלצר: אני מסכים. שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, י"ב בכסלו תש"ע (29.11.2009). שופט שופט שופט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08015930_T08.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il