משה בן זאב נ. מיכל בן עמי

פסק-דין בתיק ע"א 1564/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1564/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערערים: 1. משה בן זאב 2. עפרה בן זאב נ ג ד המשיבים: 1. מיכל בן עמי 2. אסף בן עמי 3. ישראקאן נסיעות בע"מ ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 8.1.06 בת.א. 4380/02 שניתן על ידי כבוד השופט מ' רביד. תאריך הישיבה: י"ח בטבת התשס"ח (27.12.07) בשם המערערים: עו"ד ג' שר; עו"ד א' עדיקא בשם המשיבים: עו"ד א' גלבוע פסק-דין השופט י' דנציגר: 1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים שניתן ביום 5.1.06 מפי השופט רביד (ת.א. 4380/02) במסגרתו חויבו המערערים לשלם למשיבים סך של כ-2,250,000 ש"ח וכן נקבע כי יהיה עליהם לשאת בכל סכום שהתובעים ישאו בו על פי פסק דין חלוט בת.א. 7059/04 (בית משפט השלום בירושלים). הרקע העובדתי 2. המשיבים רכשו בשני שלבים את חברת ישראקאן נסיעות בע"מ (להלן - החברה), חברת תיירות ונופש אשר הייתה בבעלות המערערים. ביום 17.2.02 התקשרו הצדדים בהסכם הראשון במסגרתו העבירו המערערים מחצית ממניות החברה תמורת הסך של 110,000 דולר ארה"ב, לתשלום עד 1.7.02 (להלן - ההסכם הראשון). עוד קבע ההסכם הראשון כי המערערים יוותרו האחראים ליתרת החוב שנותרה בחשבון החברה שהתנהל בבנק הפועלים, אשר יועבר לבעלותם עד לאותו המועד. בנוסף, נקבע כי החברה תפתח חשבון חדש בבנק דיסקונט ובו תנהל את פעילותה החל מיום 1.7.02. בסופו של יום, המשיבים הקדימו את התשלום וסוכם כי ה"שותפות" בין הצדדים תחל ביום 1.6.02 (להלן - המועד הקובע). יחד עם זאת, הואיל והחשבון החדש בבנק דיסקונט טרם נפתח, החברה המשיכה לנהל את ענייניה הכספיים באמצעות החשבון בבנק הפועלים, לרבות הפקדת תקבולים המגיעים לחברה, כאשר הוסכם בין הצדדים כי הם יערכו התחשבנות לגבי הסכומים שאותם יהיה על המערערים להעביר מבנק הפועלים לבנק דיסקונט, אשר נכנסו לחשבון בבנק הפועלים בחודש יוני 2002, בקיזוז הוצאותיה של החברה ותשלומים לספקים שבוצעו החל מחודש יוני 2002. 3. החברה פתחה חשבון בבנק דיסקונט בתחילת חודש יולי 2002, אולם כספים שהתקבלו מחברות האשראי הופקדו בחשבון החברה בבנק הפועלים גם לאחר מכן. בחודש יולי 2002 העביר המערער 1 לחשבון החברה בבנק דיסקונט סך של כ-200,000 ש"ח, כאשר קיימת מחלוקת בין הצדדים האם סכום זה הועבר כ"מקדמה" על חשבון ההתחשבנות בין הצדדים או כ"הלוואה" מצד המערער. 3. ביום 4.8.02 נחתם ההסכם השני בין הצדדים, מכוחו הועברו למשיבה 1 יתרת המניות בחברה תמורת סך של 110,000 דולר ארה"ב נוספים (להלן - ההסכם השני). הצדדים הסכימו כי תשלום התמורה בגין ההסכם השני יבוצע באמצעות זיכויים של חברת ישראכרט שיגיעו לחשבון בנק הפועלים ומשכורת שתשלם החברה למערערים. 4. לאחר ההתקשרות בהסכם השני, התדרדר מצבה של החברה. יאט"א (ארגון חברות התעופה הבינלאומי) חילטה ערבות שהעניקה המשיבה 1 ודרש ערבות נוספת. בנוסף, חשבון החברה בבנק דיסקונט נכנס ליתרת חובה הגבוהה מן התקרה המותרת, למרות כספים שהעבירו המערערים לחשבון זה, וביום 21.10.02 נותקו היחסים בין הצדדים, עת הפסיקו המערערים את עבודתם בחברה. ביום 25.11.02 שלחה המשיבה 1 למערערים הודעה על ביטול ההסכמים. ההליכים בבית המשפט קמא 5. המשיבים הגישו לבית המשפט קמא תביעה כנגד המערערים, במסגרתה טענו כי המערערים העלימו מהם מידע והציגו להם מצגי שווא לקראת ההתקשרות בכל אחד משני ההסכמים וכן הפרו את ההסכמים ביניהם. המשיבים תבעו מן המערערים השבה של הסכומים ששילמו במסגרת ההסכמים וסכומים נוספים ששילמו במסגרת ההתקשרות. 6. המערערים דחו את טענותיהם של המשיבים וטענו כי המערער 1 הציג בפני המשיבה 1 מידע מלא אודות מצב החברה, היקף הכנסותיה, שיעור הרווחיות שלה ומצב עסקי התיירות בכלל. יתרה מכך, המערערים טענו כי הציעו למשיבה 1 להיפגש עם מנהלת החשבונות החיצונית של החברה ועם רואה החשבון שלה, אולם המשיבה 1 סירבה ואף ביטלה פגישות שנקבעו לה עם רואה החשבון של החברה והסתפקה בקיום שיחות טלפון ספורות עימו. עוד טענו המערערים כי המשיבה קיבלה עדכונים שוטפים אודות חשבון החברה בבנק הפועלים; כי היה ברור לה שיהיה עליה להעמיד ערבויות לפתיחת חשבון החברה בבנק דיסקונט וכן ליאט"א ולבסוף – כי המשיבה 1 פיטרה את המערערים מעבודתם בחברה, זמן קצר לאחר שקיבלה מהם הלוואה. 7. בנוסף, המערערים הגישו תביעה שכנגד, במסגרתה דרשו את השבתם של סכומים שונים אשר, לטענתם, ניתנו כהלוואה על ידם. עוד תבעו המערערים פיצויים בגין לשון הרע עקב מכתב שהפיצה המשיבה 1 לטענתם בקרב סוכני נסיעות, במסגרתו נכתב כי המערער 1 רימה את המשיבה 1 וכי המשיבה 1 הגישה תביעה בגין תרמית זו לבית המשפט קמא. 8. יצויין כי המשיב 2 לא היה פעיל בעסקי החברה ולא נטל חלק פעיל במשא ומתן עם המערער 1. בדומה, המערערת 2 לא נטלה חלקה פעיל במשא ומתן בין הצדדים, אולם המשיכה לעבוד לצד בעלה, המערער 1. המשא ומתן התנהל בין המערער 1 לבין המשיבה 1. יחד עם זאת, כפי שציין בית המשפט קמא בפסק דינו, הצדדים ראו עצמם כפופים לסעיף 54 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן – חוק החוזים) ולפיכך כל חיוב או זיכוי (למעט לעניין לשון הרע שנדון בבית המשפט קמא ואשר אינו רלוונטי לערעור), חל עליהם הדדית, יחד ולחוד. אשר על כן, ההתייחסות בערעור, למעט אם נאמר אחרת, הינה למערער 1 ולמשיבה 1, ואולם תוצאות הערעור חלות על כל הצדדים. 9. בית המשפט קמא קיבל את רובן המוחלט של טענות המשיבים ודחה את טענותיהם של המערערים וכן את התביעה שכנגד שאותה הגישו. בית המשפט קמא קבע כי במערכת היחסים בין הצדדים הייתה מוטלת על המערערים חובת גילוי מוגברת כלפי המשיבים עובר להתקשרות בהסכמים, בשל יחסי הידידות שנרקמו ביניהם, ובפרט נוכח האמון ו"ההערצה" שרחשה המשיבה 1 למערער 1. עוד קבע בית המשפט קמא כי המערער 1 לא סיפק למשיבה 1 את הנתונים שהיו דרושים לה על מנת לקבל החלטה מושכלת האם לרכוש את החברה, בין אם בדרך של הסתרת מידע ובין אם בדרך של גילויו של מידע שגוי, וכי המערער 1, אשר היה מודע למצבה הקשה של החברה, לא עדכן את המשיבה 1 על כך. בית המשפט קמא ציין כי המשיבה 1 חדלה בכך שלא בדקה בעצמה את מצב החברה, אולם קבע כי גם אילו הייתה פונה המשיבה 1 לגורמים הרלוונטיים בחברה (מנהלת החשבונות ורואה החשבון של החברה) לא הייתה מפיקה מכך תועלת רבה, נוכח נאמנותם המוחלטת למערער 1. 10. לאור האמור לעיל, קבע בית המשפט קמא כי המערער 1 הטעה את המשיבה 1 וכתוצאה מהטעייה זו זכאית המשיבה 1 לבטל את ההסכמים ביניהם וכי בהתנהלותם של שני המערערים נפלו "פגמים מוסריים". לבסוף, קבע בית המשפט קמא כי ביטול ההסכם בוצע כדין והורה על השבת החברה למערערים מחד והשבת התמורה ששולמה בגין שני ההסכמים (220,000 דולר ארה"ב) וכן השבה של סכומים נוספים שהוציאו המשיבים בקשר עם ההתקשרות כפיצויי הסתמכות על פי סעיף 12(ב) לחוק החוזים, מאידך. עוד ציין בית המשפט קמא כי המערערים עיוולו כלפי המשיבים בעוולת תרמית, אולם מאחר שהמשיבים הגבילו את תביעתם לפיצויי הסתמכות בלבד (להבדיל מפיצויי קיום), ממילא לא ניתן לפסוק להם יותר מכפי נזקם. נוסף על האמור לעיל, קבע בית המשפט קמא כי המערערים ישלמו למשיבים פיצויים בסך של 468,718 ש"ח, בהתאם לחוות דעתו של פרופ' יורם עדן, מומחה לחשבונאות אשר מונה כמומחה מטעם בית המשפט להכריע בטענות חשבונאיות שהעלו הצדדים בנוגע להתחשבנות ביניהם; פיצויים בגין עגמת נפש שנגרמה למשיבים, בסך 100,000 ש"ח; פיצויים בסך של 200,000 ₪ בגין חילוט הערבות שהעמידה המשיבה 1 לבנק דיסקונט; פיצויים בסך של 20,000 ₪ בגין תשלומים ששילמה המשיבה 1 לחברת יוניטל קשרי תיירות ותעופה בע"מ; פיצויים בגין תשלום סך של 40,150 ₪ לעובדת של החברה על ידי המשיבים, על פי פסק דין של בית הדין לעבודה; כל סכום שהמשיבים ישאו בו על פי פסק דין חלוט בתביעה שהגיש בנק דיסקונט; הוצאות חוות דעתו של פרופ' יורם עדן וכן שכר טרחה והוצאות נוספות. טענות הצדדים בערעור 11. עיקר טענותיהם של המערערים הוא כדלקמן: לא היה מקום להתערב ביחסים החוזיים שבין הצדדים, לאור העובדה כי מדובר בעסקה בין צדדים בגירים, בעלי הבנה והיכרות טובה של הענף בו הם פועלים, לאור העובדה כי המשיבה 1 עבדה יחד עם אביה בחברת תיירות במשך תקופה של 8-10 שנים ולאור העובדה שבידי המשיבים היה המידע המלא הנדרש לצורך ההתקשרות בהסכמים; שגה בית המשפט קמא כשקבע כי המערער 1 לא גילה למשיבה 1 את כל הנתונים הדרושים לה לצורך ביצוע העסקה, בפרט לאור עבודתה של המשיבה 1 בחברה במשך תקופה בת כחצי שנה, בין ההתקשרות בהסכם הראשון לבין ההתקשרות בהסכם השני אשר בעטיה לא יכולה לעמוד לה טענה של טעות בהתקשרות; שגה בית המשפט קמא שלא קבע כי המשיבים "עצמו את עיניהם" ובחרו שלא לבדוק את מצב החברה למרות שעמדו לרשותם כל האמצעים לעשות כן; שגה בית המשפט קמא כשקבע כי בין הצדדים הייתה חובת אמון מוגברת וכשלא קבע כי מדובר, לכל היותר, בטעות בכדאיות העסקה; שגה בית המשפט קמא כשקבע כי המערערים עיוולו כלפי המשיבים בעוולת תרמית; שגה בית המשפט קמא בהערכת עדויותיהם של הצדדים; ולבסוף – שגה בית המשפט קמא כשקבע "השבה כפולה" הבאה לידי ביטוי בהשבת התשלומים ששילמו המשיבים כתמורה בגין רכישת החברה ובמקביל תשלום הסכום שנקבע בחוות דעתו של פרופ' עדן. 12. מנגד, טוענים המשיבים כי מטרתו היחידה של הערעור הינה "דחיית הקץ" ונסיון של המערערים להרוויח זמן ולהשהות את תשלום הכספים המגיעים למשיבים. כן טוענים המשיבים כי בית המשפט קמא "עשה חסד" עם המערערים בפוסקו פיצוי בגין עוגמת נפש בסך 100,000 ש"ח בלבד וכי ממילא עיקר הערעור נשען על טענות עובדתיות שבית משפט של ערעור אינו מתערב בהן. דיון 13. לאחר שעיינתי בפסק דינו של בית המשפט קמא, בטענות הצדדים בערעור ובמוצגים הרבים שצורפו לתיק הערעור, לרבות בחוות דעתו של פרופ' עדן והתיקונים לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינן של רובן המכריע של טענות המערערים להידחות, פרט לטענה הנוגעת לביצוע "ההשבה הכפולה". 14. מקובלת עלי טענתם של המשיבים לפיה חלק הארי של הערעור נסוב על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, אשר אין מקום להתערב בהן. כך, טענותיהם של המערערים בדבר תיקונים שיש לבצע בסכום שקבע בית המשפט קמא עקב "התחשבנות" שונה בין הצדדים, שווי ההשבה שנפסקה, המידע שגילו המערערים (או שחדלו מלגלות) למשיבים עובר להתקשרות בכל אחד מן ההסכמים, ניסיונה של המשיבה 1 בתחום בו עוסקת החברה, הטעיית המשיבים, הערכת העדויות ועוד. אמנם טוענים המערערים כי אין הם מבקשים להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא אלא במסקנות המשפטיות הנובעות מקביעות אלו, אולם מעיון מעמיק בערעור ובטענות הכלולות בו עולה כי לא כך הדבר. 15. לאחר שבחנתי את טענות המערערים, לא מצאתי מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא ואף לא במסקנותיו המשפטיות ביחס לרובן המכריע של טענות אלה. בית המשפט קמא נימק את פסק דינו בפירוט רב וביסס את ממצאיו על עדויות הצדדים, מהן התרשם באופן בלתי אמצעי, ומן הראיות הרבות שהוצגו בפניו. לפיכך, איני מוצא לנכון לבחון מחדש את כל הסוגיות שהעלו המערערים. הלכה ידועה היא כי לא בקלות תבטל ערכאת הערעור ממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית. התערבות כאמור תתבצע במקרים חריגים, בהם נפל פגם קיצוני בקביעותיו של בית המשפט קמא. יפים לעניין זה דבריו של בית המשפט העליון בע"א 11512/04 קרניל חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' גב ים חברה לקרקעות בע"מ (לא פורסם, 16.11.06) בסעיף 11 לפסק הדין: "כלל ידוע הוא, כי לא על נקלה תבטל ערכאת ערעור קביעה עובדתית שנקבעה על-ידי ערכאה קמא. התערבות בממצאים עובדתיים תיעשה במקרים קיצוניים בלבד, כגון מקרים בהם נפל בהכרעת הערכאה הדיונית פגם היורד לשורש העניין או כאשר הדברים אינם מבוססים על פניהם (השוו ע"א 78/84 סווילם נ' אלג'ילאני, פ"ד מב(2) 142, 145; ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח קלמן בראשי, פ"ד נב(2) 582, 594). הערכת הראיות וההכרעה ביניהן היא מתפקידיו של בית-המשפט, אף אם קשורה היא בשאלות מקצועיות, הכרוכות בהסקת מסקנות מחוות דעת שונות שהונחו בפניו, כפי שארע בעניינו (השוו ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עזבון סילוורמן ואח', פ"ד ל"ז (4) 281, 285; ע"א 6581/98 זאבי ואח' נ' מדינת ישראל, לא פורסם)." [השוו - ע"א 9248/05 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ (לא פורסם, 22.8.06); ע"א 4126/05 סולימאן דרויש חג'אזי נ' עמותת ועד עדת הספרדים (לא פורסם, 20.6.06).] האם חויבו המערערים ב"השבה כפולה"? 16. ביום 2.7.04 מסר פרופ' עדן חוות דעת במסגרתה בחן שתי שאלות, כפי שעולה מסעיף 1 לחוות הדעת: האחת, שווי החברה נכון למועד הקובע; והשניה, "מצב ההתחשבנות" בין הצדדים. פרופ' עדן פירט במסגרת חוות הדעת כיצד בחן כל אחת משתי השאלות הנ"ל ובסופו של יום הגיע לכלל מסקנה כי שווי החברה במועד הקובע הינו 464,000 ש"ח (סעיף 3.1 לחוות הדעת) וכי על המערערים לשלם למשיבים סך של כ-515,000 ש"ח, נכון לסוף שנת 2002 (סעיף 3.2 לחוות הדעת). פרופ' עדן ציין מפורשות בסעיף 5.3.9 לחוות הדעת כי לא התייחס בחוות דעתו לשאלות משפטיות הנוגעות לפירוש ההסכמים. ביום 19.9.04 מסר פרופ' עדן תיקון ראשון לחוות דעתו, לפיו לאור מסמכים ונתונים חדשים שהועברו לעיונו חייבים המערערים למשיבים סך של 468,718 ש"ח, ולא כפי שנקבע בחוות הדעת. לאחר מכן, ביום 13.9.05 מסר פרופ' עדן תיקון נוסף לחוות דעתו, לפיו בעקבות מסמכים ונתונים נוספים שהועברו לעיונו, יש לתקן את סכום ההתחשבנות באופן שהמערערים חייבים למשיבים סך של 475,637 ש"ח, ולא כפי שנקבע בתיקון הראשון. 17. בית המשפט קמא קבע כי המערערים ישלמו למשיבים את הסך של 468,718 ש"ח שנקבע במסגרת התיקון הראשון לחוות הדעת, כפיצויי הסתמכות בגין הפרת חובת תום הלב של המערערים על פי סעיף 12(ב) לחוק החוזים. יצויין בהקשר זה כי בית המשפט קמא לא נימק מדוע בחר בסכום בו נקב פרופ' עדן בתיקון הראשון לחוות הדעת ולא בסכום שנקבע בתיקון השני (והמשיבים אף מלינים על כך במסגרת התגובה לערעור). ואולם, מאחר והגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום לחייב את המערערים בתשלום הסכום שנקבע בחוות הדעת על תיקוניה, ממילא אין לגובה הסכום כל משמעות בהקשר זה. במה דברים אמורים? 18. כאשר חוזה מבוטל מחמת פגם בכריתתו, מתבטל החוזה כולו. במקרה כזה, לא ניתן לתבוע פיצויים בשל הפרתו, הואיל והצד המבטל לא התקשר בחוזה "מרצונו החופשי" וממילא אינו יכול להלין על הפרתו של החוזה, גם אם ההפרה בוצעה קודם לביטול. יחד עם זאת, כאשר הפגם ברצון נובע מחוסר תום ליבו של הצד השני, הצד הנפגע רשאי לתבוע פיצויים בשל הפרת חוזה [ראה דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב' 1111-1110 (1992)]. לא זה המקרה שבפני. פרופ' עדן גילה מפורשות בחקירתו הנגדית והחוזרת בבית המשפט קמא, כי חוות דעתו מבוססת למעשה על הנחה שלא קיימים הסכמים למכירת החברה וכי הממצאים אליהם הגיע אינם רלוונטיים למקרה של ביטול והשבה. כך, בפרוטוקול הדיון מיום 7.7.05: "ש. זאת אומרת שמנגנון ההתחשבנות מבוסס על ההנחה שהעסקה בין הצדדים קיימת, שההסכמים בין הצדדים יהיו בתוקף ת. החומר שהוצג בפני בכלל לא היו הסכמי מכירה... ש. אם הייתי בא ואומר לך, הכל מבוטל, הצדדים צריכים להחזיר את הכסף אחד לשני, המנגנון היה שונה? ת. וודאי שכן." ובהמשך: "ש. אתה נשאלת בחקירה הנגדית של חברי שאלה לגבי הנחות עובדתיות שאתה התייחסת אליהם, בעיקר ליום הקובע והשבות למיניהם ונשאלת האם בחוות דעתך התייחסת לעסקה. באם בית המשפט יחליט שהעסקה כולה בטלה ומתבצעות השבות הדדיות, האם בית המשפט יוכל להשתמש בחוות דעתך למלא תוכן מספרי כדי להכין את ההחלטה שלו ת. אני מאמין שלא ש. אלו השלמות נדרשות לעשות דבר זה ת. לשאלה שבית המשפט שאל אותי לגבי משיכות נוספות של בן עמי, אני לא התייחסתי אליהם כי הם לא רלוונטיות." הנה כי כן, מתשובותיו של פרופ' עדן עולה כי ההנחה בבסיס חוות דעתו הינה כי המשיבה 1 היא בעלת החברה ובין הצדדים מתבצעת התחשבנות אשר נועדה למעשה לקיים את ההסכמים. יתרה מכך, פרופ' עדן מציין מפורשות כי חוות דעתו זו אינה מתאימה למקרה בו יוחלט על ביטול והשבה הדדית. 19. תרגום מסקנותיו החשבונאיות של פרופ' עדן לשפה המשפטית מעלה כי הסכום שקבע פרופ' עדן כ"התחשבנות" בין המערערים והמשיבים הינו, למעשה, פיצויי קיום אשר על המערערים לשלם למשיבים בגין הפרה של ההסכם, בהתאם לסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970. אשר על כן, אינני מסכים עם מסקנתו של בית המשפט קמא לפיה סכום זה מהווה פיצויי הסתמכות לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים. קביעותיו של בית המשפט קמא בפסק דינו מעידות אף הן כי האכסניה המתאימה לסכום זה הינה פיצויי קיום. כך בסעיף 30 לפסק דינו של בית המשפט קמא: "הנתבע היה אמור להעביר לחברה כספים שהגיעו לה מישראכרט ואמירן אקספרס לאחר היום הקובע. מחשבון זה היה אמור הנתבע גם למשוך כספים בגין מכירת החצי השני של מניות החברה..." ובסעיף 32 לפסק הדין: "אין מחלוקת בין הצדדים כי בחודש יולי 2002 היו הצדדים אמורים להתחשבן." התבטאויות אלה ואחרות מלמדות כי "ההתחשבנות" האמורה הינה חלק מקיום התחייבויותיהם של הצדדים על פי ההסכם. 20. לאור כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להגדיר את הסכום שנקבע בחוות דעתו של פרופ' עדן, על תיקוניה, כ"פיצויי הסתמכות", מכיוון שמדובר ב"פיצויי קיום". אין חולק כי לא ניתן לפסוק סעד של פיצויי קיום בד בבד עם הסעד של ביטול והשבה, באופן אשר יעמיד את הנפגע במצב של כפל פיצוי. אני סבור איפוא כי אין מקום לפסוק לחובת המערערים את הסכום של 468,718 ש"ח, אותו קבע פרופ' עדן במסגרת התיקון הראשון לחוות דעתו, בנוסף על כל הסכומים שנפסקו לחובתם בבית המשפט קמא. 21. בשולי הדברים יצויין כי לא מקובלת עלי טענתם של המערערים לפיה שגה בית המשפט קמא כשהורה על ביטול ההסכמים, על אף "שינוי חזית מוסכם" של הצדדים לפיו אין לבטל את ההסכמים. המערערים למדים ממינויו של פרופ' עדן כמומחה והסמכתו ליתן חוות דעת המתבססת על הנחת עבודה של קיום ההסכמים, כי המשיבים "נטשו" את תביעתם לביטול והשבה. פרופ' עדן מונה על ידי בית המשפט קמא כדי לסייע לו בבחינת נתונים חשבונאיים ולא מצאתי בחומר הרב שהונח בפני ראיה להסכמת המשיבים "לשינוי חזית" כאמור. אני סבור כי מסקנתו של בית המשפט קמא בעניין זה, לפיה לא היה שינוי חזית, היא נכונה וממילא, משעה שהמערערים אינם נדרשים לשלם את הסכום שנקבע בחוות הדעת, אין רלוונטיות לטענת "שינוי החזית". האם היה מקום להשיב למערערים את שווי החברה? 22. טוענים המערערים כי למרות קביעתו של בית המשפט קמא בדבר הצורך בביצוע השבה הדדית (סעיף 58 לפסק דינו), בפועל יושמה השבה חד צדדית, הואיל והמשיבים השיבו למערערים את החברה בעין ונמנעו מהשבתם של הכנסות החברה ורווחיה מהתקופה בה הייתה בבעלות המשיבים. לטענתם, הסוכנות הייתה בבעלותם של המשיבים במשך למעלה משלוש שנים וקביעת השבה בעין תטיל על המערערים אחריות בלתי סבירה למעשיהם ולמחדליהם של המשיבים במשך תקופה זו. לאור התנהלותם של המערערים (והמערער 1 בפרט) עובר להתקשרות בכל אחד משני ההסכמים, דינה של טענה זו להידחות. 23. בית המשפט קמא קבע, ואני מסכים עם קביעה זו, כי נפל "פגם מוסרי" בהתנהלותם של המערערים, אשר הטעו את המשיבים ביחס למצבה הכלכלי של החברה ואף חייבם לפצות את המשיבים בסך של 100,000 ₪ בגין התנהלות זו, אשר הסבה למשיבים (ולמשיבה 1 בפרט) עוגמת נפש. 24. לכאורה, אכן קיימת בעייתיות בהשבתה של החברה בעין, בפרט נוכח הקשיים אליהם נקלעה ממועד מכירתה למשיבים ונוכח הכנסות שיתכן וצמחו למשיבים מן החברה בשנים אלה. יחד עם זאת, הפער המוסרי שבין התנהלות המערערים והמשיבים, אינו מצדיק את התערבותו של בית משפט זה לטובת המערערים. יצויין בהקשר זה כי אילו הייתה מתבצעת ההשבה מיד עובר לביטול ההסכם על ידי המשיבים, בעיה זו לא הייתה מתעוררת כלל ועיקר. יפים לעניין זה דבריה של חברתי, השופטת פרוקצ'יה, בע"א 5393/03 פרג' נ' מיטל, פ"ד נט(5), 337, 367-366, אשר נכתבו בנסיבות דומות למקרה שבפני: "מן הבחינה הכלכלית, נוצר במקרה זה חוסר מיתאם בין השבת המחיר החוזי בערכו הריאלי לקונים, לבין החזרת הדירה בעין למוכרים, שערכה בשוק ירד בינתיים באופן ניכר... האם יתערב בית המשפט במסגרת סמכותו על פי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, כדי לאזן את הפער שנוצר בין ערך הדירה למועד ההשבה לבין ערך התמורה החוזית המוחזרת? האם מתקיימות כאן נסיבות חריגות "העושות את ההשבה בלתי צודקת" במובן אותה הוראה, המצדיקות פעולת איזון בין שיעור התמורה החוזית המשוערכת שיש להחזיר לקונים, לבין ערכה המופחת בשוק של הדירה המוחזרת למוכרים, נוכח תנודות מחירי השוק שהשפיעו על ערכה? בנסיבות מקרה זה התשובה לכך היא בשלילה. בענייננו, ישנו פער משמעותי במעמדם המוסרי של הצדדים לחוזה זה כלפי זה. הקונים הם תמי לב, והסתמכו בתום לב על מצג שווא של המוכרים. להתנהגות המוכרים נילווה אשם בניהול משא ומתן חוזי שלא בתום לב, וביצירת מצג שוא שהקונים הסתמכו עליו. ההתקשרות החוזית נתממשה בעקבות התנהגותם חסרת תום הלב של המערערים.... אילו החזירו המערערים את הדירה מיד לאחר ביטול החוזה, כאמור, ולא היו מביאים בהתנהגותם לניהול הליך משפטי ארוך נגדם, היה נמנע הפער האמור. גם במובן זה, האחריות לנזק רובצת לפתחם של המערערים. במצב זה, שורת הצדק מחייבת כי הקונים תמי הלב יזכו בהשבה של מלוא התמורה החוזית המשוערכת ששלמו נכון למועד התשלום, גם אם המוכרים יקבלו השבה בעין של דירה אשר ערכה פחת מסיבות אובייקטיביות, וכאשר הם עצמם תרמו בהליכים המשפטיים הממושכים שניהלו להגדלת הפער בין התמורה החוזית המשוערכת לבין ערך הדירה שהלך ופחת. לא הקונים אלא המוכרים צריכים לספוג את נזק ירידת ערך השוק וחרף הפער בין ערכם היחסי של הנכסים המוחזרים הדדית, אין לסטות מכלל ההשבה הנייטרלי, המקיים במקרה זה את הצדק היחסי הראוי בין הצדדים, בהינתן אשמו של האחד, ותום לבו של האחר." אשר על כן, איני סבור כי יש מקום להתערב באופן ההשבה עליה הורה בית המשפט קמא. לאור כל האמור לעיל, הייתי מציע לחבריי לקבל את הערעור אך ורק ביחס לחיובם של המערערים בתשלום סך של 468,718 ש"ח למשיבים, באופן שהמערערים לא יהיו מחויבים לשלם סכום זה למשיבים. היה והמערערים שילמו את הסכום האמור, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כאמור בסיפא של סעיף 84 לפסק דינו של בית המשפט קמא, כי אז המשיבים ישיבו למערערים את מלוא הסכום ששולם בצירוף ריבית והצמדה כדין ממועד תשלומו על ידי המערערים ועד למועד תשלומו על ידי המשיבים בפועל. בכל יתר העניינים, אציע לחבריי לדחות את טענות המערערים ולהותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו. בנסיבות אלה, ישא כל צד בהוצאותיו. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, י"ח באדר א' תשס"ח (24.2.08). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06015640_W10.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il