ממן מסופי מטען וניטול בע"מ נ. עוזי את אריק בע"מ

51 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים רע"א 159/23 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ע' גרוסקופף כבוד השופט י' כשר המבקשת: ממן מסופי מטען וניטול בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. עוזי את אריק בע"מ 2. די אייץ' אל (ישראל) בע"מ 3. פורמלי טי.די.ווי קרגו בע"מ צד קשור: היועצת המשפטית לממשלה בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז בלוד מיום 9.11.2022 בת"א 9485-01-21 שניתנה על ידי כבוד השופט יעקב שפסר בשם המבקשת: עו"ד משה לשם בשם המשיבה 1: עו"ד צבי גרימברג בשם המשיבה 2: עו"ד גיל נדל; עו"ד רנון גורן בשם הצד הקשור: עו"ד גיטל דמס גוטליב פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז בלוד (כב' השופט יעקב שפסר) מיום 9.11.2022 בת"א 9485-01-21, במסגרתה נקבע כי המבקשת, חברת ממן מסופי מטען וניטול בע"מ, אינה משמשת כסוכן של המוביל האווירי על פי אמנת מונטריאול, ולכן אין להחיל עליה את הוראות אמנה זו. בהינתן החשיבות הכללית שיש לשאלה העומדת ביסוד בקשת רשות הערעור, ולהכרעות סותרות שניתנו לגביה בערכאות הדיוניות, ולאחר שהתקבלה גם עמדת היועצת המשפטית לגביה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, וכי היא תוכרע על ידי מותב תלתא, והכל בהתאם לסמכותי על פי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. אקדים מסקנה לדיון ואומר כי לשיטתי דין הערעור להתקבל. רקע והשתלשלות העניינים המבקשת, חברת ממן מסופי מטען וניטול בע"מ (להלן: ממן), היא חברה אשר מספקת מאז שנת 1975 שירותים של פריקת מטענים שמגיעים דרך האוויר לישראל, ובתוך כך קבלתם, מיונם, שמירתם ואחסונם במחסניה הממוקמים בנמל התעופה בן גוריון (להלן: נתב"ג) עד לשחרורם מהמכס. פעילותה של ממן בנתב"ג מבוצעת מכוח חוזה הרשאה שנחתם בינה לבין רשות שדות התעופה (החוזה הנוכחי נכרת בשנת 2013 והוא בתוקף עד סוף שנת 2029, כשלרשות שדות התעופה אופציה להאריכו ב-4 שנים נוספות). ממן הייתה עד לשנת 1989 חברה ממשלתית, והחזיקה בזיכיון בלעדי על מתן שירותי מסוף מטענים בנתב"ג. ביום 30.11.1989 הופרטה החברה, וכיום היא חברה ציבורית שמניותיה רשומות למסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב. יצוין כי עד לשנת 2008 ממן הייתה הגורם הבלעדי שנתן שירותי מסוף מטענים בנתב"ג. משנה זו החלה להתפתח תחרות בענף, עם כניסתן של חברות נוספות (שהראשונה בהן הייתה סוויספורט שירותי מטען ישראל בע"מ), ואולם גם כיום ממן עדיין מהווה מונופול מוכרז בתחום מסופי המטענים האוויריים, ומחזיקה בנתח שוק של כ-55%. וזה עניינה של התובענה בה עסקינן: המשיבה, חברת עוזי את אריק בע"מ (להלן: המשיבה), התחייבה בשנת 2020 לספק ללקוחותיה ציוד רפואי הנדרש להתמודדות עם מגפת הקורונה, אותו היא רכשה מספקים הפועלים בסין באמצעות שירות "הטסה מיוחדת אקספרס" המסופק על ידי חברת DHL העולמית. על פי הנטען, במהלך ההובלה האמורה ממן וחברת די אייץ' אל (ישראל) בע"מ (להלן: DHL ישראל. יכונו יחדיו להלן: החברות המובילות) נהגו בצורה רשלנית, כאשר "כתוצאה מאי הסדרים ומן הבלבול הרב של [DHL ישראל] בתהליך המעקב הרשלני שלה אחר המטענים בארץ ובחו"ל, ושל [DHL ישראל וממן] בפעולות הפריקה, המיון, והאיתור הרשלניים של המטענים שבוצעו בישראל, שוחררו המטענים לתובעת חלקית ובצורה מפוזרת וספורדית, "טיפין – טיפין", באובדן של חלק מהמטענים, ובעיכוב ניכר ביחס למועד ההגעה המתוכנן של [סרבלי המגן/ מדי החום/ המסיכות הכירורגיות/מסיכות KN95] (סעיפים 31, 45, 54 ו-63 לכתב התביעה). התובענה דנן הוגשה על ידי המשיבה ביום 6.1.2021 לבית המשפט המחוזי מרכז בלוד, ונטען בה כי התנהלותן הרשלנית של החברות המובילות גרמה לה נזק ממוני אשר נאמד על-ידה בסך של כ-2.9 מיליון ש"ח. לחלופין, ונוכח האפשרות כי על החברות המובילות חלות הוראות "האמנה בדבר איחוד כללים מסוימים לתובלה בינלאומית באוויר, מונטריאול 28.5.1999" (להלן: האמנה או אמנת מונטריאול), הציגה המשיבה אומדן נזק המבוסס על הוראות האמנה, ולפיו גובה הנזק שנגרם לה עומד על כ-190 אלף דולר. מאחר ששאלת גובה הנזק משליכה על סמכותו העניינית של בית משפט קמא לדון בתובענה, ביום 29.5.2022 הורה בית המשפט המחוזי לצדדים להגיש את טיעוניהם ביחס לתחולת האמנה על עניינם. בתמצית, גם DHL ישראל וגם ממן טענו בפני בית משפט קמא כי יש להחיל עליהן את הוראות האמנה, וזאת נוכח היותן "סוכן של המוביל האווירי" עליו חלה האמנה. DHL ישראל טענה כי היא משמשת כסוכן של חברות DHL ברחבי העולם לטיפול במשלוחים אוויריים המגיעים לישראל, וכי במקרה דנן, היא התקשרה בחוזה עם DHL סין על מנת לקדם את שירות התובלה שנכרת בין האחרונה לבין ספקים סינים. באופן דומה, גם ממן טענה כי היא משמשת כסוכן של המוביל האווירי מתוקף תפקידה בשרשרת התובלה האווירית, הכולל את פריקת המטען, מיונו, קליטתו ואחסונו עד שניתן לשחררו. מנגד, בעוד שהמשיבה הסכימה כי הוראות האמנה חלות על DHL ישראל, בכפוף להמצאת החוזה בינה לבין המוביל האווירי, לגישתה האמנה אינה חלה על ממן, שכן היא משמשת כזרועו הארוכה של המכס, ואינה צד לחוזה התובלה האווירית. ביום 9.11.2022, לאחר ששמע את טענות הצדדים, קבע בית המשפט המחוזי כי בעוד שיש להחיל את הוראות האמנה על DHL ישראל, ממן אינה משמשת כסוכן של המוביל האווירי, ולפיכך האמנה אינה חלה עליה (להלן: החלטת המחוזי או ההחלטה). מאחר שבקשת רשות הערעור שלפניי מופנית אך כלפי הקביעה כי האמנה אינה חלה על ממן, אתמקד בתיאור נימוקיו של בית משפט קמא לעניין זה. בפתח החלטתו ציין בית המשפט כי תחולתה של האמנה מוגבלת למוביל האווירי, לרבות עובדיו ושליחיו המכונים "סוכנים" (agents). למרות שהאמנה אינה מגדירה את המושג "סוכן של המוביל האווירי", בית המשפט ציין כי על מנת לענות על השאלה מיהו "סוכן של המוביל האווירי" נקבע בפסיקה הזרה מבחן מהותי-פונקציונאלי, לפיו סוכן הוא מי שמבצע שירותים לקידום חוזה התובלה (פסקה 19 להחלטה). ואולם, בית המשפט לא נדרש ליישומו של מבחן זה בנסיבות העניין, אלא הסתמך על החלטות קודמות אשר ניתנו בעניינה של ממן באופן ספציפי (להלן: ההחלטות הקודמות), אשר קבעו כי האמנה אינה חלה עליה הן לאור מעמדה המונופוליסטי הן מאחר ששירותיה נכפו על המובילים האוויריים, וקבע כי אין מקום לסטות מהן. עוד נקבע, כי גם אם הייתה מתקבלת טענתה של ממן לכך שהשתנתה הסביבה התחרותית בה היא פועלת, וכי כיום שירותיה אינם נכפים על המובילים האוויריים, אין בשינוי נסיבות זה כדי להצדיק סטייה מההחלטות הקודמות, שכן ממן עדיין בעלת מעמד מונופוליסטי בענף. זאת ועוד, בית המשפט הדגיש כי היה מגיע למסקנה זהה גם במנותק ממעמדה המונופוליסטי של ממן, וזאת נוכח העובדה שההחלטות הקודמות שללו את תחולת האמנה עליה גם לאור מהות הפעולות אותן היא מבצעת. בנסיבות אלו, בית המשפט קבע כי אין צורך להידרש לבחינתה של פסיקה זרה על מנת להכריע בעניין. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפניי, שכאמור תידון לפנינו כערעור. להשלמת התמונה יצוין, כי נוכח התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא במסגרת ההחלטה, ועל מנת שלא יפוצל הדיון בין שתי ערכאות שונות, ביקשה המשיבה לעדכן את סכום התביעה נגד ממן כך שסכומה המרבי יעמוד על תקרת סכום הסמכות העניינית של בית משפט השלום. ביום 3.12.2022 קיבל בית משפט קמא את הבקשה, ובהתאם ההליך קמא מתנהל איפוא נגד החברות המובילות בבית המשפט השלום בראשון לציון. ויובהר, התפתחות זו אינה מייתרת את הצורך להכריע בהליך דנן, שכן הגם שהחלטת המחוזי נדרשה בשעתו בשל המחלוקת בעניין הסמכות העניינית, הרי שיש להחלטה חשיבות גם, ובעיקר, לשאלת טיב אחריותה של ממן כלפי המשיבה – אחריות לפי הדין הכללי או אחריות לפי אמנת מונטריאול. יתרה מכך, הדבר מחייב הלכה למעשה לתת רשות ערעור לבית משפט זה, שכן משהכריע בית המשפט המחוזי בשאלת תחולת האמנה, והעביר את הדיון לבית משפט השלום, ממילא האפשרות היחידה להשיג לפנינו על החלטת המחוזי בעניין זה היא על דרך של בקשת רשות ערעור (ב"גלגול שני" ביחס להחלטה, כפי שנעשה, או ב"גלגול שלישי" על פסק הדין הסופי), ואין זה ראוי שנותיר את הצדדים ללא אפשרות ערעור על קביעה מהותית של בית המשפט המחוזי, כערכאה ראשונה, בסוגיה כה מרכזית. טענות הצדדים ממן טוענת כי שגה בית משפט קמא בקביעתו כי היא אינה משמשת כסוכן של המוביל האווירי ולפיכך לא חלה עליה האמנה. כפי שיפורט להלן, את טיעוניה של ממן נגד ההחלטה של בית המשפט המחוזי ניתן לחלק לשלוש קבוצות עיקריות: ראשית, טענות הנוגעות לאופן שבו פירש בית המשפט את הוראות האמנה, ובכלל זה להסתמכות של בית משפט קמא על סיווגה כמונופול כסיבה מספקת לשלילת מעמדה כסוכן של המוביל האווירי; שנית, טענות הנוגעות להסתמכותו של בית משפט קמא על ההחלטות הקודמות, שניתנו על ידי בתי המשפט השונים בעניינה, וזאת מבלי לתת משקל מתאים לשינוי הנסיבות שחל מאז שאלו ניתנו, ומבלי לדון לגופו של עניין בתפקידה של ממן בביצוע חוזה התובלה האווירית; לבסוף, טענות הנוגעות לכך שיש לגזור גזירה שווה בעניינה ובעניין DHL ישראל, וזאת לאור מהות הפעולות אותן היא מבצעת, אשר היא תופסת כזהות לאלו שמבצעת DHL ישראל. לעניין פרשנותן של הוראות האמנה, ממן טוענת כי שגה בית משפט קמא בקביעתו כי אין מקום להידרש לפסיקה זרה כחלק מתהליך הפרשנות של ההוראות הקבועות באמנה. לגישתה של ממן, קביעה זו אינה עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית משפט זה, במסגרתה נקבע שיש ליתן משקל משמעותי בעת פירוש הוראות האמנה לפסיקה ולכתיבה זרה. לדרך פרשנות זו, כך נטען, חשיבות גוברת כאשר עסקינן בנושאי תובלה בין-לאומית, שכן קיים אינטרס משמעותי לשמירה על אחידות באופן שבו מפורשות הוראות האמנה במדינות השונות. לאור זאת, ממן גורסת כי היה על בית המשפט לבחון את שאלת היותה סוכן של המוביל האווירי על בסיס המבחן המהותי-פונקציונאלי שהזכיר בית משפט קמא אך לא יישם על נסיבות העניין, ואשר קובע כי "סוכן" של המוביל האווירי הוא מי שמקדם את חוזה התובלה ("agent who perform services in furtherance of the contract of carriage"). נטען כי שימוש במבחן זה, בשים לב לאופן שבו הוא יושם על ידי ערכאות זרות, היה מוביל למסקנה כי ממן היא "סוכן" של המוביל האווירי, באופן שמחיל עליה את הוראות אמנת מונטריאול. בהקשר ישיר, ממן סבורה כי שגה בית משפט קמא גם בכך שייחס משקל משמעותי ואף מכריע להיותה בעלת מעמד מונופוליסטי. לגישתה, אין לקשור בין המעמד המונופוליסטי של גוף מסוים, ובין האפשרות להחיל עליו הסדרים אשר נועדו להגביל את האחריות שתוטל עליו. כך, ישנם בישראל גופים רבים בעלי מעמד מונופוליסטי או כאלה ששירותיהם נכפים על המשתמשים, ואשר נהנים מהסדרים המגבילים את אחריותם. בין היתר, ממן ציינה את סעיף 210(ו) לכללי משק החשמל (אמות מידה לרמה, לטיב ולאיכות השירות שנותן ספק שירות חיוני), התשע"ח-2018 (להלן: כללי משק החשמל) אשר מגביל את האחריות לנזקים שנגרמים כתוצאה מאיחור בחיבור הצרכן לרשת החשמל; את סעיף 105 לכללי תאגידי מים וביוב (אמות מידה לשירות), התשע"א-2011 (להלן: כללי תאגידי מים וביוב) אשר קובע תקרת פיצוי בו תחויב חברה לשירותי מים וביוב במקרים שונים של הפרות; ואת העובדה כי בתי המשפט מחילים את הוראות האמנה גם במקרים שבהם נגרם נזק לנוסע במהלך טיסה שמפעילה חברה בעלת מעמד מונופוליסטי בתחום התעופה. לאור זאת, ממן סבורה כי יש מקום להתערב בהחלטתו של בית משפט קמא, על מנת להבהיר כי המעמד המונופוליסטי של גוף מסוים אינו רלוונטי להכרעה בשאלה אם האמנה חלה עליו. לעניין הסתמכותו של בית משפט קמא על ההחלטות הקודמות בעניינה, ממן טוענת כי היה על בית המשפט לפסוק בדומה להכרעות שניתנו על ידי בית משפט השלום בעניין ת"א (שלום ת"א) 182939/02 ממן נ' ליאוניד (18.2.2003) (כב' השופטת רות רונן) (להלן: עניין ליאוניד) ובעניין ת"א (שלום ת"א) 19308-01 תגה רכיבים אלקטרוניים בע"מ נ' EXRESS WORLDWIDE DHL (28.6.2010) (כב' השופטת דפנה אבניאלי) (להלן: עניין תגה) – בהן נקבע כי האמנה חלה על ממן. לגישתה, החלטות אלו, בשונה מע"א 4480-10-10 (מחוזי ת"א) די אייץ' אל (ישראל) בע"מ נ' ארק אקסטרים אלקטרוניקה בע"מ (26.7.2012) (סגנית הנשיאה, כב' השופטת אסתר קובו, כב' השופטת מיכל רובינשטיין וכב' השופטת עפרה צ'רניאק) (להלן: עניין ארק אקסטרים) שהפך את ההחלטה שניתנה בעניין תגה, יישמו את הוראות האמנה בצורה הראויה, ואילו פסק הדין בעניין ארק אקסטרים, עליו הסתמך בית משפט קמא, שגוי או למצער כבר לא רלוונטי נוכח שינוי הנסיבות בעניינה. בפרט, ממן טוענת כי בשונה מהנסיבות שחלו במועד מתן פסק הדין בעניין ארק אקסטרים, שירותיה אינם נכפים עוד על מובילים אוויריים, ועל כן היבט זה, אשר עמד בבסיס הכרעתו של בית המשפט, אינו רלוונטי כיום. לבסוף, ממן סבורה כי השוואה בין התפקידים שהיא מבצעת כחלק מביצוע חוזה התובלה האווירית, כפי שאלה נקבעו בעניין תגה, ובין התפקידים אשר על בסיסם בית משפט קמא קבע, בהסתמך על פסק הדין בעניין ארק אקסטרים, כי DHL ישראל היא "סוכן" של המוביל האווירי, מלמדת על כך שהן מבצעות תפקיד כמעט זהה. לאור זאת, נטען כי היה על בית המשפט לגזור גזירה שווה ביחס לשתיהן, ולקבוע כי גם ממן היא סוכן של המוביל האווירי. מנגד, המשיבה סומכת את ידיה על הכרעתו של בית משפט קמא, וסבורה כי בדין נקבע שממן אינה משמשת כסוכן של המוביל האווירי. טעם אחד לגישתה זו נעוץ בכך שטענותיה של ממן ביחס למקומה המרכזי בביצוע חוזה התובלה האווירית נדחו פעם אחר פעם על ידי הערכאות השונות. בהמשך לכך, נטען כי פעולותיה של ממן לא מקדמות את ביצוע חוזה התובלה האווירי, אלא נועדו לקדם את פעילות המכס. חיזוק נוסף למסקנה האמורה מוצאת המשיבה בעובדה כי ממן לא פועלת מכוח הרשאה שניתנה לה על ידי המוביל האווירי. על בסיס טעמים אלו, המשיבה אף סבורה כי ניסיונה של ממן להשוות בין עניינה לבין מקרים שנדונו על ידי ערכאות זרות אינו רלוונטי, שכן במקרים אלו הגופים שנבחנה פעילותם פעלו בשליחות ובסוכנות של המוביל האווירי. כך גם אין מקום להשוות בין ממן ובין DHL ישראל, שכן בעוד שהאחרונה פועלת מכוח הרשאה או הסכמה לסוכנות מטעם המוביל האווירי, פעילותה של ממן נעשית על פי פקודת המכס [נוסח חדש] ותקנות המכס, התשכ"ו-1965. ביום 1.2.2023 הגישה ממן את תגובתה לתשובת המשיבה (להלן: התגובה). לטענתה, הניסיון של המשיבה להציג את ממן כ"זרוע הארוכה" של המכס אינו עולה בקנה אחד עם המציאות. נטען כי אומנם ממן פועלת, בין היתר, על פי ההנחיות של רשות המכס, אך אין זה הופך אותה ל"זרוע הארוכה" של הרשות. קבלת טענתה של המשיבה בעניין זה, כך נטען, מחייבת את המסקנה כי גם DHL ישראל, כמי שמבצעת פעולות כמעט זהות לאלו של ממן, ולמעשה גם כל מי שמסייע לייבוא לישראל, ייחשב ל"זרוע הארוכה" של המכס, וברי כי זו קביעה שלא תוכל לעמוד. יצוין כי ביום 29.1.2023, הודיעה DHL ישראל כי מאחר שבקשת רשות הערעור מופנית אך כלפי ההחלטה בעניין ממן, היא אינה חפצה לקחת חלק ב"ריב לא לה". ואולם, DHL ישראל ביקשה כי ככל שהמשיבה תעלה בתשובתה טענות הנוגעות להכרעה בעניינה, יותר לה להגיש תגובה לתשובה זו. ביום 17.2.2023, לאחר שעיינה בתגובה, ביקשה DHL ישראל להגיש את התייחסותה לטענת ממן בתגובה כי קיימת זהות בינה ובין ממן. בהחלטתי מיום 7.2.2023 קיבלתי בקשה זו, ובהתאם, ביום 14.2.2023 הגישה DHL ישראל את התייחסותה לתגובה (להלן: התייחסות DHL ישראל). במסגרת התייחסות DHL ישראל נטען כי אין מקום להשוות בין תפקידה לבין תפקיד ממן. ראשית, נטען כי קיים שוני בין התפקידים עליהם אחראית ממן ובין התפקידים עליהם אחראית DHL ישראל. כך, בעוד שממן אחראית על נטילת המטען מהמטוס ונשיאתו לשטח התפעולי הרלוונטי, DHL ישראל אחראית, לאחר שהמטען הגיע לשטח התפעולי, לפרוק את המטען, למיין אותו ולאגד אותו לכדי משלוחים. לאחר שתהליך זה מסתיים מוחזר המטען לידי ממן, וזאת לצורך אחסונו עד להתרתו על ידי המכס. שנית, ובשונה מממן, פעילותה של DHL ישראל מבוססת על קשר עסקי-מסחרי ישיר בינה ובין המוביל האווירי. ממן הגיבה להתייחסות DHL ישראל, וטענה כי מכיוון של-DHL ישראל אין מעמד בבקשת רשות הערעור יש להתעלם מהתייחסותה. לגופו של עניין, נטען כי התיאור של DHL ישראל באשר לתפקידיה של ממן מלמד על כך שהיא מבצעת פעולות לקידום חוזה התובלה האווירית, ולפיכך ראוי לקבוע כי היא סוכנת של המוביל האווירי. עמדת היועצת המשפטית לממשלה מאחר שההכרעה בתיק מצריכה פרשנות של אמנה בין-לאומית שישראל צד לה, התבקשה היועצת המשפטית לממשלה להביע את עמדתה בעניין (ראו החלטתי בעניין זה מיום 5.3.2023). בהתאם להחלטה זו, ולאחר מספר ארכות, ביום 4.7.2023 הודיעה היועצת המשפטית לממשלה (להלן: היועמ"שית) על התייצבותה בהליך, והגישה את עמדתה (להלן: עמדת היועמ"שית). במסגרתה, מבלי להביע עמדה ביחס להכרעה הקונקרטית בעניינה של ממן, ציינה היועמ"שית כי היא סבורה שהביטוי "סוכן של המוביל האווירי" המופיע באמנה אינו מחריג מתוכו גורמים בעלי מעמד מונופוליסטי, או כאלו ששירותיהם נכפים על המוביל האווירי. לנימוק עמדתה, היועמ"שית ציינה כי אין בחוק התובלה האווירית, התש"ם-1980 (להלן: חוק התובלה האווירית או החוק), אשר אימץ את הוראות האמנה לדין הישראלי, או בהוראות האמנה עצמן, התייחסות למצבים בהם תוחרג פעילותו של גוף מסוים מתחולתה של האמנה. בפרט, נטען כי הגדרת המונח "סוכן של המוביל האווירי" אינה כוללת התייחסות לכך שהסביבה התחרותית בה פועל גוף מסוים עשויה להשפיע על הקביעה אם הוא משמש כסוכן של המוביל האווירי. מעבר לכך, נטען כי גם בחינה של כוונת מנסחי האמנה, כפי שהיא משתקפת, בין היתר, במסמכי ההכנה של האמנה, אינה מלמדת על כך שהיותו של גוף מסוים בעל מעמד מונופוליסטי מהווה קריטריון רלוונטי לקביעה אם הוא משמש כסוכן של המוביל האווירי. בהלימה, נטען כי גם עיון בפסיקה הזרה אשר עסקה בפרשנות המונח "סוכן של המוביל האווירי" מראה כי לא ניתן משקל להיותו של גורם מסוים בעל מעמד מונופוליסטי, או לכך ששירותיו נכפים על המוביל האווירי. בפועל, המבחן המרכזי בו עושה הפסיקה הזרה שימוש על מנת להכריע אם גורם מסוים משמש כסוכן של המוביל האווירי הוא אם אותו גורם מסייע בקידומו של חוזה התובלה האווירית. לעמדתה של היועמ"שית, ככלל, מדובר בגופים המבצעים פעולות בשרשרת התובלה האווירית, והמסייעים בהשלמת חוזה התובלה. לאור זאת, ומאחר שאחד מתפקידיו המרכזיים של בית המשפט בפירוש אמנות בין-לאומיות בכלל, ואמנות בתחום התעופה בפרט, הוא להבטיח איחוד כללים והרמוניה פרשנית בין-לאומית, היועמ"שית סבורה כי היותו של גוף מסוים בעל מעמד מונופוליסטי, כמו גם העובדה כי שירותיו נכפים על המוביל האווירי, אינם מהווים אמת מידה רלוונטית לבחינת השאלה אם אותו גוף משמש כ-"סוכן" של המוביל האווירי. כן נטען כי בחינה על פי אמות מידה אלו עלולה להוביל למציאות בה האמנה מפורשת בישראל באופן שונה מיתר מדינות העולם, וזאת בניגוד לתכליותיה של האמנה, ובאופן אשר עלול לפגוע בחברות התעופה אשר פועלות בישראל וכן בצרכנים. דיון והכרעה לאחר שעיינתי במכלול טענות הצדדים, הגעתי כאמור לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל, דהיינו כי יש לקבוע כי ממן שימשה כסוכן של המוביל האווירי במתן השירותים בגינם היא נתבעת בהליך דנן, ועל כן אמנת מונטריאול חלה על פעילותה האמורה. להלן אפרט ואבאר את דרכי למסקנה זו. אמנת מונטריאול ותחולתה עם התפתחותו של ענף התעופה האזרחית בראשיתה של המאה ה-20, החלה להיווצר מסגרת כללים בין-לאומית שמטרתה הייתה להסדיר היבטים מסוימים בענף התובלה האווירית הבין-לאומית. ראשיתו של תהליך זה היה בשנת 1929, אז נחתמה בוורשה "האמנה בדבר איחוד כללים מסוימים לתובלה בינלאומית באוויר, ורשה 12.10.1929" (להלן: אמנת ורשה). המטרה המרכזית שעמדה לנגד עיני מנסחיה של אמנת ורשה הייתה ליצור תנאים אשר יסייעו לקדם את ענף התובלה האווירית, שבאותם ימים היה עוד בחיתוליו. מעבר ליתרון הגלום בהאחדה של הדין החל בנושא התובלה האווירית, ביקשה אמנת ורשה להגשים מטרה זו באמצעות שאיפה לאיזון בין ההגנה על האינטרסים של חברות התעופה הצעירות לבין הצורך לפצות נוסעים ובעלי מטענים, ככל שהם ייפגעו במהלך התובלה האווירית. את האיזון הזה ביקשה אמנת ורשה להשיג באמצעות החלתו של משטר אחריות מוגברת על המוביל האווירי ביחס לנזקים שנגרמו במהלך התובלה האווירית מחד גיסא, ובאמצעות הגבלה של גובה הפיצויים שיחויב בהם המוביל האווירי ושל תקופת ההתיישנות מאידך גיסא (ראו: ע"א 192/83 אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' נעמת, פ"ד לח(4) 57, 64 (1984); ד"נ 36/84 טייכנר נ' איר-פרנס נתיבי אוויר צרפתיים, פ"ד מא(1) 589, 633-632 (1987) (להלן: עניין טייכנר); אושרית סיסו ואיתי אפטר ״השמיים הם הגבול הנזיקי – 75 שנה לאמנת ורשה״ הארת דין ב(1) 61, 64-63 (2005) (להלן: סיסו ואפטר)). במרוצת השנים תוקנה אמנת ורשה מספר פעמים, עד שבשנת 1999 נחתמה אמנת מונטריאול כעדכון לאמנת ורשה. לעומת אמנת ורשה, אשר ביכרה באופן יחסי את האינטרס של חברות התעופה על ידי הגבלה וצמצום של אחריות המובילים האוויריים, מן הטעמים שהוזכרו לעיל, מוקדה של אמנת מונטריאול עבר להיות טובתם של הניזוקים. מקורו של שינוי זה, בין היתר, בהבנה כי מצבן הכלכלי של חברות התעופה אינו כשהיה בעת החתימה על אמנת ורשה, וכעת לא רק שמצבן הכלכלי משופר, אלא שיש בכוחן לבטח את עצמן מפני נזקים אפשריים (ראו: רע"א 8456/19 איבריה נתיבי אויר ספרדיים נ' פלישר פלד, פסקה 15 (14.6.2022) (להלן: עניין איבריה); סיסו ואפטר, בעמ' 71). בין השינויים שאומצו באמנת מונטריאול ביחס לאמנת ורשה ניתן למנות את העלאת תקרת הפיצויים לנזק שנגרם לגופו או לרכושו של נוסע; הקשחת מודל האחריות עצמו; הוספת סמכויות שיפוט; והטלת חובת ביטוח על המובילים האוויריים (עניין איבריה, שם; דברי ההסבר לחוק התובלה האווירית (תיקון מספר 2), התש"ע-2009, ה"ח 452, עמ' 2 (להלן: דברי ההסבר)). חרף שינויים אלו, ובדומה לאמנת ורשה, נקודת המוצא של אמנת מונטריאול נותרה הכרה בחשיבותה של האחדת הכללים אשר חלים על מובילים אוויריים ברחבי העולם (עניין איבריה, שם). יצוין, כי הן אמנת ורשה הן אמנת מונטריאול אומצו לדין הישראלי במסגרת חוק התובלה האווירית (ראו: סעיפים 3-2 ו-3א לחוק). כך, סעיף 3א לחוק קובע כי: "על תובלה אווירית, שמקום היציאה ומקום הייעוד שלה נמצאים לפי תנאי ההסכם בין הצדדים בשטחן של שתי מדינות שהן צדדים לאמנת מונטריאול, או בשטחה של אחת מהן בלבד שהיא צד לאמנת מונטריאול והוסכם על מקום חניה בשטחה של מדינה אחרת, יחולו הוראות אמנת מונטריאול". לתחולתה של האמנה ישנה חשיבות מיוחדת נוכח הוראת ייחוד העילה המעוגנת בסעיף 10 לחוק (אשר מנוסחת באופן דומה אף בסעיף 29 לאמנה), ואשר קובעת כי: אחריותו של המוביל, עובדיו וסוכניו לפי חוק זה לנזק, לרבות לנזק שנגרם עקב מותו של נוסע, תבוא במקום אחריותו לפי כל דין אחר, ולא תישמע כל תביעה לפיצוי על אותו נזק שלא על פי חוק זה, תהא עילתה הסכם, עוולה אזרחית או כל עילה אחרת ויהיו התובעים אשר יהיו. לאור כלל ייחוד העילה, במקרים רבים לשאלת תחולתה של האמנה עשויה להיות השפעה מכרעת על ההליך אשר מתנהל בין הצדדים. עדות לכך ניתן למצוא במקרה שלפניי, נוכח הפער המשמעותי בין גובה הפיצוי הכספי אותו תבעה המשיבה מהחברות המובילות לפי הוראות הדין הכללי (פיצוי בסך של כ-2.9 מיליון ש"ח) ובין גובה הפיצוי הכספי אותו תבעה המשיבה לפי הוראות האמנה (פיצוי בסך של כ-190 אלף דולר). ויובהר, להחלת האמנה יתרונות וחסרונות מבחינת המוביל מזה, והלקוח מזה – בראש ובראשונה, אחריות המוביל היא אחריות מוגברת, המקלה עם הלקוח בכל הנוגע להוכחת קיומה של עילה, קשר סיבתי ונזק בפועל; הסעד לו זכאי הלקוח לעומת זאת מוגבל בהיקפו, ובמקרים רבים הוא עשוי להיות פחות מהעמדתו במצב השלם. במקרה בו עסקינן, הלקוח (המשיבה) הוא שמעוניין להוציא את עניינו מגדר תחולתן של הוראות האמנה, כך שיתאפשר לו לתבוע פיצויים על פי הדין הכללי. ודוק, מעיון בפסיקה עולה כי זהו המקרה הנפוץ המגיע להתדיינות, ואולם, אין לומר כי זהו בהכרח האינטרס של כל לקוח, וביחס לכל תביעה (ראו למשל עניין איבריה, בפסקה 7. שם, היו אלא המשיבים (הלקוחות) שצידדו בתחולת האמנה על עניינם). על מנת להכריע אם בנסיבות העניין חלה האמנה, וכפועל יוצא, אם חלות הוראות ייחוד העילה הקבועות באמנה ובחוק, שומה עלינו לבחון את היקף תחולתה של האמנה במקרים בהם נגרם נזק למטען. הצעד הראשון בבחינה זו עובר בסעיף 18(1) לאמנה, שקובע כך: The carrier is liable for damage sustained in the event of the destruction or loss of, or damage to, cargo upon condition only that the event which caused the damage so sustained took place during the carriage by air. בתמצית, המוביל האווירי יהיה אחראי רק על נזק שנגרם למטען במהלך ההובלה האווירית ("during the carriage by air"). סעיפים 18(3) ו-18(4) לאמנה מבהירים מהו "זמן ההובלה האווירית": The carriage by air within the meaning of paragraph 1 of this Article comprises the period during which the cargo is in the charge of the carrier. The period of the carriage by air does not extend to any carriage by land, by sea or by inland waterway performed outside an airport. If, however, such carriage takes place in the performance of a contract for carriage by air, for the purpose of loading, delivery or transshipment, any damage is presumed, subject to proof to the contrary, to have been the result of an event which took place during the carriage by air. […] הוראות אלה קובעות איפוא כי החבות של המוביל על פי אמנת מונטריאול חלה בנוגע לנזק אשר נגרם כאשר המטען היה מצוי בהשגחת המוביל האווירי, לרבות נזק שאירע בתחומי נמל התעופה, אך אין היא חלה ביחס לנזק שאירע מחוץ לתחומי נמל התעופה במהלך תובלה יבשתית או ימית. עם זאת, נקבעה חזקה לפיה נזק שנגרם במהלך תובלה יבשתית או ימית מחוץ לשדה התעופה נגרם כתוצאה מאירוע שהתרחש בזמן ההובלה באוויר, אלא אם הוכח אחרת (להרחבה ויישום סעיף זה ראו בר"ע (מחוזי ת"א) 2224/02 קיבריש טורקיש אייר ליינס נ' קוגן, פסקה ז' (3.2.2004) (השופטת יהודית שטופמן)). אין חולק כי הנזק בו עסקינן התרחש קודם יציאת הסחורה מנמל התעופה בן גוריון. על כן, אחריות המוביל האווירי ביחס אליו מוסדרת באמנת מונטריאול. השאלה המתעוררת היא אם הסדר זה מכסה גם את ממן, אשר נתנה שירותים למוביל האווירי בקשר לסחורה בתוך שדה התעופה בן גוריון. על מנת לענות על שאלה זו, יש לבחון את היקף התחולה של אמנת מונטריאול, ובאילו נסיבות היא משתרעת גם על נותני שירותים למוביל האווירי. כפי שניווכח, נקבע הסדר באמנה לעניין זה, כך שהמחלוקת העומדת להכרעתנו נעוצה בשאלת תחולתו של הסדר זה על נותני שירותים מסוגה של ממן. ההוראה העומדת במרכז המחלוקת במקרה דנן קבועה בסעיף 30(1) לאמנה, העוסקת באחריות של "עובד" (servant) ו"סוכן" (agents) של המוביל האווירי. וכך מורה הסעיף: If an action is brought against a servant or agent of the carrier arising out of damage to which the Convention relates, such servant or agent, if they prove that they acted within the scope of their employment, shall be entitled to avail themselves of the conditions and limits of liability which the carrier itself is entitled to invoke under this Convention. הווה אומר, האמנה ותנאיה יחולו לא רק על המוביל האווירי, אלא גם על עובדיו וסוכניו של המוביל האווירי ביחס לעילות אשר נעשתה במסגרת מילוי תפקידם. כך גם עולה מסעיף 10 לחוק התובלה האווירית, הקובע את כלל ייחוד העילה ביחס לאחריותם של "המוביל, עובדיו וסוכניו". אלא שהמונחים "עובד" או "סוכן" אינם מוגדרים באמנה או בחוק, ומכאן המחלוקת הפרשנית. הערה: התרגום לעברית המופיע בצד הנוסח האנגלי המחייב שפורסם ברשומות מתרגם את המונח "agent" כ"שלוח". עם זאת, התרגום הנכון של המונח בהקשר בו עסקינן, הוא "סוכן", כפי שעולה אף מלשון סעיף 10 לחוק התובלה האווירית. כפי שתואר לעיל, ממן סבורה כי יש להחיל גם עליה את הוראות האמנה על בסיס הוראותיו של סעיף זה, שכן לטענתה היא משמשת כ"סוכן של המוביל האווירי". השאלה בה עלינו להכריע איפוא היא האם פרשנותו הנכונה של סעיף 30(1) לאמנה מובילה לזיהוי ממן כ"סוכן של המוביל האווירי". בטרם אדרש לשאלה זו לגופה, אתייחס בקצרה לכללי הפרשנות החלים על אמנות בין-לאומיות בכלל, ועל אמנות בתחום התעופה בפרט. כללי הפרשנות החלים בענייננו כללי הפרשנות של אמנות בין-לאומיות מוסדרים באמנת וינה בדבר דיני אמנות מיום 23.5.1969 (להלן: אמנת וינה). מדינת ישראל אומנם לא אישררה את האמנה, אך מרבית כלליה, ובתוך כך הכללים הנוגעים לדרך הפרשנות של אמנות, קיבלו במרוצת השנים מעמד של משפט בין-לאומי מנהגי (ראו: נעמי אלימלך שמרה "פרק 28: דיני אמנות והפרקטיקה הישראלית" משפט בינלאומי 743, 743 (מהדורה רביעית, 2023); עניין איבריה, בפסקה 10). בין היתר, אמנת וינה קובעת כי "אמנה תפורש בתום לב, לפי המשמעות הרגילה שיש ליתן למונחי האמנה בהקשרם ולאור נושאה ומטרתה" (סעיף 31(1) לאמנת וינה). כן נקבע כי את "הקשרם", במובנו בסעיף זה, נדרש לפרש בשים לב לנוסח האמנה, וכן למבוא ולנספחי האמנה (סעיף 31(2) לאמנת וינה), וכי בפרשנות האמנה בכללותה יש להתחשב אף בהסכמות מאוחרות שהתקבלו בין הצדדים לאמנה, ובדין הבינלאומי החל על היחסים בין הצדדים (סעיף 31(3) לאמנת וינה). ואולם, במצבים בהם פרשנות האמנה על פי ההוראות אשר קבועות בסעיף 31 לאמנת וינה מובילה לתוצאה עמומה, בלתי סבירה או אבסורדית, ניתן, כחלק מתהליך הפרשנות, לפנות למסמכי ההכנה לאמנה, וכן לנסיבות בהן היא נכרתה כאמצעי פרשנות משלים (סעיף 32 לאמנת וינה). לצד עקרונות כלליים אלו, לאורך השנים נקבעו בפסיקות בית משפט זה כללי פרשנות ספציפיים הנוגעים לאופן בו ראוי לפרש את אמנת ורשה ואת אמנת מונטריאול. כך, ביחס לאמנת ורשה, הודגש כי במסגרת תהליך פרשנותה יש להתייחס, בין היתר, לכוונות שעמדו לנגד עיני מנסחי האמנה והתוצאות אותן ביקשו להשיג, כפי שאלו משתקפות מתוך האמנה בכללותה, ומההיסטוריה החקיקתית שקדמה לכריתתה, וכן לאופן בו פירשו בתי המשפט במדינות אחרות אשר מהוות צד לאמנה את הוראותיה (ע"א 20/83 דדון נ' איר-פרנס נתיבי אוויר צרפתיים, פ"ד לח(3) 785, 796 (1984) (להלן: עניין דדון); עניין טייכנר, בעמ' 625). בפרט, נקבע כי השימוש בפסיקה זרה ואף בדברי מלומדים זרים, כחלק מהתהליך הפרשני, רלוונטי במיוחד כאשר עסקינן בפרשנות של אמנת ורשה ואמנת מונטריאול, שכן אחת מהמטרות המרכזיות שאמנות אלו מבקשות להשיג היא האחדת הדין (עניין טייכנר, בעמ' 641-640; עניין איבריה, בפסקה 10). על החשיבות שבהבטחת אחידות הדין עמד השופט דב לוין בעניין טייכנר, בהקשר של הוראת ההתיישנות הקבועה באמנת ורשה: מטוס ממריא מישראל לארצות-הברית. מצויים בו למעלה מ-300 נוסעים, בהם קטינים וקשישים, אזרחי מדינות רבות ושונות, מתרחש אירוע חמור, שבעטיו ניזוקים הנוסעים כולם. אם לא תתקיים אחידות קפדנית בנושא ההתיישנות ופקיעת זכות התביעה, יהא המוביל בסיכון חמור, כי ייתבע לדין בעשרות מדינות על-פי כללי התיישנות, לעניין הארכה והשעיה, השונים ממדינה למדינה. הוא יהא צפוי, כי במדינות השונות ייתבע לדין במועדים שונים ואף לאחר שנים רבות (נניח נזק שנגרם לתינוק בן שנה, שאז ההתיישנות תפוג בשל הארכת התקופה בתום 17 שנה). הדוגמאות המבהירות את אי-סבירות התוצאה רבות לאין ספור. הרי דיני ההתיישנות שונים ממדינה למדינה. כפי שנבחין בהמשך, לא הרי הדין באנגליה כהרי הדין בצרפת, ואין הכללים החלים בצרפת תואמים את אלה החלים בארצות הברית. יתרה מזו, אין אחידות בכללים בין המדינות השונות בארצות-הברית עצמה. מצב דברים זה הוא בלתי נסבל, מערער לחלוטין את האיזון בין האינטרסים של המוביל ושל הנוסעים, שהאמנה באה לייצבו, ומסכל לחלוטין את הרעיון המרכזי, שעמד מאחורי הנוסחה המאחדת את הכללים בנושא פקיעת זכות התביעה. חרף האמור, הפסיקה שבה ועמדה על כך שהשימוש בדין הזר צריך להיעשות בזהירות המתבקשת, וזאת נוכח ההבדלים הקיימים בין המדינות השונות (עניין דדון, בעמ' 806-805; עניין טייכנר, בעמ' 634; עניין איבריה, בפסקה 10; יצוין, כי לצד חשש זה בית המשפט אף ציין כי במקרים מסוימים ניתן להשיג את מטרת האחדת הדין באופן מספק גם מבלי להגיע לידי אחידות מלאה, אשר במקרים מסוימים אף עשויה להיות לא רצויה. ראו לעניין זה: עניין טייכנר, בעמ' 612-611; עניין איבריה, שם). אשר על כן, בבואנו לפרש את המונח "סוכן של המוביל האווירי" עלינו לעשות זאת על סמך העקרונות הפרשניים שתוארו לעיל, כאשר לנגד עינינו עומדת התכלית המרכזית של האמנה – שמירה על אחידות הדין. למלאכה זו אפנה עתה. פרשנות המונח "סוכן של המוביל האווירי" כאמור, למרות שסעיף 30(1) לאמנה מחיל את הוראותיה גם על "סוכן של המוביל האווירי" (agent of the carrier) (וכן על "עובד של המוביל האווירי", אך פשיטא כי חלופה זו אינה רלוונטית לענייננו), האמנה אינה מגדירה מונח זה. לאור זאת, ובהתאם לעקרונות הפרשניים שתוארו לעיל, עלינו לפרש את המונח "סוכן" (agent) בהתאם ללשון האמנה, כוונות מנסחיה, מטרותיה ומסמכי ההכנה של האמנה, וכן בהתאם לאופן שבו שהוא פורש על ידי בתי המשפט במדינות אחרות. ראשית, כפי שמתואר גם בעמדת היועמש"ית, לשון האמנה, שמסתכמת באזכור המושג "agent of the carrier", אינה מלמדת על כוונת מנסחיה ביחס לגבולות המושג וממילא ביחס למקרים דוגמת זה שלפנינו (עמ' 9 לעמדת היועמ"שית). זאת ועוד, למעט התייחסות קצרה לכך שהמונחים "סוכן" ו-"עובד" נוגעים: "To all persons who helped the carrier to fulfil its obligations under the contract of carriage" (כפי שמופיע בעמ' 307 לכרך השלישי של מסמכי ההכנה לאמנת מונטריאול משנת 1999, בו ניתן לעיין בכתובת: https://news.mcaa.gov.mn/uploads/bookSubject/2022-11/63859bcea0262.pdf) גם מסמכי ההכנה של האמנה אינם נותנים מענה מספק ביחס לאופן בו יש לבחון אם גורם מסוים משמש כסוכן של המוביל האווירי. על רקע חסרונה של הגדרה שלמה וממצה למונח "סוכן של המוביל האווירי", לאורך השנים פותחו בפסיקה הזרה מבחנים שנועדו לענות על שאלה זו. כך, בענייןJohnson v. Allied Eastern States Maintenance Corp, 488 A.2d 1341, 1985 D.C. App LEXIS 332 (D.C. 1985) (להלן: עניין Johnson) קבע בית המשפט לערעורים במחוז קולומביה בארצות הברית כי על מנת לממש את מטרות האמנה יש להחיל אותה לא רק על עובדיו של המוביל האווירי, אלא גם על כל מי ש"פעל לקידומו של חוזה התובלה האווירית" (furtherance of the contract of carriage). במקביל להתפתחותו של מבחן זה, המכונה בפסיקה המבחן המהותי-פונקציונאלי, פותח בפסיקה הזרה מבחן נוסף לפיו האמנה תחול גם על גורמים המבצעים פעולות שהמוביל האווירי היה חייב לבצע בעצמו מבחינה חוקית אילולא אותם גורמים (Baker v. Lansdell Protective Agency, Inc., 590 F. Supp. 165 (S.D.N.Y. 1984)) (להלן: עניין Baker). שני מבחנים אלו שולבו יחד בעניין In re Air Disaster at Lockerbie Scot., 776 F. Supp. 710 (E.D.N.Y. 1991) (להלן: עניין Lockerbie), בו אומץ המבחן הנהוג היום, ולפיו האמנה תחול על גורם אשר פעל לקידום חוזה התובלה האווירית או שמבצע פעולות אותן המוביל האווירי היה חייב לבצע בעצמו, אילולא היו נעשות על ידי אותו גורם. ההכרעה בעניין Lockerbie אף אומצה בפסיקותיהם של בתי משפט במדינות נוספות (ראו: Roberts v. Guyana Airways Corp, [1998] OJ No 3779 (Ont Court of Justice);Mather v. EasyJet Airline Company Ltd. and DRK Hamburg Mediservice gGmbH [2022] CSOH 40). על בסיס מבחנים אלו החילו לאורך השנים בתי המשפט את הוראות האמנה על חברה אשר הפעילה שירותים שנועדו לסייע לנוסעים הזקוקים לעזרה בעלייה ובירידה מהמטוס (עניין Johnson); על חברה אשר תפעלה את כבשׁ המטוס (המדרגות המחברות את דלת המטוס לקרקע) (Chutter v. KLM Royal Dutch Airlines, 132 F. Supp. 611 (D.N.Y., 1955)); על חברה אשר הפעילה את הטרמינל בשדה התעופה JFK בניו יורק בארצות הברית (Vumbaca v. Terminal One Group Ass'n, L.P., 859 F. Supp. 2d 343 (E.D.N.Y. 2012)); על חברת אבטחה שפעלה בשדה התעופה מטעמו של המוביל האווירי (עניין Baker); ואף על חברה שסיפקה שירותי ניקיון למטוסים (Waxman v. CIS Mexicana De Aviacion, SA de CV, 13 F. Supp. 2d 508, (S.D.N.Y., 1998) (להלן: עניין Waxman)). כן נקבע כי חברה אשר הייתה אחראית על העברת מטען בין מטוסים על הקרקע היא סוכן של המוביל האווירי, ולפיכך יש להחיל עליה את הוראות האמנה (Julius Young Jewelry Mfg. Co. v. Delta Air Lines, 67 A.D.2d 148, (N.Y. App. Div., 1979)) (להלן: עניין Julius Young)). לבסוף, ובנסיבות הדומות לענייננו, נקבע כי יש להחיל את הוראות האמנה על חברה אשר הפעילה שירותי אחסנה בשדה התעופה עד להתרת המטען על ידי המכס, שכן מדובר בפעולה אשר מקדמת את ביצוע חוזה התובלה האווירית (Banihashemrad v. Lufthansa Cargo AG, 28 F. Supp. 2d 1014 (W.D. Tex., 1998) (להלן: עניין Banihashemrad)). הצורך להכריע מי ייחשב כסוכן של המוביל האווירי על פי אמנת ורשה, ולאחר מכן על פי אמנת מונטריאול, לא פסח על בתי המשפט בישראל. פסק הדין הראשון והמרכזי שניתן בסוגיה זו הוא ע"א 535/84 ממן – מסופי מטען וניטור בע"מ נ' רייט (10.2.1987) (להלן: עניין רייט). באותו מקרה דן בית המשפט העליון בשאלה אם ממן נחשבת בסוכן של המוביל האווירי. בית המשפט קבע כי: "די בכך ששירותיה של ממן נכפו על סויסאייר, כמו גם על יתר חברות התעופה הפועלות בנמל התעופה בן גוריון, ללא שניתנה להן אפשרות הבחירה החפשית באמצעות מי ועל ידי מי לקבל את המטענים המובלים על ידן" (עניין רייט, בפסקה 6), כדי להסיק שממן איננה נחשבת לסוכן כאמור. עוד נקבע כי המקרה של ממן נבדל ממקרים אחרים שהוצגו בפני בית המשפט ואשר בהם: "בוצעו הפעולות על ידי עושה דבריה של חברות התעופה או הקבלן שעמה התקשרה בחוזה" (שם). חשוב לציין, כי בניגוד למצב היום, פסק הדין בעניין רייט ניתן כאשר ממן הייתה חברה ממשלתית, שההיזקקות לשירותיה נכפתה על המובילים האוויריים, ואילו כיום, לאחר הפרטתה, ניתן לקבל את השירותים שהיא מספקת גם מגורמים אחרים. כ- 15 שנה לאחר ההחלטה בעניין רייט ניתנו שתי הכרעות של בתי משפט השלום בהן נקבע כי לאחר הפרטתה של ממן בשנת 1989, וביטול הזיכיון הבלעדי שהחזיקה, יש להחיל עליה את הוראות אמנת ורשה. כך, בעניין ליאוניד קבעה השופטת רות רונן, בהתאם למבחן המהותי-פונקציונאלי, כי השירותים שממן מספקת, ובתוך כך שירותי אחסנה, מכס והטענת מטענים על מטוסים, נועדו לקדם את התובלה האווירית, שכן "אין מדובר בשמירה ואחסנה של מטענים סתם – אלא באחסנה זמנית עד שיגורם בהובלה אווירית" (שם, בפסקה 8). עוד נקבע כי אם ממן לא הייתה מבצעת את הפעולות האמורות, היה על המוביל האווירי לבצע אותן, בין אם בעצמו ובין אם באמצעות סוכנו (שם, בפסקה 9). לפיכך, נקבע כי יש להחיל עליה את הוראות אמנת ורשה. בדומה, נקבע בעניין תגה כי יש להחיל את הוראות האמנה על ממן, וזאת מאחר שהיא משמשת כ"חוליה מרכזית וחשובה בתהליך ההובלה האווירית" ומאחר ש: "פעילותה של ממן מהווה מתן שירותים חיוניים למוביל האווירי, אשר תורמים לקידום התובלה האווירית" (שם, בעמ' 13). ואולם, מגמה זו, המחילה את הוראות האמנה על ממן, השתנתה עם פסק הדין תא"מ (שלום ת"א) 51696/07 אליהו בע"מ - חברה לבטוח בע"מ נ' אל על נתיבי אויר לישראל (23.8.2011) (כב' השופט מרדכי בן חיים) (להלן: עניין אליהו), בו נקבע, על סמך ההכרעה בעניין רייט, כי אין להחיל את הוראות אמנת ורשה על ממן. בית המשפט סבר כי יש להבחין בין שלב הובלת המטען ופריקתו ובין אחסנת המטען במחסני ממן. כן ניתן משקל משמעותי בהחלטה לכך שממן היא בעלת מעמד מונופוליסטי בתחום, ומשמשת כזרועו הארוכה של המכס (שם, בפסקה 5.3). עוד נקבע כי בפרשנות המבחן המהותי-פונקציונאלי יש להיזהר מהרחבה יתרה של המונח "סוכן של המוביל האווירי" נוכח החשש ממתן פטור רחב מאחריות בהתאם להוראות האמנה, אשר יוביל לכך שחברות הביטוח לא יוכלו להגיש תביעת שיבוב בגין תגמולי הביטוח ששילמו, וכפועל יוצא יקשיחו את תנאי הביטוח ועלותו (שם, בפסקה 5.5). באופן דומה, בעניין ארק אקסטרים, שכזכור הפך את פסק הדין שניתן בעניין תגה, נקבע כי: "כל עוד ממ"ן נהנית ממעמדה המונופוליסטי, וכל עוד שירותיה נכפים על המובילים האוויריים, אין הצדקה להעניק לה את ההגנה הקבועה באמנה" (שם, בפסקה 28). הכרעות דומות ניתנו בפסקי דין נוספים אשר בדומה להחלטתו של בית משפט קמא חזרו על כך שיש ליתן משקל להיותה של ממן בעלת מעמד מונופוליסטי, וכן להנחה כי שירותיה נכפו על המוביל האווירי (ראו: ת"א (שלום נת') 14998-09-09 ESSEX CHEMEI A.G נ' ממן מסופי מטען וניטול בע"מ (31.10.2012) (כב' השופטת גלית ציגלר); ע"א (מחוזי ת"א) 21228-10-11 ממ"ן מסופי מטען וניטול בע"מ נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ (19.4.2015) (כב' השופט גדעון גינת) אשר דחה ערעור על פסק הדין שניתן בעניין אליהו; והשוו: ת"א (שלום פ"ת) 46820-08-10 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' סוויספורט שירותי מטען ישראל בע"מ (21.8.2014) (כב' השופטת שלהבת קמיר וייס), אשר ניתן בעניינה של סוויספורט שירותי מטען ישראל בע"מ, וקבע כי מאחר שהיא בעלת מעמד זהה לזה של ממן, אין להחיל עליה את הוראות האמנה). כפי שעולה מהמתואר לעיל, הפסיקה בישראל אימצה את המבחן המהותי-פונקציונאלי המשמש לפירוש המונח "סוכן של המוביל האווירי" אף בפסיקה הזרה. ואולם, לצד יישומו של מבחן זה, נהגו בתי המשפט במקרים רבים, לרבות בהחלטתו של בית משפט קמא, לייחס משקל משמעותי, ולעיתים אף מכריע, למעמדה המונופוליסטי של ממן, ולהנחה כי שירותיה נכפו על המובילים האוויריים. כמו כן, ניתן משקל נכבד לעובדה כי ממן פועלת מטעם המכס. כפי שיפורט להלן, סבורני כי סטייה זו מהמבחן המהותי-פונקציונאלי אינה עולה בקנה אחד עם הוראות האמנה, ועם האופן שבו ראוי לפרש אותן. כך במיוחד, בהתחשב בתכלית האחדת הדין אשר עומדת בבסיסה של אמנת מונטריאול. על השאלה אם יש להחיל את האמנה בנסיבות מסוימות ניתן להתבונן משתי נקודות מבט. האחת, נקודת מבט פנימית, לפיה סוכן של המוביל האווירי הוא גורם אשר פועל מטעמו ובשירותו של המוביל האווירי, מכוח בחירה רצונית של המוביל האווירי; השנייה, נקודת מבט חיצונית, לפיה סוכן של המוביל האווירי הוא כל גורם המהווה חלק פונקציונלי ממערך ההובלה של המוביל האווירי. להלן אפרט מעט ביחס לכל אחת מנקודות המבט הללו. נקודת המבט הפנימית, העומדת ביסוד ההחלטות ששללו את תחולת האמנה על ממן, מבקשת לאפיין את מערכת היחסים הקיימת בין המוביל האווירי לבין הגורם שנטען כי הוא סוכן שלו. לפי נקודת מבט זו, סוכן של המוביל של האווירי הוא גורם אשר פועל מטעמו ובשירותו של המוביל האווירי, על בסיס התקשרות רצונית עמו, במטרה לסייע בקידום חוזה התובלה האווירי. לפי גישה זו, על מנת שגורם מסוים ייחשב כסוכן של המוביל האווירי נדרש שפעולתו תהיה בשירות המוביל האווירי, כחלק ממערך הפעילות שלו, כאשר על מנת שדרישות אלה יתקיימו צריך שהעסקתו תהיה בעקבות בחירה רצונית של המוביל האווירי להעסיקו, מחד גיסא, ומחויבות של הסוכן כלפי המוביל האווירי, מאידך גיסא. לפיכך, במקרים בהם היחסים בין המוביל האווירי ובין אותו גורם אינם מבוססים על התקשרות הסכמית, אלא נכפים על המוביל האווירי, לפי נקודת מבט זו לא יכולים להתקיים יחסי סוכן-מוביל אווירי. על בסיס אותו הגיון, כאשר אותו גורם הוא בעל מעמד מונופוליסטי, הרי שהיכולת של המוביל האווירי להתקשר איתו בחוזה רצוני מוגבלת, ולכן קיים קושי להכיר בו כסוכן של המוביל האווירי. נקודת המבט החיצונית, העומדת ביסוד ההחלטות שהחילו את האמנה על ממן, מבקשת לבחון מי ייחשב סוכן של המוביל האווירי בהתאם למבחן פונקציונלי המתמקד בהשתלבות אותו גורם במערך התובלה האווירי. לפי נקודת מבט זו, המסגרת המשפטית מכוחה נוצרה מערכת היחסים בין הסוכן ובין המוביל האווירי אינה מהותית. השאלה המרכזית אותה יש לבחון היא אם הפעולות שמבצע אותו גורם נעשות כחלק מקידום ביצועו של חוזה התובלה, ללא תלות במידת הרצוניוּת שבהתקשרות החוזית בין אותו גורם לבין המוביל האווירי. במילים אחרות, נקודת המבט החיצונית בוחנת אם גורם מסוים מהווה סוכן של המוביל האווירי על בסיס אופי הפעולות אותן הוא מבצע, ולא על בסיס מהות הקשר בינו ובין המוביל האווירי. כנגזר מכך, על פי נקודת מבט זו, הן למעמדו המונופוליסטי של גורם מסוים הן למהות הקשר המשפטי בינו ובין המוביל האווירי לא צריכה להיות השפעה על הסיווג של גורם מסוים כסוכן של המוביל האווירי. לגישתי, עיון בחוק, בנוסח האמנה ומטרותיה וכן בפסיקת בתי המשפט במדינות זרות מלמד על כך שיש לפרש את המונח סוכן של המוביל האווירי באופן אשר עולה בקנה אחד עם נקודת המבט החיצונית, וזאת ממספר טעמים: ראשית, אין בנוסח האמנה או במסמכי ההכנה אינדיקציה לכך שכוונתם של מנסחי האמנה הייתה להחריג גורמים בעלי מעמד מונופוליסטי; שיש לתת משקל לשאלה אם למוביל האווירי היה חופש לבחור עם איזה גוף להתקשר; או שיש לבחון מכוח איזה מסגרת משפטית נוצר הקשר בין המוביל האווירי ובין סוכנו (ראו: עמ' 9 לעמדת היועמ"שית). באופן דומה, אין בהוראות החוק או בדברי ההסבר שלו כדי ללמד על כך שהמחוקק הישראלי התכוון לשלול את תחולת האמנה על גופים מעין אלו. שנית, תכלית מרכזית של אמנת מונטריאול, ושל חוק התובלה האווירית המעגן אותה במשפט הישראלי, היא להביא להאחדה של הדינים הנוגעים לתובלה אווירית במדינות המחויבות לאמנה. בהינתן תכלית זו, מתן פרשנות שיפוטית ישראלית ייחודית, החורגת מהאופן שבו בתי המשפט במדינות זרות פירשו את המבחן לגבי מי ייחשב כסוכן של המוביל האווירי אינה רצויה (ראו: דברי ההסבר, בעמ' 2). כמתואר לעיל (ראו פסקה 30 לעיל), הפסיקה הזרה התמקדה בעיקר במהות הפעולות אותן ביצע הסוכן של המוביל האווירי, ובשאלה אם פעולות אלו קידמו את ביצוע חוזה התובלה והיו נחוצות לשם מימושו, וזאת בלא מתן משקל למהות היחסים המשפטיים בין המוביל האווירי ובין סוכנו או לסביבה התחרותית בה פועל הסוכן של המוביל האווירי (או לשילובם של שני היבטים אלה). בלשון אחרת, הפסיקה הזרה נתנה למונח "סוכן של המוביל האווירי" פרשנות פונקציונלית, המתמקדת בנקודת המבט החיצונית. בהינתן האמור, פרשנות הוראות האמנה באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הפסיקה הזרה עלול ליצור פער בין האופן שבו בתי המשפט בישראל מיישמים את הוראות האמנה לבין האופן בו הן מיושמות במדינות אחרות. פערים מעין אלו, במיוחד כאשר עסקינן בשאלות הנוגעות לעצם התחולה של האמנה ולחריגים לה, עלולים בסופו של דבר להביא לפגיעה בחברות התעופה הפועלות בישראל ובצרכנים, וככלל אינם רצויים (עמ' 13-12 לעמדת היועמ"שית; עניין טייכנר, בעמ' 641-639). שלישית, בהחלה של משטר האחריות המיוחד הקבוע באמנה על גופים בעלי מעמד מונופוליסטי אין כדי לפגוע במימוש תכליותיה של האמנה. כפי שתואר בבקשת רשות הערעור, ישנם מקרים בהם הוחלו משטרי אחריות בעלי מאפיינים דומים גם על גופים בעלי מעמד מונופוליסטי או כאלה ששירותיהם נכפים על המשתמש (השוו: סעיף 210(ו) לכללי משק החשמל; סעיף 105 לכללי תאגידי מים וביוב). במקרים אלו, בעוד שהגורם בעל המעמד המונופוליסטי נהנה מתקרת הפיצויים ותקופת ההתיישנות המוגבלת, משטר האחריות הקבוע באמנה מקל על הצרכן להיפרע במהירות, בנסיבות בהן הוא היה עלול להתקשות להוכיח את האחריות של הגורמים השונים המעורבים בתובלה האווירית (סיסו ואפטר, בעמ' 69-68). לפיכך, ובשים לב ליתרונות הגלומים בהחלה של משטר אחריות מעין זה על כל המעורבים, לא נדרשת החרגה של גופים בעלי מעמד מונופוליסטי או כאלה ששירותיהם נכפים במידה כזו או אחרת על המשתמשים על מנת להגשים את תכליותיה של האמנה (והשוו גם ע"א 1439/90 מדינת ישראל (רכבת ישראל) נ' הום – חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(2) 346, 376-367 (29.4.1993). באותו מקרה ניתן תוקף לחקיקת משנה שהגבילה את שיעור הפיצויים בו חייבת רכבת ישראל בגין נזקים למטען, אך ברוב דעות לא הורחבה הגבלה זו ביחס לשומר משנה). רביעית, כפי שהובהר (ראו פסקה 18 לעיל), תכליתה של אמנת מונטריאול הייתה להחיל על הובלה אווירית של מטענים משטר אחריות ופיצוי אחיד, המבוסס על אחריות מוגברת מזה, ותחימת היקף הפיצוי מזה. מהלך זה מבקש להקל על קבלת פיצוי בגין נזק, מבלי שהדבר יביא להתייקרות מופרזת בעלויות התובלה האווירית. כלל ייחוד העילה מיועד למנוע פריצה של מסגרת זו, בשל העלויות הכרוכות בתביעות לפי הדין הכללי, והדבר נכון בין אם התביעה היא כלפי המוביל האווירי עצמו, ובין אם היא נגד גורמים אחרים המשולבים במערך התובלה האווירית. ודוק, לעניין פריצת המסגרת שיוצר החוק, שאלת המפתח מבחינה כלכלית היא אם הגדלת עלויות פעילותו צפויה להיות מגולגלת על עלויות התובלה האווירית. ככל שהתשובה על שאלה זו חיובית, הרי שמתן אפשרות לתבוע גורם זה, תייקר את עלויות התובלה האווירית בניגוד לתכלית האמנה. כאשר גורם משולב מבחינה פונקציונלית במערך התובלה האווירית, ניתן להניח כי הגדלת עלויות פעילותו תגולגל לעלויות התובלה האווירית, ולפיכך יש טעם בהרחבת כלל ייחוד העילה גם לגביו, כך, בין אם מדובר בגורם הנבחר על ידי המוביל האווירי, ופועל מטעמו ובשירותו, ובין אם מדובר במונופול שלא הייתה לו ברירה אלא להיזקק לשירותיו. לפיכך, גם מבחינת הגשמת התכלית של כלל ייחוד העילה, מן הראוי להרחיבו בהתאם לנקודת המבט החיצונית (השתלבות פונקציונלית במערך התובלה האווירית) ולא הפנימית (פעולה מטעמו ובשירותו של המוביל האווירי על פי בחירתו). אמחיש טיעון זה באמצעות דוגמא. נניח כי פריקת המטענים בנמל תעופה מבוצעת על ידי חברה פרטית, שאינה נחשבת לעובדת של המוביל האווירי (להלן: חברת הפריקה). עלויות הפריקה על ידי חברת הפריקה הן חלק מעלויות ההובלה האווירית, ויגולגלו מטבע הדברים לצרכן, בדמות עלייה של מחיר שירות התובלה האווירית. כך, בין אם חברת הפריקה מהווה חברת בת של המוביל האווירי, ובין אם היא גורם עצמאי הנהנה מכוח שוק ניכר. בהנחה שאירע נזק במהלך הפריקה, הרי שניתן לתבוע את המוביל האווירי על פי האמנה, והוא לא יוכל להתגונן בטענה כי הפעולה בוצעה על ידי חברת הפריקה (וראו סעיף 18(2) לאמנת מונטריאול, המונה את החריגים לאחריות המוביל האווירי. יצוין כי ס"ק d מחריג מחבות המוביל האווירי פעולה של רשות ציבורית, אולם פשיטא כי אין לו תחולה במקרה המתואר). בכך מושגת תכלית האמנה – קיימת לבעלי המטען זכות פיצוי הנוחה למימוש, אך מוגבלת בהיקפה (כאשר במידה ואין היא מספקת מבחינתו, באפשרותו להוסיף עליה רובד ביטוחי באמצעות התקשרות עם חברת ביטוח. להגיון הכלכלי שמאחורי הסדר זה השוו אריאל פורת "חוזים אחידים" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 729, 738-734 (2003)). עתה הניחו כי בנוסף עומדת לבעל המטען שניזוק זכות תביעה על פי הדין הכללי נגד חברת הפריקה. משמעות הדבר היא שלמרות כלל ייחוד העילה שבאמנה, בעל המטען יכול להיפרע מחברת הפריקה בסכום העולה על זה הקבוע באמנה, והדבר צפוי, כאמור, להשתקף במחירים שגובה חברת הפריקה עבור שירותיה. כתוצאה מכך תגולגל העלות האמורה למחירי התובלה האווירית, ותביא להפרת האיזון שביקשה האמנה ליצור. מטעם זה נקבע בסעיף 30 לאמנה כי כלל ייחוד העילה חל לא רק על המוביל האווירי אלא גם על סוכן (agent) של המוביל האווירי. ואולם, אם המונח "סוכן" יפורש על פי נקודת המבט הפנימית, הרי שהאיזון אותו מבקשת האמנה להשיג יוגשם רק בחלק מהמקרים, ולכך קשה למצוא הצדקה עניינית. לבסוף, קיים חשש כי בחינת שאלת הסיווג של גורם מסוים כסוכן של המוביל האווירי על סמך המסגרת המשפטית שמכוחה נוצר הקשר בינו ובין המוביל האווירי תאפשר לצדדים להתחמק באופן מלאכותי מהתחולה של האמנה. מאחר שהאמנה נועדה להגן גם על הצרכנים וגם על המובילים האוויריים באמצעות איזון הולם בין האינטרסים של כל צד, נדמה כי אין זה ראוי להעניק למי מהצדדים את האפשרות לברור את הדין שיחול על התובלה האווירית (השוו, בהקשרים אחרים: איל זמיר "עובד או קבלן" משפטים כב 114, 146-144 (1992); ע"א 196/87 שוייגר נ' לוי, פ"ד מו(3) 2, 20-18 (1992); רע"א 1901/20 טרוים מילר בע"מ נ' Facebook Ireland Limited, פסקה 38 לחוות דעתי (26.7.2022))). אשר על כן, בבואנו לקבוע אם ממן משמשת כסוכן של המוביל האווירי, נדרש לעשות זאת מנקודת המבט החיצונית, המתמקדת בבחינה פונקציונלית של שאלת השתלבותה במערך התובלה של המוביל האווירי. קרי, יש להתמקד במהות הפעולות אותן מבצעת ממן ולקבוע אם פעולות אלו נעשות כחלק מקידום ביצועו של חוזה התובלה. בהלימה, אין מקום לבחון את הסביבה התחרותית בה ממן פועלת או את המסגרת המשפטית שמכוחה נוצרה מערכת היחסים בין הצדדים. למלאכה זו אפנה עתה. האם ממן משמשת כסוכן של המוביל האווירי? על מנת להכריע בשאלה אם ממן משמשת כסוכן של המוביל האווירי, עלינו לעמוד במדויק על הפעולות אותן מבצעת ממן כחלק מביצוע חוזה התובלה. בעניין זה נדמה כי אין מחלוקת בין הצדדים: כאשר מגיע המטוס של המוביל האווירי, ממן אחראית על נטילת המטען מהמטוס ועל העברתו למתחם התפעולי הרלוונטי. לאחר שהמטען מגיע למתחם זה, המוביל האווירי או מי מטעמו (בענייננו, DHL ישראל) פורק את המטען, ממיין ומאגד אותו לכדי משלוחים. בתום פעולות אלו, המטען מועבר לקליטה אצל ממן, אצלה הוא מאוחסן עד להתרתו על ידי המכס. לבסוף, ועם קבלת ההתרה מהמכס, ממן משחררת את המשלוח ומעבירה אותו לידי המוביל האווירי או נציגו (ראו: פסקאות 10-8 לבקשת רשות הערעור; פסקה 8 לתשובה; פסקאות 6-4 להתייחסות). ואולם, בעוד שממן סבורה שפעולות אלו הכרחיות לצורך השלמת ביצוע חוזה התובלה האווירית, לגישתה של המשיבה הפעולות המתוארות אינן מקדמות את ביצוע חוזה התובלה האווירית, אלא נועדו לקדם את פעולות המכס. כפי שיפורט להלן, לגישתי יש לראות בפעולות אלו אשר מבצעת ממן כפעולות אשר נועדו לקדם את חוזה התובלה האווירית. כבר בעניין ליאוניד עמד בית המשפט על כך שפעולות אלו של ממן מקדמות את ביצוע חוזה התובלה האווירית, ושאלמלא הייתה עושה כן היה על המוביל האווירי או מי מטעמו לבצע אותן בעצמו (שם, בפסקאות 9-8). גם בעניין תגה בית המשפט קבע כי פעולותיה של ממן חיוניות לצורך ביצוע חוזה התובלה ותורמות לקידומו (שם, בעמ' 13). לעומת זאת, נדמה כי במקרים בהם נדחתה טענתה של ממן כי יש להחיל עליה את הוראות האמנה, התמקדו בתי המשפט במעמדה המונופוליסטי או במסגרת המשפטית מכוחה נוצר הקשר בינה ובין המוביל האווירי כמאפיינים אשר שוללים את תחולתה של האמנה, וזאת, ככלל, מבלי ליישם את המבחן המהותי-פונקציונאלי על פעולותיה. כפי שציינתי לעיל, אני סבור כי דרך פעולה זו אינה עולה בקנה אחד עם הוראות האמנה ותכליתה, וכן עם האופן שבו בתי המשפט במדינות השונות מיישמים את הוראות האמנה. למעשה, בהתעלם משיקולים אלו, נדמה כי קשה לחלוק על תרומתה של ממן לקידומו של חוזה התובלה האווירית. חוזה התובלה האווירית בענייננו הוא להעברת ציוד מהונג קונג עד למחסני המשיבה באור עקיבא. הן נטילת המטען מהמטוס והן אחסונו עד להתרתו על ידי המכס הן פעולות אשר מקדמות את ביצוע חוזה התובלה האווירית וחיוניות לשם מימושו; לפיכך, פעולות אלו מצדיקות את החלת הוראות האמנה על פעילותה של ממן. מעבר לכך, אלמלא ממן הייתה מבצעת את פעולות האמורות היה על המוביל האווירי לבצע אותן בעצמו או באמצעות מי מטעמו. ודוק, גם אם אחסונו של המטען במחסניה של ממן נעשה אך ורק לאור צרכיו של המכס, מאחר שמדובר בשלב הכרחי לביצוע חוזה, אין בעובדה זו כשלעצמה כדי לשלול את תחולת האמנה על פעילותה של ממן. זאת ועוד, כתב התביעה שהוגש במקרה דנן ממחיש עד כמה קשה להפריד בין הגורמים השונים המעורבים בביצוע חוזה ההובלה האווירי. כאמור (פסקה 2 לעיל) טענתה של המשיבה היא שבעקבות רשלנות בטיפול במטענים במהלך התובלה האווירית, בשלב כלשהו שאינו ידוע לה, ואשר יתכן שהיה באחריות DHL ישראל, ויתכן שבאחריות ממן, יתכן שאירעו בחו"ל, ויתכן שאירעו בארץ, נגרמו עיכובים משמעותיים במסירת המטענים לידיה בהשוואה למועד המתוכנן שננקב בשטר המטען, ואף נגרמו נזקים ואובדנים לחלק מהמטענים. המשיבה יודעת לטענתה מהן התוצאות (העיכובים, הנזקים, האובדנים), ויכולה להביא ראיות לגביהן. ברם, אין לה כל יכולת לקבוע היכן בשרשרת ההובלה האווירית עד לשחרור המטען מהמכס – המוביל האווירי DHL (העולמית או סין), DHL ישראל או ממן – ארעה הרשלנות. המסקנה לפיה יש לראות את פעולותיה של ממן ככאלו אשר מקדמות את ביצוע חוזה התובלה האווירית אף נתמכת בפסיקותיהם של הערכאות הזרות כפי שתוארו לעיל. כך, לגישתי קיים דמיון רב בין תפקידה של ממן בנטילת המטען מהמטוס של המוביל האווירי ובהעברתו למתחם התפעולי הרלוונטי ובין הנסיבות בהן הוחלו הוראות האמנה בעניין Julius Young, שם, כזכור, נקבע כי יש להחיל את הוראות האמנה על חברה שהייתה אחראית על העברת מטען בין מטוסים. זאת ועוד, בעניין Banihashemrad הוחלו הוראות האמנה על חברה אשר סיפקה שירותי אחסון עד להתרתו של המטען על ידי המכס – שירותים הזהים במהותם לאלו אשר סיפקה ממן בענייננו. גם כאשר בוחנים את ההכרעות שניתנו בעניין Baker (חברת האבטחה) ובעניין Waxman (שירותי הניקיון), אני סבור שניתן, מקל וחומר, להסיק כי תרומתן של הפעולות אותן ביצעה ממן לקידומו של ביצוע חוזה התובלה האווירית משמעותיות יותר ביחס למקרים אלו. יצוין, כי המשיבה טענה כי לא ניתן להסיק מההכרעות שניתנו על ידי הערכאות הזרות לעניינה של ממן, שכן בשונה מענייננו, שם לא הייתה מחלוקת כי הצד אשר ביקש להחיל את הוראות האמנה פעל בשליחות ובסוכנות של המוביל האווירי. ואולם, כפי שתואר לעיל, אני סבור כי אין מקום במהלך הבחינה אם גוף מסוים משמש כסוכן של המוביל האווירי לייחס משקל משמעותי למסגרת המשפטית שמכוחה נוצרה מערכת היחסים בין הצדדים. טרם חתימה, אציין כי במציאות הנוכחית, ייתכן מאד שניתן היה להגיע לאותה תוצאה גם לפי נקודת המבט הפנימית. ממן מוסיפה אומנם להיות מונופול בתחום מסופי המטענים האוויריים מבחינת נתח השוק שלה, אולם היא פועלת בסביבה בה יש לה מספר מתחרים, מהם משמעותיים, כך שלמובילים האוויריים יש חופש בחירה (גם אם לא מלא) בין מספר נותני שירותים. במצב דברים זה ספק בעיני אם ניתן להוסיף ולקבוע כי אין היא פועלת מטעמו ובשירותו של המוביל האווירי על פי בחירתו. אכן, רחוקים אנו מהזמנים בהם הייתה ממן חברה ממשלתית בעלת זיכיון בלעדי, אשר ניתן היה לומר בנחרצות לגביה, כי שירותיה נכפו על חברות התעופה "ללא שנתנה להן אפשרות הבחירה החופשית באמצעות מי ועל ידי מי לקבל או למסור את המטענים המובלים על ידן" (עניין רייט, פסקה 6) – וטוב שכך. סוף דבר: מהטעמים שפורטו לעיל סבורני כי יש לקבל את הערעור, ולפיכך אציע לחבריי לקבוע כדלהלן: מובהר בזאת כי לעניין השירותים המתוארים בפסקה 36 לעיל, והניתנים בתחומי נתב"ג, יש לראות בחברת ממן מסופי מטען וניטול בע"מ, כמו גם בחברות המעניקות שירותים דומים, "סוכן של המוביל האווירי" לעניין חוק התובלה האווירית ואמנת מונטריאול. כנגזר מכך, חל לגבי ממן בקשר לשירותים האמורים כלל ייחוד העילה הקבוע בסעיף 10 לחוק התובלה האווירית, כך שאחריותה לנזקים שנגרמו במהלך הובלה אווירית נקבעת על פי הוראות האמנה, וזאת בהתאם לסעיף 30 לאמנה. משמעות הדברים היא שהתביעה שהגישה המשיבה נגד ממן מוגבלת בהתאם לכללים שנקבעו באמנת מונטריאול, ועל כן תנוהל לפי חלופה זו של כתב התביעה (וזאת בדומה לאשר נפסק על ידי בית המשפט קמא ביחס לתביעה נגד DHL ישראל). בהינתן האופי התקדימי של הכרעתנו, סבורני כי אין הצדקה להטיל את עלויותיה על המשיבה. לפיכך, אין צו להוצאות בערכאה זו. המשיבה תחזיר למערערת את ההוצאות שנפסקו ביחס להחלטה מושא הערעור בצירוף הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק, מיום תשלומם ועד ליום השבתם. ש ו פ ט השופט י' עמית: 1. אני מסכים עם חברי, השופט ע' גרוסקופף, כי עצם היותה או אי היותה של המבקשת (להלן: ממ"ן) גורם מונופוליסטי, אין בה כדי להשפיע על השאלה אם יש לראותה סוכן של המוביל האווירי (זו גם גישתו של היועץ המשפטי לממשלה). ברם, איני מסכים לתוצאה הסופית אליה הגיע חברי, תוצאה שמהווה סטייה מעיקר קורפוס הפסיקה שהתגבש בנושא זה בערכאות הדיוניות, למעט פסקי הדין בת"א (שלום ת"א) 182939/02 ממן נ' ליאוניד (18.2.2003) (כב' השופטת רות רונן) ות"א (שלום ת"א) 19308-01 תגה רכיבים אלקטרוניים בע"מ נ' EXRESS WORLDWIDE DHL (28.6.2010) (כב' השופטת דפנה אבניאלי) (להלן: עניין תגה שנהפך בבית המשפט המחוזי). ברוב פסקי הדין נדחתה טענת ממ"ן כי יש לראותה כסוכן של המוביל האווירי. קריאה זהירה של אותם פסקי דין מעלה כי טענת ממ"ן נדחתה בשל טיב פעילותה בנתב"ג, ולא בשל היותה של ממ"ן מונופול, וכפי שציין נכוחה בית משפט קמא: "פסיקת בתי המשפט בישראל דחתה, פעם אחר פעם, במשך השנים את טענת ממ"ן כי היא סוכן של המוביל האווירי וזאת לא רק עקב היותה מונופול, אלא גם מעצם טבעה ומהות פעולותיה". אילו דעתי תישמע, יש להותיר את החלטת בית משפט קמא על כנה. 2. אמנת מונטריאול אומצה לדין הישראלי במסגרת סעיפים 3א, 3ב לחוק התובלה האווירית, התש"ם-1980 (להלן: חוק התובלה). ענייננו בחוזה תובלה בין המוביל האווירי – שהוא בדרך כלל חברת התעופה או מי שחכר את המטוס מחברת התעופה – לבין נשגר (המשיבה, שהיא מקבלת הסחורה). המבחן לפיו הסוכן של המוביל האווירי הוא מי שמקדם את חוזה התובלה ("agent who perform services in furtherance of the contract of carriage") אינו נותן לנו תשובה של ממש לשאלה מהן אותן פעולות שיש לראותן כמקדמות את הביצוע של חוזה התובלה. הגדרה רחבה מדי של "תובלה אווירית" עלולה להכניס תחת כנפיה כמעט כל פעילות בשדה התעופה הקשורה למטען, החל מרגע כניסתו לתחומי נמל התעופה ועד ליציאתו מהנמל, גם בשלבים רחוקים מהטענתו על המטוס או פריקתו מהמטוס. אמנת מונטריאול אינה חלה רק על נזקי רכוש, אלא גם על נזקי גוף. קשה להלום כי מי שמעניק שירותי קרקע לנוסעים עד להגעתם לכבש המטוס, ייהנה מאחריות מוגבלת, כך שאם קפה רותח נשפך, לדוגמה, על אחד הנוסעים בעת ההמתנה לעליה למטוס, יראו את האחריות כמוגבלת על פי אמנת מונטריאול. קשה להלום כי ממ"ן תהנה מאחריות מוגבלת כסוכן של המוביל האווירי בגין נזק גוף קשה שנגרם למחסנאי שנפגע ממטען כבד שנפל ממלגזה במחסן הערובה שהיא מפעילה בנתב"ג. ואם הזכרנו מלגזה, אזי במקרה כאמור, אף עלולה להיות התנגשות בין הוראת ייחוד העילה בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 לבין הוראת ייחוד העילה בסעיף 10 לחוק התובלה האווירית הקובע כלהלן: אחריותו של המוביל, עובדיו וסוכניו לפי חוק זה לנזק, לרבות לנזק שנגרם עקב מותו של נוסע, תבוא במקום אחריותו לפי כל דין אחר, ולא תישמע כל תביעה לפיצוי על אותו נזק שלא על פי חוק זה, תהא עילתה הסכם, עוולה אזרחית או כל עילה אחרת ויהיו התובעים אשר יהיו. 3. סעיף 18 לאמנה קובע כי התובלה האווירית משתרעת כל עוד מצוי המטען במהלך ההובלה האווירית ("during the carriage by air"); וכמפורש בסעיף 18(3) לאמנה כפי שצוטט על ידי חברי, הובלה אווירית פירושה כל עוד המטען נתון תחת אחריות המוביל ("in the charge of"): The carriage by air within the meaning of paragraph 1 of this Article comprises the period during which the cargo is in the charge of the carrier. אזכיר גם כן את סעיף 18(4) לאמנה שהובא והוסבר על ידי חברי, שמוציא מתחולת ההובלה האווירית מצבים של העברה יבשתית או ימית שמבוצעת מחוץ לשדה התעופה. עם זאת, ס"ק (4) מוסיף כי אם העברה כזו מבוצעת במסגרת חוזה הובלה אווירית, למטרת טעינה, מסירה או העברה בין מובילים, אזי קיימת חזקה ניתנת לסתירה כי כל נזק שאירע נגרם במהלך ההובלה האווירית: The period of the carriage by air does not extend to any carriage by land, by sea or by inland waterway performed outside an airport. If, however, such carriage takes place in the performance of a contract for carriage by air, for the purpose of loading, delivery or transshipment, any damage is presumed, subject to proof to the contrary, to have been the result of an event which took place during the carriage by air. […] בעניין רייס (ת"א (מחוזי ת"א) 288/81 רייס נ' ממ"ן מסוף מטען וניטול בע"מ, פ"מ תשמ"ד(3) 341 (1984)), אימץ בית המשפט את מבחן ההשגחה הפיזית: "השגחת חברת התעופה מתחילה ברגע שהמטען עבר את הנקודה שהחל ממנה משגיחים על המטען פיזית אנשי חברת התעופה או שיש להם היכולת להשגיח עליו [...] המבחן הוא איפוא לא השגחה תיאורטית אלא השגחה ממשית פיזית, או היות המטען במצב המאפשר לחברת התעופה להשגיח עליו שלא יאונה לו כל רע. אין זה משנה אם השגחה זו או מצב זה החלו בשדה התעופה או בכניסה למטוס". לגישה זו, על מנת שהמטען יחשב כמצוי בשליטתו של המוביל, הוא צריך להיות תחת השגחה פיזית של אנשי חברת התעופה או כאשר ביכולתם להשגיח עליו. מבחן זה "מתכתב" עם מבחן השליטה והפיקוח או מבחן השליטה המעשית, שהוא המבחן שהחילה הפסיקה לצורך הביטוי "החזקה" בסעיף 1 לחוק השומרים, התשכ"ז-1967 (ראו ע"א 46/75 מדינת ישראל נ' לבנשטיין, פ"ד ל(1) 716 (1976)). מבחן זה יכול להיות לנו לעזר בבואנו לתחום את הגבול שממנו עוברת או מתקבלת השליטה של המוביל האווירי והסוכן הפועל מטעמו. לא סגי בכך שהמטען נמצא בשדה התעופה כדי לומר שהחלה התובלה האווירית, אלא על המטען להיות בשדה התעופה בהשגחת המוביל האווירי. מבחן ההשגחה הפיזית או מבחן השליטה והפיקוח או מבחן השליטה המעשית, קובעים לטעמי את "גבולות הגזרה" של פעילות המוביל האווירי, וממילא, של פעולות הסוכן מטעמו של המוביל האווירי. 4. את הוראות האמנה לגבי המוביל האווירי והסוכן הפועל מטעמו יש להחיל על אותן פעולות הקשורות בטבורן להובלה האווירית (ראו ת"א (שלום נת') 14998-09-09 ESSEX CHEMEI A.G נ' ממן מסופי מטען וניטול בע"מ, פסקה 9 (31.10.2012) (כב' השופטת גלית ציגלר)). ככל שמתרחקים מגרעין ההובלה האווירית, כך הולך ומתרופף הקשר להובלה האווירית, שבה מתמקדת אמנת ורשה. הרחבת תחולת האמנה על מגוון של פעולות הקשורות בטבורן לאחסנתו של המטען ושחרורו מהמכס, מתרחקת מגרעין זה. פעולתה של ממ"ן נסבה על המטען ולא על ההובלה האווירית: "עד לשלב בו נמסרת ההשגחה במטען כאמור לחברת התעופה פועלת ממ"ן מכוח עצמה ולמטרות המוגדרות שלשמן היא נוצרה והן: אחסנה, האחדה, פריקה, שילוח, ניטול וטעינה של מטענים, טעינה ופריקה של מטוסים וכן למטרות של פקודת המכס המתבצעות אף הן במחסני ממ"ן" (עניין רייס עמ' 351). 5. חברי הבחין בין נקודת מבט פנימית לנקודת מבט חיצונית (פסקה 33 לפסק דינו). מנקודת המבט הפנימית, סוכן של המוביל האווירי הוא גורם שפועל מטעמו ובשירותו של המוביל האווירי על בסיס התקשרות רצונית עמו. בענייננו, ממ"ן לא פעלה מכוח הרשאה ספציפית שניתנה לה על ידי המוביל האווירי. לדידי, יש מקום גם לנקודת המבט הפנימית, באשר קשה להלום כי הסוכן, שהוא השלוח של המוביל האווירי (agent of the carrier), יהיה גורם שהמוביל האווירי לא התקשר עמו בהסכם, לא התבקש על ידו לפעול מטעמו, אינו ידוע למוביל האווירי, כך שמבחינתו של המוביל הוא בגדר "סוכן חשאי". בדומה, נאמר בעניין רייס כי "לא הוכח שקיים הסכם כלשהו ההופך את ממ"ן לשליחה של חברת התעופה.או שממ"ן נתבקשה על-ידיה לפעול מטעמה". על כך שממ"ן היא בגדר "גורם זר מתערב" ביחסים שבין המוביל לנשגר, ניתן ללמוד מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בע"א (ת"א) 138/88 ק.א.ל. קוי אויר למטען בע"מ נ' מלכין אלקטרוניקס אינטרנשיונל בע"מ, פ"מ תש"ן(1) 365 (1989)). באותו מקרה נטען כי טופס האיתור שמנפיקה ממ"ן מהווה הודעה כדין למוביל על נזק למטען, כפי שנדרש על פי הוראות האמנה. בפסק הדין מתואר מהו אותו טופס איתור: "בטופס איתור בו מציינים אנשי ממ"ן, הקולטים את המטען במסוף המטענים בנתב"ג, את הצורה החיצונית בה התקבל המטען. הטופס מועבר לחברת התעופה, המודיעה ליבואן או לבא-כוחו ואלה מגיעים כדי לשחרר את המטען. טופס האיתור מוחתם בחותמת המוביל האווירי, היבואן נוטל את הטופס למחסן ממ"ן ומשחרר שם את המטען. אצל המוביל האוירי לא נשאר כל טופס או העתק מטופס האיתור, ולמעשה לפנינו מעין תחנת מעבר, שבה מוטבעת חותמת המוביל האוירי כאישור לממ"ן שמבחינת המוביל ניתן לשחרר את הסחורה." נקבע כי ממ"ן אינה צד לחוזה בין המוביל לנשגר, ומשכך, אין לראות בטופס שהנפיקה כדי לשמש הודעה על נזק: "הציון הכללי והסתמי של ממ"ן, שהינו גוף זר לחוזה בין הצדדים, אינו מלמד בהכרח על הגשת תובענה כנגד המוביל האוירי". 6. אך גם "מנקודת מבט חיצונית" – שהיא נקודת המבט המועדפת על ידי חברי – הבוחנת את אופי הפעולות של ממ"ן והשתלבותה במערך התובלה של המוביל האווירי, איני סבור כי יש להכיר בממ"ן כסוכן של המוביל האווירי, לאור מהות הפעילות שהיא מבצעת. אסביר. ממ"ן, כמי שמפעילה מסוף מטענים בנתב"ג, אחראית לשירותי פריקה, טעינה, אחסנה ושמירה של מטעני יבוא וייצוא עד התרתם ושחרורם. וכך נאמר בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בע"א (ת"א) 4480-10-10 תגה רכיבים אלקטרוניים בע"מ נ' DHL ישראל בע"מ (26.7.2012) (להלן: עניין ארק אקסטרים), שם סקר בית המשפט את השירותים שניתנים על ידי ממ"ן: "השירותים כוללים אחסנה, האחדה, פריקה, שילוח, ניטול וטעינה של מטענים, טעינה ופריקה של מטוסים. כל המטענים המגיעים לישראל מועברים עם פריקתם מכלי התעבורה למחסן העיכובים של הממ"ן, שם עוברים הם תהליך קליטה על ידי חברות הבלדרות. עובדי ממ"ן ממלאים אישורי קליטה של המטענים ומזינים אותם למחשביהם. המטענים משוחררים ממחסני ממ"ן רק לאחר קבלת אישור מרשויות המכס, אז ממ"ן מעבירה לנציג חברת הבלדרות 'תעודת מעבר' על פיה ניתן להוציא את המטען מהמחסן ולהפיצו לכתובת המיועדת ... [...] בענייננו, עיקר תפקידה של ממ"ן כמפעילת מסוף מטענים, מתמצה בשמירת המטען עד לסיום בדיקות המכס. ממ"ן מאפשרת את פעילות המכס ומשמשת כזרועו הארוכה. בנוסף, ממ"ן איננה צד לחוזה התובלה האווירי, מעמדה מונופוליסטי, ושירותיה נכפים על חברות הבלדרות, אשר מחויבות על פי דין להעביר את המטענים למחסניה עד לקבלת אישור להוציאם" (הדגשה הוספה – י"ע). ודוק: היותה של ממ"ן בשעתו גורם מונופוליסטי אכן נזכרת בפסק הדין, אך הדגש הוא על בחינה של טיב ואופי פעילותה של ממ"ן בנתב"ג (במאמר מוסגר אציין כי ממ"ן בחרה שלא להגיש בקשת רשות ערעור לבית משפט זה על פסק הדין בעניין ארק אקסטרים). קריאה זהירה של פסק הדין בע"א 535/84 ממ"ן נ' רייט (10.2.1987) (להלן: עניין רייט) מלמדת כי בית המשפט אכן הסתפק במעמדה של ממ"ן כמונופול, אך מבלי לשלול כמובן נימוקים נוספים: "בצדק נדחתה הטענה כי ממ"ן זכאית להנות מהגבלת האחריות שבאמנת ורשה שאומצה ב-Hyperlink Removed-... די בכך ששרותיה של ממ"ן נכפו על סויסאייר, כמו גם על יתר החברות התעופה הפועלות בנמל התעופה בן גוריון, ללא שנתנה להן אפשרות הבחירה החפשית באמצעות מי ועל ידי מי לקבל או למסור את המטענים המובילים על ידן" (הדגשה הוספה – י"ע). לא בכדי הדגשתי את המילים "די בכך", רוצה לומר כי די בנימוק זה, מבלי לשלול נימוקים נוספים. 7. בע"א 192/83 אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' נעמת, פ"ד לח(4) 57 (1984) (להלן: עניין אל-על), נדונה תביעה של נוסעי אל-על בגין חבילה חסרה שאבדה והכילה שטיח יקר ערך. נקבע כי אחריותה של אל-על מוגבלת מכוח חוק התובלה האווירית ואמנת ורשה, אך נדחתה הטענה כי יש לראות את עובדי רשות שדות התעופה "אשר פורקים את המטען מבטן המטוס אל עגלות המטען והם המובילים אותו למחסני ממ"ן" כסוכנים של המוביל: "לטענה זו אין יסוד, שכן ישנה חלוקת תפקידים ברורה ומוגדרת בין הגורמים המופקדים על הובלת המטען ופריקתו. עד לפריקת המטען מהמטוס מופקדים על המטען עובדי 'אל על', והמטען הוא באחריותם המוחלטת. מעת פריקת המטען ואילך נכנסים לתמונה הרשות ועובדיה, ומקבלים הם על עצמם את ההשגחה על המטענים מכוח סמכותם כעובדי הרשות, ובתור שכאלה הם הינם האחראים להעברת המטען ליעדו בדרך נאותה ובטוחה. ככל שמעשיהם או מחדליהם מטילים עליהם אחריות לנזק שנגרם, הרי שאחריות זו היא תולדה מעובדת היותם עובדי הרשות" (שם, עמ' 67). איני רואה להבחין בין עובדי רשות שדות התעופה הפועלים כך לגבי מטענים המובלים במטוסי נוסעים, לבין ממ"ן העוסקת במטענים המגיעים במטוסי מטען. כפי שבעניין אל-על בית המשפט לא הכיר ברשות שדות התעופה כ"סוכן" של המוביל, כך גם לגבי ממ"ן. 8. בפסק דינו של בית משפט השלום בתא"מ 51696/07 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אל על (23.8.2011) (כב' השופט מרדכי בן חיים) (להלן: עניין אליהו), עמד בית המשפט על כך ש"ממ"ן הוקמה כזרוע ארוכה של המכס" ועל "גבולות הגזרה" של חוזה ההובלה האווירית: "לשיטתי יש לגזור הבחנה ברורה בין שלב הובלת המטען ופריקתו מזה ובין אחסנת המטען במחסני ממ"ן [...] קיימים גורמים נוספים המעורבים בתהליך ההובלה של מטענים ממדינת יעד אחת אל לקוח במדינה אחרת ובכללם מובילים יבשתיים, חברת השילוח העוסקת בהסדרת ההובלה, המוביל הנושא את המטען ממחסני ממ"ן לחצרי הלקוח אשר זיקתם לקידום ההובלה עולה לאין שיעור על זו של ממ"ן שעיקר תפקידה מתמצה בהחזקת המטען ושמירתו לצורך מיצוי בדיקת המכס ושחרור המטען. לדידי, תפקידו של המוביל האווירי מסתיים עם פריקת המטען והעברתו למחסני ממ"ן ומשכך, אין בפעילותה של ממ"ן בשמירת המטען לאחר פריקתו מן המטוס כדי קידום (FURTHERANCE) התובלה האווירית. חוששני כי הרחבת יתר של הביטוי 'משמש או סוכן של המוביל' גם לגבי פעילויות שחלות לאחר סיום ההובלה האווירית במובנה המילולי, טומן בחובו כשל שוק המתבטא בכך שכל הגורמים העוסקים בהעברת מטען ובכללם מובילים יבשתיים סוכנים לוגיסטיים וכו' יהיו פטורים למעשה מאחריות..". הדברים מקובלים עלי (פסק הדין בעניין אליהו אושר על ידי בית המשפט המחוזי בע"א (מחוזי ת"א) 21228-10-11 ממ"ן מסופי מטען וניטול בע"מ נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ (19.4.2015) (כב' השופט גדעון גינת)). לדידי, הכללת ממ"ן בגדר "סוכן" של המוביל האווירי, מרחיבה את מעגל הפעילות בשדה התעופה אשר זוכה לחסינות בדמות אחריות מוגבלת על פי אמנת מונטריאול. שמה של ממ"ן מדבר בעד עצמו – "מסופי מטען וניטול". ממ"ן, לשיטתה שלה, עוסקת בפריקת המטענים שהגיעו בדרך האוויר, מיונם, שמירתם ואחסונם במחסניה שבמסוף המטענים שבנתב"ג עד לשחרורם מהמכס, אם ישירות לידי הלקוח או לידי עמיל המכס מטעמו: "האחסנה במקרה דנן מופיעה כמטרה הראשונה של ממ"ן. אך אפילו אין הסדר קובע – הרי פרוט 'אחסנה' כאחת המטרות המוגדרות במפורש עושה את ה'אחסנה' למטרה עיקרית כמטרות האחרות שפורטו ובודאי שאין לראות בה מטרה טפלה" (עניין רייס, עמ' 351). הפסיקה בערכאות הדיוניות ראתה כדבר מובן מאליו כי אין להחיל את הגבלת האחריות מכוח האמנה וחוק התובלה האווירית על "חברה המספקת שירותי קרקע כמפעילת מסוף מטענים, דוגמת ממן" (ת.א. (שלום פ"ת) 23965-12-20 סעיד גרה נ' די אייץ' אל (ישראל) בע"מ (19.12.2021) (כבוד השופטת ניצה מימון שעשוע)); ת.א. (שלום נת') 41750-04-16 מנשירוב נ' ממן-מסופי מטען וניטול בע"מ, פסקה 10 (22.6.2017) (כבוד השופטת סמדר קולנדר אברמוביץ)). ככל שאנו הולכים ומתרחקים, תרתי משמע, מגוף המטוס, כך מתרחקים אנו מלראות את הפעולות השונות כפעולות שנדרשות לצורך התובלה האווירית גופה. על פי כתב התביעה, הנזק שנגרם לתובעת (המשיבה 1) נבע מפעולות הפריקה, המיון, האיתור הרשלני של המטענים, אובדן חלק מהם ועיכוב ניכר בשחרורם – כל אלה פעולות שמתרחקות בזמן ובמקום מגוף המטוס. איני רואה סיבה טובה שבגינה יש להגביל אחריות של גוף העוסק בשינוע של מטענים, באחסון ובהפעלה של מחסני ערובה או מרכז לוגיסטי. לדוגמה, אין מקום להגביל את אחריותה של ממ"ן בגין נזק שנגרם מפריצה למחסניה וגניבה של סחורות הממתינות לשחרור מהמכס. ממ"ן היא קבלן, וככזה יש לראותה כשומר שכר על כל המשתמע מכך, ואין להגביל את אחריותה בגין אבדן או נזק או עיכוב שנגרמו למטען שעה שזה היה בהחזקתה במחסניה (לתביעות שהוגשו נגד ממ"ן כקבלן-שומר שכר ראו: עניין רייס; ע"א 365/86 ארד חברה לביטוח בע"מ נ' ממ"ן - מסוף מטען וניטול בע"מ (26.8.1990)). 9. כפי שעולה מהחומר שלפנינו, המטען נקלט, ממוין ומטופל לכדי משלוח שנועד למסירה במתחם התפעולי של DHL ישראל, הפועלת כחלק מרשת בלדרות בינלאומית, וככזו ניתן לראותה כידו הארוכה של המוביל האווירי וכסוכן הפועל מטעמו. לאחר הטיפול במטען על ידי DHL ישראל, המטען מועבר לממ"ן כאשר המטרה העיקרית היא אחסון המטען עד לשחרורו מהמכס. מבחינת המוביל האווירי לא הייתה מניעה לכך שהמטען ישוחרר מהמחסן התפעולי של DHL ישראל, אך הדבר אינו אפשרי לאור כללי המכס. אלא שהשחרור מהמכס אינו עומד כלל במוקד חוק התובלה האווירית, שאם כך היה, הרי שגם עובדי המכס היו נחשבים לסוכן של המוביל. את ממ"ן אין לראות אפוא כזרוע הארוכה של המוביל האווירי (כסוכן) אלא כזרוע הארוכה של המכס כמי שמפעילה מסוף מטענים. כאמור, מנקודת המבט הפנימית, קשה להלום כי נראה בממ"ן סוכן של המוביל האווירי, כאשר המוביל האווירי עצמו אינו רואה אותה כסוכן מטעמו, ולא נתן לה הרשאה לשמש כסוכן מטעמו. 10. לממ"ן יש מעמד סטטוטורי על פי כללי רשות שדות התעופה (פריקת כלי טיס וטעינתם), תשמ"ח-1988 (להלן: הכללים), שם אנו מוצאים בסעיף ההגדרות: "'ממ"ן' - מסופי מטען וניטול בע"מ המפעילה את מסוף המטענים בנמל, או כל גוף אחר שייקבע לענין זה על ידי המנהל". סעיף 2 לכללים קובע כי "לא יפרוק אדם משגור מכלי טיס, לא יטעין אדם משגור בכלי טיס, לא יוביל אדם משגור בשטח המבצעי ולא ירשה לאחר לעשות כל אלה אלא בהתאם לכללים אלה". השטח המבצעי כולל, בין היתר, "את המסלולים, רחבות החניה לכלי טיס, רחבות חניה וחניונים לרכב שירות". כלל 5(א) קובע כי "לא יפתח אדם תא מטען לצורך פריקתו אלא אם הוא נציגו של המוביל, או אם נציג המוביל הורהו לפתוח את תא המטען", וסעיף 9(א) לכללים קובע כלהלן: בדיקה, פריקה והובלה 9.(א) נציג המוביל: (1) יזהיר את צוות הפריקה, הטעינה והשינוע וינחה אותו; (2) ילווה את המשגורים במשך כל זמן הפריקה והטעינה, ובמקרה של פריקה או טעינה של מטוסי מטען - ילווה את המשגורים גם בשינוע, וימסור את המשגור לממ"ן או למקבלו במסירה ישירה; בטעינה של כלי טיס של מטען - ילווה את המשגורים מממ"ן ועד לסגירת כלי הטיס. (3) ילווה משגור של חומר מסוכן במיוחד בכל שלבי שינועו והובלתו מממ"ן לכלי הטיס או מכלי הטיס לממ"ן, ובמסירה ישירה - מעת קבלתו ועד הטענתו בכלי הטיס ומכלי הטיס ועד מסירתו למקבל; [...] (ה)(1) נציג המוביל אשר ליווה את המשגורים בעת השינוע לממ"ן יפקיד בידי נציג ממ"ן או נציג המקבל במסירה ישירה, הודעה בכתב ובה פירוט המשגורים של חמרים מסוכנים שנפרקו מכלי הטיס, או פירוט המשגורים יקרי הערך, לפי הענין; "מסירה ישירה" מוגדרת: "מסירה ישירה" - מסירת משגור בשטח המבצעי – (1) ביבוא - לנשגר, בידי נציג המוביל, סמוך לפריקת המשגור מכלי הטיס, ללא אחסון ביניים, כאשר ההסדרים הכרוכים בשחרור המשגור נעשו טרם ביצוע המסירה; (2) ביצוא - לנציג המוביל, סמוך לטעינת המשגור בכלי הטיס, ללא אחסון ביניים, כאשר ההסדרים הכרוכים ביצוא נעשו בטרם ביצוע המסירה; מקריאת הכללים עולה הבחנה ברורה בין ממ"ן לבין נציג המוביל, ודומה כי מתקין הכללים לא העלה בדעתו כי יש לראות את ממ"ן כנציג המוביל. לממ"ן תפקיד סטטוטורי מוגדר, וכפי שנקבע בעניין רייס "אין אפשרות ליצור יחסי שליחות או סוכנות באמצעות חקיקה המעניקה זכויות בלעדיות לממ"ן לטיפול במטענים המיועדים לחברת התעופה". סעיף 68 (א) לפקודת המכס [נוסח חדש] קובע כלהלן: בעל מחסן לא יאחסן בו טובין הנתונים לפיקוח רשות מכס אלא אם כן ניתן לו רישיון לכך מאת המנהל ובהתאם לתנאים שקבע המנהל ברישיון (בפרק זה – רישיון מחסן); המנהל רשאי לקבוע ברישיון את סוגי הטובין שניתן לאחסן כאמור במחסן. ממ"ן קיבלה רישיון להפעלת מחסן מסוף מטענים, כפי שמוגדר בסעיף 12 לתקנות המכס, התשכ"ו-1965, כמחסן שנועד, בין היתר: (3) להחסנת טובין המיובאים בהובלה אווירית ומועברים בהעברה ישירה מכלי הטיס למחסן או המיועדים ליצוא בהובלה אווירית ומועברים בהעברה ישירה מן המחסן לכלי הטיס, לרבות לשם ריקון או פיצול, או אריזה ליצוא (להלן – מחסן מסוף מטענים אווירי); ללא קשר לשאלה אם ממ"ן היא מונופול אם לאו, הרי שהלכה למעשה שירותיה נכפים על המוביל האווירי כמי שחייב להסתייע בשירותיה בשל היותה גורם שקיבל רישיון להפעיל מחסן מסוף מטענים. הלכה למעשה, מי שמבקש להוציא או לקבל מטען דרך נמל התעופה בן-גוריון, אין אפשרות אחרת מלבד הבאת המטען לממ"ן. בעניין רייט, כמצוטט לעיל, בית המשפט נתן משקל לכך ששרותיה של ממ"ן נכפו על המוביל האווירי, וכך גם בעניין רייס. נימוק זה עומד בעינו גם היום, ואין נפקה מינה אם יש גורמים נוספים שקיבלו רישיון להפעיל מחסן מסוף מטענים. כאמור, ההגדרה של ממ"ן בכללים אינה מתייחסת רק לממ"ן אלא ל"כל גוף אחר שייקבע לענין זה על ידי המנהל" כגוף שמפעיל מסוף מטענים בנמל. לכן, העובדה שממ"ן פועלת כיום בסביבה תחרותית, אינה גורעת ממעמדה הסטטוטורי כמי שמפעילה מסוף מטענים אווירי מכוח הכללים. כך נפסק לגבי חברה בשם סוויספורט שירותי מטען ישראל בע"מ (להלן: סוויספורט), שאף היא מפעילה מסוף מטענים אווירי בנתב"ג ואף היא טענה להגבלת אחריות מכוח חוק התובלה האווירית. כנגד סוויספורט הוגשה תביעה עקב נזק שנגרם למכונה שהגיעה לחצריה בנתב"ג בעת שנפרקה ממשאית על ידי מלגזן מטעמה. בית המשפט דחה את הטענה לתחולת מגבלת האחריות הקבועה בחוק התובלה האווירית בציינו כי "מעמד הנתבעת זהה לחלוטין למעמדה של ממ"ן מסופי מטען וניטול בע"מ (להלן: "ממ"ן"), כששתיהן הינן מחסן טרנזיט מכוח פקודת המכס [נוסח חדש] ומסופי מטען אך לא סוכן של המוביל האווירי" (ת.א. (שלום פ"ת) 46820-08-10 כלל חב' לביטוח נ' סוויספורט, פסקה 10 (21.08.14) (כב' השופטת שלהבת קמיר וייס)). 11. פסק דין נוסף שלא ראה את האחסנה כחלק ממערך התובלה האווירית, הוא פסק דינו של בית משפט השלום בתא"מ (אשד') 1003/09 זיווה נ' מעגן סוכנות לביטוח (1997) בע"מ (2.5.2010) (כבוד השופט אריאל ברגנר). באותו מקרה, נקבע כי מירוץ תקופת ההתיישנות המקוצרת בת השנתיים כאמור בחוק התובלה האווירית, "מתחילה להיספר מהמועד בו הגיעו הטובין ליעד, הוא לישראל, קרי למחסני ממ"ן", שאם לא כן, יבואן יכול להותיר את הטובין במחסנים זמן רב ובכך להאריך את תקופת ההתיישנות. מכאן, שבית המשפט ראה בנקודת הזמן שבו הסחורה מגיעה למחסני ממ"ן כנקודת הסיום של התובלה האוירית. 12. חברי הצביע על כך, שהמבחן הנוהג הוא כי האמנה תחול על גורם שפעל לקידום חוזה התובלה האווירית או גורם שמבצע פעולות אותן המוביל האווירי היה חייב לבצע בעצמו, אילולא היו נעשות על ידי אותו גורם. כך גם שירותים שנועדו לסייע לנוסעים הזקוקים לעזרה בעלייה ובירידה מהמטוס; או תפעול של כבשׁ המטוס; או מתן שירותי ניקיון למטוס; או העברת מטען בין מטוסים על הקרקע (דוגמאות שהביא חברי בפסקה 30 לפסק דינו). בעניין In re Air Disaster at Lockerbie Scot., 776 F. Supp. 710 (E.D.N.Y. 1991) (להלן: עניין Lockerbie) היה מדובר בחברת אבטחה שנשכרה על ידי המוביל עצמו, פעולה שהמוביל האווירי חייב לבצע בעצמו. דוגמאות אלה מתיישבות עם מבחן ההשגחה שנזכר לעיל. בדומה, נאמר בעניין רייס: "נניח שרכש אדם כרטיס טיסה לטיסה מסויימת והגיע לשדה התעופה על-מנת לעלות על המטוס. האם בשלב זה - ובשל העובדה שהוקצה לו מקום במטוס, והימצאו בתחום שדה התעופה כשהוא ממתין לשלב העליה למטוס, אחראית חב' התעופה לשלומו ולבטיחותו? הייתי אומר ששליטתה והשגחתה של חברת התעופה מתחילה מרגע שדיילת החברה נטלה ממנו את כרטיס העליה למטוס והיפנתה אותו לאוטובוס המוביל אותו למטוס". 13. פסק הדין היחיד שהביא חברי ממדינות הים שקרוב לענייננו הוא עניין Banihashemrad)). (Banihashemrad v. Lufthansa Cargo AG, 28 F. Supp. 2d 1014 (W.D. Tex., 1998)). באותו מקרה החיל בית המשפט את הוראות האמנה על שירותי אחסנה בשדה התעופה עד לשחרור המטען מן המכס, מאחר שראה בכך פעולה אשר מקדמת את ביצוע חוזה התובלה האווירית. איני סבור כי על סמך פסק דין יחיד זה יש לשנות את ההלכה הנוהגת בענייננו. מכל מקום, ככל שאני נדרש לאבחן פסק דין זה מענייננו, אצביע על כך שבאותו מקרה נשכרו שירותיה של הנתבעת כסוכנת של המוביל האווירי לופטהאנזה. ועיקרו של דבר, לא הוכח כי משטר המכס בישראל והרגולציה הענפה הקבועה בפקודת המכס, בכללים ובתקנות זהים לאלו שבארצות הברית. 14. לאורך השנים דחתה הפסיקה את טענת ממ"ן כי יש לראותה כסוכן של המוביל האווירי, ולמרות זאת, החשש שהעלה חברי שמא בשל כך יתייקרו עלויות התובלה האווירית לא התממש. בפסקה 34 לפסק דינו, חברי בוחן את האפשרות לפיה לבעל המטען הניזוק תעמוד זכות תביעה על פי הדין הכללי נגד חברת פריקה פרטית, שאינה נחשבת לעובדת של המוביל האווירי, ובשל כך יתאפשר לבעל המטען להיפרע בסכום העולה על זה הקבוע באמנה. לגישת חברי, הדבר עלול להשתקף במחירים שגובה חברת הפריקה עבור שירותיה, ובכך תגולגל העלות האמורה למחירי התובלה האווירית. אלא שנושא זה כבר זכה לפתרון בפסיקה, שדנה בסיטואציה שבה שומר שאחריותו מוגבלת מכוח החוק מסר לשומר משנה שאחריותו גדולה משלו, כך שאחריות שומר המשנה כלפי הבעלים גדולה מזו של השומר הראשי (ע"א 1439/90 מדינת ישראל (רכבת ישראל) נ' הום חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(2) 346 (1993); פנחס ברגמן "כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו?" משפטים יט 477 (התשמ"ט); יהושע ויסמן "שמירת נכסים" מחקרי משפט טז 277 , 347-344 (תשס"א)). הצד השני של המטבע הוא שהגבלת האחריות באופן כה רחב, כפי שמוצע על ידי חברי, עלולה להביא להגדלת הפרמיה של ביטוח המטענים, לנוכח זכות השיבוב המוגבלת שתעמוד לחברות הביטוח בגין אבדן או נזק למטען. עמד על כך בית המשפט בעניין אליהו: "חברות הביטוח אשר תהיינה מודעות לחוסר יכולתן לשבב תגמולי ביטוח ששילמו – יקשיחו עד מאד את תנאי הביטוח ועלותו". גניבות ממחסן אינן חזיון נדיר במקומותינו, ותביעות שיבוב מוגשות על ידי חברות ביטוח בגין נזקי גניבה ופריצה כעניין שבשגרה. לכן, גם בהיבט של שיקולי מדיניות, אני סבור כי אין לראות את ממ"ן כסוכן של המוביל האווירי. 15. סוף דבר, שמכל הטעמים המפורטים לעיל, אני סבור כי אין לראות את ממ"ן כסוכן של המוביל האווירי, ומשכך דין הערעור להידחות. באשר להוצאות בשלב הערעור, אני מצטרף לעמדת חברי כי כל צד ישא בהוצאותיו. ש ו פ ט השופט י' כשר: כפי שציין חברי השופט ע' גרוסקופף בפתח חוות דעתו, השאלה העומדת להכרעתנו בדנן הינה האם המבקשת (להלן: ממן), משמשת כסוכנת ("Agent") של מוביל אווירי כמשמעות מונח זה על פי אמנת מונטריאול. חברי, השופט ע' גרוסקופף, בפסקה 33 לחוות דעתו, מבחין בין שתי נקודות מבט: האחת, המכונה על ידו "נקודת מבט פנימית", אשר "לפיה סוכן של המוביל האווירי הוא גורם אשר פועל מטעמו ובשירותו של המוביל האווירי, מכוח בחירה רצונית של המוביל האווירי" (ההדגשה במקור – י' כ'), השנייה, המכונה על ידו "נקודת מבט חיצונית", אשר "לפיה סוכן של המוביל האווירי הוא כל גורם המהווה חלק פונקציונלי ממערך ההובלה של המוביל האווירי" (ההדגשה במקור – י' כ'). בהמשך חוות דעתו, מגיע חברי למסקנה כי יש להעדיף את נקודת המבט החיצונית ולראות בה, ובה לבדה, את אבן הבוחן לקביעה האם ממן הינה "סוכן" ("Agent") של המוביל האווירי בו עסקינן ולכן נהנית מהחלתה של אמנת מונטריאול על התביעה שהגיש כנגדה המשיב 1. עמדתו של חברי, השופט י' עמית, בעניין זה, שונה. לדעתו, אין לבכר את נקודת המבט החיצונית על פני נקודת המבט הפנימית, ושתי נקודות מבט אלו צריכות להילקח בחשבון בקביעה האם נותן שירותים הוא סוכן ("Agent") כמשמעות מונח זה באמנת מונטריאול (פסקה 5 לחוות דעתו). בתוך כך, ביישום הדברים על נסיבות המקרה סבור השופט עמית כי על פי נקודת המבט הפנימית, לא ניתן לראות בממן משום סוכן ("Agent") של המשיבה 1, משום ששירותיה של ממן נכפים עליה. במחלוקת זו שנפלה בין שני חבריי, מוצא אני את עצמי מסכים בחלק מהדברים עם כל אחד מהם: מסכים אני עם חברי השופט עמית כי, במישור העקרוני, אין להעדיף את נקודת המבט החיצונית על פני נקודת המבט הפנימית, ויש להידרש לשתיהן לצורך הקביעה האם נותן שירותים הוא סוכן ("Agent") כמשמעות מונח זה באמנת מונטריאול. עם זאת, ביישום הדברים על הנסיבות דנן, הנני מסכים לתוצאתו של חברי השופט גרוסקופף שיש לראות בממן כסוכנת ("Agent") של המשיבה 1, משום שלדעתי בנסיבות ענייננו שתי נקודת המבט האמורות תומכות במסקנה זו. להלן אפרט את הנימוקים שבבסיס עמדתי. קודם שאבהיר את עמדתי בשאלה דלעיל, אזכיר כי בניגוד להחלטתו של בית המשפט קמא, שני חבריי מסכימים כי מעמדה של ממן כמונופול (לפי הנטען – בעלת נתח של 55% בשוק הרלבנטי), אינו מהווה טעם מספיק לקביעה כי המבחן לפי נקודת המבט הפנימית אינו מתקיים. לכך גם אני מסכים. נקודת המבט הפנימית ויישומה בנסיבות דנן כפי שציינתי לעיל, בדומה לחברי השופט עמית, אף אני סבור כי לצורך הקביעה האם נותן שירותים הוא סוכן ("Agent"), כמשמעות מונח זה באמנת מונטריאול, יש להידרש גם לנקודת המבט הפנימית. זאת, שכן בדומה לחברי, אף אני סבור כי המונח סוכן ("Agent") מתאים לתיאור יחסים חוזיים רצוניים ואינו מתיישב עם מערכת יחסים בה ה-"Agent" כופה את שירותיו על המוביל האווירי. לצורך הבהרת עמדתי סבורני כי לא יהיה זה מיותר להזכיר את ההוראות הנורמטיביות הרלוונטיות לענייננו. הראשונה שבהן היא זו הקבועה בסעיף 10 לחוק התובלה האווירית, התש"ם-1980 (להלן: חוק התובלה האווירית), הקובע כי: "אחריותו של המוביל, עובדיו וסוכניו לפי חוק זה לנזק, לרבות לנזק שנגרם עקב מותו של נוסע, תבוא במקום אחריותו לפי כל דין אחר, ולא תישמע כל תביעה לפיצוי על אותו נזק שלא על פי חוק זה, תהא עילתה הסכם, עוולה אזרחית או כל עילה אחרת ויהיו התובעים אשר יהיו" (ההדגשה הוספה – י' כ'). השנייה היא זו הכתובה בסעיף 30(1) לאמנת מונטריאול, ולפיה (ההדגשות הוספו – י' כ'): "If an action is brought against a servant or agent of the carrier arising out of damage to which the Convention relates, such servant or agent, if they prove that they acted within the scope of their employment, shall be entitled to avail themselves of the conditions and limits of liability which the carrier itself is entitled to invoke under this Convention." לשיטתי, כאמור, המונח "Agent" בהקשר האמור, מתאים ליחסים חוזיים רצוניים ואינו מתיישב עם מערכת יחסים בה ה-"Agent" כופה את שירותיו, וזאת מהטעמים הבאים: ראשית, המונח "Agent", בין אם נפרשו כ-"סוכן" ובין אם נפרשו כ-"שלוח" (כפי שנעשה בתרגום לעברית של האמנה), מעצם טבעו ובמובנו הרגיל, מתייחס לדעתי להתקשרות רצונית, במסגרתה ממנה הספק או השולח את הסוכן או השלוח לפעול עבורו. תמיכה באמור ניתן למצוא בדברי חקיקה ישראלים המתייחסים ליחסי "סוכנות" או "שליחות". כך, למשל, סעיף 2 לחוק חוזה סוכנות (סוכן מסחרי וספק), התשע"ב-2012, מגדיר את מהותו של חוזה סוכנות כך: "חוזה סוכנות הוא חוזה בתמורה בין ספק ובין סוכן מסחרי, שבו הספק מייפה את כוחו של הסוכן המסחרי בהרשאה מתמשכת לאיתור לקוחות חדשים או להתקשרות נוספת עם לקוחות קיימים, לשם רכישת טובין המשווקים על ידי הספק, בלי שמתקיימים בין הצדדים יחסי עובד ומעביד או קשרי שותפות" (להרחבה על מהותו חוזה הסוכנות לפי חוק זה ראו: אורי בן-אוליאל, "חוק חוזה סוכנות והגנתו החלקית על הסוכנים המסחריים", חוקים ט 51 (2017)). כמו כן, סעיף 1(א) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 קובע כי: "שליחות היא יפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי", סעיף 3(א) לחוק זה קובע כי: "השליחות מוקנית בהרשאה, שבכתב או שבעל-פה, מאת השולח לשלוח, או בהודעה עליה מאת השולח לצד השלישי, או על ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם", וסעיף 14(א) לחוק קובע כי: "השליחות מסתיימת בביטולה על ידי השולח או השלוח, וכן במותו של אחד מהם, בגריעת כשרותו או בפשיטת רגלו, או – אם היה תאגיד – בפירוקו". סעיפים אלו, כולם, נותנים ביטוי לכך שיחסי שליחות מבוססים על רצונו של השולח (וראו את דבריו של פרופ' אהרן ברק בספרו חוק השליחות 178 (מהדורה שניה, 1996), המסביר כי יחסי שליחות מבוססים על האוטונומיה של הרצון הפרטי של השולח). שנית, כפי שניתן להיווכח, סעיף 10 לחוק התובלה האווירית אינו עושה שימוש בביטוי "סוכן" בלבד, אלא מונה, בנשימה אחת, סוכנים ו-"עובדים". כמו כן בסעיף 30(1) לאמנה מצוין במפורש כי אחריותם של ה-"Agent" או ה-"Servant" על פי האמנה, מותנית בכך שהם הוכיחו כי הם פעלו במסגרת ה-"employment" שלהם ("if they prove that they acted within the scope of their employment…" ). לדעתי, השימוש במונחים אלו מתקשה להתיישב עם מצב בו השירות נכפה על המוביל האווירי. שלישית, כפי שמזכיר השופט גרוסקופף בחוות דעתו, בסעיף 18(2)(d) לאמנה, נקבע פטור מאחריות למוביל האווירי כאשר פעולה של רשות ציבורית היא שגרמה לנזק. כך, על פי סעיף זה, אף פעולה הנכללת במובהק בגדר חיוביו של המוביל האווירי, אשר גרמה לנזק, לא תחייב את המוביל האווירי אם היא בוצעה על ידי רשות ציבורית – גורם אשר למוביל האווירי לא הייתה ברירה אלא לבצע את הפעולה האמורה באמצעותו. לדעתי, מהסדר זה ניתן ללמוד גם את היפוכם של דברים: תנאי לחיוב המוביל האווירי בנזק שביצע אחר מטעמו, הוא שהפעולה שגרמה לנזק בוצעה על ידי גורם אחר על דעתו ומרצונו של המוביל האווירי. רביעית, לו התכוונו מנסחי האמנה להתייחס לכל מי שמבצע פעולה המקדמת את קיום חיוביו של המוביל האווירי, בין אם על דעתו ומרצונו של המוביל האווירי ובין אם לאו, יכלו מנסחי האמנה לציין זאת במפורש, ולא להידרש למונח "Agent", על המשמעויות המקובלות למונח זה בדין. חמישית (ולא בסדר החשיבות), קיימת בעניין זה קביעה ברורה של בית משפט זה, בע"א 535/84 ממן – מסופי מטען וניטור בע"מ נ' רייט (10.2.1987) (להלן: עניין רייט), שם נקבע כי: "בצדק נדחתה הטענה כי ממ"ן זכאית להנות מהגבלת האחריות שבאמנת ורשה [...]. די בכך ששרותיה של ממ"ן נכפו על סויסאייר, כמו גם על כל יתר חברות התעופה הפועלות בנמל התעופה בן גוריון, ללא שנתנה להן אפשרות הבחירה החפשית באמצעות מי ועל ידי מי לקבל או למסור את המטענים המובלים על ידן. בכך נבדל המקרה דנן מהמקרים שהובאו על ידי בא כח ממ"ן מהפסיקה בארצות שונות חברות האמנה, שבם בוצעו הפעולות על ידי עושה דבריה של חברת התעופה או הקבלן שעמו התקשרה בחוזה" (שם, בפסקה 6 לפסק דינה של השופט ש' נתניהו; ההדגשה הוספה – י' כ'). שישית, מקובלת עליי עמדתו של השופט גרוסקופף לעניין חשיבות הפסיקה הזרה בנוגע לפרשנותה של האמנה. ברם, לא מצאתי, גם בפסיקה הזרה המאוזכרת בחוות דעתו, תימוכין להשקפה לפיה גם נותן שירות שנכפה על המוביל האווירי יכול להיחשב ל-"Agent" (להבדיל מהתחבטות בשאלה האם קבלן משנה עצמאי יכול להיחשב ל-"Agent", ומתן תשובה חיובית לשאלה זו. דומני שעצם ההתחבטות יכולה ללמד עד כמה קביעה שגם נותן שירות על דרך כפיה יכול להיחשב ל-"Agent", הינה מרחיקת לכת). שביעית, ספק בעיניי אם האמור בחוות דעתו של חברי השופט גרוסקופף לעניין התכלית הכלכלית של הוראת האמנה – מניעת גלגול עלות החשיפה לתביעות מה-"Agent" למוביל האווירי – נכון לגבי שירות הניתן בכפיה. זאת משום שלדעתי יש טעם טוב לסבור שהמחיר שנקבע בשירות שכזה מושפע פחות מעלויותיו של נותן השירות. משגיבשתי את עמדתי לפיה גורם הנותן שירות בכפיה אינו יכול להיחשב ל-"Agent", במובן הוראת סעיף 30(1) לאמנה ובמובן סעיף 10 לחוק התובלה האווירית, וכי נדרשת התקשרות רצונית מצדו של המוביל האווירי עם נותן השירות בו עסקינן, נותר ליישם את האמור על נסיבות העניין דנן. נראה כי גם בעניין זה חלוקים חבריי: השופט גרוסקופף סובר כי משחדלה ממן להיות בעלת הזיכיון הבלעדי למסופי מטען אווירי בנמל התעופה בן-גוריון וקמו לה מתחרים, הרי לא ניתן לומר ששירותיה נכפים על המובילים האוויריים (ראו פסקה 39 לחוות דעתו, אשר האמור בה הוא למעלה מן הצורך, לאור השקפתו של השופט גרוסקופף על העדר כל רלוונטיות ל-"נקודת המבט הפנימית"). השופט עמית סובר, לעומת זאת, כי ממן, גם כיום, לאחר שחדלה להיות בעלת הזיכיון הבלעדי, כופה את שירותיה על המובילים האוויריים. בעניין זה הנני מצרף את דעתי לעמדה כי ממן אינה כופה את שירותיה על המובילים האוויריים, כי למובילים האוויריים יש ברירה (שחלק נכבד מהם אף עושה בה שימוש בפועל) להתקשר עם אחת ממתחרותיה של ממן, כי ההתקשרות עם ממן הינה התקשרות חוזית רצונית (כך בכלל, וכך לגבי המשיבה 2, די אייץ' אל (ישראל) בע"מ), וכי לכן ממן עומדת במבחן לפי "נקודת המבט הפנימית". בחוות דעתו של חברי השופט עמית, מצויה הקביעה הבאה: "ללא קשר לשאלה אם ממ"ן היא מונופול או לאו, הרי שהלכה למעשה שירותיה נכפים על המוביל האווירי כמי שחייב להסתייע בשירותיה בשל היותה גורם שקיבל רישיון להפעיל מחסן מסוף מטענים. הלכה למעשה, מי שמבקש להוציא או לקבל מטען דרך נמל התעופה בן-גוריון, אין אפשרות אחרת מלבד הבאת המטען לממ"ן". האמור בסייפה של הדברים – "אין אפשרות אחרת מלבד הבאת המטען לממ"ן" – אינו עולה, למיטב הבנתי, בקנה אחד עם העובדות, שהרי אין חולק שקמו מתחרים לממ"ן לעניין שירותיה כמפעילת מחסן מסוף מטענים בנמל התעופה בן-גוריון. אשר לאמור ברישה של הדברים, המתייחס לעצם הצורך לקבל (בין מממן ובין ממי ממתחרותיה), שירות של מחסן מסוף למטענים – הרי להשקפתי העובדה שעצם הצורך בשירות מקורו בדרישת דין (בעניין דנן, הסדרת היבטי המכס), אינה הופכת את השירות לשירות שניתן בכפיה. לדוגמה, ולצורך ההמחשה בלבד: חבות במס הכנסה ובמס חברות אף היא נכפית בדין. לצורך כך נעזרים נישומים ברואי חשבון וביועצי מס ופעילותם של אלו אף מחייבת רישיון. עדיין, לא ניתן לומר כי שירותיהם של האחרונים נכפה על הנישומים או כי רואי חשבון ויועצי מס אינם יכולים להיות שלוחים של לקוחותיהם. נראה כי חברי, השופט עמית, אף מניח שלא נעשתה כל התקשרות בין המוביל האווירי או מי מטעמו, לבין ממן (וראה האמור בסייפה של פסקה 9 לחוות דעתו). תפיסתי את העובדות שונה: אף בהיעדר ראיה לכך, דומה כי עובדת קיומם של מספר גורמים המציעים את אותו שירות, מצריכה בחירה במי מהם על דרך התקשרות דווקא עמו ולא עם מי מהגורמים האחרים. ואכן, כך גם עולה מחקירתו הנגדית של המצהיר מטעם ממן, בדיון בפני בית המשפט קמא (עמוד 7 לפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2022, שורות 12-17): "ש. אתה עצמך היית מעורב בקבלת החלטות שנוגעות לפתיחת מטענים, סגירת מטענים, התקשרות עם מובילים כאלה ואחרים היית שותף לדבר הזה? האם אתה באופן אישי היית שותף בחתימה על הסכם מול מוביל אווירי? ת. הייתי חלק ממו"מ לא ישבתי בחתימה. ש. ואם די אייץ' אל ישבת בחתימה? ת. הייתי מעורב במו"מ לא ישבתי בחתימה". וראו גם בהמשך (עמודים 9-10 לפרוטוקול), את עדותו של המצהיר מטעם ממן לגבי ההתקשרות בין ממן לבין המשיבה 2. אמור מעתה: בין המשיבה 2 לבין ממן קיימת התקשרות חוזית שעל תנאיה נוהל מו"מ. ועוד הערה: ממן חדלה מלהיות הגורם הבלעדי המפעיל מחסן מסוף למטענים בנמל התעופה בן-גוריון בשנת 2008. על כן, יש לדעתי לבחון כל אמירה בפסיקה שבעבר, בהקשר טענה למתן השירות על ידי ממן בכפיה, על פי השאלה האם הינה מתייחסת למצב הדברים לפני השינוי המהותי האמור או לאחריו. כעולה מהניתוח שערכתי לעיל, בין מצב עניינים בו ממן הינה בעלת הזיכיון הבלעדי להפעלת מסוף למטענים בנמל התעופה בן-גוריון, לבין המצב בו ישנם גורמים נוספים המציעים את אותו השירות, קיים הבדל מהותי לענייננו: בעוד שעד לשנת 2008 היה מקום לקבוע כי שירותיה של ממן נכפים על המובילים האוויריים ולכן לא ניתן היה לראות בממן משום "Agent" של המוביל האווירי לעניין הוראות האמנה (וראו הציטוט שהובא לעיל מפסק הדין בעניין רייט), הרי שלאחר מכן, לשיטתי, התשובה משתנה. ניתן אפוא לערוך סיכום ביניים של דעתי, כפי שהובעה לעיל: (-) על מנת שנותן השירות יוכל להיחשב ל-"Agent" לעניין הוראות האמנה, עליו לעמוד הן ב-"נקודת המבט הפנימית" והן ב-"נקודת המבט החיצונית". (-) כאשר השירות ניתן למוביל האווירי בכפיה, לא ניתן לראות בנותן השירות כ-"Agent" לעניין הוראות האמנה. (-) עובדת היותו של נותן השירות בעל מונופולין (בענייננו – שיעור של 55% מהשוק), אין משמעותה, בהקשר דנן, שהשירות ניתן על ידו בכפיה. (-) עד שנת 2008, בנסיבות היותה של ממן בעלת הזיכיון הבלעדי להפעלת מסוף למטענים בנמל התעופה בן-גוריון, היה מקום לראות את השירות שניתן על ידה למובילים האוויריים כשירות שניתן בכפיה ולכן ככזה שאינו חוסה תחת הוראות האמנה. (-) על כן, היה בסיס לפסיקה שקבעה כי ממן אינה "Agent", במובן האמנה, בהתייחס לנסיבות שעד לשנת 2008 (ולרבות פסק דינו של בית משפט זה בעניין רייט). (-) בנסיבות שלאחר שנת 2008, אין לראות את שירותיה של ממן ככאלו הניתנים בכפיה. (-) מעצם הצורך לבחור בין ממן לבין מתחרותיה וכן מהעדות שנשמעה בפני בית המשפט קמא, עולה כי בין ממן לבין המשיבה 2 קיימת התקשרות חוזית שהינה פרי מו"מ שנוהל בין הצדדים. (-) התוצאה היא שממן עומדת במבחן "נקודת המבט הפנימית". נקודת המבט החיצונית ויישומה בנסיבות העניין דנן על פי "נקודת המבט החיצונית", כפי שהוגדרה על ידי חברי השופט גרוסקופף, "Agent" של המוביל האווירי, במובן האמנה, הינו "כל גורם המהווה חלק פונקציונלי ממערך ההובלה של המוביל האווירי" (ההדגשה במקור – י' כ'). בכך קיבל חברי את המבחן שאומץ (מפסיקה קודמת וכן מפסיקה זרה) על ידי בית המשפט קמא ולפיו: "The agents within the scope of the convention are those performing services in furtherance of the contract of carriage" (ההדגשה הוספה – י' כ'), ובתרגומו של חברי: "כל מי שפעל לקידומו של חוזה ההובלה האווירית" (פסקה 30 לחוות דעתו). נראה כי האמור לעיל, כנקודת מוצא, מקובל גם על חברי השופט עמית (פסקה 2 לחוות דעתו), והינו מקובל גם עליי. פועל יוצא של האמור לעיל הינו שכדי לקבוע האם נותן השירות למוביל האווירי הינו "Agent" במובן האמנה, יש לקבוע האם אותו שירות נדרש "לקידומו של חוזה ההובלה האווירית", קרי – יש לבחון את גדר חיוביו של המוביל האווירי על פי חוזה התובלה האווירית ולקבוע האם השירות נדרש כדי לקיים את החיובים האמורים. ובהקשר זה יש להעיר: מדובר בחיובים חוזיים שעניינם התובלה האווירית. כך, יכול מוביל אווירי לקחת על עצמו, כלפי הלקוח, בחוזה שביניהם, חיובים שהינם מעבר לחיוביו במסגרת התובלה האווירית, ולדוגמא: הובלה יבשתית של המטען משדה התעופה בנמל היעד עד למקום עסקו של הלקוח. העובדה שחיובים אלו כלולים באותו חוזה אינם הופכים אותם לחיובים מכוח חוזה תובלה אווירית במובן האמנה. פועלה של ממן, בהקשר דנן, מפורט בפסקה 36 לחוות דעתו לעיל של השופט גרוסקופף ואין לי אלא להפנות לאמור שם: "כאשר מגיע המטוס של המוביל האווירי, ממן אחראית על נטילת המטען מהמטוס ועל העברתו למתחם התפעולי הרלוונטי. לאחר שהמטען מגיע למתחם זה, המוביל האווירי או מי מטעמו... פורק את המטען, ממיין ומאגד אותו לכדי משלוחים. בתום פעולות אלו, המטען מועבר לקליטה אצל ממן, אצלה הוא מאוחסן עד להתרתו על ידי המכס. לבסוף, ועם קבלת ההתרה מהמכס, ממן משחררת את המשלוח ומעבירה אותו לידי המוביל האווירי או נציגו". המחלוקת מתמקדת בשירות הניתן על ידי ממן באחסון המטען עד לשחרורו על ידי המכס, ולאור האמור לעיל ניתן לדעתי להגדיר גם את השאלה שיש בה כדי להכריע במחלוקת כולה: מתי סיים המוביל האווירי את קיום חיוביו לפי חוזה התובלה האווירית, האם בעת מסירת המטען במחסניה של ממן או רק לאחר השחרור ממחסניה של ממן? כך, אם ייקבע שהמוביל האווירי סיים את חיוביו על פי חוזה התובלה האווירית בעת שנמסר המטען לידי ממן, אין ממן יכולה להיחשב ל-"Agent" במובן האמנה (שהרי השירות הניתן על ידה אינו מקדם את חוזה התובלה האווירית). לעומת זאת, אם ייקבע שהמוביל האווירי מסיים את חיוביו על פי חוזה התובלה האווירית לאחר שחרור המטען ממחסניה של ממן, ברי כי ממן נותנת שירות הכרחי "לקידומו של חוזה ההובלה האווירית" ולכן (ובהתקיים האמור לעיל לעניין "נקודת המבט הפנימית"), יש לראות בה "Agent" במובן האמנה. השופט גרוסקופף משיב על השאלה שהוצגה לעיל בהתבססו על העובדה ש-"חוזה התובלה האווירית בענייננו הוא להעברת ציוד מהונג קונג עד למחסני המשיבה באור-עקיבא". אכן, אלו הן העובדות, ואף לדעתי יש בהן כדי לחזק את מסקנתו של חברי. יחד עם זאת, אבקש לשוב על הערה שכבר הערתי לעיל: העובדה שהמוביל לוקח על עצמו חיוב מסוים במסגרת חוזה התובלה האווירית אין בה די, לדעתי, כדי להסיק שאותו חיוב הינו חיוב שלקח עליו המוביל האווירי במסגרת חיוביו כמוביל אווירי במובנה של האמנה. בהקשר הרלוונטי – הובלה יבשתית עד לביתו של הלקוח – קיימת אף הוראה מפורשת באמנה הקובעת זאת, היא הוראת סעיף 18(4), הקובעת כי: "The period of the carriage by air does not extend to any carriage by land, by sea or by inland waterway performed outside an airport". מההוראה דלעיל ניתן ללמוד כי הובלת המטען משדה התעופה למקום עסקו של הלקוח (בענייננו – באור-עקיבא), גם אם היא כתובה בהסכם התובלה האווירית, אינה חלק מהתובלה האווירית לעניינה של האמנה. יחד עם זאת, ראוי לשים לב כי ההוראה שצוטטה לעיל מתוך האמנה קובעת תיחום גיאוגרפי רלוונטי (גבולותיו של שדה התעופה), וניתן למצוא בה תימוכין מסוימים למסקנה לפיה פעולות בנוגע למטען, הנעשות בתוך תחום שדה התעופה, הינן במסגרת ביצוע הסכם התובלה האווירית. השופט גרוסקופף מסתמך גם על פסק הדין שניתן, בארצות הברית, בעניין Banihashemrad v. Lufthansa Cargo AG, 28 F. Supp. 2d 1014 (W.D. Tex. 1998), שהתייחס לאותו שירות, נשוא הדיון דנן, של אחסון המטען עד לשחרורו מהמכס. ברם, לא רק שיש להיזהר ביישום פסק דין זה לענייננו לאור האפשרות של שוני במצב העובדתי (וראו הערתו של השופט עמית בעניין זה בפסקה 13 לחוות דעתו), אלא שספק אם פסק הדין מייצג הסכמה רחבה על פרשנותה ויישומה של האמנה. כך, במקור של ספרות אקדמית העוסקת בפירושו המונח "Agent" לפי סעיף 30(1) לאמנה, צוין כי קיימת מחלוקת עזה בין מלומדים ובין בתי משפט באשר הכללתם של נותני שירותי קרקע בשדה התעופה תחת הגדרה זו: "The inclusion of ground handling operators among servants and agents has been hotly debated and is still quite controversial. This issue is linked to the more general question of the spatial extension of an air carrier’s responsibility for cargo and baggage. It is questioned whether its responsibility ends with the entrustment of goods to the ground handling operator, or, if rather, it extends to the actual redelivery to the receiver or the passenger. In the latter case, ground handling operators are regarded as the carrier’s agents, according to the prevailing opinion of courts. Contrary views persist among scholars" (Michele M. Comenale Pinto & Elisabetta G. Rosafio, Article 30: Servants, Agents – Aggregation of Claims, in The Montreal Convention: A Commentary 360 (George Leloudas, Paul S. Dempsey & Laurent Chassot eds., 2023)). נראה, עם זאת, כי גם מהקטע המצוטט לעיל עולה כי הגישה המקובלת יותר בפסיקתם של בתי משפט (להבדיל מהעמדה המקובלת יותר בין מלומדים), הינה בכיוון עמדתו של השופט גרוסקופף בחוות דעתו לעיל. מסכים אני עם דעתו של השופט גרוסקופף (פסקה 37 לחוות דעתו) כי אף אם שירותי האחסון ניתנים על ידי ממן כתחנת מעבר לצרכי המכס אין ללמוד מכך שלא מתקיים הנדרש לצורך "נקודת המבט החיצונית". יחד עם זאת, עדיין נותר לקבוע האם אותו אחסון הוא בגדר קידום ביצוע חיוביו של המוביל האווירי על פי חוזה התובלה האווירית. בבואי להכריע בשאלה שהצבתי לעיל – מועד סיום חיוביו של המוביל האווירי על פי חוזה התובלה האווירית – בנסיבות דנן, נראה כי מצטיירת התמונה הבאה: ברי שמלאכת השחרור מהמכס עצמה, אינה חלק מחיוביו של המוביל האווירי על פי חוזה התובלה האווירית, ובנסיבות דנן הינה מבוצעת על ידי גורם מטעם הלקוח (התובע בבית המשפט קמא) בשם TDY Cargo (ראו פסקה 5 לפסק הדין של בית המשפט קמא). עמדתה העובדתית של ממן הינה (ראו פסקה 10 לבקשת הרשות לערער), וגם הייתה בפני בית המשפט קמא (ראו פסקאות 5 ו-7 לבקשה שהוגשה מטעמה לבית המשפט קמא), שחיוביו של המוביל האווירי על פי חוזה התובלה האווירית מסתיימים רק לאחר שחרור המטען על ידי ממן. עמדה דומה הובעה גם על ידי המשיבה 2 בטיעוניה בפנינו (ראו פסקה 22 לתשובתה מיום 29.1.2023). יצוין כי בית המשפט קמא, בפסק דינו, מפנה לבקשתה של המשיבה 2 בפניו ולאמור בה לפיו חלקה של המשיבה 2 מסתיים עם העברת המטען לממן (וראה הציטוט בפסקה 26 לפסק הדין), אלא שדברים אלו מתייחסים לחלקה של המשיבה 2 ולא להיקף חיוביו של המוביל האווירי (בענייננו – DHL סין) מכוח חוזה התובלה האווירי. המשיב 1 מבסס את טיעוניו על הטענה לפיה בעת שהמטען מצוי במחסניה של ממן הרי הוא בפיקוח המכס. ברם, גם אם עובדה זו נכונה, לא מובהר מדוע יש בה כדי להכריע בשאלה דנן (וראו עמדתו של השופט גרוסקופף, אליה הצטרפתי בפסקה 13 לעיל). העובדה כי בחוזה שבין המוביל האווירי דנן (DHL סין), לבין הלקוח, ההובלה היא "מדלת לדלת", קרי – ממפעל הספק עד למפעל הלקוח – מחזקת את המסקנה כי חיוביו של המוביל האווירי, בנסיבות דנן, אינן מסתיימות עם מסירת המטען לממן אלא ממשיכות לאחר מכן (גישה אחרת, לפיה נוצר נתק בין שני חלקי חיוביו של המוביל האווירי, עד למסירת המטען לממן ולאחר מכן שוב לאחר שחרור המטען מממן, נראית כמלאכותית). הוראת סעיף 18(4) לאמנה נראית כקובעת למצער ברירת מחדל לפיה הפעולות המבוצעות במטען בתוך שדה התעופה הינן חלק מחוזה התובלה האווירית. בהצטבר הטעמים דלעיל, יחד, נראה כי ניתן לקבוע כי, בנסיבות דנן, המוביל האווירי לא סיים את חיוביו על פי חוזה התובלה האווירית בעת מסירת המטען לממן אלא רק לאחר מכן. משכך, ממן פועלת, בנסיבות דנן, לקידומו של חוזה התובלה האווירית, ולכן מתקיים בה גם הנדרש על פי "נקודת המבט החיצונית". לסיכום. לדעתי: (-) כפי שציינתי בסעיף 10 לעיל, על מנת שנותן השירות יוכל להיחשב ל-"Agent", לעניין הוראות האמנה, עליו לעמוד הן ב-"נקודת המבט הפנימית" והן ב-"נקודת המבט החיצונית". (-) כפי שציינתי בסעיף 10 לעיל, ממן עומדת במבחן "נקודת המבט הפנימית". (-) על מנת לקבוע האם עומדת ממן גם ב-"נקודת המבט החיצונית" יש לבחון את גדר חיוביו של המוביל האווירי על פי חוזה התובלה האווירית ולקבוע האם השירות הניתן על ידי ממן נדרש כדי לקיים את החיובים האמורים. (-) לעניין השירות הניתן על ידי ממן באחסון המטען עד לשחרורו על ידי המכס, יש להשיב על השאלה מתי סיים המוביל האווירי את חיוביו לפי חוזה התובלה האווירית, האם בעת מסירת המטען במחסניה של ממן או רק לאחר השחרור ממחסניה של ממן? (-) בנסיבות דנן יש להשיב על השאלה שהוצבה לעיל בקביעה שהמוביל האווירי סיים את חיוביו על פי חוזה התובלה האווירי רק לאחר השחרור של המטען ממחסניה של ממן. (-) משכך, ממן עומדת גם בנדרש על פי נקודת המבט החיצונית. (-) על כן, בנסיבות דנן, יש לראות בממן כ-"Agent", במובן אמנת מונטריאול. בצד האמור לעיל, אבקש לציין כי בכל הנוגע ליישומם של העקרונות עליהם עמדתי לעיל, על נסיבות העניין, הכרעתי הושפעה, כמובן, מעמדות הצדדים במישור העובדתי ומנסיבות העניין הספציפי דנן. השאלה האם יכול ובנסיבות אחרות (לדוגמא: חוזה תובלה אווירית בעל הוראות שונות מהחוזה דנן) התוצאה הסופית תהיה שונה, הינה, כמובן, שאלה הנותרת פתוחה לדיון והכרעה בעתיד, בהתאם לצורך. מהטעמים דלעיל הנני מצרף את דעתי לדעתו של חברי, השופט ע' גרוסקופף, כי דין הערעור להתקבל. ש ו פ ט ברוב דעות השופטים עופר גרוסקופף ויחיאל כשר, כנגד דעתו החולקת של השופט יצחק עמית, הערעור מתקבל, ונקבע כי התביעה שהגישה המשיבה נגד ממן מוגבלת בהתאם לכללים שנקבעו באמנת מונטריאול. ניתן היום, ‏י"ג בניסן התשפ"ד (‏21.4.2024). 54678313ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 23001590_Y12.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1