בנק איגוד לישראל בע"מ נ. לופו זהבה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1548/96 בפני: כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' טירקל כבוד השופטת ד' ביניש המערער: בנק איגוד לישראל בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. זהבה לופו 2. יעקב לופו ערעור על פסק-דין בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 22.1.96 בה"פ 1025/92 שניתן על-ידי כבוד סגן-הנשיא א' גורן תאריך הישיבה: כ"ט בכסלו תש"ס (8.12.99) בשם המערער: עו"ד עמי אסנת, עו"ד עדנה יוסף, עו"ד גד טיכו בשם המשיבה 1: עו"ד חיה אזולאי בשם המשיבה 2: עו"ד מירה וולף פסק-דין השופטת ד' דורנר: העובדות, ההליכים והטענות 1. בתאריך 6.8.88 רשם המשיב 2 (להלן: הבעל) בגין חובותיו למערער (להלן: הבנק) משכנתה לטובת הבנק על בית-מגוריו והמגרש שעליו הבית בנוי (להלן: הנכס). הנכס הוא בבעלות המשותפת של הבעל, רואה-חשבון עצמאי, ואשתו, המשיבה 1 (להלן: האישה), שניהלה את משק-הבית של בני-הזוג וגידלה את ילדיהם. שטר המשכנתה נערך בשישה עותקים, ומסמכי המשכנתה נושאים 42 חתימות של כל אחד מבעלי הנכס. חתימות הבעל והאישה על שטר המשכנתה אושרו על-ידי עורך-דין דן פנחס, כמצוות תקנת 16(א) לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תשל"ט1969-. בתקנה זאת נקבע: התייצבו בעלי העיסקה לפני עורך-דין, יחתים אותם על שטר העיסקה ויאמת חתימותיהם בחתימת ידו לאחר שזיהה אותם והסביר להם את מהות העיסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה, ולאחר ששוכנע שהדבר הובן כראוי ושהם חותמים מרצונם. באישור, שהוא תנאי לרישום המשכנתה בספרי המקרקעין, כתב עורך-דין פנחס, כי הבעל והאישה חתמו בפניו על שטר המשכנתה לאחר שהסביר להם את מהות העיסקה. מסמכי המשכנתה נמסרו על-ידי הבעל לבנק כשהם נושאים את חתימתו של רשם המקרקעין. 2. הבעל הסתבך בחובות, ולא יכול היה לעמוד עוד בהתחייבויותיו כלפי הבנק. לטענתו, מנהל הבנק לא עמד בהבטחותיו לכסות את יתרת החוב שנצברה בחשבונו על-ידי מתן הלוואה בתנאים נוחים. הוא פנה, לדבריו, לעזרת דודתה של האישה, עורכת-הדין חנה אזולאי, כדי להגיע להסדר פשרה עם הבנק, אך ללא הועיל. או אז, בדצמבר 1992, לאחר שהבנק החל בהליכי גבייה, לרבות מימוש המשכנתה, הגישה האישה תובענה על דרך המרצת-פתיחה בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו נגד הבנק והבעל. בגדר התובענה ביקשה האישה להכריז על בטלות המשכנתה, למיצער באשר לחלקה בנכס. בתובענה לא הכחישה האישה כי חתמה על שטר המשכנתה, אלא טענה כי חתימתה הושגה במירמה. וכך נכתב בסעיף 4 לתובענה: הסתבר כי חתימת ה[אישה] על המשכנתא הושגה במרמה, בחוסר תום לב מובהק, מאחורי גבה של ה[אישה], תוך העלמת העובדות מה[אישה], מבלי אפילו שנתבקשה הסכמתה לרישום משכנתא על חלקה בבית ותוך הפרת חובה כללית עפ"י החוק למנוע נזק מאדם שצריך לצפות כי ייגרם לו נזק. בתצהיר שצירפה לתובענה הכחישה האישה כי חתמה על שטר המשכנתה בפני עורך-דין, והסבירה כי הבעל הוא שהחתים אותה על שטר המשכנתה. וכך, בין השאר, הצהירה בסעיף 7 לתצהירה: לעיתים בעלי נותן לי מסמכים לחתימה ואני חותמת מבלי לשאול דבר, מבלי לקרוא ומבלי לדעת במה מדובר. בחקירתה הנגדית העידה האישה: אני אישה מודעת מה משמעותה של חתימה. אני אישה בוגרת ואני יודעת... הייתה הסכמה בינינו ואמון בינינו שאם זה לא דבר חשוב אני יכולה לחתום בעיניים עצומות, הוא רואה-חשבון, זה לא סתם בעל. אני בסך הכל עקרת בית, אני לא עבדתי בעבודה משרדית, אני לא יודעת שום דבר, ואני סמכתי עליו בדברים כאלה... הוא לא היה מסתיר [את המסמכים] אבל אם היה אומר לי תחתמי הייתי סומכת על זה שזה דבר שאני יכולה לחתום בלי לדעת על מה אני חותמת, זה לא מספיק חשוב כדי שהוא יעמוד ויגיד לי: "...אנחנו צריכים לשוחח ולדון בזה אם את מוכנה לחתום או לא". לשאלה כיצד לא ראתה את הכיתוב הברור על-גבי המסמכים, שכותרתם "משכנתה ללא הגבלה בסכום", השיבה: אני בבית מסתובבת בלי משקפיים, אני כדי לקרוא חייבת משקפיים, כדי לחתום אני צריכה משקפיים אבל אם הבעל אומר שחתמתי חתמתי בלי משקפיים. הבעל, שאף תצהירו צורף לתובענה, תמך בגירסת האישה, וטען כי הוא זה שהחתים את האישה על שטרי המשכנתה, וכי עורך-הדין פנחס אישר חתימתה לבקשתו, מבלי שהאישה התייצבה בפניו. וכך, בין השאר, נכתב בתצהיר: החתמתי [את האישה] בביתנו. איש זולת שנינו לא היה במעמד החתימה ... אני בלבד נוכחתי ב[פגישה עם עורך-הדין פנחס]. עורך-הדין פנחס שאלני אם החתימה המופיעה על שטרי המשכנתה היא של אישתי. עניתי בחיוב והוא אישר את החתימה ... עד ל[סוף קיץ 1991] לא ידעה אישתי על רישום המשכנתה לטובת בנק איגוד. בעדותו הסביר הבעל כי החתים את האישה על מסמכי המשכנתה שעה שהייתה בעיצומה של שיחה טלפונית נסערת ולא הרכיבה משקפיים. על-יסוד הגירסה המשותפת לבעל ולאישה טענה האישה בתובענתה כי בחתימתה "לא נעשה דבר" (non est factum , להלן גם: אפסות). עורך-דין פנחס, שהגיש תצהיר מטעם הבנק, הכחיש בתוקף את גירסת בני-הזוג. הוא הסביר, כי אומנם אינו זוכר את נסיבות ההחתמה, אך מעולם לא אישר חתימה מבלי שהחותם התייצב בפניו כנדרש בתקנה 16(4) לתקנות המקרקעין, וכי לא ייתכן שמעל בתפקידו כעורך-דין, ואישר את חתימת האישה על עיסקת מקרקעין מבלי לראות אותה ולהסביר לה את מהות העיסקה. וכך כתב בתצהירו: בהתייחס לטענתה של [האישה] כאילו לא חתמה בנוכחותי על שטר המשכנתה ולא הסברתי לה את מהות חתימתה, הנני להכחיש באופן חד משמעי טענה זו. מעולם לא אימתתי חתימה של חותם שלא חתם בנוכחותי ושלא הסברתי לו את מהות חתימתו ... טענתה הנ"ל של ה[אישה] היא טענת סרק, הפוגעת בשמי הטוב וכנראה מתבססת על ההנחה שבחלוף הזמן מאז החתימה לא אזכור, מטבע הדברים, את הפרטים הנוגעים לחתימה. 3. בית-המשפט המחוזי (סגן-הנשיא השופט אורי גורן), דחה את עדותו של עורך-דין פנחס, וקיבל את גירסותיהם של בני-הזוג. על-יסוד תשתית עובדתית זאת הגיע בית-המשפט המחוזי למסקנה, כי התחייבותה של האישה בטלה, בשל כך שבחתימתה על שטר המשכנתה "לא נעשה דבר". וכך נכתב, בין השאר, בפסק-הדין: למרות חתימתה מבחינה פיסית על שטר המשכנתה, ה[אישה] טוענת על פגמים רצוניים מהותיים ביצירת המסמך ... שהעובדה כי ה[אישה] אינה ולא היתה חייבת לבנק ו/או ערבה לחובות בעלה לבנק ובכל זאת הוחתמה על נוסח של שטר משכנתה כדוגמת השטר הנדון - מצטברת ליתר הנסיבות שהובאו לעיל, המובילות לעבר המסקנה שיש לבטל את המשכנתה ככל שמדובר בחלקה של ה[אישה] בדירה ... שוכנעתי מעדותה ומטיעוני פרקליטתה המלומדת שלא ייתכן שה[אישה] היתה חותמת מרצונה על מסמך משפטי מחייב, מבלי שהיתה מתייעצת מקודם עם פרקליטתה שהיא גם דודתה ... העובדה שלא התייעצה או הזכירה אותו כלל - מצביעים על כך כי לא ידעה כלל שהיא חתמה על המסמך ... בהעמידי זו מול זו את גירסותיהם של ה[אישה] ושל הפרקליט, ובהתחשב בעול ההוכחה המוטל על התובע במשפטים אזרחיים - נראה לי שיש להעדיף את גירסת ה[אישה] על פני גירסת הפרקליט, ובמיוחד כאשר גירסת ה[אישה] מתיישבת עם נסיבות אחרות שפורטו לעיל ויפורטו להלן ... דרישת ה[משכנתה] נעשתה במסגרת הסכמת הבנק לפריסת החוב לתקופה ארוכה יותר. יש להזכיר כי מצבו של המשיב היה פגיע במיוחד, מאחר ומדובר ברואה חשבון שעלול היה לאבד את מקור פרנסתו, אם היה מגיע לעימות חזיתי עם הבנק. מכל הנסיבות שפירטתי לעיל, ניתן להגיע למסקנה מצטברת כי אכן יש לקבל את גירסת ה[אישה], שלפיה אפילו מתנוססת חתימתה על שטר המשכנתה - הרי אין בכך משום התחייבות משפטית כלשהי ומדובר במסמך פגום שנעשה בצורה בלתי מקצועית מבחינת הבנק, בהעדר מודעות מבחינת ה[אישה]. בית-המשפט המחוזי הורה איפוא על הסרת המשכנתה מעל חלקה של האישה בנכס. על פסק-דין זה הוגש ערעור, ולבקשת הבנק עוכב ביצועו. 4. בעוד הערעור תלוי ועומד, הגישה האישה שתי בקשות (בתאריכים 14.12.98 ו3.2.99-) בהן היא עתרה להתיר לה להגיש כראיות נוספות בערעור שתי חוות-דעת של גרפולוג, שחיווה דעתו כי החתימות על שטר המשכנתה אינן שלה, ואישור בדבר תלונה שהגישה נגד בעלה על זיוף חתימתה. באמצעות ראיות אלה ביקשה האישה להוכיח כי החתימות על גבי מסמכי המשכנתה, המתיימרות להיות חתימותיה, מזויפות. לנוכח הסתירה החד-משמעית בין הגירסה שהתקבלה על-ידי בית-המשפט המחוזי והגירסה שהאישה ביקשה להציג בתשובתה לערעור הבנק הצענו לצדדים לבטל בהסכמה את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ולהחזיר אליו את הדיון, למען תוכל האישה להציג בפניו את הגירסה הסותרת שאותה ביקשה להביא בערעור. הבנק הסכים להצעה, אולם האישה דחתה אותה. אשר-על-כן נדחו בקשותיה של האישה. וכך, בין השאר, נכתב בהחלטה: גם בעדותה לא חלקה ה[אישה] בדבר עצם חתימתה על המסמך; והנה עתה מבקשת [האישה] להוכיח, כי לא חתמה עליו כלל. אלו הן שתי גירסאות עובדתיות שונות, המוציאות אחת את רעותה. דומה שבעצם הצגת גירסתה החדשה משמיטה ה[אישה] את הקרקע מתחת לגירסה שעל יסודה זכתה בתביעתה ... מן הנסיבות שתוארו מתחייב ... שאין ה[אישה] יכולה להיאחז, בעת ובעונה אחת, בשתי הגירסאות העובדתיות. כן ברי, שגם לוא ראינו להתיר לה להביא את ראיותיה החדשות, היה עלינו להחזיר את ההליך לבית המשפט המחוזי לגביית הראיות החדשות ולמתן הזדמנות לבנק לחקור את עדי ה[אישה] ולהביא ראיות מצדו לסתירת הגירסה העובדתית החדשה. לו קיבלה ה[אישה] את ההסדר המוצע, היתה זוכה, לפנים משורת הדין, בהזדמנות להוכיח את זכאותה להכרזה על בטלות המשכנתה על יסודה של התשתית הראייתית החדשה. אך משדחתה ה[אישה] את ההסדר המוצע, יש להכריע בבקשותיה על-פי שורת הדין; והדין אינו מאפשר לקבל את בקשותיה. 5. בערעורו תקף הבנק את הממצא העובדתי של בית-המשפט המחוזי, בהוסיפו כי הגירסה הסותרת שהועלתה בערעור מלמדת עד כמה לא ראוי היה לסמוך על דברי האישה. לחלופין נטען, כי גם על-פי גירסת האישה בבית-המשפט המחוזי - שעיקרה הסתמכותה על בעלה - התחייבותה על-פי המשכנתה, שהיא התחייבות עצמאית כלפי הבנק, שרירה וקיימת. בתשובה לערעור תמכו בני-הזוג יתדותיהם בנימוקי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. הם הטעימו, כי בית-משפט לערעורים אינו נוהג להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה אשר שמעה את העדים, וכי ממצאים אלה מוכיחים את אפסות התחייבותה של האישה. כן נטען, כי משנמנע הבנק מלידע את האישה - שמעמדה כלפיו הוא כשל ערבה - על גובה החוב, ולקבל הסכמתה המפורשת למשכון, הרי המשכנתה על חלקה בנכס בטלה. השאלות העומדות בפנינו הן שלוש: ראשית, האם ממצאיו העובדתיים של בית-המשפט המחוזי, בדבר חתימה לא מודעת של האישה, יכולים לעמוד. שנית, בהנחה כי ממצאים אלה נשארים בעינם, האם מוכיחים הם את אפסותה של התחייבות האישה. ושלישית, האם ההתחייבות בטלה בשל הפרת חובת הגילוי של הבנק כלפי האישה. הגירסה בדבר חתימה לא-מודעת 6. כידוע, ערכאת ערעור רשאית לשנות ממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה על-יסוד התרשמותה בדבר מהימנותם של העדים שהופיעו בפניה, רק אם ממצאי הערכאה הראשונה אינם מתקבלים על הדעת. הטעם העיקרי להלכה זו הוא היתרון שיש לבית-המשפט אשר שמע וראה את העדים, והתרשם מהם באופן בלתי-אמצעי, על-פני ערכאת ערעור, שבפניה לא הופיעו העדים. כלל זה אינו חל על ממצאים עובדתיים המבוססים על שיקולים שבהיגיון בלבד, הפתוחים לביקורת מלאה של ערכאת הערעור. שכן, "אם בקביעות העולות מהסתברות הגיונית עסקינן, אין לערכאה הראשונה יתרון על פני ערכאת הערעור" (השופטת טובה שטרסברג-כהן בע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 265, בע' 268. וראו גם האסמכתאות המובאות שם, שם). 7. בענייננו, הממצא העובדתי של בית-המשפט המחוזי מתבסס על שיקולים שבהיגיון. בבסיס שיקולים אלה עומדת ההנחה, כי לאישה אין עניין ישיר בחוב בעלה, ולכן אין זה מתקבל על הדעת כי הסכימה למשכן את חלקה בנכס בשל חוב שלא הייתה חייבת בו. הנחה זו מתעלמת מקשר הנישואין בין השניים. כידוע, קשרי נישואין בין בני-זוג ביססו את הילכת שיתוף-הנכסים ביניהם. בעניין זה כתבתי בפרשה אחרת את הדברים הבאים: במשפחה המודרנית המקיימת מערכת דינמית של הוצאות והכנסות, נתפס, למצער, הרכוש שנצבר במהלך הנישואין, כרכוש משותף של בני הזוג. אכן, בשל חלוקת התפקידים בין בני הזוג, כאשר הבעל מפרנס את המשפחה והאישה מנהלת את משק הבית ומגדלת את הילדים, נרשם הרכוש במשפחות רבות על שם הבעל. סממנים פורמאליים אלה אינם פוגעים בזכות בן הזוג במשפחה החיה בשלום. [ע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי, פ"ד מט(3) 529, בע' 604] הילכת שיתוף-הנכסים חלה אף על הנכסים העיסקיים שהצטברו בחיי הנישואין, כאשר הבעל פירנס את המשפחה והאישה ניהלה את משק-הבית וגידלה את הילדים. ראו ע"א 129,122/83 בסיליאן נ' בסיליאן, פ"ד מ(1) 287, בע' 293; ע"א 3563/93 עזבון המנוח מאיר גיטלר נ' גיטלר, פ"ד מח(5) 489, בע' 495. אף נפסק, כי "עצם הנישואין, והחיים בצוותא בדירה אחת, הרי הם בגדר 'התנהגות', כמשמעותה בסעיף 3(א) לחוק השליחות, תשכ"ה1965-, היוצרת שליחות מכללא כלפי כולי עלמא - ולפחות באותם העניינים ולאותן המטרות אשר אישה נוהגת, כרגיל וכמקובל, לייצג את בעלה" (השופט חיים כהן בע"א 721/68 מזרחי נ' חוסיין, פ"ד כג(2) 206, בע' 209). אכן, חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג1973-, יצר הסדר שיתוף התקף רק בפקיעת הנישואין, ואילו במהלך קיומם של הנישואין הותיר הוא את הסדר הרכוש לדיני הקניין הכלליים. אך בכך לא נפרמו הקשרים הכלכליים בין בני-הזוג, שלהם אינטרס כלכלי משותף. 8. במקרה שלפנינו, הבעל היה המפרנס. בית-המשפט המחוזי הסביר בפסק-דינו, כי מקצועו של הבעל כרואה-חשבון חשף אותו במיוחד ללחצי הבנק. ואכן, הסתבכות הבעל בחובות ופשיטת-רגלו יכלה למנוע בעדו לעסוק במקצועו, ולפגוע באופן אנוש ביכולתו לכלכל את משפחתו, שפרנסתה הייתה כולה עליו. בנסיבות אלה, לאישה היה אינטרס כלכלי ישיר לסייע בפריסת חובותיו של הבעל. על-כן, סביר כי האישה תיתן ביטוי לאינטרס זה על-ידי הסכמה למשכן את חלקה בנכס למען פריסת חובות מפרנס המשפחה. על רקע זה, סיפור האישה כי הבעל רימה אותה, לא שיתף אותה במצוקתו והחתים אותה 42 פעם על טפסים שהכותרת "שטר משכנתה" הודפסה עליהם באותיות קידוש לבנה, הוא מופרך ואינו מתקבל על הדעת. 9. לא זו אף זאת: גירסה זו נסתרת באופן חד-משמעי על-ידי עדות עורך-הדין פנחס. העדויות המכחישות של בני-הזוג מייחסות לעורך-הדין התנהגות בלתי-מקצועית חמורה, הכרוכה בהפרת האמון שניתן בעורכי-דין, שבידיהם הפקיד החוק את הסמכות לאשר את חתימות הצדדים בעיסקת מקרקעין, לאחר הסבר על טיב העיסקה - סמכות שהייתה נתונה בעבר לרשם המקרקעין בלבד. בעוד שהמשיבים מבקשים להשתחרר ממשכנתה על בית-מגוריהם, ולמטרה זו הבעל אף לא נרתע מלתמוך בגירסת אישתו ולאשר כי רימה אותה, ומלהמשיך ולתמוך בגירסתה גם לאחר שהגישה במשטרה תלונה נגדו על זיוף חתימתה, הרי שלעורך-הדין פנחס לא היה, מלכתחילה, כל עניין לבצע את אשר מייחסים לו המשיבים. הבעל אף לא הצביע על מניע כלכלי או על כל מניע אחר להתנהגות שייחס לעורך-הדין. בית-המשפט המחוזי דחה את עדותו של עורך-דין פנחס, מכיוון שעורך-הדין לא זכר את נסיבות החתימה, בעוד שהאישה, שלדעת בית-המשפט לא היה זה סביר שתסכים לחתום על שטר משכנתה מבלי שתהיה חייבת לבנק ובלי להיוועץ בדודתה, מסרה גירסה מפורטת על נסיבות חתימתה על מסמכי המשכנתה, גירסה שאושרה במלואה על-ידי הבעל. אלא שהאינטרס שהיה לאישה לחתום על שטר המשכנתה אינו פחות מאשר זה של הבעל. מנגד, העובדה שעורך-הדין פנחס לא זכר את נסיבות החתימה היא הגיונית, ואך מלמדת על מהימנותו. שכן, במציאות החיים סביר כי עורך-דין לא יזכור פעולה שגרתית שנעשתה לפני שנים. אם אוסיף לכך את העובדה שלא מדובר בחתימה בודדת, אלא ב42- חתימות שונות על-גבי מסמכים משפטיים, הנושאים כותרת של "שטר משכנתה ללא הגבלת סכום" באותיות בולטות, הרי שהגירסה כי האישה חתמה על כל המסמכים מתוך היסח-הדעת אינה סבירה, והוא הדין באשר לייחוס לעורך-דין של מתן אישור כוזב, מבלי להציג כל מניע להתנהגות זאת. 10. זאת ועוד: הנטל להוכחת טענת "לא נעשה דבר" הוא כבד מן הנטל הנדרש להוכחת טענות אחרות במשפטים אזרחיים. שכן "בדרך-כלל דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא" (השופט יואל זוסמן בע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113 [להלן: ע"א שוויץ], בע' 117). על המעלים טענת אפסות לסתור חזקה זו, ולהוכיח את גירסתם בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה. ראו והשוו ע"א 89,84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60, בע' 92-91; ע"א 624/88 גולד נ' מעוז, פ"ד מד(1) 497, בע' 503). בענייננו, הגירסה העובדתית מבוססת על עדויות האישה והבעל, שאליהן יש להתייחס כאל עדות יחידה. הסביר זאת ממלא-מקום-הנשיא חיים כהן: יש כאן, לאמיתו של דבר, עדות אחת, שיצאה משני פיות, ואין לה סיוע; ושני הפיות הם לא רק של בעל דין ובן-זוגו, כי אם אף של שני בעלי הדין, שתביעתם אחת. טעמה של הוראת סעיף 54 הוא למנוע ולסכל תביעה מבויימת, שיקשה על נתבע לסתרה או להזימה; ותביעה מעין זו שלפנינו היא ממין התביעות, שיקשה מאוד על נתבע לסתרן או להזימן בראיות משלו. תביעות, המתבשלות בין בני-זוג לבין עצמם, בעדות הטבחים לא סגי להוכחתן. [ע"א 761/79 פינקל נ' הדר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לה(2) 48, בע' 56-55] אומנם, בית-המשפט המחוזי ציין בפסק-דינו, כי ראוי להתייחס בחשדנות לעדויות האישה והבעל. ברם, לא מצאתי בנימוקיו את הטעם המיוחד המצדיק הכרעה על-פי גירסת עד יחיד מעוניין. לא-כל-שכן, שאין בנימוקים אלה כדי לעמוד בדרישת רמת ההוכחה המוגברת. כאמור, העדות היחידה מתקשה להתקבל על הדעת, הגיונית, והיא אף מסופקת מתוכה על-ידי ריבוי החתימות והאישור שעל שטר המשכנתה. בנסיבות אלה, המיצער שניתן לומר הוא, כי גירסת האישה לא הוכחה במידת הוודאות הנדרשת. גירסת החתימה בהיסח-הדעת כבסיס לטענת האפסות 11. שורשיה של הילכת "לא נעשה דבר" נעוצים בפסק-הדין האנגלי הידוע Thoroughgood’s Case, (1584) 2 Co. Rep. 9a, שניתן בתקופה בה מרבית האוכלוסייה לא ידעה קרוא וכתוב. נקבע, כי חתימתו של מי שאינו מסוגל לקרוא - בשל אי-ידיעת קרוא וכתוב, עיוורון או חולשה פיזית - על חוזה תחת חותם (deed) אינה מחייבת אותו, באותם מקרים שבהם המסמך הוקרא לו באופן שגוי, כך שהוא הוטעה לגבי תוכנו. הלכה זו התגבשה בשל הצורך לרכך את כללי המשפט האנגלי המקובל בימי-הביניים, שעל-פיהם לא נשללה אחריותו של החותם על deed, גם אם טעה או הוטעה. הילכת האפסות אפשרה לעקוף כללים אלה, בטענה כי הפגם ברצון החותם היה כה יסודי, עד כי המסמך אינו שלו. במאה ה19- הורחבה ההלכה גם לגבי חוזים רגילים, והושמעה גם על-ידי אנשים שהיו מסוגלים לקרוא, בטענה כי חתימתם לא לוותה בכוונה. ראו Foster v. Mackinnon, (1869) L.R. 4 C.P. 704. לנוכח ההשלכות הקשות של הילכת האפסות בגירסתה המורחבת על זכויות של צדדים תמי-לב, והתנגשותה בעקרונות האובייקטיביים של דיני החוזים, היא הוגבלה תחילה לטעות בסוג המסמך המשפטי, להבדילו מתוכנו. ראו Carlisle and Cumberland Banking Company Ltd. v. Bragg, (1910) 104 L.T. 121,124. בפסק-דין מאוחר יותר Gallie v. Lee, (C.A.) [1969] 2 Ch. 17 (להלן: עניין Gallie) בוטלה ההבחנה בין סוג המסמך לתוכנו, והתחולה של הילכת האפסות הותנתה בקיום הבדל יסודי בין תוכן המסמך לבין סברתו של החותם בדבר תוכנו. כן נקבעו מבחנים אובייקטיביים, שצמצמו במידה ניכרת את תחולתה של ההלכה. ראשית, נקבע כי הטענה בדבר אפסות לא תעמוד למי שחתם על חוזה מתוך אמון בשיקוליו של האדם שביקש את חתימתו. שנית, והיא העיקר, הוטל על הטוען לאפסות להוכיח, כי נקט באמצעי זהירות הולמים. כך נפסק, כי טענת האפסות תישלל ממי שחתם על המסמך המשפטי מבלי לקרוא אותו. בעניין Gallie, התובעת, אלמנה בת 78, הסכימה למשכן את ביתה לטובת אחיינה, על-ידי המחאת זכות החכירה שהייתה לה על הבית לאחיין. האחיין, מטעמים משלו, הגיש לה לחתימה מסמך שהעביר את זכות החכירה לצד ג'. האלמנה לא קראה את המסמך, הואיל ומשקפיה נשברו, וחתמה עליו לאחר שנמסר לה כי ההמחאה היא לאחיינה. טענתה כי "לא נעשה דבר" נדחתה. וכך כתב לורד דנינג בפסק-דינו: [W]henever a man of full age and understanding, who can read and write, signs a legal document which is put before him for signature – by which I mean a document which, it is apparent on the face of it, is intended to have legal consequences – then, if he does not take the trouble to read it but signs it as it is, ... he cannot be heard to say that it is not his document. By his conduct in signing it he has represented, to all those into whose hands it may come, that it is his document. פסק-דין זה אושר בערעור על-ידי בית-הלורדים בעניין Saunders v. Anglia Building Society, [1971] AC 1004 (להלן: הילכת Saunders), שבו הוטעם כי, ככלל, הימנעות מקריאת המסמך שוללת טענת אפסות. על-יסוד הילכת Saunders נדחתה טענת אפסות שהעלו בני-זוג מבוגרים, אשר חתמו על שטר משכנתה שנייה על ביתם מבלי לקרוא את המסמך, בהסתמכם על דברי בנם שמדובר במסמכים הקשורים במשכנתה הראשונה. ראו Avon Finance Co. Ltd v. Bridger, [1985] 2 All ER 281. המקרים שבהם הופעלה הילכת האפסות באנגליה, לאחר צמצומה, הם נדירים. הודגש, כי מדובר בהלכה אנכרוניסטית, שיש להגבילה על-ידי קביעת מבחנים אובייקטיביים. ראו הילכת Saunders, דברי הלורד Wilberforce, בע' 1024, ודברי הלורד Pearson, בע' 1033. הסביר זאת השופט Scott: It is easy to understand why the plea [of non est factum] is likely to be unsuccessful. A person who signs a document at the request of another puts into circulation a document on which, depending on its contents, others may rely. Where a fraudster has tricked, first, the signer of the document, in order to induce the signature, and then some third party, who is induced to rely on the signed document, which of the two victims is the law to prefer? The authorities indicate that the answer is, almost invariably, the latter. The signer of the document has, by signing, enabled the fraud to be carried out, enabled the false document to go into circulation. [Norwich and Peterborough BS v. Steed, (No 2) [1993] 1 All E.R. 330, at p. 337] 12. הילכת האפסות נקלטה בישראל לפני חקיקת חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- (להלן: חוק החוזים). ברם, טענות לאפסות התחייבויות נדחו ככלל. הגישה העקרונית של בית-המשפט הייתה, שאין זה ראוי לאפשר לאדם להשתחרר מהתחייבויותיו בעיסקה, שעל-פניה נקשרה כדין. כך, בע"א שוויץ הנ"ל, בו נדחתה טענת האפסות, בשל כך שהטעות התייחסה לתוכן העיסקה להבדילו מסוגה. השופט זוסמן ציין, כי "אומנם המבחן הוא מלאכותי, אבל תועלת יש בצידו הואיל והוא הוא משמש את המטרה הרצויה לצמצם את היקפו של הכלל 'לא נעשה דבר'" (שם, בע' 118). פסק-הדין היחיד שבו קיבל בית-המשפט העליון טענה זו, ע"א 413/79 ישראל אדלר חברה לבנין בע"מ נ' מנצור, פ"ד לד(4) 29 (להלן: ע"א אדלר), שעליו הסתמך בית-המשפט המחוזי בענייננו, התייחס לתקופה שקדמה לחוק החוזים. חוק החוזים עצמו אינו מזכיר את עילת האפסות. הגם שתיאורטית ניתן, גם על-פי עקרונותיו של חוק זה, לקבוע במקרים קיצוניים בטלות של חוזה מחמת אפסות, הרי שבמציאות החיים, לנוכח העילות הכלליות שבחוק החוזים, ובכללן טעות, הטעיה, כפייה ועושק, ככלל אין צורך להיזקק לעילת האפסות. ואכן, טענות אפסות שהועלו בפסיקה לאחר חקיקת חוק החוזים נדונו אומנם לגופן אך נדחו. חוזים בוטלו, כאשר הדבר התבקש, מכוח העילות הקבועות בחוק החוזים. ראו, למשל, ע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד, פ"ד מד(1) 75; ע"א 551/89 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' סדובניק, פ"ד מו(3) 159. לביקורת על הילכת האפסות וע"א אדלר ראו גבריאלה שלו, "טעות בחתימה - האומנם 'לא נעשה דבר'" משפטים יא (1981) 501. לדעה אחרת, בזכות ע"א אדלר, ראו דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים (תשנ"ג), בע' 685. 13. על-כל-פנים, יהיה הדין באשר לתחולתה של הילכת האפסות במשפטנו כאשר יהיה, בענייננו יש לדחות את טענת האפסות לגופה. בע"א אדלר הנ"ל נקבע, מפי השופט שמגר בע' 38: אין הטענה עומדת גם למי שלא טרח לקרוא על מה הוא חותם ומה תוצאותיה של החתימה. ... לא תעמוד טענת non est factum, גם כאשר החותם חתם בלי דעת וזאת כאשר האדם חותם על-פי עצת פרקליטו או יועץ אחר המהימן עליו, מבלי שהיתה טעות או הטעיה באשר למהותו של המסמך, אלא מתוך הסתמכות עיוורת על דעת היועץ האמור, ואמון בה, ותוך נכונות לחתום על כל מסמך על-פי שיקולו של הלה, יהיה המסמך אשר יהיה. [ההדגשה במקור.] והנה, בענייננו לא נמנע מן האישה לקרוא את שטרי המשכנתה. האישה היא בוגרת בית-ספר תיכון בישראל, ואף העידה על עצמה כי היא מודעת למשמעות חתימה על מסמך משפטי. הסברה לכך שלא קראה את המסמך שאותו הגיש לה בעלה לחתימה, שדי היה בהעפת-עין כדי לעמוד על תוכנו, מלמד על אחד משניים: כי חתמה מתוך אמון בבעלה ונכונות לחתום על כל מסמך לפי שיקול-דעתו, או שנהגה ברשלנות. שתי האפשרויות שוללות טענת אפסות. מסקנתי היא, איפוא, כי אף גירסת היסח-הדעת שהעלתה האישה אינה מבססת את טענתה כי "לא נעשה דבר". חובת הגילוי של הבנק 14. התניית תוקף התחייבות האישה בשטר המשכנתה במתן הסבר על-ידי הבנק בדבר מהות העיסקה מבוססת על ההנחה, כי יש להחיל על התחייבות כזאת את הדין החל על ערבות. טענה זו, שלא נדונה בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, יש לדחות. שכן, אף בהנחה כי יש לראות במשכנתה ערבות, בנסיבות העניין לא הייתה חובה על הבנק למסור לאישה הסבר. חובותיו של בנק כלפי ערבים נדונו בע"א 1304/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309 (להלן: ע"א ליפרט). באותו מקרה קבע בית-המשפט המחוזי כי פקיד בנק שהחתים עולה חדש שלא ידע עברית על כתב-ערבות חייב להסביר לו את מהות התחייבותו, ומשלא עשה כן, הפר את הוראות סעיף 15 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א1981- (להלן: חוק הבנקאות). ערעור הבנק התקבל ברוב דעות. נפסק, כי חוק הבנקאות אינו חל על ערב. השופט מצא אף העיר, כי "הרחבה כזאת [של חובה ההסבר] תטיל על הבנקים מעמסה חדשה, שספק אם ערוכים הם למלאה באמצעים הקיימים" (שם, בע' 334). אף שופט המיעוט, הנשיא שמגר, כתב כי "יש להביא בחשבון בעיצוב החובה גם את הקשיים המעשיים העלולים להתלוות לחובה רחבה" (שם, בע' 328). הוא הטעים, כי במקרה רגיל ניתן ללמוד מן המסמך את מהותו, וצימצם את חובת ההסבר לנסיבות קונקרטיות כדוגמת מקרהו של המשיב באותו מקרה, שלא ידע עברית, כך שללא הסבר לא יכול היה להבין את מהות התחייבותו. בעקבות ע"א ליפרט תוקן חוק הבנקאות בשנת 1994, והוסף לו סעיף 17(א), שבו נקבע כי "הוראות חוק זה יחולו גם על מי שערב ללקוח כלפי תאגיד בנקאי" (חוק הבנקאות (שירות ללקוח) (תיקון מס' 2), תשנ"ה1994-). עם זאת, בע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פ"ד מט(1) 369, נפסק ברוב דעות, כי יש להשאיר את הילכת ע"א ליפרט בעינה, ככל שהיא נוגעת לערבים שחתמו על כתבי-ערבות לפני תיקונו של החוק (שם, בע' 394). ברם, אף לפי דעת המיעוט של הנשיא שמגר בע"א ליפרט, לא התקיימו באישה ששלטה בשפה העברית, ויכלה לדעת על מהות העיסקה על-ידי קריאה במסמך, נסיבות המחייבות מתן הסבר. זאת ועוד: הבנק היה רשאי לצפות שהאישה חתמה על שטר המשכנתה לאחר קבלת הסבר מעורך-הדין על מהות העיסקה. שכן, חוק המקרקעין מתנה רישום משכנתה בחתימה לאחר הסבר. לא-כל-שכן שאישור החתימה על-ידי עורך-הדין פנחס, שבו כתב כי האישה חתמה על שטר המשכנתה לאחר קבלת הסבר על-ידיו, היה יכול להניח את דעתו של הבנק. על-יסוד האמור לעיל אני מציעה לקבל את ערעור הבנק, לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ולדחות את תובענת האישה. כן אני מציעה לחייב את האישה לשלם לבנק הוצאות משפט בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' טירקל: 1. כחברתי הנכבדה, השופטת ד' דורנר, גם אני סבור שלא היה בראיות שהובאו לפני בית המשפט המחוזי כדי להשתית עליהן את את הממצאים העובדתיים שקבע; לאמור, כי חתימתה של המשיבה מס' 1 על שטר המשכנתא הושגה במרמה וכי לא ידעה שהיא חותמת על שטר משכנתא לטובת המערער, או שחתמה עליו "בהיסח הדעת". לדעתי, די בכך כדי לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי וכדי לדחות את תובענתה של המשיבה מס' 1, בלי שאחווה דעה בסוגיות המשפטיות שעליהן עמדה חברתי: שיתוף נכסים בין בני זוג; תחולת טענת "לא נעשה דבר" (NON EST FACTUM) בישראל והיקף תחולתה; חובת הגילוי של בנק כלפי לקוח. 2. בשולי הדברים אעיר כי בקשותיה של המשיבה מס' 1 להתיר לה להגיש מסמכים המוכיחים את טענתה החדשה, כי החתימות המתיימרות להיות חתימותיה זויפו, היו בגדר ניסיון לטעון טענות עובדתיות חילופיות בניגוד לתקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984.(ראו החלטתנו מיום 17.6.99, מפי השופט א' מצא, שמתוכה ציטטה חברתי). אולם הגשת הבקשות כשלעצמה יש לה בעיני משמעות נוספת. טיעון עובדתי חילופי המועלה לראשונה בערכאת הערעור, אחרי שהערכאה הדיונית פסקה על פי הטיעון המקורי, הוא בגדר שימוש לרעה בהליכי בית המשפט ואינו עולה בקנה אחד עם התנהגות ראויה ותום לב הנדרשים מבעל דין. (ראו ע"א 4631/90 ח' מ' ג'ול נ' ח' מ' א' ג'ול, פ"ד מט(5) 656, 659; ע"א 3368/93 ונטורה נ' בולטין וערעור שכנגד, פ"ד נ(4) 452, 460-461; רע"א 6753/96 מ.מ.ח.ת בע"מ ואח' נ' ישראל פרידמן ואח', פ"ד נ(5) 418, 422; ראו גם סיכום ההלכות אצל א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה חמישית מעודכנת, סיגא - הוצאה לאור), עמ' 57-58). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת דורנר. ניתן היום, ט' בסיון תש"ס (12.6.2000). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96015480.L16