קלדרון- 111 אח' נ' ישראל ואח'

4 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 15663-01-25 לפני: כבוד השופט נעם סולברג כבוד השופט אלכס שטיין כבוד השופטת רות רונן העותרים: הדס קלדרון ו-111 אח' נגד המשיבים: 1. ממשלת ישראל 2. ראש הממשלה עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים בשם העותרים: עו"ד ברק מדינה; עו"ד מורן סבוראי פסק-דין השופט נעם סולברג: בחג שמחת תורה התשפ"ג, יום 7.10.2023, חוותה מדינת ישראל מתקפה, מהקשות בתולדותיה. באותו יום מר ונמהר, שעט אל שערי הארץ אויב אכזר, שקיפח את חייהם של רבים – אנשי כוחות הביטחון, אזרחים ותושבים; ביצע מעשי אונס וביזה; וחטף 251 איש ואישה לשבי קשה בשטחי רצועת עזה – "מִחוּץ תְּשַׁכֶּל חֶרֶב וּמֵחֲדָרִים אֵימָה גַּם בָּחוּר גַּם בְּתוּלָה יוֹנֵק עִם אִישׁ שֵׂיבָה" (דברים לב, כה). בפרק הזמן שחלף מאז, הושבו ארצה חלק מן החטופים, אם לחיים ולחיק משפחתם ואם למנוחת עולמים; אך חלקם האחר, לדאבון הלב, עודנו נתון בצרה ובשביה, מזה למעלה מ-450 יום. קדמו להם בשבי שני אזרחים ישראלים נוספים, אברה מנגיסטו והישאם א-סייד, וכן גופותיהם של שני חללי צה"ל ממבצע 'צוק איתן', סגן הדר גולדין ז"ל וסמ"ר אורון שאול ז"ל, שאך לאחרונה התבשרנו על חילוץ גופתו. "בָּנֶיךָ וּבְנֹתֶיךָ נְתֻנִים לְעַם אַחֵר וְעֵינֶיךָ רֹאוֹת וְכָלוֹת אֲלֵיהֶם כָּל הַיּוֹם" (דברים כח, לב). בעתירה הנוכחית, שהוגשה על-ידי רבים מבני משפחות החטופים, ביום 7.1.2025, וניכר שנכתבה מדם ליבם, התבקשנו להורות למשיבים להתייצב וליתן טעם, "מדוע לא יקבע שסירובה של ממשלת ישראל להסדר לשחרור החטופים שמוחזקים ברצועת עזה בידי ארגון הטרור חמאס פוגע שלא כדין בזכות החוקתית של החטופים לחיים, לשלמות הגוף ולכבוד האדם, ולפיכך על הממשלה לפעול לשחרור החטופים, ובכלל זה בדרך של הסכמה להפסיק את המלחמה ולסגת מרצועת עזה בתמורה לשחרור החטופים" (ההדגשות במקור – נ' ס'); וכן "מדוע לא יקבע שעל ממשלת ישראל להחליט ללא דיחוי על התנאים לקיום עסקה לשחרור החטופים". עוד טרם ניתנה החלטה בעתירה, תהליך המשא ומתן העיקש שנוהל מול האויב נשא פרי, והתגבש מתווה מוסכם לשחרור החטופים, בתמורה למחירים כבדים ביותר שבהם תישא המדינה. המתווה אוּשר בהחלטת ממשלה מס' 2689 "מתווה לשחרור חטופים ישראלים", מיום 17.1.2025, לאחר שהתקבלו המלצתה של ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (הקבינט המדיני-ביטחוני), וכן עמדותיהם של גופי הביטחון. בהחלטה מתואר, כי מדובר במתווה תלת-שלבי לשחרור החטופים, תוך שמפורט בה אך תוכנו של שלב א', שנועד להתחיל ביום 19.1.2025 – כפי שאכן אירע; בניגוד לכך, לגבי שני השלבים הבאים מצוין רק כי יתנהל לגביהם משא ומתן, בהתאם לעקרונות שסוכמו מול האויב, אך הכרעה לגבי מימושם – טרם התקבלה. מבלי להיכנס לפרטי-פרטים אזכיר, כי במסגרת שלב א' אמורים לשוב לגבולם 33 מן החטופים – תחילה החיים (3 מהם כבר יצאו לחירות), ולאחר מכן אלה שלמרבה הצער אינם עוד בין החיים. זאת, בתמורה לשחרור 737 אסירים ועצורים ביטחוניים, וכן 1,167 "תושבי רצועת עזה שלא היו מעורבים באירועי 7.10.2023"; תנאים ותמורות נוספים – הן בהתייחס לשלב א', הן לגבי המשא ומתן שעוד יתנהל בנוגע ליתר השלבים – מצויים בהסכם שנחתם עם האויב, המהווה את "נספח ב'" להחלטת הממשלה, כאשר נספח זה "שמור במזכירות הממשלה", ולא נחשף לציבור. על רקע זה, ביום 19.1.2025, צירפו העותרים גם "הודעת עדכון ובקשה", שבגדרן התבקשנו, נוכח גיבוש המתווה המתואר, להורות על "גילוי ההסכם לציבור" (כלומר, נספח ב' הנ"ל), ולחלופין על הצגתו "במסגרת העתירה שבכותרת", כך "שהדבר ייעשה בדלתיים סגורות אך באופן שהעותרים, בני משפחות החטופים שיקיריהם בשבי חמאס והחטופים עצמם, שהעותרים משמשים להם לפה בהיעדר אפשרות שיעתרו ישירות – וחלקם נועד ל'שלב ב'' בהסכם – יקבלו לידם את ההסכם במלואו". כפי שצוין אך לפני ימים ספורים, בעתירה שנגעה אף היא לשחרור החטופים, עסקינן בסוגיה "רגישה ומורכבת במישור החברתי והאנושי. היא נוגעת ישירות ב'פצעים פתוחים' ברקמת החיים במדינת ישראל. היא משלבת בין תקווה לשובם הצפוי של מי שנמקים בשבי, דאגה לשלומם של אלו מהם שגורלם אינו ידוע, הכרה בכאב ובחשש של משפחות שכולות ושל מי ששילמו מחיר בגוף ובנפש, והבנה של מורכבות הנושא מבחינת ביטחון המדינה ושלום אזרחיה. הערכים העומדים בליבת הדיון, ובראשם קדושת החיים ופדיון שבויים – אינם שנויים במחלוקת. אולם, יש גם יש ויכוח נוקב באשר ליישומם. בתוך כך, התפקיד המצומצם המוטל עלינו [...] הוא לבחון את העניין דרך העדשה המשפטית, ולהכריע אם קמה עילה להתערבות בהחלטת הממשלה" (בג"ץ 44322-01-25 בחרנו בחיים – משפחות שכולות ונפגעי פעולות איבה נ' מדינת ישראל, פסקאות 13-12 (19.1.2025) (להלן: עניין בחרנו בחיים)). משזוהי השאלה שמונחת לפתחנו, הרי שאין מנוס מדחיית העתירה. זאת, בלב כבד, כבד מאוד, על החטופים ועל קרוביהם, שזעקתם בוקעת מבין שיטי העתירה ונשמעת היטב באוזנינו. לצד ההבנה ותחושת ההזדהות העמוקה עם הכאב, עסקינן במקרה שבו קצרה ידו של המשפט, ושל בית המשפט מלהושיע; לא ממחוזות אלה תצא ההכרעה בשאלות הקשות שעל הפרק. ההחלטה באשר לאופן ניהולו של משא ומתן לשחרור חטופים – ובכלל זאת, ביתר שאת, ההכרעה אם הדבר מצדיק הפסקת מלחמה או נסיגה משטחי אויב שעליהם השתלט צה"ל (כפי שהתבקש בעתירה) – היא החלטה המצויה בגרעין הקשה ביותר של סמכויות הרשות המבצעת. מדובר בהחלטה המצריכה הידרשות לשיקולי ביטחון, מדיניות, מוסר וערכים מן המעלה הראשונה; היא עשויה לשאת משמעויות מרחיקות לכת באשר ליחסי החוץ של המדינה, כמו גם בהתייחס למעמדה האזורי. זוהי "החלטה כבדת משקל, המבוססת על מגוון רחב שיקולים ונתונים, אשר רק חלקם מונח לפנינו" (עניין בחרנו בחיים, פסקה 14; בג"ץ 44517-01-25 פלונית נ' ממשלת ישראל, פסקה 4 (19.1.2025) (להלן: עניין פלונית)). בהינתן מאפיינים אלה, עולות תהיות של ממש אם מדובר בעתירה שפיטה, שמקומה יכירנה בין כותלי בית המשפט: "מדוע להכיר בסכסוכים לא שפיטים מוסדית? התשובה הינה כי ישנם סכסוכים, שעל-פי מהותם, אינם ראויים להכרעה שיפוטית. דוגמה לכך הם סכסוכים באשר לשלום או מלחמה. הטענה הינה כי אין זה ראוי שהכרעה בסוג עניינים זה תיעשה על-ידי בית המשפט. כאשר מקבלים טענה זו מעדיפים הענקת כוח ההכרעה לאחד הצדדים בסכסוך – השלטון בדרך-כלל – ולא לבית-המשפט" (אהרן ברק "גבולות המשפט והשיפוט" קריית המשפט ב 5, 12 (2002) (ההדגשה הוּספה – נ' ס'); כן ראו: בג"ץ 4354/92 תנועת נאמני הר הבית וארץ-ישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד מז(1) 37, 43 (1993); בג"ץ 8349/23 ארגון אלמגור נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (22.11.2023); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ג 1797 (2014); נעם סולברג "שפיט או לא שפיט? גם זו שאלה" 75 שנות עצמאות במשפט 187 (דפנה ברק-ארז עורכת 2023)). אף אם לא מגיעים עד כדי כך, הכל מודים כי שיקול הדעת אשר נתון לממשלה בנושא עיסוקנו – רחב עד מאוד, בעוד ש"היקף ההתערבות בהחלטות מעין אלה הוא צר ביותר" (עניין פלונית, פסקה 4; עניין בחרנו בחיים, פסקה 14). גם בראי גישה זו, העניין דנן אינו מגלה עילה להתערבות שיפוטית, ולמתן הסעדים שהתבקשו בעתירה. אין צורך לומר, כי סכנת החיים שבה נתונים החטופים, כל רגע ורגע – חריפה ביותר; סבלם שלהם, גם של בני משפחותיהם – רב מנשוא. ברם, העמדה שתינקט על-ידי המדינה בחדרי המשא ומתן, בפרט לעניין הפסקת המלחמה ונסיגה משטחי אויב – אי-אפשר לה שתיקבע בין כותלי בית המשפט; היא מרוחקת מרחק רב מן התחומים שלגביהם יכולים היושבים למשפט, וראוי להם, להורות לרשות המבצעת מה תעשה ואיך תפעל. לא בכדי, כך נהג בית משפט זה, הלכה למעשה – מאז ומתמיד, וגם בימים אלה ממש – עם עתירות קרובות, שעניינן החלטות ממשלה הנוגעות לשחרור חטופים, על כלל ההיבטים הכרוכים בכך (עניין פלונית, פסקה 4; עניין בחרנו בחיים, פסקה 14 והאסמכתאות שם). נוסף על כך, בנסיבות הייחודיות שבהן אנו מצויים עתה, אשר במסגרתן, כמתואר לעיל, אוּשר זה מכבר על-ידי הממשלה, ואף החל לצאת אל הפועל, מתווה לשחרור החטופים – אפילו היתה העתירה צולחת את המחסום הנזכר, עדיין נדמה כי היה מתעורר קושי ניכר בכל הנוגע לבירורה בנקודת הזמן הנוכחית. זאת, שכן מתווה השחרור, שאושר בתקופה שחלפה מאז הגשת העתירה ועד עתה, מהווה שינוי נסיבות משמעותי ביותר בהשוואה לנקודת ראשיתו של ההליך. כמו כן, בהתחשב במהות העניין, כמפורט לעיל, כמו גם בחשש מהשפעה לא רצויה על ניהולו של משא ומתן עתידי – קיים קושי בהותרת העתירה תלויה ועומדת, לתקופת ביצועו של המתווה. אשר לבקשת העותרים לגבי חשיפת ההסכם – מבלי לחוות כל דעה בעניין זה, נראה כי אין זו האכסניה המתאימה לדון בסוגיה, אשר חורגת במובהק מגדריה של העתירה המקורית (ראו למשל: בג"ץ 5293/24 ישראל חופשית (ע"ר) נ' ממשלת ישראל, פסקה 5 (26.8.2024); בג"ץ 38905-09-24 אלשנא נ' צבא ההגנה לישראל, פסקה 12 (28.11.2024)). מובן, כי ככל שיראו לנכון, פתוחה לפני העותרים הדרך לנהל הליך עצמאי בעניין זה, שבו תישמענה ותתבררנה טענותיהם. סוף דבר: אף שליבּנו עם מצוקתם הקשה של החטופים ושל בני משפחתם העותרים – קצרה ידנו מלהושיע; אין ביכולתנו להעניק לעותרים את הסעדים שהתבקשו על-ידם, אלא רק לבטא את התקווה – שבימים אלה החלה קורמת עור וגידים – לכך שכלל אחינו ואחיותינו הנתונים בצרה ובשביה עוד ישובו לגבולם במהרה. נעם סולברג שופט השופטת רות רונן: אני מסכימה למסקנתו של חברי לפיה דין העתירה להידחות. זאת קודם כל מאחר שכפי שציין חברי וכפי שעולה גם מהודעת העדכון שהגישו העותרים ביום 19.1.2025 – לאחר הגשת העתירה הוסכם על מתווה לשחרור החטופים והשלב הראשון בו אף החל לצאת לפועל. העותרים ציינו בהודעת העדכון כי הם מבקשים כי העתירה תיוותר תלויה ועומדת עד השלמת שלב ב' והשבת כל החטופים. אולם – וכפי שציין חברי, מאחר שהנסיבות השתנו לעומת מצב הדברים כאשר הוגשה העתירה, אין עוד מקום לדון בה בנקודת הזמן הנוכחית. יש לקוות ולאחל כי מתווה השחרור אכן יעלה יפה, יושלם ויביא לשחרורם המהיר של כל אותם חטופים שטרם הושבו לביתם. מעבר לאמור, אני סבורה כי החלטות הנוגעות להסכמים לשחרור חטופים הן החלטות הנטועות בגרעין סמכויות המשיבים, והיקף ההתערבות השיפוטית בהן הוא לכן צר ביותר (כפי שציינתי בבג"ץ 44517-01-25 פלונית נ' ממשלת ישראל, (19.1.2025) פסקה 4). משאלה הם פני הדברים, אינני רואה צורך להתייחס לדבריו של חברי בפיסקאות 6 ו-7 לפסק דינו ביחס לשאלת שפיטותה של השאלה נושא העתירה – שאלה כבדת משקל שההכרעה בה אינה נדרשת בהליך שלפנינו. רות רונן שופטת השופט אלכס שטיין: זעקת החטופים ובני משפחותיהם – היא זעקתנו. כמו חבריי, השופטים נ' סולברג ור' רונן, אני מייחל לשובם המהיר ולשיקומם המלא. האסון הכבד של ה-7.10 נבע, בין היתר, מכך שהמדינה לא השכילה להגן על אחינו ואחיותינו מפני מתקפת הטרור של אויבינו, אשר כללה מעשי רצח, אונס וחטיפה, ועל ידי כך הפרה את חובתה המוסרית הבסיסית כלפי תושביה. העיקרון המוסרי שמחייב את המדינה להציל את החטופים ולהחזירם אלינו, כל אימת שניתן לעשות כן מבלי להקריב דבר שערכו המוסרי משתווה לזה של חייהם וחירותם, חל אפוא עליה ביתר שאת (ראו: Peter Singer, Famine, Affluence, and Morality, 1 Philosophy & Public Affairs 229, 231 (1972) ("[I]f it is in our power to prevent something bad from happening, without thereby sacrificing anything of comparable moral importance, we ought, morally, to do it")). אשר על כן, הזכות לה טוענים העותרים היא זכות מוסרית ממעלה ראשונה. ברם, זכויות מוסריות לחוד, וזכויות שבדין לחוד. הדרך בה בחרה המדינה לפעול להצלת החטופים וההסכם שכרתה עם אויבינו נטועים "בלב-לבם של שיקולי מלחמה-ושלום ומדיניות-חוץ אשר מסורים להחלטת הממשלה" (ראו: בג"ץ 8349/23 ארגון אלמגור נ' מדינת ישראל, פסקה 8 לפסק דיני (22.11.2023) (להלן: עניין אלמגור)). מטעם זה, כפי שמציין חברי, השופט סולברג, עניין זה אינו בגדר שפיט ומטעם זה, דין העתירה להידחות (ראו: עניין אלמגור, פסקאות 9-8 והאסמכתאות שם). כפי שכבר הזדמן לי לקבוע, בהסכמת חבריי, השופטים מ' מזוז וע' גרוסקופף, "מדיניות הלוחמה בטרור והסכמי "תן וקח" שממשלתנו נאלצת, לעתים, לעשות עם אויבינו הם עניינים מבצעיים ופוליטיים מובהקים. [...] עניינים אלו מצויים בליבת שיקול הדעת המדיני והמבצעי של ממשלת ישראל, ובו אין אנו מתערבים." (ראו: בג"ץ 8542/18 אקרמן נ' ממשלת ישראל, פסקה 4 והאסמכתאות שם (9.12.2018); וראו גם את האסמכתאות המובאות שם, בפסקאות 6-5). מטעמים אלה, אני מצטרף לפסק דינו של חברי, השופט סולברג. נימוקיו – נימוקיי. אלכס שטיין שופט נקבע פה אחד כי דין העתירה להידחות, ללא צו להוצאות. ניתן היום, כ"ב טבת תשפ"ה (22 ינואר 2025). נעם סולברג שופט אלכס שטיין שופט רות רונן שופטת