עו"ד יוגב חלפון נ. שמן משאבי נפט וגז בע"מ

45 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1582/20 לפני: כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט ע' גרוסקופף המערערים: 1. עו"ד יוגב חלפון 2. עו"ד בתיה חלפון נ ג ד המשיבים: 1. שמן משאבי נפט וגז בע"מ 2. גבי אשכנזי 3. יוסי לוי 4. עו"ד רנן גרשט ועו"ד אופיר נאור ערעור על פסק דינה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 13.1.2020 בת"א 64087-01-17 שניתן על ידי סגן הנשיא, השופט חאלד כבוב והשופטים רות רונן ומגן אלטוביה תאריך הישיבה: י"ט באדר התשפ"א (3.3.2021) בשם המערערים: בעצמם בשם המשיבים 3-1: עו"ד דרור סברנסקי; עו"ד נס אנג'ל כץ בשם המשיבים 4: עו"ד אופיר נאור; עו"ד שירן גורפיין פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: לפנינו ערעור על פסק דינה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (סגן הנשיא, השופט חאלד כבוב והשופטים רות רונן ו-מגן אלטוביה) בת"א 64087-01-17 מיום 13.1.2020, בגדרו אושר הסדר פשרה בתובענה ייצוגית שהוגשה נגד המשיבים 3-1 (להלן יכונו יחדיו: הנתבעים) בגין טענות של הפרת חובות גילוי, הטעייה ושימוש במידע פנים בניירות ערך. רקע והשתלשלות העניינים להלן יסקרו ארבעת השלבים שהביאו אותנו למקום בו אנו מצויים: ראשית, הגשת הבקשה לניהול תובענה כייצוגית בת"צ 38842-10-13 ואישורה; שנית, המשא ומתן לפשרה במסגרת הליכי גישור שהתקיימו לפני השופט (בדימוס) צבי זילברטל; שלישית, הסדר הפשרה שהושג במסגרת הליכי הגישור הללו ביחס לת"צ 38842-10-13; ולבסוף, פסק דינו של בית המשפט קמא המאשר את הסדר הפשרה האמור. שלב I – הבקשה לאישור ניהול תובענה כייצוגית בת"צ 38842-10-13 המשיבה 1, חברת שמן משאבי נפט וגז בע"מ, היא חברה ציבורית העוסקת בחיפושי נפט וגז בישראל (להלן: החברה או חברת שמן). ביום 13.10.2013 דיווחה חברת שמן לבורסה לניירות ערך כי אחד הקידוחים שלה (קידוח "ים 3") הוא ככל הנראה קידוח יבש (להלן: הדיווח הראשון ו-הקידוח, בהתאמה). שלושה ימים לאחר מכן, ביום 16.10.2013 דיווחה חברת שמן פעם נוספת לבורסה לניירות ערך והודיעה על סיום מבחני ההפקה ביחס לאותו קידוח ועל החלטתה לנטוש את הקידוח (להלן: הדיווח השני). בעקבות דיווחים אלה, ירד מחיר מניית חברת שמן בכ-90%. למחרת הדיווח השני, ביום 17.10.2013 הגיש המערער 1, עו"ד יוגב חלפון (להלן: המערער או עו"ד חלפון), הן כתובע מייצג והן כבא כוח מייצג, יחד עם המערערת 2, עו"ד בתיה חלפון, כבאת-כוח מייצגת נוספת (להלן: המערערת, וביחד עם עו"ד חלפון: המערערים או עורכי הדין חלפון), בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד חברת שמן, יו"ר דירקטוריון חברת שמן דאז, מר גבי אשכנזי (המשיב 2), מנכ"ל חברת שמן דאז, מר יוסי לוי (המשיב 3) ומספר נתבעים נוספים, לפי פרט 5 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק או חוק תובענות ייצוגיות): "תביעה בעילה הנובעת מזיקה לנייר ערך או ליחידה" (ת"צ 38842-10-13. להלן: בקשת האישור). הערה: הנתבעים הנוספים שאינם צד להליך זה נמחקו מבקשת האישור שלושה ימים לאחר הגשתה, וזאת על פי בקשתו של עו"ד חלפון (ראו בקשת עו"ד חלפון מיום 20.10.2013, והחלטה שניתנה לגביה ביום 21.10.2013). עניינה של בקשת האישור בטענה כי בתקופה שלפני הדיווחים הראשון והשני הנתבעים פרסמו הודעות הנחזות כהודעות שווא או כהודעות רשלניות בנוגע להימצאות הנפט בקידוח (להלן: ההודעות), אשר גרמו להטעיית משקיעים באופן המקים עילות תביעה לפי חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך) וחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979. על פי הנטען, עובר למועד שבו נתגלה לכל כי הקידוח יבש, חברת שמן הציגה לציבור בדיווחיה תמונת מצב אופטימית, בין אם באמצעות דיווחי יתר ובין אם באמצעות אי גילוי פרטים מסוימים, אשר הטעתה משקיעים לסבור כי צפוי להימצא בקידוח נפט באיכות גבוהה. כל זאת על אף שכבר היה בידיה מידע שלילי ביחס לסיכויי הפקת הנפט בקידוח האמור. בעקבות כך, משקיעים רבים השקיעו בחברה – הן באמצעות מימוש כתבי אופציות בהם החזיקו (כתבי אופציות מסדרה 4, אשר צפויים היו לפקוע ביום 22.9.2013), והן באמצעות הקצאת מניות בהקצאה פרטית, כאשר אילו ידעו את מצב הקידוח לאשורו לא היו עושים כן. בנוסף לטענות אלה, נטען כי מנכ"ל החברה ויו"ר הדירקטוריון דאז נמנעו בתקופה הרלוונטית מלממש אופציות שהיו בידם, תוך שעשו שימוש במידע פנים ביחס למצבו האמיתי של הקידוח. הקבוצות בשמן התבקש לנהל את התובענה הייצוגית הוגדרו כך (סעיף 36 לבקשת האישור): הקבוצה הראשונה: "הקבוצה שמימשה את האופציה סידרה 4 ביום 22/9/13 בעקבות מידע כוזב שהיה בידם שלבסוף התברר כקידוח יבש". הקבוצה השנייה: "מוסדות ופרטיים, הקבוצה שממנה גויסו כספים בסכום של 30 מיליון ש"ח ביום 22/9/13 וביום 23/9/13". ואולם, יצוין כבר עתה כי ביום 26.10.2016, במסגרת החלטת האישור, הגדיר בית המשפט קמא את הקבוצה המיוצגת באופן הבא: "בעלי מניות וניירות ערך אחרים של חברת שמן, שהחזיקו אופציות מסדרה 4 ומימשו אותן בתקופה 22.9.2013-26.8.2013" (עמ' 55 להחלטת בית המשפט קמא מיום 26.10.2016). הגדרה זו כוללת, אם כך, את הקבוצה הראשונה הנזכרת בקשת האישור, אך לא את הקבוצה השנייה. לעניין זה עוד נשוב בהמשך. ביום 30.3.2014, כחצי שנה לאחר הגשת בקשת האישור, הגיש עו"ד חלפון בקשה לתיקון בקשת האישור, שעניינה בהוספת נתבעים והוספת קבוצה מיוצגת נוספת, אשר ההבדל בינה לבין שתי הקבוצות שנכללו בבקשת האישור טמון בכך שחברי הקבוצה שהוספתה התבקשה רכשו את המניות באמצעות הבנקים. בקשה זו נדחתה בהחלטת בית המשפט קמא (השופטת דניה קרת-מאיר) מיום 19.5.2014. כן נדחתה ביום 29.12.2014 בקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטה זו (רע"א 4253/14. הנשיא אשר גרוניס. להלן: ההחלטה ברע"א 4253/14). כן יצוין כי נגד הנתבעים הוגשו בהמשך עוד שני הליכים ייצוגיים, שעודם תלויים ועומדים לפני המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, אשר עוסקים גם הם במסכת עובדתית דומה, תוך התייחסות לקבוצות מיוצגות שונות (להלן: ההליכים המקבילים): ת"צ 13948-08-15 נחמני נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ, שהוגש בשם חברי קבוצה שרכשו מניות של חברת שמן לאחר דיווח החברה מיום 8.9.2013, ואשר החזיקו בהן עד ליום 14.10.2013 ואילך; ות"צ 54160-07-17 זולטי נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ, שעניינו במשקיעים הפרטיים של חברת שמן אשר רכשו מניות בהנפקה פרטית בימים 22.9.2013 ו-23.9.2013 והחזיקו בהן עד ליום 14.10.2013 ואילך (יוער כי הליך זה הוגש לאחר שאלה הוחרגו מבקשת האישור דנן). הדיון בשני ההליכים הללו אוחד, ובהמשך, ביום 24.5.2021 אישר סגן הנשיא, השופט חאלד כבוב, את ניהול התובענות כייצוגית ביחס לעיקר העילות שנטענו בהן. לשלמות התמונה יצוין כי בעקבות החלטה זו הגישו המערערים בקשת רשות ערעור, ולצידה בקשה לאיחוד התיק עם הערעור דנן, שעיקרה בטענה שההליכים המקבילים נוגעים לקבוצות אשר נכללות במסגרת ההליך דנן, ועל כן לא היה מקום לאשר ניהול תובענות ייצוגיות ביחס אליהן, אלא להעביר את הטיפול בהן לגדרו של ההליך דכאן. ואולם, בקשת רשות הערעור נדחתה בהחלטתי מיום 19.8.2021 במסגרת רע"א 5167/21, וכך גם הבקשה לאיחוד התיקים. עוד יצוין כי לאחר שהוגשה בקשת האישור, פנה עו"ד חלפון לרשות לניירות ערך (להלן: הרשות או הרשות לניירות ערך) בבקשה שזו תסייע במימון ההליך, אך זו נדחתה ביום 26.6.2014. בעקבות זאת, עתר עו"ד חלפון נגד החלטה זו, במסגרת עתירה מנהלית, אשר נדחתה ביום 19.11.2014 בפסק דין של השופטת רות רונן (עת"ם 48344-07-14. בקשה לעיון חוזר בפסק הדין נדחתה ביום 27.11.2014). לענייננו רלוונטית עמדתה של הרשות, שהובאה הן במסגרת מכתב הדחייה שנשלח לעו"ד חלפון והן במסגרת העתירה, אשר סברה כי קיים סיכוי סביר שבית המשפט לא יקבל את בקשת האישור, וכי אין עניין ציבורי מספיק במימון ההליך. על פי עמדת הרשות, אי הדיווח עליו מלינים המערערים במסגרת בקשת האישור אינו מהווה הפרה של דיני ניירות ערך; כי כעניין של מדיניות אין זה רצוי שהמידע שנטען כי היה צריך להיות מדווח ייכלל במסגרת הדיווחים לציבור; כי אף אם החברה הייתה מדווחת על המידע האמור, ספק אם היה בכך כדי לשנות את החלטת המשקיעים בראי המשקיע הסביר; כי מתעורר קושי בהוכחת הקשר הסיבתי בין ההפרה הנטענת לבין הנזק הנטען; וכי הסבר מנכ"ל החברה ויו"ר הדירקטוריון דאז לאי מימוש האופציות שהיו בידם מניח את הדעת. עוד ציינה הרשות כי תמיכתה בבקשת האישור עלולה לגרום לזהירות יתר, כמו גם לדיווחי יתר, לא רצויים של חברות נפט וגז (להלן: עמדת הרשות). הנתבעים בתגובה לבקשת האישור דחו את כלל הטענות נגדם בהיותן משוללות יסוד, וטענו כי כל דיווחי החברה היו נכונים ומדויקים, ונעשו בהתאם להוראות הדין, ואף חלקם נעשו תוך היוועצות עם הרשות בזמן אמת. כן ציינו הנתבעים כי גם לגופן של ההחלטות שנתקבלו בנוגע לקידוח לא היה כל פסול, והללו נתקבלו בהמלצה של הגורמים המקצועיים שליוו את הקידוח. ביום 26.10.2016 אישר בית המשפט קמא (השופטת דניה קרת-מאיר) את ניהול התובענה כייצוגית, תוך שקבע כי הונחה תשתית ראייתית מספקת לפיה חברת שמן הפרה את חובת הגילוי המוטלת עליה על פי חוק ניירות ערך והתקנות הרלוונטיות שהותקנו מכוחו, וכן דיווחה דיווחי יתר, וכי המערערים עמדו בנטל להוכיח כי נגרם לכאורה נזק עקב כך. יחד עם זאת, בית המשפט קמא הורה על החלפת המערערים כבאי הכוח המייצגים (אך לא על החלפתו של המערער כתובע מייצג), הן לאור התנהלותו הדיונית של עו"ד חלפון לאורך ההליך, והן מהטעם שאין זה ראוי שהתובע המייצג של הקבוצה ישמש גם כבא כוחה נוכח החשש שעלול להיווצר ניגוד עניינים בין האינטרס של עו"ד חלפון כתובע מייצג לבין האינטרסים של חברי הקבוצה המיוצגת עליהן אמון בא הכוח המייצג. כן צוין כי אין בצירוף המערערת כבאת כוח מייצגת נוספת כדי לאיין חשש זה. לאור טעמים אלה, הורה בית המשפט קמא על מינוי המשיבים 4 (עורכי הדין רנן גרשט ואופיר נאור. להלן: עוה"ד גרשט ונאור) כבאי הכוח המייצגים, חלף המערערים. לצד זאת, בית המשפט קמא פסק לטובת עו"ד חלפון שכר טרחה בסך 150,000 ש"ח בעבור פועלו עד למועד ההחלטה (להלן: החלטת האישור). על רכיב ההחלטה הנוגע לסוגיית הייצוג הגישו המערערים בקשת רשות ערעור לבית משפט זה, אשר התקבלה בחלקה (רע"א 9169/16. השופטת (כתוארה אז) אסתר חיות. החלטה מיום 26.3.2017. להלן: ההחלטה ברע"א 9169/16). מחד גיסא, נדחתה בקשת המערערים להתערב בהחלטת בית המשפט קמא שלא לאשר את מינויים כבאי כוחה של הקבוצה המיוצגת, וזאת לאור ההתרשמות כי בהינתן התנהלותם הדיונית במסגרת הליכי האישור ובמסגרת בקשת רשות הערעור אין יסוד סביר להניח כי ינהלו את ענייני הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב. מאידך גיסא, בוטל מינויים של עוה"ד גרשט ונאור כבאי כוח מייצגים מטעמים פרוצדורליים, והוחזרה שאלת מינויו של בא כוח הקבוצה לדיון לפני בית המשפט קמא, על מנת שזה יקיים הליך מינוי על פי הפרוצדורה הקבועה בתקנה 10 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010. בהמשך לכך, נערך הליך מינוי כאמור, במסגרתו הוגשו 8 בקשות להתמנות כבאי כוח מייצגים, ובעקבותיו, ביום 10.8.2017 מינה בית המשפט קמא (סגן הנשיא, השופט חאלד כבוב), את עוה"ד גרשט ונאור כבאי כוח מייצגים. לאחר ההחלטה, הגיש עו"ד חלפון בקשה לפסילת השופט כבוב, וביום 11.9.2017 החליט השופט כבוב שלא לפסול עצמו. ערעור על החלטה זו הוגש לבית משפט זה, במסגרתו הגיש עו"ד חלפון שלוש בקשות לפסילת הנשיאה אסתר חיות מלדון בערעורו. ואולם, בקשות אלה, וכן הערעור שהוגש, נדחו בהחלטת הנשיאה חיות ביום 15.11.2017 במסגרת ע"א 7393/17. יצוין כי מעבר למתואר לעיל, מאז ניתנה החלטת האישור, הגישו המערערים מספר רב של הליכים נוספים שעיקרם נוגעים לסוגיית החלפתם כבאי כוח מייצגים, כמפורט להלן: (-) הליך של עתירה לדיון נוסף בהחלטה ברע"א 9169/16 – הליך אשר נדחה מרישום במזכירות, ולאחר מכן על ידי הרשמת ליאת בנמלך, בהחלטתה מיום 14.5.2017 במסגרת בש"א 3198/17, וזאת מן הטעם שלא קיימת אפשרות דיונית להגיש הליך זה. ערעור על החלטה זו נדחה אף הוא בהחלטת השופט סלים ג'ובראן מיום 29.5.2017 במסגרת בש"א 4151/17; (-) עתירה למתן צו על תנאי המופנית נגד ההחלטה ברע"א 9169/16 והחלטת האישור – עתירה אשר נדחתה על ידי השופטים עוזי פוגלמן, דפנה ברק-ארז ומני מזוז ביום 4.7.2017 במסגרת בג"ץ 4844/17, וכך גם נדחתה ביום 16.7.2017 בקשה לעיון חוזר בפסק הדין; (-) בקשה למתן ארכה להגשת ערעור בזכות על החלטת האישור – בקשה אשר נדחתה על ידי הרשמת ליאת בנמלך ביום 28.9.2017 במסגרת בש"א 6095/17. בקשה לעיון חוזר נדחתה ביום 3.10.2017. ערעור על ההחלטה נדחה על ידי השופט דוד מינץ ביום 24.10.2017 במסגרת בש"א 7902/17. כן נדחתה גם בקשה לעיון חוזר ביום 20.11.2017; (-) עתירה למתן צו על תנאי המכוונת נגד ההחלטה ברע"א 9169/16 וכן נגד החלטת בית המשפט קמא מיום 10.8.2017 – עתירה שנדחתה בפסק דין מיום 10.9.2017 על ידי השופטים ניל הנדל, ענת ברון וג'ורג' קרא במסגרת בג"ץ 6936/17. כן נדחו שתי בקשות לעיון חוזר שהוגשו בימים 16.10.2017 ו-30.10.2017. בקשה לדיון נוסף שהוגשה במסגרת דנג"ץ 8742/17 נדחתה אף היא בהחלטת השופט יורם דנציגר מיום 15.11.2017; (-) ערעור על החלטת בית המשפט קמא מיום 10.8.2017 בגדרה אושרר מינוי עוה"ד גרשט ונאור כבאי כוח מייצגים – ערעור אשר נמחק על ידי הרשמת ליאת בנמלך ביום 22.10.2017 במסגרת ע"א 6940/17 לאחר שהמערערים סירבו להפקיד עירבון; (-) עתירה נוספת נגד ההחלטה ברע"א 9169/16 בגדרה הועלו טענות נגד המותבים שדנו בבקשת האישור ובהליך הערעור שהוגש על החלטת האישור – העתירה נדחתה בפסק דין של השופטים דפנה ברק-ארז, ענת ברון וג'ורג' קרא מיום 22.5.2018 במסגרת בג"ץ 974/18, ובהמשך, ביום 29.5.2018 נדחתה בקשה לעיון חוזר בפסק הדין; (-) עתירה שהוגשה נגד כלל המותבים שדנו בתיק וגורמים נוספים – עתירה שנמחקה ביום 25.10.2018 על ידי הרשם גלעד לובינסקי זיו במסגרת בג"ץ 5186/18 עקב אי תשלום אגרה; (-) הליך בבית הדין האזורי לעבודה בבקשה לעכב את פיטוריהם של המערערים כבאי כוח מייצגים בטענה שהדבר נעשה ללא מתן זכות שימוע כדין – בקשה שנדחתה בפסק דין של השופטת אסנת רובוביץ-ברכש מיום 25.8.2017 במסגרת סע"ש 41189-08-17. ערעור על פסק הדין שהוגש לבית הדין הארצי לעבודה נדחה במסגרת ע"ע 52044-09-17 ביום 29.10.2018 על ידי סגן הנשיאה אילן איטח, השופטים רועי פוליאק ואילן סופר, נציג הציבור (עובדים) מר ישראל דורון ונציגת הציבור (מעסיקים) גברת ברכה סמו. כך גם עתירה שהוגשה לבית משפט זה נגד פסק הדין בערעור נדחתה במסגרת בג"ץ 8686/18 ביום 24.12.2018 על ידי השופטים מני מזוז, ענת ברון ויעל וילנר. כן נדחו שלוש בקשות לעיון חוזר בעתירה בימים 27.12.2018, 3.1.2019, ו-18.8.2019. ביום 29.1.2017 הגישו הנתבעים בקשה לדיון חוזר בהחלטת האישור, בהתאם לסעיף 41(ה)(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), במסגרתה עתרו לביטול החלטת האישור נוכח שגיאות מהותיות שנפלו בה, לשיטתם, ובפרט לנוכח התעלמות בית המשפט קמא מעמדת הרשות כפי שתוארה לעיל ואשר הוגשה לתיק בית המשפט (ת"א 64087-01-17. להלן: הבקשה לדיון חוזר). שלב II – הליכי הגישור ביחס לתובענות הייצוגיות נגד שמן ביני לביני, החלו הצדדים לנהל הליך גישור בפני שופט בית המשפט העליון בדימוס, צבי זילברטל (להלן: הליך הגישור ו-המגשר, בהתאמה). יצוין כי הליך הגישור נערך במאוחד עם ההליכים המקבילים (ת"צ 13948-08-15 ות"צ 54160-01-17), אשר כפי שצוין לעיל, עילות התביעה הנטענות בהם דומות במהותן לאלה הנטענות במסגרת ההליך דנן. למן תחילתו של הליך הגישור, החל מישיבת הגישור השנייה, הסתייע המגשר בעו"ד אפרים אברמזון אשר שימש, בהסכמת הצדדים, כמומחה בלתי-תלוי מטעם המגשר לתחום ניירות ערך (להלן: המומחה אברמזון). במסגרת הליכי הגישור הוגשה לידי המגשר והמומחה אברמזון חוות דעת מומחה מטעמם של הנתבעים שנערכה על ידי פרופ' דן גלאי (להלן: המומחה גלאי) אשר נוכח חשיבותה לגיבוש מתווה הפשרה אפרט כבר עתה את עיקריה (להלן: חוות דעת גלאי): (-) המומחה גלאי נתבקש על ידי הנתבעים לחוות את דעתו על שיעור הנזק המקסימאלי שנגרם לכאורה לחברי הקבוצה, וזאת בהתבסס על נתונים אודות היקף המסחר במניות חברת שמן, ובכלל זה מימוש האופציות מסדרה 4 (האופציות נושא ההליך), בתקופה הרלוונטית לבקשת האישור (מיום 8.9.2013 ועד ליום 12.10.2013), אשר התקבלו מחברי הבורסה שהחזיקו במניות אלה, בהתאם לצו בית משפט שניתן במסגרת ת"צ 38842-07-17 (אחד מההליכים המקבילים). על פי נתונים אלה, עלה בידי המומחה גלאי לבחון כ-84% מבעלי המניות שהחזיקו באופציות מסדרה 4 במועד הרלוונטי. הערה: צו בית המשפט שניתן דרש נתונים רק מיום 8.9.2013, וזאת משום שבהליך בגדרו הוצא הצו לא נדרש מידע ביחס לתקופה שלפני מועד זה. לפיכך, לגבי התקופה שבין יום 26.8.2013 ויום 8.9.2013, הושלמו הנתונים על פי מידע שנמסר מחברת שמן אשר ביחס אליו ביצע המומחה גלאי התאמות לפי הנתונים שהתקבלו מחברי הבורסה (ראו סעיף 11 לחוות דעת גלאי). בהמשך, בשל החסר האמור, ביקשו הצדדים במסגרת הסדר הפשרה כי בית המשפט ייתן צו נוסף להשלמת המידע החסר. (-) המומחה גלאי הגדיר את הניזוקים כמי שמימשו את האופציה מסדרה 4 בתקופה הרלוונטית אך לא מכרו את המניה עובר לירידת ערכה, עת נתגלה כי הקידוח יבש. המתודה בה השתמש המומחה גלאי הייתה בחינה של מספר האופציות שמומשו אל מול מספר המניות שנמכרו באותו חשבון בתקופה הרלוונטית (מתודה הידועה כ-Last In First Out​. להלן: שיטת LIFO). מחוות דעתו עלה כי ביחס ל-8,855,194 מתוך 36,730,420 האופציות מסדרה 4 שמומשו בתקופה הרלוונטית במחיר של שקל אחד, לא נמצאה כנגדן מכירת מניות בהיקף דומה או גדול יותר בטרם דווח כי הקידוח נמצא יבש, כך שהוסק כי המחזיקים באותן אופציות המשיכו להחזיק בהן עד אשר ירד ערך המניה ל-12.6 אגורות – ומכאן שהנזק המירבי שנגרם עומד על 7,739,440 ש"ח (ההפרש בין מחיר מימוש האופציה לבין ערך המניה לאחר צניחתה, במכפלת מספר האופציות שמומשו ולא נמכרו). הערה: כן צוין בחוות הדעת כי במספר האופציות האמורות לא נכללו כ-3.6 מיליון אופציות שמומשו על ידי בעלי השליטה בחברת שמן ולא נמכרו עובר לירידת הערך. לאחר הליך גישור שארך כשנה, ועל בסיס הנתונים שהובאו בחוות דעת גלאי, הגיעו הצדדים להסכמה ביחס לתובענה הייצוגית דנן לפיה חברי הקבוצה יפוצו במחצית מסך הנזק המירבי שנגרם, על פי חישוב המומחה גלאי, שהוא כאמור הפער בין מחיר מימוש האופציה לבין מחיר המניה לאחר שדווח כי הקידוח יבש. בהמשך לכך, ביום 10.6.2019 הוגשה בקשה לאישור הסדר פשרה (להלן: הסדר הפשרה), שנתמכה בעמדתו של המגשר, אשר מצא כי מדובר ב"פשרה ראויה, הוגנת וסבירה, העולה בקנה אחד עם טובת חברי הקבוצה, תוך שקילת ושקלול מכלול השיקולים הכרוכים בעניין" (סעיף 23 למכתב המגשר מיום 7.5.2019. לעיקר טעמיו של המגשר בעמדתו ראו סעיף 25 למכתב האמור). להשלמת התמונה יצוין כי הגישור לא הבשיל לכדי הסדר פשרה ביחס להליכים המקבילים, והם ממשיכים להתנהל לפני המחלקה הכלכלית בנפרד. שלב III – ההליכים לאישור הסדר הפשרה בת"צ 38842-10-13 אלה עיקרי הסדר הפשרה אליו הגיעו הצדדים במסגרת ת"צ 38842-10-13: הגדרת הקבוצה: חברי הקבוצה הוגדרו בהסדר הפשרה (תחת "מונחים ונספחים") בדומה להגדרתם בהחלטת האישור: "בעלי מניות וניירות ערך אחרים של חברת שמן, שהחזיקו אופציות מסדרה 4 ומימשו אותן בתקופה 22.9.13-26.8.13" (יום 22.9.2013 הוא כזכור יום פקיעת האופציות). סכום הפיצוי: הנתבעים התחייבו לשלם לחברי הקבוצה פיצוי כספי בהתאם לחישוב דלהלן: חברי הקבוצה יפוצו בסכום בשיעור של 50% מההפרש שבין מחיר מימוש האופציה מסדרה 4 (1 ש"ח) לבין מחיר מניית חברת שמן לאחר הדיווח הראשון (12.6 אג'). דהיינו, ישולם סכום של 43.7 אג' בעבור כל אופציה שמומשה בתקופה הרלוונטית, ואשר מממש האופציה לא ביצע כנגדה מכירה מקבילה של מניה באותה תקופה. על פי האמור בהסדר הפשרה, נוכח כמות האופציות הרלוונטיות שאותרו (8,855,194), הצדדים מעריכים כי סך ההחזר המגיע לקבוצה על פי התחשיב האמור עומד על סכום של 3,869,719.78 ש"ח. עוד נקבע כי הסכום הכולל שישולם על ידי הנתבעים יעמוד על 4.5 מיליון ש"ח (להלן: סכום הפשרה), וכי מתוכו ישולמו הפיצוי, הגמול ושכר הטרחה (כאשר סכום זה יוגדל אם יימצא כי כמות האופציות בנות הפיצוי עולה על זו שהובאה בחשבון בתחשיב שעל בסיסו נכרת הסדר הפשרה. ראו לעניין זה גם ההערה בפסקה 14 לעיל). מנגנון ההחזר: במסגרת ההסדר קבעו הצדדים הוראות לעניין אופן ביצוע ההחזר. אין צורך שנתעכב על הוראות אלה, המבוססות על מינוי ממונה האחראי לביצוע הסדר הפשרה, וביצוע ההחזר על ידו מתוך כספים שיעבירו הנתבעים, באמצעות חברי הבורסה במתווה המקובל בעניינים מסוג זה (למתווה זה ראו ת"צ (מחוזי ת"א) 4425-01-10 חפץ נ' מקסאל השקעות בע"מ (1.8.2013) (השופטת רות רונן)). ביטול הקביעות בקשר לסיכויי התביעה בהחלטת האישור: עוד הוסכם בין הצדדים כי, לנוכח העובדה שהחלטת האישור היא החלטת ביניים, ובשים לב לנטל הראייתי המקל בשלב זה, וכן הואיל והסדר הפשרה נועד לייתר את הצורך בהכרעה סופית בעניין – עם אישור הסדר הפשרה יבוטלו הקביעות הלכאוריות של בית המשפט קמא בהחלטת האישור, והתובענה הייצוגית תאושר לצורך הסדר הפשרה ומכוחו בלבד (סעיף 11 להסדר הפשרה). ויתור ומעשה בי-דין: סעיף 12 להסדר הפשרה, שכותרתו "מעשה בי-דין", קובע כך: עם אישור הסכם הפשרה ומתן תוקף של פסק דין, ובכפוף למילוי התחייבויות הנתבעים [הנתבעים] על פי הסכם זה: א. יתגבש מעשה בי-דין בכל העניינים מושא ההליך כלפי כל חברי הקבוצה על כל טענה בקשר עם מימוש האופציה מסדרה 4, ולא תעמוד עוד לחברי הקבוצה כל טענה או זכות כלפי הנתבעים [הנתבעים] בכל עניין הקשור למימוש האופציה על ידם. ב. למען הסר ספק, ככל שחבר קבוצה מחזיק בטענה כלפי הנתבעים [הנתבעים] שאינה בקשר עם מימוש האופציה, לרבות טענות הנובעות מרכישת מניות הנתבעת [חברת שמן], הנוגעות להליכים המתנהלים בת"צ 54160-01-17 ות"צ 13948-08-15, טענות אלה נשמרות לו ומעשה בי-הדין שיוצר הסכם זה אינו חל עליהן. [ההדגשות במקור] המלצה לעניין גמול ושכר טרחה: הצדדים הגיעו להסכמות בדבר ההמלצה על שיעור הגמול ושכר הטרחה שראוי לשיטתם לפסוק לעו"ד חלפון (בהיותו תובע מייצג) ולבאי כוח הקבוצה (עוה"ד גרשט ונאור), בהתאמה, והמלצתם היא כדלקמן (סעיף 13 להסדר הפשרה): גמול התובע המייצג יוותר לשיקול דעת בית המשפט, וזאת בהתחשב בכך שעו"ד חלפון קיבל שכר טרחה בסך 150,000 ש"ח (המהווה כ-2% מסך הנזק המקסימאלי על פי חוות דעת גלאי וכ-4% מסכום הפיצוי), בשים לב לפער בין היקף הנזק הנטען בבקשת האישור לבין היקפו על פי חוות דעת גלאי, וכן בשים לב להתנהלות עו"ד חלפון במסגרת ההליך. הצדדים ביקשו כי הגמול לעו"ד חלפון, ככל שייפסק, ישולם רק לאחר שיקוזז ממנו הסכום אותו חייב עו"ד חלפון לנתבעים ולעוה"ד גרשט ונאור בהתאם להחלטות קודמות של בית המשפט אותן טרם קיים. שכר הטרחה לבאי כוח הקבוצה (עוה"ד גרשט ונאור) יעמוד על 1,125,000 ש"ח, המהווה שיעור של 25% מסכום הפשרה הכולל (4.5 מיליון ש"ח), וזאת בהתאם לשיטת האחוזים. מינוי בודק מטעם בית המשפט: הצדדים גרסו כי מתייתר הצורך במינוי בודק על פי סעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות, וזאת בשל העובדה שהסדר הפשרה גובש במסגרת הליך גישור, וקיבל את המלצתו של המגשר (אשר הסתייע במומחה בלתי תלוי מטעמו), ומשום שהוא מבוסס על בדיקתו של המומחה גלאי, אשר הסתמכה על מידע מפורט ומהימן שהתקבל מחברי הבורסה. ביום 17.6.2019 הורה בית המשפט קמא על פרסום הסדר הפשרה בהתאם להוראות סעיפים 18(ג) ו-25(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות. להסדר הפשרה הוגשו שלוש התנגדויות, כפי שיפורטו להלן, אשר באחת מהן הוגשה גם בקשה חלופית לצאת מהקבוצה מקום בו תידחה ההתנגדות. עוד יצוין כי בא כוח היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועמ"ש לממשלה), עו"ד ליאב וינבאום, הודיע ביום 4.9.2019 כי "הגורמים המקצועיים במדינה לא מצאו לנכון להביע עמדה ביחס לבקשה לאישור הפשרה [...], לחיוב או לשלילה". ההתנגדות הראשונה הוגשה ביום 23.6.2019 על ידי עו"ד חלפון אשר ביקש לדחות את הסדר הפשרה על הסף ולהשיב את מינויו (יחד עם המערערת) כבא הכוח המייצג (להלן: התנגדות חלפון הראשונה). במסגרת התנגדות זו טען עו"ד חלפון נגד צמצום התובענה לכדי קבוצה אחת (חלף ארבע קבוצות להן הוא טוען); נגד סכום הפיצוי שנקבע לחברי הקבוצה בהסדר הפשרה שלטענתו איננו ראוי וסביר בנסיבות העניין; נגד מהימנות חוות דעת גלאי (והנתונים שבבסיסה); ונגד התנהלות עוה"ד גרשט ונאור (לרבות טענת מעין קנוניה). עוד הלין עו"ד חלפון על ש"גזלו ממנו את האקזיט שהוא זכה בו", והוסיף כי עיקר העבודה והמאמץ הוטלו על כתפיו, בעוד עוה"ד גרשט ונאור לא תרמו דבר לניהול ההליך (ואף התרשלו בתפקידם), ועל כן, אם יאושר הסדר הפשרה, הוא זכאי למלוא שכר הטרחה המוצע, כאשר עוה"ד גרשט ונאור זכאים, לכל היותר, ל-100,000 ש"ח. ביום 2.7.2019 הוגשה ההתנגדות השנייה להסדר הפשרה על ידי המבקשים המייצגים בהליכים המקבילים (ת"צ 13948-08-15 ות"צ 54160-07-17), אשר הופנתה נגד הסכמת הצדדים לביטול הקביעות הלכאוריות של בית המשפט במסגרת החלטת האישור בקשר לסיכויי התובענה. נטען כי הליך ייצוגי איננו הליך אדברסרי רגיל במסגרתו הצדדים יכולים להסכים על ביטול קביעה שיפוטית של בית המשפט; כי הסדר הפשרה נשען על הקביעות הללו בהחלטת האישור; וכי אין לאפשר לנתבעים להימנע מניהול ההליך מחד גיסא ולבטל את החלטת האישור שמשמעותו זכייה בהליך מאידך גיסא. לפיכך, ובשים לב להשפעה על ההליכים המקבילים, נטען כי אין להיעתר להוראה זו בהסדר הפשרה (להלן: התנגדות המבקשים בהליכים המקבילים). יוער כי במסגרת הדיון בהתנגדויות, ולאחר שהשמיע את טענותיו בעל-פה, ציין בא כוח המבקשים בהליכים המקבילים כי הוא מותיר את ההכרעה בסוגיה זו לשיקול דעת בית המשפט (ראו פרוטוקול דיון מיום 18.9.2019, עמ' 37, ש' 3-2). בחלוף כחודשיים, ויומיים לפני מועד הדיון בהסדר הפשרה ובהתנגדויות לו, ביום 16.9.2019 הגיש עו"ד חלפון הודעת התנגדות נוספת – הפעם בשם 17 אנשים הטוענים כי הם נמנים עם חברי הקבוצה המיוצגת. לטענתם, הסדר הפשרה אינו סביר וצודק, וזאת בשל סכום הפיצוי הנמוך, ובשים לב לקביעות בית המשפט בהחלטת האישור בדבר סיכויי ההליך. לחלופין, התבקש כי אם תידחה התנגדותם יוחרגו הם מהסדר הפשרה (להלן: התנגדות חלפון השנייה). שלב IV – פסק דינו של בית המשפט קמא לאחר שהתקיים דיון במעמד הצדדים והמתנגדים, ניתן ביום 13.1.2020 פסק דינו של בית המשפט קמא, המאשר את הסדר הפשרה ודוחה את ההתנגדויות שהוגשו. יוער כי פסק דין זה ניתן במסגרת הדיון בבקשה לדיון נוסף, ולפיכך, בשונה מהמקובל ביחס לפסקי דין המאשרים הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, הוא נחתם על ידי הרכב תלתא של המחלקה הכלכלית בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו. בית המשפט קמא מצא כי הסדר הפשרה משקף פשרה ראויה, הוגנת וסבירה בהתחשב בשלב בו מצוי ההליך ובהערכת סיכוני התביעה אל מול סיכוייה. בנמקו קביעה זו, עמד בית המשפט קמא על כך שאילו ההליך היה מתנהל עד תום היה על התובענה הייצוגית לעמוד בפני שתי משוכות משמעותיות: ראשית, בית המשפט קמא מצא כי טענת הנתבעים בבקשה לדיון חוזר, לפיה עמדת הרשות לא נשקלה במסגרת החלטת האישור – איננה חסרת סיכוי, באשר בחינה מעמיקה של עמדה זו עשויה הייתה להוביל לשינוי הקביעות הלכאוריות בקשר לסיכויי התביעה שנקבעו בהחלטת האישור, ובפרט בכל הקשור להוכחת הטענה כי הופרו חובות הדיווח על פי דין. כפועל יוצא, הדבר אף עלול להוביל להקטנת סכום הפיצוי לו זכאים חברי הקבוצה עד כדי אי פיצוי כלל. שנית, סוגיית הוכחת הנזק לא מוצתה, שכן בהחלטת האישור נקבע כי הוכח קיומו של נזק באופן לכאורי בלבד, כאשר שאלה זו נותרה להמשך בירור ודיון בהליך העיקרי – בירור שלא הבשיל בסופו של דבר מעת שגובש הסדר הפשרה. בתוך כך ציין בית המשפט קמא את המורכבות בהוכחת הנזק ושיעורו בתביעות העוסקות בתחום ניירות ערך בכלל, ובמקרה בו עסקינן בפרט; הקושי בהוכחת הקשר הסיבתי בין ההפרה הנטענת לבין הנזק; האפשרות כי גם בהינתן דיווח תקין חלק ניכר מהמשקיעים היו פועלים כפי שפעלו (דהיינו מממשים את האופציות); הצורך בהגשת חווֹת דעת כלכליות לוּ היה ההליך מנוהל עד תומו (כך שהסדר הפשרה הביא לחיסכון בזמן ומשאבים רבים); והסיכון כי שיעור הפיצוי שהיה נפסק לטובת חברי הקבוצה, לאחר ניהול ההליך במלואו, עשוי היה להיות נמוך באופן משמעותי מסכום הפיצוי על פי הסדר הפשרה. על אלה הוסיף בית המשפט קמא את השיקולים הבאים: הסדר הפשרה כולל פיצוי ודאי לחברי הקבוצה; אל מול האפשרות שהמשך ניהול ההליך היה מביא לעיכוב של מספר שנים נוספות במתן הפיצוי (ככל שהיה נפסק פיצוי), וזאת גם בשים לב לכך שההליך מתנהל מזה 6 שנים, סכום הפיצוי על פי הסדר הפשרה צפוי להשתלם לחברי הקבוצה בתוך פרק זמן קצר באופן יחסי; מנגנון הפיצוי כולל אפשרות להגדלת סכום הפיצוי הכולל אם יתגלו חברי קבוצה נוספים הזכאים לפיצוי, ובכך מבטיח פיצוי לכלל חברי הקבוצה, אלה שידוע עליהם בשלב זה ואלה שיתגלו בהמשך (ככל שיתגלו); וכן הייעול והחיסכון במשאבים, עלויות וזמן, הן לצדדים והן לבית המשפט, שמביא הסדר הפשרה. לאחר קביעות אלה, דן בית המשפט קמא בהתנגדויות שהוגשו ודחה אותן אחת אחת. אשר להתנגדות חלפון הראשונה, נפסק כי אין בסיס לטענה לפיה סכום הפיצוי על פי הסדר הפשרה הוא נמוך משמעותית משיעורו בפועל, ובפרט כאשר עו"ד חלפון לא ביסס את טענתו האמורה על חוות דעת מומחה מתאימה או על מידע מהימן אחר שילמד על שיעור הנזק לו הוא טוען. בית המשפט קמא הוסיף וציין כי על פניו, ומבלי לטעת מסמרות בדבר, עולה כי הערכת הנזק של עו"ד חלפון הייתה ועודנה הערכת יתר (כפי שנעשה תדיר בבקשות לאישור תובענה כייצוגית), ועל כן איננה יכולה ללמד על כך שסכום הפיצוי בפועל הוא נמוך או בלתי סביר. כן דחה בית המשפט קמא את הטענה כי לא נכללו בהסדר הפשרה קבוצות נוספות, הן משום שבקשותיו השונות של עו"ד חלפון לצרף קבוצות נוספות להליך נדחו על ידי בית המשפט קמא ועל ידי בית המשפט העליון, והן משום שהחלטת האישור קבעה באופן מפורש שאין לכלול בתובענה הייצוגית בה עסקינן קבוצות נוספות. אשר להתנגדות המבקשים בהליכים המקבילים, הדגיש בית המשפט קמא כי בהחלטת האישור הובהר כי אין לכלול בגדר ההליך את הקבוצות המיוצגות בהליכים המקבילים, וממילא קיים ספק אם הקביעות שנקבעו בהחלטת האישור יכולות להקים השתק פלוגתא ביחס להליכים המקבילים. מכל מקום, הוטעם כי החלטת האישור אינה מהווה פסק דין חלוט, במובן זה שייתכן שהקביעות שנקבעו בה היו משתנות בעקבות הבקשה לדיון חוזר או בדיון בהליך לגופו. יתר על כן, הודגש כי אין בהסדר הפשרה כדי לפגוע בניהול ההליכים המקבילים, וזאת במיוחד נוכח הבהרתם המפורשת של הצדדים כי מעשה בית-דין שיתגבש במסגרת הסדר הפשרה לא יחול על חברי הקבוצה בהליכים המקבילים, וטענותיהם יישמרו להם. לבסוף, הבהיר בית המשפט קמא כי מבחינה פורמאלית לחברי הקבוצה בהליכים המקבילים לא הייתה זכות להגיש את ההתנגדות האמורה, מן הטעם שאין הם נמנים עם חברי הקבוצה אליה נוגע הסדר הפשרה. אשר להתנגדות חלפון השנייה, קבע בית המשפט קמא כי אין היא מעלה טעמים נוספים מאלה שהועלו בשתי ההתנגדויות האחרות, ועל כן מסקנותיו האמורות נכונות גם ביחס להתנגדות זו. בכל הנוגע לבקשה החלופית שהוגשה, דחה בית המשפט קמא את הבקשה לצאת מן הקבוצה, וזאת בשל כך שלא הומצאו אסמכתאות המצביעות על כך שהמתנגדים הם אכן בעלי מניות בחברת שמן הנמנים עם חברי הקבוצה. עוד התייחס בית המשפט קמא לשאלה האם יש למנות בודק לבחינת הסדר הפשרה, וקבע כי המקרה דנן נמנה בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים שלא למנות בודק, וזאת בשל הטעמים הבאים: הסדר הפשרה גובש במסגרת הליך גישור לפני שופט בית משפט העליון בדימוס, וקיבל את המלצתו; המגשר הסתייע בשירותיו של המומחה אברמזון אשר שימש כמומחה מטעמו; ובדיקתו של המומחה גלאי, אף ששימש כמומחה מטעם הנתבעים, נעשתה בהסכמת עוה"ד גרשט ונאור ותחת פיקוח המגשר. על כן, נפסק כי התאיין החשש כי הסדר הפשרה עשוי לפגוע בחברי הקבוצה. בנוסף, צוין כי נפרשה בפני בית המשפט יריעה ראייתית ומשפטית משמעותית ורחבה דיה המאפשרת את הערכת הסיכויים והסיכונים אף מבלי להיעזר במינויו של בודק, ולפיכך לא היה בבדיקתו של הבודק כדי לשנות מהמסקנה כי יש לאשר את הסדר הפשרה. לבסוף, הכריע בית המשפט קמא בשאלת הגמול ושכר הטרחה. בכל הנוגע לסכום שכר הטרחה הכולל, קבע בית המשפט קמא כי המלצת הצדדים מקובלת עליו וזאת בהתחשב, בין היתר, בהלכה הפסוקה בתיקים כגון דא; בהימשכות ההליך על פני 6 שנים; במורכבות ההליך מבחינה דיונית, אשר כלל התדיינויות לפני מספר רב של ערכאות, הליך גישור שנמשך למעלה משנה והסתייעות במספר מומחים; בהכבדה שהוסיפה התנהלותו של עו"ד חלפון; במורכבות התיק בכל הקשור לעילות התביעה ולסעדים המבוקשים; בעובדה ששכר הטרחה משולם בנוסף לסכום הפיצוי לחברי הקבוצה; ובכך שהסדר הפשרה קובע מנגנון להגדלת קופת הפיצוי אשר מבטיח פיצוי לכלל חברי הקבוצה. לצד זאת, עמד בית המשפט קמא על החשיבות בקביעת שכר טרחה וגמול לעו"ד חלפון בשל היותו עורך הדין שיזם את ההליך הייצוגי, ובפרט על הצורך בפסיקת שכר בעבור "דמי ייזום". לפיכך, קבע כי יש לחלק את סכום שכר הטרחה הכולל בין שתי קבוצות עורכי הדין שהשתתפו בניהול ההליך – עורכי הדין חלפון מזה ועוה"ד גרשט ונאור מזה – כל אחת על פי תרומתה להליך ולתוצאתו במתן פיצוי לקבוצה, ובהתאם לשיקולים הנוגעים לאופן ניהול ההליך: מן הצד האחד, התחשב בית המשפט קמא בייזום ההליך על ידי עורכי הדין חלפון, ובניהולם את בקשת האישור, לרבות נטילת הסיכון הכרוך בכך, עד לאישורה של התובענה כייצוגית. מן הצד השני, בית המשפט קמא הביא בחשבון את העובדה שלאחר החלטת האישור נוהל ההליך על ידי עוה"ד גרשט ונאור וכן ניתן משקל לבקשות הרבות שהוגשו על ידי עורכי הדין חלפון, אשר רבות מהן היו בלתי ראויות. לאור כך נקבע כי עורכי הדין חלפון יהיו זכאים לסכום כולל של 300,000 ש"ח הן בעבור גמול כתובע המייצג והן בעבור שכר טרחה בשל תרומתם להליך כבאי כוח מייצגים, ועוה"ד גרשט ונאור יהיו זכאים ליתרת הסכום בסך 825,000 ש"ח. כן נדחתה הבקשה לקזז מהסכום שנפסק לטובת עו"ד חלפון את הסכומים שהלה חייב לנתבעים ולעוה"ד גרשט ונאור בגין הליכים אחרים. ואולם, בגין ההתנגדויות שנדחו, חייב בית המשפט קמא את עו"ד חלפון לשלם לנתבעים ולעוה"ד גרשט ונאור הוצאות בסכום כולל של 25,000 ש"ח שיחולק ביניהם באופן שווה. על פסק דין זה הגישו עורכי הדין חלפון את הערעור שלפנינו. לשלמות התמונה יצוין כי לאחר הגשת הערעור דנן הבהיר בית המשפט קמא בהחלטתו מיום 20.4.2020 כי ביצועו של פסק הדין והסדר הפשרה שאושר במסגרתו מעוכב עד להכרעה בערעור. זאת, משום שטרם הגיע "המועד הקובע" כהגדרתו בהסדר הפשרה – הוא המועד שבו פסק הדין הופך לחלוט – שרק לאחריו ייצא הסדר הפשרה מהכוח אל הפועל. טענות המערערים (עורכי הדין חלפון) הערעור שלפנינו הוגש על ידי עורכי הדין חלפון. ומכלל ההן ילמד גם הלאו: יתר המתנגדים להסדר הפשרה לא הגישו ערעור על דחיית התנגדויותיהם. טענותיהם של המערערים נוגעות לשלושה אדנים: האדן הראשון, בו מתמקד עיקר הערעור, עוסק בהוראה שניתנה במסגרת החלטת האישור (ואשר בקשת רשות ערעור עליה נדחתה בהחלטה ברע"א 9169/16), בה נקבע כי הגם שעו"ד חלפון ישמש כתובע המייצג, המערערים (קרי, עורכי הדין חלפון) לא ישמשו כבאי כוח מייצגים בהמשך ההליך. כזכור, בהמשך להחלטה זו מונו, לאחר הליך מתאים, עוה"ד גרשט ונאור לשמש כבאי הכוח המייצגים. המערערים טוענים כי פעולת עו"ד חלפון תחת שני הכובעים, הן כתובע מייצג והן כבא כוח מייצג, כבר נבחנה במסגרת הדיון המקדמי בהליך, לאחר שהנתבעים התנגדו לכך, כאשר עו"ד חלפון, אשר סבר כי אין כל ניגוד עניינים, אף הגדיל לעשות והזמין לדיון המקדמי תובע פוטנציאלי על מנת שיחליף אותו כתובע מייצג, ככל שהדבר יידרש. ואולם, בית המשפט קמא, כך על פי הנטען, לא ראה בכך צורך, והתיר את המשך פועלו של עו"ד חלפון תחת שני הכובעים. לפיכך, גורסים המערערים כי לאור החלטה זו הוכשרה פעולתו של עו"ד חלפון בשני הכובעים האמורים, ועל כן לא היה מקום לשוב ולדון בסוגיה זו משחל עליה השתק פלוגתא. כך במיוחד, לנוכח הצלחתו של עו"ד חלפון להביא לאישור התובענה כייצוגית, באופן שמלמד, לשיטתו, כי הוא יכול לשאת בשני התפקידים. כן נטען כי אפילו סבר בית המשפט קמא בשלב מאוחר יותר כי עולה חשש לניגוד עניינים, הרי שהיה צריך לתת לעו"ד חלפון את הזכות לבחור על איזה תפקיד לוותר, ולאפשר לו למנות תובע מייצג תחתיו, ולא לשלול ממנו את תפקידו כבא כוח מייצג, לאחר שהשקיע בכך משאבים רבים. זאת, ביתר שאת מקום שבו החלפת עו"ד חלפון כבא כוח מייצג הביאה גם להחלפתה של המערערת. עוד מלינים המערערים על כך שבית המשפט קמא נסמך בנימוקיו על אמירות שנכתבו בהחלטה אשר ניתנה בשלב מוקדם של ההליך (היא ההחלטה ברע"א 4253/14, שניתנה על ידי הנשיא גרוניס) – אמירות שלשיטתם מקורן בהטעיית בית המשפט, וממילא התבררו כשגויות לאחר שבקשת האישור אושרה על כל רכיביה. זאת ועוד, לטענת המערערים, החלפתם מנוגדת לחוק תובענות ייצוגיות ולתקנות הרלוונטיות שהותקנו מכוחו, הקובעים כי התערבות בית המשפט בייצוג הקבוצה תיעשה רק במקרים חריגים, בהם בא הכוח המייצג נכשל בתפקידו, וקיים חשש שהייצוג יגרום נזק לחברי הקבוצה – מצב שאינו מתקיים בענייננו, כך על פי המערערים, במיוחד נוכח אישור ניהול התובענה כייצוגית. לא זו אף זו, אפילו היה מדובר במקרה חריג כאמור, דרך המלך, לטענתם, הייתה לצרף בא כוח מייצג נוסף, חלף החלפתו של בא הכוח הקיים. עוד עמדו המערערים על הנזק שנגרם, לשיטתם, על ידי עוה"ד גרשט ונאור, עקב התרשלותם בתפקידם, וגורסים כי ההחלטה המורה על החלפתם היא שהובילה להסדר פשרה שאיננו ראוי. התרשלותם באה לידי ביטוי, לטענת המערערים, הן באי עמידתם על כך שהתובענה תכלול את כל ארבע הקבוצות (דבר שהוביל לניהול ההליכים המקבילים עבור אותן קבוצות), והן כשהסכימו להתפשר על 10% מהנזק שנטען כי נגרם לחברי הקבוצה היחידה שנותרה בהסדר הפשרה. לבסוף, מלינים המערערים על כך שעד היום לא קיבלו זכות ערעור כדין, אשר תאפשר להם להציג את מלוא השגותיהם בעניין החלפתם. האדן השני של הערעור מופנה נגד אישור הסדר הפשרה, ובפרט נגד סכום הפיצוי שנפסק לחברי הקבוצה. לשיטת המערערים, סכום הנזק הכולל עומד על 35 מיליון ש"ח, בעוד סכום ההחזר הכספי לקבוצה שהוסכם עליו עומד על כ-3.5 מיליון ש"ח בלבד. ויתור זה, כך על פי המערערים, איננו סביר, וזאת במיוחד לנוכח הטענה שכל הנזק האמור מכוסה בכיסוי ביטוחי, וכן בשים לב לכך שטענות המערערים בבקשת האישור הוכחו ברמת הוכחה גבוהה מאד. בנוסף, תוקפים המערערים את חוות דעת גלאי בטענה כי מדובר בחוות דעת שגויה הנשענת על נתונים לא נכונים ואשר מערבבת, לצורך חישוב הנזק, בין חברי הקבוצה שמכרו מניות כתוצאה ממימוש האופציות (כך שאין לראות בהם כנפגעים) לבין אלה שאומנם מימשו אופציות אך מכרו מניות שעמדו להם עובר למימוש האופציות (כך שיש לכלול אותם בגדר הנפגעים). כן מלינים הם על כך שבית המשפט קמא לא איפשר להם לחקור את המומחה גלאי על חוות דעתו והנתונים שבבסיסה, ואף דחה את בקשתם למתן צו גילוי שיציג את כל מי שמימש את האופציות. בהקשר זה, מוסיפים וטוענים המערערים כי שגה בית המשפט קמא שאישר את הסדר הפשרה מבלי למנות בודק מטעמו אשר יבדוק הן את חוות דעת גלאי והן את הסדר הפשרה. עוד טוענים המערערים כי הסדר הפשרה מתעלם מקיומן של קבוצות נוספות הזכאיות לפיצוי מהנתבעים בגין התנהלותם מושא ההליך, כאשר לשיטתם התובענה הייצוגית כוללת ארבע קבוצות שנזקן הכולל מוערך בכ-250 מיליון ש"ח, חלף קבוצה אחת שאליה מתייחס הסדר הפשרה. כך נטען כי הוחסרה קבוצת בעלי המניות אשר רכשו מניות של חברת שמן (להבדיל ממימוש האופציות מסדרה 4) על סמך אותם דיווחים, ואיבדו את כספם כאשר המניה צנחה (להלן: קבוצת בעלי המניות). על פי הנטען, במהלך הדיון המקדמי המערערים ביקשו לצרף את קבוצת בעלי המניות, ואף איתרו תובע מייצג פוטנציאלי לשם כך. ואולם, חרף אמירת בית המשפט קמא כי קבוצה זו תצורף לאחר שתאושר בקשת האישור, הדבר לא נעשה. עוד עולה מטיעוני המערערים כי גם הקבוצה השנייה שהוגדרה בבקשת האישור (ראו פסקה 5(ב) לעיל), ואשר לגביה לא אושר ניהול התובענה כייצוגית, שייכת אף היא למסגרת ההליך דנן. הקבוצה השלישית שהוחסרה על פי טענת המערערים היא קבוצת מממשי אופציות שאינן מסדרה 4, אשר מהחלטת האישור עולה כי גם היא נפגעה מהתנהלות הנתבעים מושא ההליך, ועל כן זכאית לפיצוי (יוער כי בסיכומי המערערים נטען כי מדובר בממשי אופציות מסדרה 2 ואילו בהחלטת האישור אין אזכור לאופציות אלה, אלא לאופציות מסדרה 3). האדן השלישי מכוון נגד אופן חלוקת שכר הטרחה בין המערערים לבין עוה"ד גרשט ונאור. המערערים גורסים כי שכר הטרחה שנקבע לטובת המערערים גורם לקיפוחם ולעוול של ממש, וזאת משום שלדידם כלל הפרמטרים שהותוו לפסיקת שכר טרחה מצביעים על כך שהמערערים היו זכאים לקבל את עיקר שכר הטרחה שנפסק בשל חלקם המשמעותי בהליך. כך, טוענים המערערים, כי בעוד הם יזמו את התובענה ועמלו במשך 3 שנים על הגשת בקשת האישור וניהולה עד להוכחתה ואישורה על ידי בית המשפט קמא, לרבות נטילת הסיכונים הכרוכים בכך, עוה"ד גרשט ונאור קיבלו לידיהם "תובענה מוכנה", שמאמצם היחידי היה להסכים להצעת הפשרה שהציעו להם הנתבעים. כן מלינים המערערים על כך ששכר הטרחה שנפסק להם כולל לא רק שכר טרחה בעבור שני עורכי דין, אלא גם את הגמול בעבור עו"ד חלפון בהיותו תובע מייצג. לשיטתם, היה ראוי לקבוע את חלקו של עו"ד חלפון כתובע מייצג באופן נפרד משכר הטרחה. לבסוף יצוין כי המערערים העלו גם את הטענות הבאות: כי המותב שדן בהליך קמא עד להחלטת האישור היה נגוע במניעים זרים; כי עוה"ד גרשט ונאור פעלו מתוך אינטרסים זרים, ובפרט נטען כי קשרו קשר עם בא הכוח המייצג בהליכים המקבילים על מנת "לעקוף את הזכויות והפירות [שמגיעים] למערערים" (סעיף 28 לערעור); וכי ההליכים המקבילים הוגשו בניגוד לחוק תובענות ייצוגיות, אשר מונע הגשה וניהול של תובענות זהות. כן הועלו טענות גם נגד בא הכוח המייצג באותם הליכים. נוכח הנימוקים האמורים, המערערים טוענים כי יש לבטל הן את החלטת בית המשפט קמא המורה על החלפתם כבאי כוח מייצגים והן את פסק דינו של בית המשפט קמא המאשר את הסדר הפשרה, ותחת זאת לאפשר למערערים לנהל את ההליך קמא באופן אשר ישיב, לטענתם, את מלוא הנזק שנגרם לחברי כלל הקבוצות הרלוונטיות. טענות הנתבעים (חברת שמן, יו"ר הדירקטוריון ומנכ"ל החברה דאז) הנתבעים סבורים כי דינו של הערעור, על כל חלקיו, להידחות. ראשית, ובפתח הדברים, טוענים הנתבעים כי ערעור זה הוא בעיקרו ניסיון נוסף, ופסול, של המערערים לשנות את החלטת בית המשפט קמא המורה על החלפתם כבאי כוח מייצגים, וזאת למרות שמדובר בהחלטה סופית וחלוטה שלא ניתן עוד לערער עליה. הנתבעים דוחים את הטענה כי זכות הערעור של המערערים נשללה מהם, שכן ניתנה להם רשות לערער וטענותיהם בעניין נדונו ונדחו לגופן. כן מציינים הנתבעים את כלל ההליכים שנקטו המערערים בכל הקשור להחלטה המורה על החלפתם כבאי כוח מייצגים, ובכלל זה הגשת תלונה במשטרה נגד השופטים שדנו בהליך, ואף בקשה למתן צו הגנה לבית הדין הבינלאומי בהאג, וטוענים כי במשך למעלה מ-7 שנים מנסים המערערים לעכב ולסרבל את ההליך, תוך בדיית בדיות והטחת האשמות רבות ומופרכות בכלל המעורבים בניהול ההליך, לרבות המותבים הדנים בהם, וזאת לצד שימוש בלשון בוטה ומשתלחת. שנית, הנתבעים גורסים כי הסדר הפשרה הוא סביר, ראוי והוגן, וכי הוא נבחן תחת עיניהם של מספר רב של גורמים, אובייקטיבים ומקצועיים. בתוך כך מדגישים הם כי הסדר הפשרה גובש במסגרת הליך גישור ובסיוע מגשר בעל מוניטין (שופט בדימוס של בית המשפט העליון), אשר צירף את המלצתו להסדר; הליך הגישור לווה גם על ידי המומחה אברמזון שהינו מומחה לשוק ההון וניירות ערך; הסדר הפשרה נסמך על בדיקה עובדתית וקפדנית שביצע המומחה גלאי, שהינו מומחה כלכלי בעל שם עולמי; ההסדר מבוסס על נתוני אמת שהתקבלו מהבורסה וחבריה; ההסדר נבחן על ידי היועמ"ש לממשלה, שלא מצא טעם להתנגד לו; ובית המשפט קמא, בהרכב תלתא, בחן את הסדר הפשרה, כמו גם את ההתנגדויות לו, ומצא פה אחד לאשרו. לעומת זאת, טוענים הנתבעים כי טענות המערערים ביחס להסדר הפשרה, ואופן חישוב הפיצוי בפרט, נטענו בעלמא, ואינן מבוססות בתשתית עובדתית, משפטית או כלכלית כלשהי. לצד האמור, הנתבעים עומדים על העובדות והנסיבות שהביאו לסיום ההליך בהסדר פשרה, ומציינים, בין היתר, כי החלטת האישור מהווה קביעה לכאורית בלבד, ואין היא מעידה בהכרח כי התובענה תתקבל לאחר בירורה לגופה; כי החלטת האישור התעלמה באופן מוחלט מעמדת הרשות לפיה לא נפל כל פגם בהתנהלות הנתבעים; וכי כפי שציין בית המשפט קמא בפסק דינו, בפני עוה"ד גרשט ונאור ניצבות שתי משוכות גבוהות בהמשך ניהול התובענה, הן בהוכחה כי הדיווחים נעשו שלא כדין והן בהוכחת הנזק שנגרם לחברי הקבוצה. עוד מתייחסים הנתבעים ליתר טענות המערערים וטוענים כי בהתאם לאמור בחוות דעת גלאי, המבוססת על נתוני אמת, הנזק המקסימאלי שנגרם לחברי הקבוצה עומד על כ-7.7 מיליון ש"ח, ולא 35 מיליון כנטען על ידי המערערים, ובהתאם הפיצוי על פי הסדר הפשרה עומד על 50% מסכום זה, ולא 10% כנטען על ידי המערערים; וכי בניגוד לטענות המערערים לפיה התובענה כוללת בתוכה ארבע קבוצות שונות, החלטת האישור קבעה במפורש כי הליך התובענה הייצוגי בענייננו עוסק בקבוצה אחת בלבד, בעוד המערערים לא הגישו בקשות אישור נוספות בעבור הקבוצות האחרות, חרף הזמן הרב שעמד לרשותם מאז ניתנה החלטת האישור, וממילא בשלב הזה הקבוצות האחרות מיוצגות במסגרת ההליכים המקבילים. שלישית, ובכל הנוגע לאופן חלוקת שכר הטרחה, הנתבעים סבורים כי אין למערערים להלין אלא על עצמם משום שהתנהלותם בהליך היא שהביאה לתוצאה זו. מכל מקום, נטען כי לא מדובר במקרה חריג המצדיק התערבותה של ערכאת הערעור בקביעות בית המשפט קמא הנוגעות לפסיקת גמול ושכר הטרחה. טענות המשיבים 4 (עוה"ד גרשט ונאור) עוה"ד גרשט ונאור סבורים אף הם כי דין הערעור להידחות בהיעדר כל שגגה בפסק דינו של בית המשפט קמא. בדומה לנתבעים, גם עוה"ד גרשט ונאור גורסים כי כל מטרתו של הערעור דנן היא להביא לביטולה של ההחלטה המורה על החלפתם של המערערים כבאי כוח מייצגים. ואולם, לטענתם, אין כל עילה לשנות מהחלטה זו, שכן התנהלות עו"ד חלפון בניהול ההליך – החל מהגשת בקשת האישור למחרת הדיווח השני, מבלי שזו נתמכת בתשתית ראייתית מינימאלית; המשך בהגשת שלוש בקשות לתיקון בקשת האישור בסמוך להגשתה; וכלה בשימוש בלשון מבישה ומשתלחת בכתבי טענותיו – היא זו שהובילה להחלפתו מתפקיד בא הכוח המייצג. יתר על כן, לשיטת עוה"ד גרשט ונאור, אלמלא הגישה הרכה בה נקט בית המשפט קמא כלפי עו"ד חלפון, בקשת האישור לא הייתה מאושרת נוכח מחדליו הרבים של האחרון. זאת ועוד, עוה"ד גרשט ונאור סבורים כי התנהלותו של עו"ד חלפון לאחר החלטת האישור, ובפרט הגשת הליכים מרובים שנועדו להשיבו לייצוג הקבוצה, מלמדת כי לא טובת הקבוצה עומדת לנגד עיניו, ולולא היה פועל כן, ההליך היה מגיע לסיומו עוד קודם לכן, וחברי הקבוצה היו מקבלים את הפיצוי המגיע להם זה מכבר. באופן דומה, טוענים עוה"ד גרשט ונאור, כי עצם הגשת הערעור דנן מצביעה על כך שהמערערים, ועו"ד חלפון בפרט, מצויים בניגוד עניינים "קיצוני וחמור" ופועלים לטובתם האישית בלבד. עוד טוענים עוה"ד גרשט ונאור כי הסדר הפשרה הוא ראוי, הוגן וסביר. בטיעוניהם הם חוזרים על נימוקיו של בית המשפט קמא בפסק דינו, ובכלל זה כי חרף הזמן הרב שעמד לרשות המערערים, טענתם המרכזית לגופו של עניין, לפיה סכום הפיצוי עליו הוסכם הוא נמוך, לא נתמכה בחוות דעת מומחה או כל מידע מהימן אחר המבסס את היקף הנזק לו נטען; כי החלטת האישור הגדירה באופן ברור את הקבוצה הרלוונטית לבקשת האישור, ובקשותיהם השונות של המערערים לצרף קבוצות נוספות להליך נדחו זה מכבר (עוד בטרם מונו עוה"ד גרשט ונאור), כך שהיקף ההליך והקבוצות הנכללות בגדרו הם תוצר ישיר של התנהלות המערערים כבאי כוח מייצגים; כי ממילא עניינן של הקבוצות שאותן מבקשים המערערים לצרף לא נזנח, משום שהללו מיוצגות במסגרת ההליכים המקבילים, כאשר אין בהסדר הפשרה כדי להקים מעשה בית דין כלפיהן; וכי בנסיבות העניין לא היה כל ערך במינוי בודק. עוה"ד גרשט ונאור ממשיכים ומוסיפים כי טענות המערערים נגד הסדר הפשרה נובעות ממניעים אישיים ופסולים, וכמו הנתבעים, הם עומדים על הגורמים האובייקטיבים והמקצועיים שהיו מעורבים בגיבושו של הסדר הפשרה. לבסוף, גורסים עוה"ד גרשט ונאור כי אין המערערים זכאים לשכר טרחה גבוה יותר מזה שנפסק להם. תחילה מציינים עוה"ד גרשט ונאור כי אין לאפשר למערערים לאחוז בחבל משני קצותיו – מחד גיסא, המערערים טוענים נגד סבירותו והגינותו של הסדר הפשרה ודורשים את ביטולו; מאידך גיסא, הם דורשים תשלום שכר הטרחה מכוח אותו הסדר ממש. בהמשך, עוה"ד גרשט ונאור דוחים את טענות המערערים בדבר תרומתם להליך, וטוענים כי במשך 4 שנים הם השקיעו עבודה רבה בניהול התובענה – ובכלל זה בניהול הבקשה לדיון נוסף והליך הגישור, וכן בגיבושו של הסדר פשרה ראוי והוגן, חרף האתגרים הרבים שניצבו בפניהם (כגון עמדת הרשות, היעדרה של חוות דעת נגדית והקושי בכימות הנזק) – והכול לצד התמודדות עם עשרות הליכי סרק שהגישו המערערים במטרה לסכל את ההליך ולעכבו. אשר לטענת המערערים בדבר הצורך בפסיקת גמול באופן נפרד, טוענים עוה"ד גרשט ונאור כי מאז מינויים ניסו פעמים רבות לתקשר עם עו"ד חלפון, ולהיפגש עמו על מנת לערב אותו בהליך, והם אף הזמינו אותו להופיע בפני המגשר, ולהציג את עמדתו בכובעו כתובע מייצג. ואולם, עו"ד חלפון סירב לשתף פעולה, ועל כן די בסירוב זה כדי ללמד שאין כל הצדקה לפסוק לו גמול נוסף בעבור תפקידו כתובע מייצג. בשל כל אלה – ובפרט בהיעדר ניהול ההליך בתום לב, ביסודיות וברצינות רבה תוך העמדת טובת הקבוצה לנגד עיניהם – סבורים עוה"ד גרשט ונאור כי המערערים אינם זכאים לשכר טרחה או גמול נוסף. סיכומי התשובה מטעם המערערים בסיכומי התשובה שבים המערערים על עיקרי טענותיהם, תוך שהם דוחים את טענות הנתבעים ועוה"ד גרשט ונאור. לשלמות התמונה יצוין כי ביום 9.3.2021 הגישו המערערים בקשה לצרף הבהרה בכל הנוגע לטענתם כי לא ניתנה להם זכות ערעור כדין על ההחלטה המורה על החלפתם כבאי כוח מייצגים. במסגרת הבהרה זו טוענים המערערים כי הגם שבקשת רשות הערעור שהגישו נדונה כערעור, הדיון התקיים בפני דן יחיד (ולא הרכב תלתא); לא ניתנה להם הזדמנות להשיב לטענות הנתבעים כפי שהדבר נעשה בערעור בזכות; נשללה מהם האפשרות להגיש תיק מוצגים ובמסגרתו לצרף את הראיות והמסמכים הדרושים לערעורם; ולא התאפשר להם להגיש "סיכומי טענות" ו"נימוקי ערעור" שיאפשרו להם לפרוש את טענותיהם במלואן. כן הבהירו המערערים כי ערעורם הוגש מלכתחילה כבקשת רשות ערעור, וזאת למען הזהירות בלבד, נוכח הספק שהתעורר לעניין סיווג ההחלטה שטרם נדון בפסיקה. עוד טוענים המערערים כי אומנם ייתכנו מקרים בהם בקשת רשות ערעור שהוגשה, מקום בו הייתה קיימת זכות ערעור, תדון כערעור לפני דן יחיד ותהפוך לסופית, אך מקרה זה אינו עומדים בתנאים שנקבעו לכך. משכך, ולאור הקביעה בבג"ץ 6936/17 לפיה "[למערערים] היתה נתונה זכות ערעור על ההחלטה בדבר אי מינויים כבאי כוחה של הקבוצה", גורסים המערערים כי ההחלטה ברע"א 9169/16 ניתנה בחוסר סמכות וכי עומדת להם זכות לערעור לפני הרכב תלתא. דיון והכרעה הערעור שלפנינו נסוב סביב שלוש סוגיות עיקריות: החלפת המערערים כבאי כוח מייצגים; אישור הסדר הפשרה; ופסיקת שכר הטרחה וחלוקתו. להלן נדון בשלוש הסוגיות הללו כסדרן. החלפת המערערים כבאי כוח מייצגים טענותיהם של המערערים בנוגע לסוגיית החלפתם כבאי כוח מייצגים מתחלקות לשני מישורים: המישור הדיוני, שעניינו באופן ההשגה על החלטה זו, ובפרט השאלה האם עומדת להם זכות ערעור בעניין זה; והמישור המהותי, שעניינו בשאלה האם בדין הורה בית המשפט קמא על החלפתם של המערערים כבאי כוח מייצגים. נפתח במישור הדיוני. ההחלטה המורה על החלפת המערערים כבאי כוח מייצגים ניתנה במסגרת החלטת האישור. כידוע, החלטה המורה על דחיית בקשה לאשר תובענה כייצוגית מהווה "פסק דין" אשר השגה עליה היא בדרך של ערעור בזכות. לעומת זאת, החלטה המאשרת את ניהול התובענה כייצוגית מהווה "החלטה אחרת" אשר השגה עליה היא בדרך של הגשת בקשת רשות ערעור, למעט אם מדובר בתובענה ייצוגית לפי פרט 5 לתוספת השנייה, שאז לא תינתן רשות ערעור ותחת זאת ניתן להגיש בקשה לדיון חוזר בהחלטה שתדון לפני הערכאה המבררת בהרכב תלתא (סעיף 8(ד) לחוק תובענות ייצוגיות; סעיף 41(ה) לחוק בתי המשפט; ע"א 8521/03 תאגיד לאיסוף כלי משקה בע"מ נ' קראוס, פ"ד נח(3) 289, 292-291 (2004); רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ, פסקה 7 (15.4.2007); ערן טאוסיג "הערעור בתובענות ייצוגיות" הערעור האזרחי 631, 646-644 (מהדורה שלישית, חמי בן-נון וטל חבקין מחברים, 2012). לאמות המידה שנקבעו בפסיקה לצורך מתן רשות ערעור על החלטה המורה על אישור תובענה כייצוגית ראו: רע"א 8761/09 סלקום ישראל בע"מ נ' פתאל (6.5.2010)). ואולם, בענייננו כאמור, החלטתו של בית המשפט קמא נחלקה לשניים: מחד גיסא, אישר בית המשפט קמא את הבקשה לניהול התובענה כייצוגית (רכיב בהחלטה לגביו הגישו הנתבעים בקשה לדיון חוזר כאמור), ומאידך גיסא הורה על החלפתם של המערערים מתפקידם כבאי כוח מייצגים. המערערים טוענים כי עמדה להם זכות ערעור בזכות על הרכיב השני של ההחלטה, וזאת בהתבסס על האמירה בבג"ץ 6936/17 לפיה "[למערערים] היתה נתונה זכות ערעור על ההחלטה בדבר אי מינויים כבאי כוחה של הקבוצה" (החלטה מיום 16.10.2017). לפיכך, נטען כי לאור העובדה שהשגתם נדונה בדרך של בקשת רשות ערעור (במסגרת רע"א 9169/16), חלף ערעור בזכות, הרי שזכותם טרם מומשה כדין, ומכאן שיש להתיר להם לערער על החלטה זו במסגרת הליך הערעור דנן. כעניין עקרוני, נוטה אני לדעתה כי למבקש או לבא כוח מייצג שניתנה הוראה להחליפו עומדת האפשרות להגיש בעניין זה ערעור בזכות מבלי להמתין לתום ההליך (השוו לסעיף 349(א)(2) לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018, המבהיר כי "החלטה בבקשה להפסקת כהונתו של הנאמן" יש לראות כ'פסק דין' לעניין הזכות להגשת ערעור). ואולם, אין צורך שנכריע בעניין זה במקרה דנן, וזאת משני טעמים: ראשית, המבקשים הם שבחרו לתקוף את ההחלטה שלא למנותם לבאי כוח מייצגים בהליך של בקשת רשות ערעור, והשאלה האם זהו הליך התקיפה הנכון לא הועלתה כלל על ידי מי מהצדדים במסגרת ההליך האמור. לאור זאת יש להבין את הדברים שנאמרו בעניין זה בבג"ץ 6936/17, אשר מפאת התאמתם לענייננו, אביא אותם בשלמותם: אין ממש אף בטענתם של העותרים לקיומה של לקונה בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, שבגינה "אין לעו"ד שנזרק (לאחר שעבד 3 שנים), כל זכות לערער כנגד פיטוריו שנעשו שלא בפניו, למעט האפשרות היחידה להגיש בר"ע בעניינו, בעוד הגשת בר"ע בעניינו שוללת מהעו"ד שנזרק לקיים דיון בעניינו ולהשמיע את טענותיו..." (סעיף 6 לבקשה לעיון חוזר). לעותרים היתה נתונה זכות ערעור על ההחלטה בדבר אי מינויים כבאי כוחה של הקבוצה (החלטת המינוי מיום 26.10.2016 כהגדרתה בפסק דיננו), אלא שהם אלה שבחרו שלא לממש זכות זו ולפסוע בנתיב ערעורי אחר (הגשת רע"א 9169/16); ובעניין זה אין לעותרים להלין אלא על עצמם. יתרה מזאת, וכפי שהוברר בהחלטת הרשמת ל' בנמלך מיום 28.9.2017, טענותיהם הערעוריות של העותרים נדונו לגופן ונדחו ב-רע"א 9169/16, וכן בשורה של בקשות והליכים מאוחרים יותר שבהם ביקשו העותרים לבטל את שנקבע שם על ידי השופטת א' חיות. ההליך דנן בכל מקרה אינו יכול לשמש כמקצה שיפורים להליך הערעורי שהסתיים זה מכבר. שנית, משעניין החלפת המערערים נבחן במסגרת בקשת רשות ערעור בלבד, עומדת להם האפשרות, במסגרת הערעור דנן, להעלות את טענותיהם בסוגיית החלפתם כבאי כוח מייצגים, כפי שאכן עשו. זאת, משום שעל פי ההלכה הפסוקה אין בעובדה כי בעל דין הגיש בקשת רשות ערעור וזו נדחתה, אף מנימוקים לגופו של עניין, כדי לחסום אותו מלשוב ולערער פעם נוספת על אותה החלטה במסגרת הערעור על פסק הדין הסופי בתובענה, הגם שמדובר ב"כפל ערעור" (רע"א 5834/03 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' חאדר, פ"ד נח(1) 854, 863-861 (2003). יצוין כי פסק דין זה ניתן בהסתמך על תקנה 411 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. ואולם, תקנה זו אומצה, בשינויי נוסח קלים, בתקנה 150 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקסד"א החדשות), תוך שהובהר בדברי ההסבר כי "תקנה זו מאמצת את ההסדר הקיים בתקנה 411 בתקנות הקודמות ומוסיפה גם את הצורך בהגשת בקשת רשות ערעור על החלטה בענין סמכות מקומית". כן ראו: ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, פסקה 10 (9.12.2008); ע"א 7259/10 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' ירוחם, פסקה 20 (28.8.2012); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 239-238 (מהדורה שלישית, 2012)). נוכח האמור, אין צורך שנתעכב יתר על המידה על המישור הדיוני, ומוטב שנפנה למישור המהותי. במסגרת זו נדרש לבחון האם יש מקום להתערב בשלב זה בהחלטת בית המשפט קמא שלא לאשר את מינוי המערערים כבאי הכוח המייצגים של הקבוצה. בית המשפט קמא, בהחלטתו מיום 26.10.2016, מצא כי המערערים אינם יכולים לשמש כבאי כוח מייצגים, וזאת בשל שני נימוקים אשר כל אחד מהם עומד בפני עצמו. הנימוק האחד הוא עקרוני, ועניינו בקושי הקיים בכך שהתובע המייצג ישמש גם כבא כוח הקבוצה, וזאת בשל החשש להיווצרותו של ניגוד עניינים בין האינטרס של עו"ד חלפון בכובעו כתובע מייצג מזה, ובין האינטרסים של חברי הקבוצה המיוצגת עליהם מופקד בא הכוח המייצג מזה. הנימוק השני, והמרכזי מביניהם, נעוץ בדרך התנהלותו של עו"ד חלפון במסגרת הליך בקשת האישור – התנהלות אשר מלמדת כי אין הוא מתאים לשמש כבא כוח מייצג בהליך דנן. בית משפט זה, במסגרת ההחלטה ברע"א 9169/16, לא ראה מקום להתערב בהחלטה זו, וזאת בהתבסס על הנימוק השני, ומבלי לטעת מסמרות ביחס לנימוק הראשון. וכך ציינה השופטת חיות בהחלטתה: [...] לא ראיתי מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא שלא למנות את המבקשים כבאי כוחה של הקבוצה המיוצגת. סעיפים 8(א)(3) ו- 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות קובעים כי בית המשפט לא ימנה עורך דין לשמש כבא כוח מייצג אם אין יסוד סביר להניח כי הוא ינהל את עניינה של הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב, ומקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא כי התנהלותם הדיונית של המבקשים במסגרת הליכי האישור מלמדת כי הם אינם עונים לדרישה זו. לכך אוסיף כי גם במסגרת בקשת רשות הערעור התנהלו המבקשים באופן המלמד על חוסר התאמתם לשמש כבאי כוח מייצגים (וראו לעניין זה ההחלטה מיום 7.2.2017). עוד אציין כי אין מקום להבחין בהקשר זה בין המבקש למבקשת, שכן שניהם חתומים על כתבי הטענות שהוגשו בהליך (פסקה 7 להחלטה). כאמור, משהחלטה זו ניתנה במסגרת בקשת רשות ערעור, אין בה כדי למנוע מהמערערים מלהעלות שוב את טענותיהם בסוגיה זו במסגרת הערעור. יחד עם זאת, להחלטה שניתנה בשעתו יש משקל, ודומה כי רק בנסיבות חריגות ימצא בית משפט זה מקום לסטות מאשר נקבע בבקשת רשות ערעור שההחלטה בה נתקבלה לגופו של עניין. מכל מקום, במקרה שלפנינו לא ראיתי כל הצדקה שלא לאמץ את קביעותיהם של בית המשפט המחוזי והמותב שדן בבקשת רשות הערעור. להלן אפרט את טעמיי. מכשיר התובענה הייצוגית, המעוגן בחוק תובענות ייצוגיות, מבוסס על מנגנון דיוני ייחודי המאפשר לנהל במסגרת הליך אחד תובענה "בשם קבוצת בני אדם, שלא ייפו את כוחו של התובע המייצג לכך [...]" (הגדרת "תובענה ייצוגית" בסעיף 2 לחוק), תוך הכפפת חברי הקבוצה לתוצאת ההליך (סעיף 24 לחוק). הווה אומר, מדובר בחריג לכלל לפיו אדם זכאי ליומו בבית המשפט, ועל כן אין לחייב אותו, ללא הסכמתו, בתוצאות הליך משפטי שנוהל על ידי אחר בטרם השמיע את טענותיו והביע את עמדתו. המחוקק בחר לאפשר מצב דברים זה על מנת לקדם מטרות חברתיות חשובות העומדות ביסודו של ההליך הייצוגי, ובעיקרן הגברת אכיפת החוק והרתעת מעוולים פוטנציאליים מפני הפרתו, מתן סעד לנפגעים וניהול יעיל יותר של ההליכים המשפטיים מהסוג אליו מכוון השימוש בתובענה הייצוגית (ראו סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות). בהינתן שכלל חברי הקבוצה הם בגדר "נוכחים נפקדים" בהליך הייצוגי, קבע המחוקק כי עניינם ייוצג בבית המשפט על ידי שני גורמים: האחד, חבר קבוצה או גורם מוסמך אחר המכונה מבקש בשלב בקשת האישור ותובע מייצג בשלב הדיון בתובענה גופה (ראו הגדרת "מבקש" ו-"תובע מייצג" בסעיף 2 לחוק, וכן סעיף 4 לחוק. להלן: התובע המייצג); השני, עורך דין המוגדר כבא כוח מייצג ממועד הגשת התובענה (ראו הגדרת "בא כוח מייצג" בסעיף 2 לחוק, וכן סעיף 17 לחוק. להלן: בא הכוח המייצג). ודוק, התובע המייצג ובא הכוח המייצג אינם נבחרים על ידי חברי הקבוצה המיוצגת. הם מציגים עצמם כמי שמבקשים אישור לייצג את ענייני הקבוצה במסגרת בקשת האישור, וממונים לייצג את הקבוצה על ידי בית המשפט, ככל שבית המשפט מחליט כי ראוי לעשות כן במסגרת החלטתו בבקשת האישור (וראו סעיף 14(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, המבהיר כי במסגרת החלטה בדבר אישור התובענה הייצוגית נדרש בית המשפט לפרט את "זהות התובע המייצג ובא הכוח המייצג"). עוד יובהר כי לאור חשיבותה הציבורית של התובענה הייצוגית, והדגש המרכזי המושם על טובת הקבוצה וחבריה, התובע המייצג ובא הכוח המייצג אינם "בעלי ההליך" באופן מוחלט, ואין להם זכות קנויה בניהולו. על כן, אם לא עמדו בחובות המוטלות עליהם, או שעולה חשש כאמור, בית המשפט רשאי בכל שלב להורות על החלפתם, או על צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג, אם מצא כי הדבר דרוש על מנת להבטיח כי ענייניה של הקבוצה ייוצגו נאמנה (ראו: סעיפים 8(ג)(1), 8(ג)(2), 16(ג) ו-16(ד). כן ראו גם סעיפים 7(ב)(1) ו-(2) לחוק. עוד ראו: רע"א 9989/17 ניו ספורט אנד מרקטינג בע"מ נ' עו"ד זילברג, פסקה 23 (22.11.2018) (להלן: עניין זילברג); ת"צ (מרכז) 4263-03-11 אשל היאור בע״מ נ' חברת פרטנר תקשורת בע״מ, פסקאות 28-27 (5.4.2012) (להלן: עניין אשל היאור)). זאת, נוכח העדפת המחוקק את טובת הקבוצה על פני אינטרס התובע המייצג או בא הכוח המייצג (בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, פסקה 13 (22.11.2012). לביטוי של גישה זו במגוון הוראות החוק, ראו החלטתי בת"צ (מרכז) 57574-12-13 כהן נ' סינרון ביוטי בע"מ, פסקה 17 (24.4.2014)). בין התובע המייצג לבין בא הכוח המייצג לא מתקיימת מערכת יחסים של כפיפות, אלא לכל אחד מהם תפקיד אחר ועצמאי בהליך הייצוגי: התובע המייצג הוא מי שיש לו זיקה ישירה לעילת התביעה של חברי הקבוצה ומשמש הוא כנציגם (סעיף 4 לחוק); ובא הכוח המייצג הוא בעל המקצוע האמון על ניהול ענייניה המשפטיים של הקבוצה, ולא רק של התובע המייצג, ובכלל זאת אחראי הוא על ייצוג האינטרסים של כלל חברי הקבוצה (סעיף 17 לחוק). ודוק, להבדיל מתובענה אזרחית רגילה, התובע המייצג ובא הכוח המייצג בתובענה ייצוגית אינם רשאים לשים לנגד עיניהם את האינטרס הפרטי של התובע, אלא שניהם משמשים כמייצגים של חברי הקבוצה המיוצגת, ונדרשים לפעול למען האינטרסים של כלל חברי הקבוצה. זאת, תחת פיקוחו של בית המשפט המופקד אף הוא על הגנת עניינם של חברי הקבוצה. בהתאם, מנגנון התובענה הייצוגי בנוי כך שהשניים יאזנו זה את זה, באמצעות יצירת אי תלות ביניהם, והכול על מנת שיוכלו לשרת בצורה מיטבית את טובת חברי הקבוצה המיוצגת בהינתן שקולם לא נשמע באולם בית המשפט (להרחבה בעניין מערכת היחסים שבין התובע המייצג ובא הכוח המייצג ראו החלטתי בעניין אשל היאור, בה נבחנה השאלה האם רשאי התובע המייצג לפטר את בא הכוח המייצג). בפסיקת בית משפט זה הובהר באחרונה כי לנוכח התפקידים השונים המוטלים על התובע המייצג מזה, ובא הכוח המייצג מזה, אין לאפשר ניהול תובענה ייצוגית בידי אדם אחד, המחזיק בידיו את שני התפקידים הללו. בע"א 4599/20 ירון נ' המוסד לביטוח לאומי (1.12.2021) ציינה השופטת ענת ברון (בהסכמת המשנה לנשיאה, השופט ניל הנדל ובהסכמתי) את הדברים הבאים: ... ראינו להבהיר כי לא היה מקום להליך הייצוגי שבו נקט המערער, כבר מן הטעם שייצג את עצמו בלא בא-כוח מייצג. התייחסתי לנושא בהזדמנות אחרת, ויש מקום לשוב ולהדגיש כי כאשר עניין לנו בתובענה ייצוגית לא ניתן להגישה ולנהלה אלא ב"שניים":   "לפי המודל שאומץ בישראל, תובענה ייצוגית היא הליך שמוגש ומנוהל על ידי שני שחקנים מרכזיים –מבקש בבקשת האישור שהוא בעל עילת תביעה אישית המשמשת יסוד לתובענה הייצוגית כולה (סעיף 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, להלן: החוק); ובא כוח מייצג שהוא בעל המקצוע האמון על ייצוג האינטרסים של כלל חברי הקבוצה (סעיף 17 לחוק) ... חרף השונות בין התפקידים המוטלים על המבקש ובא הכוח המייצג, שניהם חיוניים לניהול ההליך ומחויבים לייצג את הקבוצה באופן הולם; בית המשפט נדרש לאשרם באופן פרטני, ואף רשאי להורות על החלפתם במקרה הצורך – והדבר מצביע על כך שלא ניתן לקיים את ההליך הייצוגי בהיעדרו של אחד מהם (ראו: 2937/18 מכבי שירותי בריאות נ' דובין ז"ל, פסקאות 6-5 (26.5.2019)); אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 254-250 (2017)). מסקנה זו נלמדת גם מן העובדה שמשהוגשה בקשת אישור, המבקש ובא הכוח המייצג אינם רשאים לסגת ממנה אלא באישור בית משפט; וזאת אף במצב שבו רק אחד מהם מבקש להסתלק מן ההליך הייצוגי (סעיף 16 לחוק)." (רע"א 7819/19 בלום נ' ניוקום סוכנות לביטוח פנסיוני (2004) בע"מ, פסקה 11 (16.7.2020)). (פסקה 5 לפסק הדין). לאור האמור, לא היה מקום שעו"ד חלפון יאושר לשמש הן כתובע המייצג והן כבא הכוח המייצג, אלא נדרש היה שיבחר מלכתחילה האם לשמש בתובענה כמבקש או כבא כוח מייצג (ואם היה בוחר לשמש כבא כוח מייצג, היה עליו לצרף גורם נוסף שישמש כמבקש, לא את עורכת הדין חלפון, שלא הועלתה טענה כי היא חברת הקבוצה). אפס, לא בכך עיקר העניין. כאמור, בית המשפט קמא שלל את האפשרות שהמערערים ישמשו כבאי כוח מייצגים לא רק בשל "כפל התפקידים" שביקש עו"ד חלפון ליטול על עצמו, אלא גם, ובעיקר, מטעמים מהותיים, משמצא כי המערערים אינם עומדים בדרישות חוק תובענות ייצוגיות למינוי כבאי כוח מייצגים. נקרב איפוא מבטנו לדרישות אלה – התנאים למינוי עורך דין כבא כוח מייצג. סעיף 17 לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי נורמת ההתנהגות המחייבת את בא הכוח המייצג כלפי הקבוצה המיוצגת היא הגבוהה ביותר המוכרת בדין הישראלי – "במילוי תפקידיו, יפעל בא כוח מייצג בנאמנות ובמסירות לטובת הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה לאישור או הקבוצה שבשמה מנוהלת התובענה הייצוגית, לפי הענין, כאילו היתה שולחתו, בשינויים המחויבים מכך שההליך הוא הליך ייצוגי" (יצוין כי בנוסח המקורי של סעיף 17, חובות אלה הוחלו הן על בא הכוח המייצג והן על התובע המייצג. ראו: דברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005, ה"ח 232, 239). דרישה מחמירה זו כלפי בא הכוח המייצג מוצבת נוכח החשיבות הרבה שעשויה להיות להתנהלותו על ניהול ההליך וזכויותיהם של חברי הקבוצה – עד כדי סילוק התובענה הייצוגית בשל התנהגות בלתי נאותה מצדו (השוו: רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ (6.9.2017) (להלן: עניין שלמה תחבורה), ובפרט פסקאות מ'-מ"ב לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') אליקים רובינשטיין; ת"צ (מרכז) 36086-07-11 עו"ד חרסט נ' ידיעות אינטרנט, פסקה 23 (19.9.2012) (להלן: עניין חרסט). ערעור שהוגש נדחה בהסכמת הצדדים ביום 22.2.2017 במסגרת ע"א 8290/12). ודוק, דרישה זו חלה לכל אורך ההליך הייצוגי – ממועד הגשת בקשת רשות הערעור ועד להשלמת ההליך עד תומו. כאמור, בית משפט הוא שממנה את בא הכוח המייצג (ואת התובע המייצג) לפעול בשמה של הקבוצה המיוצגת, וזאת במסגרת ההחלטה בדבר אישור ניהול תובענה כייצוגית. בעשותו כן, עליו לוודא כי עורך הדין המוצע כבא כוח מייצג יוכל למלא נאמנה את תפקידו, וזאת בהינתן חובות האמון והמיומנות המוטלות עליו כלפי הקבוצה. באופן קונקרטי, קבע המחוקק כי על בית המשפט לבחון בהחלטת האישור שני תנאים הנוגעים לנאותות הייצוג המשפטי: ראשית, עליו לוודא כי "קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת" (סעיף 8(א)(3) לחוק). דרישה זו מוסבת לאיכות הייצוג מזווית הראיה של חברי הקבוצה (ולראיה, המשך ההוראה המבהיר כי "הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה"); שנית, עליו למצוא כי "קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב" (סעיף 8(א)(4) לחוק). דרישה זו כוללת התייחסות להגינות התנהלותו של בא הכוח המייצג (והתובע המייצג) הן כלפי הקבוצה והן כלפי הנתבע (ולראיה, על הקביעות ברכיב זה גם הנתבע רשאי לערער). ויובהר, המדובר בשני תנאים החלים הן על התובע המייצג והן על בא הכוח המייצג, אך תוכנם משתנה, מטבע הדברים, בהתאם לתפקיד של כל אחד מהם. ארחיב קמעה בטיב התנאים הללו. התנאי הראשון, לייצוג וניהול באופן הולם (סעיף 8(א)(3) לחוק), מתמקד ביכולת התובע המייצג ובא הכוח המייצג לייצג את עניינם של הקבוצה בדרך נאותה, בשים לב למידת כשירותם, הידע, הניסיון, המיומנות והמשאבים העומדים לרשותם לביצוע תפקידם, כמו גם מידת חריצותם ורצינותם (ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 47 (28.5.2012); ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פ"ד סז(1) 410, 493 (2014) (להלן: עניין פריניר). בהתייחס לחובה זו כלפי בא הכוח המייצג, ראו: עניין שלמה תחבורה, פסקאות כ"ז-כ"ח). תכליתו של תנאי זה היא להבטיח שלא ייגרם לחברי הקבוצה – שאינם לוקחים חלק פעיל בהליך – עוול או עיוות דין, במיוחד נוכח העובדה שההליך עלול למצות את זכות תביעתם, וכן שלא יקופחו מטרות התובענה הייצוגית עקב ייצוג כושל (אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 245 (2017) (להלן: פלינט וויניצקי)). התנאי השני, לייצוג וניהול בתום לב (סעיף 8(א)(4) לחוק), נועד להתמודד בעיקרו עם בעיית הנציג של מכשיר התובענה הייצוגית, ובמסגרתו נבחנים האינטרסים הפרטיים של התובע המייצג ובא הכוח המייצג בניהול התובענה אל מול האינטרסים של חברי הקבוצה וטובתם (עניין פריניר, בעמ' 494-493. לביטויים שונים של תנאי תום הלב, ראו: שם, בעמ' 497-496; ע"א 4534/14 דניאל נ' דיירקט טבע בע"מ, פסקה 5 (14.6.2015)). יצוין כי תנאי זה אומנם מוסב בראש ובראשונה כלפי חברי הקבוצה, אך מכוחו מוחלות גם נורמות התנהגות כלפי בית המשפט והצד שכנגד (עניין שלמה תחבורה, פסקה ל'; עניין חרסט, פסקה 22). ומהכלל לנסיבות המקרה שלפנינו. החלטת בית המשפט קמא כי אין לאפשר את מינויים של עורכי הדין חלפון כבאי כוח מייצגים התבססה על התרשמותו הבלתי אמצעית מהמערערים (ועו"ד חלפון בפרט, בו מתמקדת עיקר ההכרעה בעניין זה), והיכרותו הישירה עם מהלך התנהלותם לאורך הליך בקשת האישור. מטבע הדברים, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהחלטות מסוג זה, המצויות בלב שיקול הדעת של הערכאה המבררת. כך בהליך רגיל, וכך מקל וחומר בהליך ייצוגי, בו בית המשפט הוא שנדרש למנות את בא הכוח המייצג, ולוודא כי הוא פועל באופן נאות לייצוג הקבוצה (השוו: רע"א 7110/17 נקניק נהריה כשר זוגלובק בע"מ נ' עו"ד שגב, פסקה 8 (3.10.2017); רע"א 7430/17 אופק א. אחזקות (2005) בע"מ נ' זינגר, פסקה 28 (4.8.2019)). אכן, כפי שצוין לעיל, המערערים היו רשאים לשוב ולהעלות את טענותיהם בעניין במסגרת הערעור על פסק הדין דנן. ואולם, במקרה דנן אין בטענותיהם כדי להצדיק סטיה מהחלטת בית המשפט קמא (השוו: ע"א 4605/03 בן עמי נ' קידר (13.9.2005); ע"א 10483/07 אומטיים הפצה בע"מ נ' המשביר הישן בע"מ (בפירוק) ואח' (11.8.2008)). ראשית, כפי שכבר הוזכר, לא ניתן להתעלם מכך שטענות המערערים בסוגיה זו מוחזרו ונבחנו שוב ושוב, הן במסגרת בקשת רשות הערעור שהגישו (היא ההחלטה ברע"א 9169/16) והן במסגרת ההליכים הנוספים (והרבים) שנקטו המערערים, ואשר נדחו פעם אחר פעם (ראו פסקה 11 לעיל). כל אלה מלמדים כי קולם של המערערים נשמע, וניתנה להם יותר מהזדמנות אחת לשכנע את בית המשפט בצדקת טענותיהם – דבר שלא עלה בידיהם לעשות בעבר. ממילא מתעוררת השאלה במה השתנו פני הדברים בהליך הזה מפני הדברים בהליכים שקדמו לו. שנית, משמונחת עתה לפנינו התמונה השלמה ומכלול החומר, וכן התפתחותו המלאה של ההליך ותוצאתו, מתחזקת המסקנה כי בדין הורה בית המשפט קמא על החלפת המערערים כבאי כוח מייצגים. עיון במהלך העניינים עד לאישור התובענה כייצוגית מעלה תמונה לא נוחה, בלשון המעטה, ביחס להתנהלות המערערים, וזאת הן מהפן המקצועי (ייצוג הולם כנדרש בסעיף 8(א)(3) לחוק) והן מהפן ההתנהלותי (ייצוג בתום לב כנדרש בסעיף 8(א)(4) לחוק). מבכר הייתי להימנע מלהרחיב בעניין זה, מפאת כבודם של המערערים. ואולם, מאחר שהעמידו את הערכת בית המשפט קמא ביחס למקצועיותם והתנהלותם בלב הערעור, אינני רואה דרך לעשות כן מבלי לפגוע בזכותם להחלטה מנומקת. אבהיר עם זאת מראש, כי אין הדברים מכוונים להטיל חס וחלילה דופי במערערים באופן כללי, אלא רק להבהיר מדוע לא ראיתי להתערב בהחלטה שלא למנותם לבאי כוח מייצגים במקרה הפרטני דנן. הפגמים בהתנהלות המערערים נלמדים כבר מהאופן בו ניהלו את ההליכים בקשר לבקשת האישור מראשיתם. המערערים הגישו את בקשת האישור יום אחד בלבד לאחר הדיווח השני ממנו נלמד כי אין בקידוח כל תוחלת. בעצם עובדה זו, כשלעצמה, אין פסול (הגם שקשה לראות כיצד ניתן להכין בקשה ראויה בלוח זמנים כה קצר), ואולם עיון בבקשה מלמד כי מדובר בבקשה מפוזרת (בלשון המעטה) ושאיננה סדורה, אשר מערבבת בין חלקיו השונים של כתב הטענות ומבוססת על תשתית רעועה, אשר נדמה כי חלקים רבים בה הועתקו ונכתבו בחטף ומבלי משים לאמור בהם, מבחינה לשונית ומהותית גם יחד. עוד על החיפזון בהגשת בקשת האישור ניתן ללמוד משלוש הבקשות שהוגשו לתיקונה, ממש בסמוך להגשתה. כך, שלושה ימים בלבד לאחר הגשת בקשת האישור, ביום 20.10.2013 הגישו המערערים בקשה למחיקת רוב הנתבעים המקוריים (ארבעה מתוך שבעה), בנימוק כי התברר ש"לא היתה [להם] כל השפעה או נגיעה להודעות הכוזבות שדיווחה חברת שמן" (סעיף 1 לבקשה); יום למחרת (21.10.2013), הגישו המערערים בקשה נוספת לתיקון בקשת האישור שעניינה בתיקון סעיפי החוק הרלוונטיים המאוזכרים בבקשת האישור. המערערים אומנם טענו כי מדובר ב"תיקון טעות סופר", בנמקם כי הושמטו בשגגה מספר סעיפי חוק עליהם מבוססות עילות התביעה, ואולם מעיון בבקשה ניתן ללמוד כי לא רק בהשמטה עסקינן אלא גם בתיקון של הפנייה מוטעית לסעיפי חוק שאינם נמצאים עוד בספר החוקים. כך למשל, במסגרת טיעוניהם ביחס לעילת התביעה והתקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית, הפנו המערערים לסעיפים 36, 54א ו-54ב לחוק ניירות ערך (ראו עמ' 7, 10 ו-13 לבקשת האישור) – סעיפים שאינם רלוונטיים עוד עת נחקק חוק תובענות ייצוגיות בשנת 2006; כחצי שנה לאחר מכן, ביום 30.3.2014 הגישו המערערים בקשת תיקון נוספת – שלישית במספר – שעניינה כאמור בהוספת נתבעים (אחרים מאלה שנמחקו על פי בקשתם) ובהוספת קבוצה מיוצגת נוספת. להבדיל משתי הבקשות הקודמות שהתקבלו, בית המשפט קמא מצא כי ביחס לבקשה השלישית לא ניתן כל הסבר מספק המצדיק את השינויים המבוקשים בשלב זה, ועל כן דחה אותה. כמובהר, בית משפט זה לא מצא כל עילה להתערב בכך. אירועים אלה, שהתרחשו כולם בראשיתו של ההליך, מלמדים הן על החיפזון בהתנהלות המערערים, והן על ההשלכות הטמונות בהתנהלותם. ודוק, כל שלוש הבקשות לתיקון בקשת האישור עוסקות בנושאים אינהרנטיים להליך המשפטי בכלל, ולהליך הייצוגי בפרט – הנתבעים הרלוונטיים, התשתית המשפטית עליה מבוססת התובענה והגדרת הקבוצה (או הקבוצות) המיוצגת – נושאים אשר יש להם השפעה משמעותית על אופן התפתחות ההליך ותוצאתו. בנוסף על אלה, כעולה מההחלטות בית המשפט קמא מהימים 19.5.2014 ו-3.6.2014, כתב התשובה שהגישו המערערים במענה לתגובת הנתבעים לבקשת האישור, כלל טענות חדשות שלא הופיעו בבקשת האישור, כך שהוגדר על ידי בית המשפט קמא כ"שונה באופן מהותי מהבקשה המקורית אשר הוגשה על ידו" (עמ' 8 להחלטה מיום 19.5.2014). לצורך השוואה, בעוד בקשת האישור המקורית התפרשה על פני 16 עמודים, כתב התשובה מנה 19 עמודים. לאור זאת, ניתנה לנתבעים זכות להגיש כתב טענות נוסף, דבר שהוסיף להתארכות ההליך. על הליקויים הללו, ונוספים, התבסס בית המשפט קמא בהחלטת האישור בקבעו כי אין להפקיד בידי המערערים את ניהול ענייניה המשפטיים של הקבוצה. ואולם, אם נסטה לרגע מסדר הדברים, ונבחן גם אירועים מאוחרים להחלטה בדבר בקשת האישור, בגדר "אחריתו מעידה על ראשיתו", הרי שהתנהלות המערערים בהמשך הדברים, שבאה לידי ביטוי בהגשת מספר רב של הליכים כפי שנסקר לעיל (ראו פסקה 11) – אשר ביחס לחלק לא מבוטל הם עולה ספק אם הם קיימים בדין, ותוך שהמותבים שדנו בהם קבעו שוב ושוב ושוב כי הדבר מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט – מוסיפה לחובתם בעניין זה, ומהווה אישוש, שלא ניתן בדיעבד להתעלם ממנו, כי צדק בית המשפט קמא בהחלטתו שלא להפקיד את ייצוג הקבוצה בידם. זאת ועוד, כתבי טענותיהם של המערערים בהליכים השונים אינם עומדים בסטנדרטים המינימאליים הנדרשים, ונעשה בהם מעת לעת שימוש בסגנון ובלשון שמקומם לא יכירם. המערערים הציגו בכתבי הטענות שהגישו תמונת מצב חלקית, בין אם באמצעות שינוי סדר התרחשות האירועים ובין אם באמצעות הצגה חסרה של הדברים, לעיתים אף תוך הוצאת הדברים מהקשרם. דוגמה מובהקת לכך היא בקשת התיקון השלישית שהוגשה, כפי שעולה מהחלטתו של בית המשפט קמא מיום 19.5.2014, אשר העיר כי האמור בבקשת התיקון "עומד בניגוד למצב העובדתי האמיתי ומבוסס על ציטוטים מטעים מתוך הפרוטוקולים, בדרך שלחלוטין איננה מקובלת" (עמ' 21, ש' 12-10. עוד ראו עמ' 25-21 להחלטה, שם בית המשפט קמא סוקר בפרוטרוט את אופן הצגת הדברים בבקשה למול התרחשותם בפועל). בנוסף, המעיין בבקשות המערערים יפגוש במילה "בהולה" בכותרת בקשותיהם באופן תדיר וחריג בהיקפו, אף שבמקרים רבים לא היה בה צורך (ראו, למשל, בקשת התיקון הראשונה מיום 20.10.2013; בקשת התיקון השלישית מיום 30.3.2014; בקשה לדחיית מועד דיון שהוגשה ביום 26.5.2014, חודשיים לפני המועד שהתבקש לדחותו; בקשה מיום 8.6.2014 לעיון חוזר במגבלת העמודים שקבע בית המשפט קמא להגשת כתב טענות, ולאחר מכן הוגשה ביום 24.6.2014 "בקשה בהולה למתן החלטה"; בקשה מיום 18.8.2015 למתן רשות להגיש סיכומי תשובה; בקשה מיום 16.8.2017 לפסילת השופט כבוב מלדון בתיק והעברת ההליך מכותלי המחלקה הכלכלית; בקשה מיום 9.4.2018 לפסילת השופטת רונן; ובקשה מיום 24.5.2018 לביטול החלטה שניתנה ביום 23.5.2018); כן יגלה אותו מעיין כי בקשות רבות הוגשו על מנת לעכב את התקדמות ההליך נוכח ההליכים שנקטו בהם המערערים לביטול החלפתם (מעבר לבקשות לעיכוב שהוגשו במסגרת אותם הליכים שנזכרו בפסקה 11 לעיל, ראו בקשות מהימים 6.2.2018, 7.2.2018, 8.2.2018, 19.2.2018, 21.2.2018, 8.5.2018, 21.5.2018 ו-24.5.2018 אשר הוגשו במסגרת הבקשה לדיון חוזר; וכן בקשות מהימים 14.11.2016, 30.11.2016, 19.4.2017, 25.7.2017, 17.8.2017, 12.9.2017, 24.9.2017 ו-14.12.2017 אשר הוגשו במסגרת הליך האישור). לבסוף, קשה להתעלם מדרך ההתבטאות החריגה של המערערים, אשר בחרו פעם אחר פעם, וחרף הערותיו החוזרות והנשנות של בית המשפט, לעשות שימוש בלשון בוטה ומשתלחת, תוך שהם מפנים האשמות חמורות ואמירות בלתי ראויות כלפי כל המעורבים בהליך: שופטים שישבו בדין בעניינם; הרשות לניירות ערך; בעלי הדין ויתר הצדדים הקשורים להליך. אותה דרך התבטאות לא פסחה גם על הליך הערעור דנן. כך למשל, טוענים המערערים כי החלטת בית המשפט קמא להורות על החלפתם מעידה על שיקול זר מצידו של המותב "שמנסה לנמק את החלפתו של המערער בנימוק אבסורדי [] כדי להביא למינוי מקורבי[ו]" (סעיפים 16, 21 ו-35 לסיכומי המערערים וסעיף 10 לסיכומי התשובה); כי המותב שהורה על מינויים המחודש של עוה"ד גרשט ונאור קיים "מכרז פיקטיבי" תוך הפליית המערערים (סעיף 54 לסיכומי המערערים); כי עוה"ד גרשט ונאור הביאו להסדר פשרה כושל בשל "התרשלותם המכוונת" (סעיפים 14, 27 ו-32 לסיכומי המערערים); ועוד כהנה וכהנה התבטאויות דומות שקצרה היריעה מלפרט (אשר להתבטאויות כלפי הרשות לניירות ערך, ראו למשל, החלטת בית המשפט קמא מיום 31.8.2014. אשר להתבטאויות כלפי המותבים שדנו בתיק, ראו, בין השאר, פסקה 2 להחלטת בית המשפט ברע"א 9169/16 מיום 4.7.2019; החלטת בית המשפט בבג"ץ 6936/17 מיום 16.10.2017; פסק הדין בבג"ץ 974/18 מיום 22.5.2018. אשר להתבטאויות כלפי בעלי הדין וצדדים הקשורים להליך, ראו לדוגמה החלטת בית המשפט קמא מיום 19.5.2014). לסגנון בו בחרו המערערים לא היה מקום בין כותלי בית המשפט (והשוו: תקנה 32 לתקסד"א החדשות המורה כי "כתב טענות ינוסח באופן שאינו מבזה, מביש או משתלח"), ואף לא מחוצה להם, ובוודאי שאין הוא תורם להגנה על האינטרסים של חברי הקבוצה ולקידום טובתם. ויובהר, על כל אחד מהפגמים שתוארו לעיל ניתן היה (אולי) להבליג, ולמצער להסתפק בתגובה מתונה יותר מאשר שלילת האפשרות שהמערערים ישמשו כבאי הכוח המייצגים. ואולם, הצטברותם של הפגמים המקצועיים וההתנהלותיים, שהאמור לעיל הוא רק המחשה שלהם, אינו מאפשר להשתכנע כי החלטת בית המשפט קמא, לפיה אין יסוד סביר להניח כי המערערים ייצגו את עניין הקבוצה באופן הולם ובתום לב, היא החלטה שגויה, שעל ערכאת הערעור להתערב בה. דוק, מעת שנמצא כי המערערים אינם מתאימים לשמש כבאי כוח מייצגים נוכח התנהלותם הדיונית, לא הייתה בהשארתם בתפקיד – בין אם בהשארת עורכת הדין חלפון בלבד; בין אם בהוספת בא כוח מייצג; ובין אם בהחלפת עו"ד חלפון כתובע מייצג – כדי לרפא את הפגמים האמורים. קיצורו של דבר, התנהלות המערערים במסגרת הליכי האישור, ובמסגרת הליכים נוספים בקשר לתובענה דנן, מבסס את החלטת בית המשפט קמא שלא לאשר את המערערים כבאי הכוח המייצגים. לכך מצטרף גם את הטעם העקרוני, לפיו אין עו"ד חלפון יכול לשמש "בשניים" – הן כבא כוח מייצג והן כתובע מייצג. עד כאן, ביחס לטענות שהעלו המערערים כנגד רכיב החלטת האישור המורה על החלפתם כבאי כוח מייצגים. מעבר לכך, לא ניתן להתעלם מהמציאות שמאז ההחלטה האמורה התקדמו ההליכים בתובענה הייצוגית, ואין היא מצויה במקום בו עמדה בשעתו: במקום המערערים מונו באי כוח מייצגים אחרים (עוה"ד גרשט ונאור); בין הצדדים נוהלו הליכי גישור ממושכים ומקיפים; הליכים אלה הניבו הסדר פשרה, אשר בית המשפט קמא מצא לנכון לאשרו. בנסיבות אלה, ספק בעייני אם אין לומר כי החלפת המערערים היא בגדר "מעשה עשוי", אשר טובת הקבוצה מונעת את ביטולו, וזאת בין אם היה מוצדק בשעתו ובין אם לאו. ודוק, לא ניתן להלין על המערערים על כך שקפאו על השמרים (הפוך מכך), ואולם אם טובת הקבוצה אינה מצדיקה כיום את ביטול ההחלטה, דומני כי היה מקום להותיר אותה על כנה אף אם לא הייתה נכונה בעת שניתנה. אפס, משנמצא כי גם לגופה לא נפל פגם בהחלטה להורות על החלפת המערערים כבאי כוח מייצגים, פטורים אנו מלעסוק בשאלה זו. לאור כל האמור, אציע לחבריי כי לא נתערב ברכיב החלטת האישור הממנה את עו"ד חלפון כתובע מייצג בלבד, ושולל את האפשרות שעורכי הדין חלפון ישמשו כבאי כוח מייצגים. אם תשמע דעתי, רכיב זה של הערעור ידחה איפוא. אישור הסדר הפשרה חלקו השני של הערעור נוגע כאמור לאישורו של הסדר הפשרה. בטרם הכרעה בסוגיה זו, נעמוד תחילה על התשתית הנורמטיבית הרלוונטית לעניין. תפקידם הייחודי של התובע המייצג ובא הכוח המייצג אינו ההסדר היחיד בו נבדלת התובענה הייצוגית מהתובענה האזרחית הרגילה. חוק תובענות ייצוגיות יצר מנגנונים נוספים שנועדו להתמודד עם "בעיית הנציג" ובעיות נוספות המאפיינות את ההליכים הייצוגיים. מנגנון מרכזי מסוג זה הוא הליך אישור הסדר פשרה שגיבשו הצדדים לתובענה הייצוגית – הליך המהווה את אחת משתי הדרכים השכיחות לסיום תובענה ייצוגית (הדרך הנפוצה השנייה היא הסתלקות של המבקש מבקשת האישור. ראו קרן וינשל-מרגל ואלון קלמנט "יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל – פרספקטיבה אמפירית" משפטים מה 709, 741-737 (2018) (להלן: וינשל-מרגל וקלמנט)). חוק תובענות ייצוגיות מורה כי הסדר פשרה בהליך ייצוגי טעון אישורו של בית המשפט, אשר נדרש לבחון את השפעתו של הסדר הפשרה על חברי הקבוצה, כלפיהם יקום מעשה בית-דין אם יאושר ההסדר, ועל האינטרס הציבורי, וכן לפקח על יישומו (סעיף 18(א) לחוק תובענות ייצוגיות; רע"א 5678/20 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' רשף, פסקה 5 (5.1.2021). השוו גם לסעיף 19(ד) לחוק). תכליתו של מנגנון זה היא להבטיח את הגשמתן של מטרות התובענה הייצוגית, וכן להתמודד עם שתי בעיות מרכזיות המתעוררות בהליך הייצוגי: בעיית הנציג מחד גיסא, ובעיית תביעות הסרק מאידך גיסא. בעיית הנציג מעוררת את החשש כי תביעות ראויות יסתיימו בפשרות שעלותן האמיתית לנתבע היא נמוכה מהרצוי, ושאין בהם תועלת ראויה לחברי הקבוצה (להבדיל מהתובע המייצג ובא הכוח המייצג). באופן ממוקד יותר, מדובר בחשש מפני מצב בו התובע המייצג ובא הכוח המייצג יגבשו הסדר פשרה בלתי ראוי, במסגרתו יעדיפו את האינטרס האישי שלהם על פני האינטרס של חברי הקבוצה שאינם נוכחים בהליך, וממילא אינם נוטלים חלק בעיצוב הפשרה. בעיית תביעות הסרק, לעומת זאת, מעלה את החשש כי לאור הסיכונים הגלומים בתובענה הייצוגית נתבעים יסכימו להתפשר אפילו כשמדובר בתביעות שאינן ראויות, דהיינו תביעות חסרות בסיס או תביעות שהתועלת הצפויה בניהולן (אפילו בהליך ייצוגי) היא שלילית (ע"א 8430/99 אנליסט אי.אמ.אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' עקד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ, פ"ד נו(2) 247, 256 (2001); רע"א 8479/02 ד"ר סבו נ' רשות שדות התעופה בישראל (15.12.2008); דנ"ם 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, פסקה 45 (17.12.2019); רע"א 2298/19 פינצ'בסקי נ' הנסיך מפעל לייצור טחינה בע"מ, פסקה 19 (4.8.2021). לדיון בבעיות אלה, ראו: אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 16-9 (2011)). הפרוצדורות לאישור הסדר פשרה קבועות בסעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות. אישורו של בית המשפט את הסדר הפשרה כפוף לשתי דרישות מרכזיות שקבע המחוקק: הדרישה הראשונה היא שעל בית המשפט להשתכנע כי ההסדר הוא "ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה" (סעיף 19(א) לחוק). זאת, בהתאם לשיקולים המנויים בסעיף 19(ג)(2) לחוק, ובכלל זאת הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה עשויים לקבל לוּ בית המשפט היה מכריע בתובענה לטובתם, השלב בו מצוי ההליך ויתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה אל מול הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית (רע"א 1644/15 גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ, פסקה 9 (27.5.2015) (להלן: עניין גור); רע"א 2296/19 Tecumseh Products Company נ' זילברברג, פסקה 20 (18.8.2021)); הדרישה השנייה היא מינויו של בודק, בעל מומחיות בתחום שבו עוסק ההליך הייצוגי הקונקרטי, אשר יחווה את דעתו על הסדר הפשרה, ויסייע לבית המשפט לקבל החלטה באשר להסדר הפשרה המוצע, וזאת למעט מקרים בהם "סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו" (סעיף 19(ב)(1) לחוק). משתי דרישות אלה למדים אנחנו כי המחוקק לא ראה באישורו של בית המשפט את הסדר הפשרה כ"חותמת גומי", אלא כבחינה מהותית וקפדנית, תוך הפעלת שיקול דעת שיפוטי מלא. עוד יצוין כי לצד דרישות אלה, נקבעה הפרוצדורה של הגשת התנגדות להסדר הפשרה, על פיה חברי הקבוצה וגורמים נוספים, וכן היועץ המשפטי לממשלה, אשר לא לקחו חלק פעיל במשא ומתן לגיבושו של הסדר הפשרה, רשאים להגיש התנגדות מנומקת להסדר הפשרה וכן להמלצה המוסכמת בעניין הגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לבא הכוח המייצג (ראו סעיף 18(ד) לחוק). ההכרעה בהתנגדויות אלה היא חלק מהליך אישור הסדר הפשרה. סיום הליך ייצוגי על דרך הפשרה נושא יתרונות רבים. זאת, משום שפשרה מבטיחה לחברי הקבוצה סעד מהיר וודאי, ומביאה לחיסכון לא מבוטל במשאבים ובזמן הכרוכים בניהול ההליך – עניינים להם חשיבות רבה במיוחד בהליך הייצוגי בהינתן מורכבותו (פלינט וויניצקי, בעמ' 598-597). יחד עם זאת, עידודם ותמרוצם של הסדרי פשרה הוא ראוי כל עוד מדובר בהסדרים הולמים (עניין גור, פסקה 10; ע"א 9294/16 שמעון נ' חברת איי די איי חברה לביטוח בע"מ, פסקה 6 לחוות דעתי (4.2.2020)). בהקשר זה, ראוי להעיר כי הסדר פשרה, אפילו כאשר עסקינן בהליך ייצוגי, מגלם קניית סיכונים של שני הצדדים, ועל כן, מטבע הדברים, הוא כולל ויתורים הדדיים. קניית הסיכון יכולה להתייחס לעובדה או לשאלה משפטית השנויה במחלוקת, וכן להתפתחויות עתידיות אפשריות. מכאן שהסדר פשרה "ראוי, הוגן וסביר" הוא "כזה שמציע לקבוצה הטבה או פיצוי המשקפים נאמנה את הסיכויים והסיכונים הגלומים בהליך מבחינת כל אחד מהצדדים... ועל כן גם כאשר מדובר בהליך ייצוגי – אין ככלל הצדקה לדחייתו של הסדר מוצע רק משום שאינו מבטיח לחברי הקבוצה פיצוי בשיעור המרבי שהיה נפסק לטובתם אם התובענה הייצוגית היתה מתקבלת במלואה" (בר"ם 2744/19 עיריית עכו נ' בריל תעשיות נעליים בע"מ, פסקה 16 (10.3.2021)). בענייננו כאמור, בית המשפט קמא, במותב של שלושה שופטי המחלקה הכלכלית בתל אביב-יפו, סבר כי בהתחשב בשלב בו מצוי ההליך (לאחר שאושרה התובענה כייצוגית, אך בטרם הוכרעה הבקשה לדיון חוזר), וכן בסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול ההליך (ובפרט הקשיים שניצבים בפני התביעה הייצוגית לוּ ההליך היה ממשיך להתנהל עד תומו, הן לעניין הוכחת הטענה כי דיווחי החברה נעשו שלא כדין, הן לעניין הוכחת הקשר הסיבתי והן לעניין הוכחת הנזק ושיעורו), מדובר בפשרה ראויה, אשר הפיצוי שניתן במסגרתה הולם את סיכויי וסיכוני התובענה הייצוגית. לצד זאת, מצא בית המשפט קמא כי בהסדר הפשרה גלומים יתרונות רבים, ובכלל זאת פיצוי מהיר וודאי לחברי הקבוצה (אל מול האפשרות כי ככל שההליך היה מוסיף להתנהל ייתכן כי סכום הפיצוי לו היו זכאים חברי הקבוצה היה קטן יותר מזה שהוסכם עליו, ואף ייתכן שהם לא היו נמצאים זכאים לפיצוי כלשהו), מנגנון פיצוי שמאפשר את הגדלת סכום הפיצוי ככל שיתגלו חברי קבוצה נוספים הזכאים לפיצוי וכן חיסכון בעלויות ובמשאבים לכלל הצדדים הנוגעים לעניין (שכן המשך ניהול ההליך עתיד היה להיות ממושך ויקר, וזאת בשים לב למורכבותו ולמשך ניהולו עד כה). מסקנה זו, על מכלול טעמיה, מקובלת עליי, ולא מצאתי טעם מבורר להתערב בה. מסקנה זו מתחזקת גם לנוכח העובדה שב"כ היועמ"ש לא הביע התנגדות להסדר הפשרה. בשלב זה, לוז טענותיהם של המערערים בעניין הסדר הפשרה מופנה נגד הדרתן של קבוצות נוספות מהסדר הפשרה, אופן חישוב הנזק ואי מינויו של בודק. אפנה לבחון טענות אלה אחת לאחת. כאמור המערערים סבורים כי בעוד הסדר הפשרה מתייחס לקבוצה אחת בלבד, התובענה הייצוגית דנן כוללת ארבע קבוצות, אשר נזקן המצטבר מוערך על ידם בכ-250 מיליון ש"ח. ארבע הקבוצות אליהן מתייחסים המערערים הן אלה: הקבוצה שנכללה בהסדר הפשרה; קבוצת המשקיעים הפרטיים שרכשו מניות בהקצאה פרטית; קבוצת בעלי המניות; וקבוצת מממשי האופציות שאינן מסדרה 4. דין טענה זו להידחות. קבוצת המשקיעים הפרטיים אכן הוגדרה על ידי המערערים במסגרת בקשת האישור כחלק מהקבוצות המיוצגות, אך בית המשפט קמא קבע בהחלטת האישור כי אין מקום לכלול אותה בגדר ההליך הייצוגי דנן, וצמצם את התובענה הייצוגית לקבוצה אחת בלבד. על אף שהמערערים הגישו בשעתו השגה על החלטת האישור, השגתם לא התייחסה לעניין זה. מכאן שדבר הוצאתה של קבוצת המשקיעים הפרטיים הפך לחלוט זה מכבר. לשיטת המערערים, האחריות לפעול להשבת הקבוצה האמורה הייתה מוטלת על כתפי עוה"ד גרשט ונאור מעת שהחליפו אותם בתפקידם. ואולם, עצם העלאת טענה זו על ידי המערערים מעוררת קושי, בשים לב לכך שהם אלה שערערו על החלפתם ומינויים של עוה"ד גרשט ונאור תחתם, דבר שהוביל לעיכוב של כ-10 חודשים בכניסה לתוקף של מינויים, הרבה מעבר למועד הקבוע בדין להגשת השגה על החלטת האישור. מכל מקום, משנמצא כי קבוצת המשקיעים הפרטיים אינם בגדר חברי הקבוצה לגביה אושרה בקשת האישור, ממילא אין בעובדת אי הכללתם בהסדר הפשרה (לטוב ולרע) כדי להצדיק את דחייתו. אשר לקבוצת בעלי המניות, המערערים עומדים על כך שבמסגרת הדיון המקדמי שנערך לפני בית המשפט קמא, "השופטת קרת קבעה [...] שקבוצת בעלי המניות תצורף מיד לאחר שתאושר התובענה" (סעיף 4 לסיכומי הערעור). אפס, הדיון המקדמי אליו מפנים המערערים התנהל מחוץ לפרוטוקול, ובסופו ניתנה החלטתו של בית המשפט קמא אשר קבעה מפורשות כי "אין כל מקום לשינוי הגדרת הקבוצה במסגרת הבקשה הנוכחית" (ראו החלטה מיום 6.3.2014). המערערים, אשר הבינו היטב החלטה זו, לא אמרו נואש וביום 30.3.2014 הגישו כאמור בקשה לתיקון בקשת האישור שאחד מרכיביה עניינו בהוספת קבוצת בעלי המניות. בית המשפט קמא, בהחלטתו מיום 19.5.2014, דחה בקשה זו, בנמקו כי כבר ניתנה החלטה הקובעת שאין לשנות את הגדרת הקבוצה; כי לעו"ד חלפון אין עילת תביעה אישית ביחס לקבוצה שצירופה התבקש; כי לבקשה לא צורף תצהיר של מי מחברי הקבוצה האמורה; וכי הבקשה נעדרת פירוט נדרש, ובכלל זאת נתונים שיש בהם כדי ללמד על קיומו של נזק. על החלטה זו ביקש כאמור עו"ד חלפון רשות לערער, אך בקשתו נדחתה במסגרת ההחלטה ברע"א 4253/14. מכאן גם שלא בכדי המערערים לא הצביעו על מקור כלשהו שיתמוך בטענתם בהקשר זה, חרף בקשותינו במסגרת הדיון שנערך לפנינו. לבסוף, בכל הנוגע לקבוצת מממשי האופציות שאינן מסדרה 4, טענתם של המערערים נשענת אך על אמירת בית המשפט קמא, במסגרת החלטת האישור, כי קבוצה זו נפגעה אף היא מהאירועים מושא ההליך. ואולם, משלא הוגשה כל בקשה לצירוף קבוצה זו, אין די באמירה בעלמא כדי לבסס את הטענה כי הקבוצה האמורה נכללת מאליה בגדר התובענה הייצוגית דנן. הנה כי כן, משהקבוצות הנטענות על ידי המערערים לא נכללו בהחלטת האישור, ולא הוגשה בקשה מתאימה לתיקון התובענה הייצוגית, הרי שלא ניתן לכלול אותן בהסדר הפשרה (וראו סעיף 18(ז)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). ממילא, בשלב זה, הן קבוצת המשקיעים הפרטיים והן קבוצת בעלי המניות מיוצגות במסגרת ההליכים המקבילים, כך שמבחינה מעשית האינטרסים של חברי הקבוצות הללו זוכים להגנה, וטובתם לא נזנחה. פועל יוצא של מסקנה זו היא כי יש לדחות את טענת המערערים לפיה ערכה של התובענה הייצוגית עומד על כ-250 מיליון ש"ח, משזו מבוססת על ההנחה כי ההליך מכיל בגדרו ארבע קבוצות, ולא אחת בלבד. סוגיה מרכזית נוספת שמעלים המערערים נוגעת לאופן חישוב הנזק ושיעורו. המערערים מלינים על אופן חישוב הנזק על ידי המומחה גלאי, ובפרט על השימוש בשיטת LIFO. טענת המערערים היא כי שיטת חישוב זו אינה מבחינה בין מי שטרם צניחת ערך המניה מכרו מניות בעקבות מימוש האופציות לבין מי שאומנם מימשו אופציות, אך מכרו מניות שעמדו להם עובר למימוש האופציות, כך שלמימוש האופציות לא הייתה השפעה על החלטת המכירה. לשיטתם, בעוד שאכן אין לכלול את הראשונים בגדר הניזוקים, באחרונים יש להכיר ככאלה. נבהיר את הטענה באמצעות דוגמה מספרית: נניח כי בעל מניות פלוני החזיק ב-200 מניות ועוד 100 אופציות מסדרה 4 הניתנות למימוש. לעומתו, בעל מניות אלמוני החזיק אך ב-100 אופציות מסדרה 4, מבלי שהיו ברשותו מניות קודמות של חברת שמן שרכש. כעת נניח שמועד מימוש האופציות האמורות התרחש ושני בעלי המניות בחרו לממש את מלוא האופציות שברשותם. מצב הדברים החדש הוא שבעל מניות פלוני מחזיק ב-300 מניות ובעל מניות אלמוני מחזיק ב-100 מניות. על פי שיטת המומחה גלאי, שיטת ה-LIFO, יש לראות כנפגע מי שמימש אופציות אך לא מכר כנגדן מניות בטרם צנח מחיר המניה. לפיכך, אם בתקופה הרלוונטית (היינו – בין מועד מימוש האופציות ובטרם הדיווח שהביא לצניחת ערך המניה) יבחרו שני בעלי המניות למכור את כלל המניות שברשותם (פלוני ימכור את 300 מניותיו ואלמוני ימכור את 100 מניותיו), הרי שפשיטא כי אין לראות בהם כנפגעים. לעומת זאת, אם שני בעלי המניות היו בוחרים למכור 100 מניות כל אחד (פלוני ימכור 100 מניות וייוותר עם 200 מניות, ואילו אלמוני ימכור את כל מניותיו ויישאר ללא מניות), מצב הדברים הוא מורכב יותר. לגבי אלמוני התשובה היא ברורה וחדה – משמכר את המניות שמימש בטרם צנח מחירן לא נגרם לו נזק. בכל הנוגע לפלוני נשאלת השאלה האם יש לזקוף את 100 המניות שנמכרו כנגד המניות שעמדו לרשותו עובר למימוש האופציות, או כנגד מניות שהתקבלו כתוצאה ממימוש האופציות. בעוד שעל פי האפשרות הראשונה (זקיפה כנגד מניות שהוחזקו עובר למימוש האופציות) ייתכן ויהיה מקום להכיר בפלוני כנפגע (בכפוף להתקיימותם של תנאים נוספים, ובפרט קשר סיבתי), על פי האפשרות השנייה (זקיפה כנגד מניות שנרכשו במימוש האופציות) מצבו של פלוני לא שונה ממצבו של אלמוני, ועל כן לא יראו בשניהם כנפגעים. שיטת ה-LIFO מבכרת להניח את האפשרות האחרונה, וזאת תחת ההנחה כי המניות שנמכרו הן תוצר ישיר של האופציות שמומשו. הנחה זו לבטח נכונה ביחס לאלמוני, אך איננה מתחייבת ביחס לפלוני. אכן, שיטת ה-LIFO היא דרך חישוב אפשרית אך בוודאי שאינה הכרחית בכל מקרה ומקרה. בענייננו, השימוש בשיטה זו איננו בלתי סביר בעיניי, וזאת מחמת שניים: ראשית, בדיעבד, כאשר משקיע מחזיק מניות אשר חלקן נרכשו קודם למועד מימוש האופציות, וחלקן כחלק מהליך מימוש האופציות, אין דרך לקבוע במקרה של מימוש חלקי אילו מניות נמכרו. במצב דברים זה יש להתבסס על חזקות. הנחת המומחה גלאי, מן הסתם, היא שעסקינן במשקיע רציונלי, אשר אם ביצע מכירה חלקית, היה זה מפני שלאחר מימוש האופציות החזיק ביותר מניות מהרצוי מבחינתו (זו העדפתו הנגלית של המשקיע הנלמדת משתי הפעולות שביצע: מחד גיסא, מימש את האופציה; מאידך גיסא, מכר תוך זמן קצר חלק מהמניות). אם אכן כך, הרי שניתן להניח שיש קשר סיבתי בין מימוש האופציות למכירת המניות, באופן המצדיק שימוש בשיטת LIFO. שנית, בהינתן קיומם של ההליכים המקבילים, ובפרט ההליך הנוגע לקבוצת בעלי המניות שהחזיקו במניות חברת שמן בתקופה הרלוונטית, אשר עודם מתנהלים, יש להניח, כפי שגם נמסר לנו במהלך הדיון שנערך לפנינו (פרוטוקול דיון מיום 3.3.2021, בעמ' 16 ש' 22-19, 31-26), כי במסגרתם יילקח בחשבון אופן חישוב הנזק בהליך דנן, אם וכאשר תיבחן סוגיית הנזק. ודוק, כפי שהובהר מפורשות על ידי הצדדים להסדר הפשרה, ההסדר לא חל על ההליכים המקבילים וממילא לא מגביל את הפיצוי שייפסק, אם ייפסק, לחברי הקבוצה המיוצגים במסגרתם בעבור המניות שרכשו. נוכח האמור, לא ראיתי מקום להתערב באופן חישוב הנזק שנבחר על ידי המומחה גלאי במקרה שלפנינו. עוד מצאתי כי יש לדחות את טענת המערערים כי נזקה האמיתי של הקבוצה המיוצגת בהסדר הפשרה עומד על 35 מיליון ש"ח ולא 3.5 מיליון ש"ח כפי שקובע ההסדר. מעבר לכך שמדובר בתחשיב ראשוני שערכו המערערים המתייחס לכלל האופציות מסדרה 4 שמומשו (ולא רק לאלה בגינם ניתן אישור לניהול התובענה כייצוגית, ואשר אליהם מתייחס הסדר הפשרה, דהיינו אופציות שמומשו ושהמניות שהתקבלו בגינן לא נמכרו בטרם ירידת הערך), הרי שהנתון האמור לא בוסס כלל בחומר שהונח לפני בית המשפט קמא, ואין כל אפשרות להתייחס אליו כמעלה נתון רלוונטי להערכת הסדר הפשרה. כידוע, כלל בסיסי בדיני הראיות, החל גם בתובענות ייצוגיות, הוא כי בעל דין המבקש להוכיח את טענתו במשפט אזרחי נדרש לעמוד בחובת ההוכחה המורכבת משניים: נטל השכנוע אשר משמעו כי על בעל דין מוטלת החובה להוכיח את טענותיו במידת ההוכחה הנדרשת בהליך האזרחי (היינו – מאזן ההסתברויות); וחובת הבאת הראיה לפיה בעל הדין נדרש להביא ראיות מספיקות לצורך הרמת נטל השכנוע (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18, 26 (2006); ע"א 7456/11 בר נוי נ' אמנון, פסקה 14 (11.4.2013)). הפוך תהפוך בבקשת האישור, כמו גם בהתנגדות חלפון הראשונה והשנייה וכן בסיכומי המערערים, ולא יימצא כל מסד מינימאלי שיבסס את שיעור הנזק הנטען. הסכום האמור אומנם מבוסס על הטענה שמומשו 35 מיליון אופציות (ראו פרוטוקול דיון מיום 3.3.2021, בעמ' 8 ש' 5), אך בכך אין די כדי ללמד על שיעור הנזק שנגרם בפועל, ולו על דרך של הערכה. אף המערערים הודו בבקשת האישור כי "בהתחשב בכך שלא מצויים בידי המבקש הנתונים באשר לגודל הקבוצה ומספר המניות שנרכשו ושווים, נתונים המצויים בידי המשיבה, לכן החישוב הנו על דרך אומדנא" (סעיף 43 לבקשת האישור). מכאן שבהיעדר חוות דעת מומחה מתאימה, לא כל שכן תשתית ראייתית כלשהי שתתמוך בטענה האמורה, המערערים לא עמדו בחובת הבאת הראיה, וכפועל יוצא גם לא בנטל השכנוע, ומשכך אין מנוס מדחייתה. כך ביתר שאת כאשר עסקינן בתובענה ייצוגית בתחום ניירות ערך, שאז הוכחת הנזק ואופן חישובו הם מורכבים במיוחד, וטרם לובנו בפסיקתו של בית משפט זה (ראו: פלינט וויניצקי, בעמ' 482-462; שרון חנס ואלון קלמנט "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות-ערך" עיוני משפט לה 639 (2013). לעמדתי ראו: ת"צ (מרכז) 14144-05-09 הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ נ' לנדמארק גרופ בע"מ, פסקאות 158-154 (27.12.2012). בקשת רשות ערעור שהוגשה נדחתה ביום 25.6.2015 במסגרת רע"א 979/13). לבסוף, בכל הנוגע לאי מינויו של בודק, היא הדרישה המרכזית השנייה אליה יש להידרש בטרם אישור הסדר הפשרה, נזכיר כי הכלל על פי מצוות המחוקק הוא מינויו של בודק, ואילו החריג הוא אי מינויו בהתקיים "טעמים מיוחדים שיירשמו" (סעיף 19(ב)(1) לחוק). דא עקא, הפרקטיקה שהתגבשה בפסיקה המחוזית היא שמינוי בודק מתבצע רק ביחס לחלק קטן מהסדרי הפשרה, כך שבמציאות הכלל הפך לחריג (וינשל-מרגל וקלמנט, בעמ' 753). את הטעמים שאוזכרו בפסיקה להפעלת החריג, ניתן לחלק לשלושה שיקולים עיקריים: שיקולי יעילות, הן מבחינת העלויות הכרוכות במינוי בודק, והן מבחינת העיכוב והסרבול שמינוי זה יוצר בהוצאתו לפועל של הסדר הפשרה; שיקולים מהותיים הנוגעים לתוכנו של ההסדר (כגון שמדובר בהסדר פשרה המעניק השבה מלאה לחברי הקבוצה, או כאשר בחינת סבירותו והגינותו של הסדר הפשרה מבוססת בעיקרה על שאלות משפטיות המצויות בתחום מומחיותו של בית המשפט) ; ו-שיקולים דיונים הנוגעים לנסיבות שהובילו לגיבוש הסדר הפשרה (כגון שבית המשפט, או גורמים מקצועיים ואובייקטיבים אחרים, היו מעורבים בגיבושו ובעיצובו של הסדר הפשרה) (ראו החלטתי בת"צ (מרכז) 30028-04-11‏ ‏מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' יצחקי, פסקה 21 (29.6.2015)). מבלי לטעת מסמרות בשאלה האם מצב הדברים בפסיקה משקף מדיניות משפטית רצויה, די שאציין כי במקרה שלפנינו סבורני כי מתקיימים מצבור של טעמים המבססים את המסקנה לפיה ניתן לאשר את הסדר הפשרה ללא מינוי בודק. מבחינת שיקולים דיונים, יש ליתן משקל לכך שהסדר הפשרה גובש במסגרת הליך גישור בפני שופט בית המשפט העליון בדימוס צבי זילברטל, אשר נתן את המלצתו להסדר, תוך שהסתייע בחוות דעתו של מומחה בלתי-תלוי לשוק ההון וניירות ערך (הוא המומחה אברמזון), וזאת בנוסף להיעזרות בחוות דעתו של המומחה גלאי שנעשתה בהסכמת עוה"ד גרשט ונאור. כמו כן, יש להתחשב בכך שההסדר נבחן על ידי היועמ"ש לממשלה שלא מצא טעם להתערב בו, וכי בהתאם להסכמת הצדדים, חברת נאמנות חיצונית תפקח על ביצועו (ראו פסקה 14(ג)(1) לעיל). מבחינת שיקולים מהותיים, הסדר הפשרה מבוסס על נתוני אמת שהתקבלו מחברי הבורסה אשר ניתנים לבדיקתו ולהערכתו של בית המשפט, וזאת לצד פרישת יריעה רחבה של נתונים ושיקולים, הן של המגשר (והמומחה אברמזון) והן של המומחה גלאי. כמו כן, בחינתו של הסדר הפשרה מבוססת באופן משמעותי על שאלות משפטיות, שלבית המשפט כלים לבחון אותן. בראי של שיקולי יעילות, נוכח הגורמים הרבים שהיו מעורבים בגיבושו של הסדר הפשרה כאמור, ובשים לב למשכו של ההליך, אין הצדקה של ממש לשאת בעלויות נוספות הכרוכות במינויו של בודק. בנסיבות אלה, בדומה לבית המשפט קמא, גם אני אינני רואה צידוק למנות בודק לצורך בחינתו של הסדר הפשרה. פסיקת שכר טרחה וחלוקתו משהגענו עד הלום ומצאנו כי אין כל עילה להתערב בהחלטת בית המשפט קמא לאשר את הסדר הפשרה, נשאר לדון בסוגיה האחרונה שנותרה להכרעתנו – חלוקת הגמול ושכר הטרחה בין המערערים לעוה"ד גרשט ונאור. ודוק, עוסקים אנו במקרה חריג, שבו אין הצדדים חלוקים על גובה הגמול ושכר הטרחה הכולל שהנתבעים צריכים לשאת בו, אלא המחלוקת מתמקדת אך באופן חלוקתם בין מי שלקחו חלק בניהול ההליך לאורך חייו. הלכה פסוקה עמנו כי לערכאה המבררת מסור שיקול דעת רחב בקביעת שיעורי הגמול ושכר הטרחה של התובע ובא הכוח המייצג, ומשכך אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בהחלטות כגון דא, אלא במקרים חריגים בלבד (ע"א 7615/11 גלבוע נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ, פסקה 8 (16.12.2012); עע"ם 6687/11 מדינת ישראל נ' אבוטבול, פסקה 37 (25.12.2012); ע"א 4714/13 דיאב נ' חברת איי דיגיטל סטור בע"מ, פסקה 7 (29.9.2013) (להלן: עניין דיאב)). עם זאת, בית משפט זה ציין לא אחת כי מתחם ההתערבות בפסיקת גמול ושכר טרחה בתובענות ייצוגיות הוא רחב יותר מהנהוג ביחס לפסיקת הוצאות בהליכים אזרחיים "רגילים" (ראו: עניין דיאב, פסקה 7; ע"א 3640/13 ארגס נ' יוניליוור ישראל מזון בע"מ, פסקה 3 (7.1.2014); ע"א 689/16 נסאר נ' עיר השעשועים בע"מ, פסקה 15 (7.5.2018)). כפי שאפרט להלן, סבורני כי המקרה דנן נמנה עם אותם מקרים חריגים שבהם נדרשת התערבות מסוימת של ערכאת הערעור. בעניין ע"א 7832/17 מנדלין נ' טיב רשתות בע"מ (5.4.2020), עמדתי על הקווים המנחים לפסיקת גמול ושכר טרחה לתובע ובא הכוח המייצג הקבועים בסעיפים 22 ו-23 לחוק תובענות ייצוגיות, בהתאמה. בתוך כך, צוין כי הוראות החוק האמורות מתמקדות במספר שיקולים עיקריים, ובכלל זה התועלת של התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה, המשאבים והסיכון שנטלו על עצמם התובע המייצג ובא הכוח המייצג בניהולה של התובענה, ומידת חשיבותה. לצד זאת, הצבעתי על כך, כפי שהובהר בבית משפט זה לא פעם, כי אין מדובר ברשימה ממצה (המעוניין להרחיב יכול לקרוא שם, בפסקה 2 ובמקורות הנזכרים שם). לאחר שנתתי דעתי לטענות שהועלו על ידי הצדדים ולנסיבות המקרה שלפנינו, מצאתי כי יש מקום להתערבות מסוימת באופן חלוקת הגמול ושכר הטרחה במקרה דנן. אומנם בית המשפט קמא נתן דעתו לשיקולים הרלוונטיים, אך סבורני כי הסכומים שנפסקו אינם משקפים בצורה מלאה את האיזון הראוי בין אותם שיקולים. לדידי, ראוי לחלק את הגמול ושכר הטרחה בין המערערים ועוה"ד גרשט ונאור באופן שווה, תוך התחשבות בסכום שנפסק לטובת המערערים בהחלטת האישור. דהיינו, מתוך סכום כולל של 1.25 מיליון ש"ח (1.1 מיליון ש"ח שאושר מכוח הסדר הפשרה ו-150,000 ש"ח שנפסקו לטובת המערערים במסגרת החלטת האישור), המערערים יהיו זכאים לסך כולל בגובה 625,000 ש"ח כאשר סכום זה יגלם בתוכו הן את שכר הטרחה והן את הגמול.   להלן אפרט את עיקרי שיקוליי.   דומה שאין מחלוקת כי עד להחלפתם, ההליך דנן דרש מן המערערים השקעה שאיננה מבוטלת: המדובר בהליך שנמשך מספר שנים (3 שנים עד למועד החלטת האישור), במהלכו ניהלו המערערים את שלב בקשת האישור באופן מלא, הכולל קיומו של דיון מקדמי וכן ביצוע חקירות, תוך שנטלו על כתפיהם את מלוא הסיכונים הכרוכים בשלב זה. כמו כן, יש לזקוף לטובתם של המערערים כי מאמציהם נשאו פרי בדמות אישור התובענה כייצוגית – דבר שבוודאי הועיל לחברי הקבוצה בכלל, ובניהול המשא ומתן לגיבושו של הסדר הפשרה בפרט (וזאת, בשים לב לכך שלאישור התובענה הייצוגית יש השפעה על נקודת האיזון בין סיכויי התובענה לסיכוניה). לצד האמור, וכפי שציין בית המשפט קמא, יש מקום להתחשב גם בתרומת המערערים (ועו"ד חלפון בפרט) בייזום ההליך הייצוגי, וכן בחלקו של עו"ד חלפון בכובעו כתובע מייצג לאורך כל ההליך (בהינתן התפקיד הכפול שמילא עו"ד חלפון בשלב בקשת האישור, לא ראיתי מקום לחלק את התשלום שיקבלו המערערים בין הגמול המגיע לו כתובע מייצג לבין שכר הטרחה שישולם לו כבא כוח מייצג בשלב בקשת האישור). מן העבר השני, חלקם של עוה"ד גרשט ונאור בניהול ההליך ותוצאתו משמעותי אף הוא. מעת שאושרר מינויים, עוה"ד גרשט ונאור השקיעו במשך 3 שנים משאבים מרובים, הן בהתמודדות עם הבקשה לדיון חוזר שהגישו הנתבעים, הן בניהולו של הליך הגישור, והן בגיבושו של הסדר הפשרה והליך אישורו. ויובהר, ניהול הליכים אלו לא היה נטול סיכונים, כפי שטוענים המערערים, אלא הוא הצריך השקעה מצד עוה"ד גרשט ונאור כדי להתמודד עם האתגרים והמורכבות שההליך דנן עורר, הן מהבחינה הדיונית והן מהבחינה המהותית. כן יש ליתן משקל לכך שעבודתם של עוה"ד גרשט ונאור היא היא שהניבה את הסדר הפשרה שמביא לפיצוי של חברי הקבוצה, וכי תפקידם טרם הסתיים משהסדר הפשרה עוד לא מומש במלואו. לבסוף, לא ניתן להתעלם מהתנהלותם הדיונית של המערערים כפי שתוארה בהרחבה לעיל, אשר מעבר לתשומות ולעלויות המיותרות שהשיתה על יתר הצדדים להליך, היוותה גורם משמעותי להימשכותו של ההליך מעבר לנדרש. משמעות הדברים היא כי אם תישמע דעתי נקבל את הערעור על אופן חלוקת הגמול ושכר הטרחה מכוח הסדר הפשרה, כך שתחת הסכום שנפסק לטובת המערערים בשיעור של 300,000 ש"ח, הללו יקבלו 475,000 ש"ח בעבור פועלם ותרומתם להליך (וזאת בנוסף ל-150,000 ש"ח שנפסקו לטובתם במסגרת החלטת האישור), ואילו היתרה (בסך 625,000 ש"ח) תועבר לידי עוה"ד גרשט ונאור. סוף דבר: לוּ תישמע דעתי, נדחה את הערעור ככל שהוא נוגע להחלפת המערערים כבאי כוח מייצגים ולאישור הסדר הפשרה, אך נקבל את הערעור לעניין חלוקת הגמול ושכר הטרחה כמפורט בפסקה 85 לעיל. בהינתן מכלול הנסיבות, אציע לחבריי שלא נעשה צו להוצאות בערכאה זו. ש ו פ ט המשנה לנשיאה נ' הנדל: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף. ניתן היום, ‏כ"ה בטבת התשפ"ב (‏29.12.2021). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20015820_Y16.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1