פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1538/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1538/02 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט י' אנגלרד (בדימ') כבוד השופט א' גרוניס המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרת דין וגזר דין שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 7.1.02 בת"פ 3022/00 שניתנו על ידי כבוד השופטים: ע' חבש, ע' קמא, י' צמח תאריך הישיבה: כ"ב באדר א' תשס"ג (24.2.03). בשם המערער: עו"ד נסים בלאס בשם המשיבה: עו"ד אורלי מור-אל פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בירושלים (כב' סגן הנשיא י' צמח, כב' סגן הנשיא ע' קמא וכב' השופט ע' חבש) בעבירות של מעשה מגונה תוך גרימת חבלה גופנית או נפשית (סעיפים 348(ב) ו-345(ב)(3) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין)) ומעשה העלול להפיץ מחלה (סעיף 218 לחוק העונשין). בגין עבירות אלו נידון המערער לשבע שנות מאסר, מתוכן חמש שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. כמו כן, חייב בית המשפט את המערער לשלם להורי המתלוננת עבורה פיצויים בסכום של 10,000 ש"ח. הערעור שלפנינו מופנה נגד הרשעתו של המערער. הרקע העובדתי 2. ביום חמישי, 24.8.00, בקש אבי המתלוננת (להלן - האב) מן המערער, אשר היה חברו הטוב, לשהות בביתו ולהשגיח על המתלוננת ועל אחיה הצעירים ממנה. באותה עת הייתה המתלוננת כבת שמונה שנים. האב יצא מביתו בשעת לילה מאוחרת, והלך לבקר בת אחרת ששהתה אותה עת בבית החולים. המערער, שהינו יליד שנת 1960, נותר בבית משפחת המתלוננת עם ילדי האב, וביניהם המתלוננת. ביום שבת, 26.8.00, עת התארחה המשפחה בבית הסבתא, שמעה אם המתלוננת (להלן - האם) את המתלוננת אומרת לאחיה הקטן את הדברים הבאים בסוד: "ביום ה' בערב כשאמא ואבא היו בבית החולים ע' (המערער - א.ג.) הוריד את התחתונים ואמר לי לאכול לו את הבולבול". לבקשת האם, חזרה המתלוננת על דברים אלו אף באוזניה. תוך כדי החזרה על הדברים, החלו המתלוננת ואחיה לצחוק. האם הוסיפה ושאלה את המתלוננת אם המערער נגע בה או ביצע בה מעשה כלשהו, וזו השיבה בשלילה. כאשר נסעה המשפחה במכונית חזרה לביתה, עת ישנו אחיה הקטנים של המתלוננת, שבה האם ושאלה את המתלוננת על אותו עניין. המתלוננת חזרה על הדברים שאמרה לאם קודם לכן. לדברי האם, ניכר כי המתלוננת התביישה ואף החלה לפחד מעט. האב, אשר התקשה להאמין לדברי המתלוננת, הפגיש ביום 27.8.00 בין המערער לבין המתלוננת. המפגש נערך בבית המשפחה. לאחר מפגש זה, בערבו של אותו יום, הביעה המתלוננת בפני אביה חוסר שביעות רצון מכך שהביא את המערער, וטענה כי המערער "עשה לה פרצופים" על מנת שלא תספר מה עולל לה. ביום 29.8.00 הבחין האב בכתם אדום מתחת לשמלת המתלוננת. האב שאל את המתלוננת לפשר הכתם. בתחילה השיבה לו המתלוננת "אבא כלום", אולם לאחר מכן, משלקחהּ לחדר אחר, שינתה המתלוננת את דבריה. בעניין זה העיד האב, כי המתלוננת אמרה לו שהמערער נגע באצבעותיו באיבר מינה, וכן אמר לה "תאכלי אותו". איבר מינה של המתלוננת היה כולו אדום. היא נלקחה לבית חולים ונבדקה על ידי גניקולוג. אובחנה הפרשה מאיבר מינה, ונלקחו דגימות לצורך עריכת בדיקה. הבדיקה, שתוצאותיה התבררו לאחר מספר ימים, העלתה כי המתלוננת סובלת ממחלת הזיבה, וכי מדובר בחיידק הגונוריאה. המתלוננת אושפזה ביום 1.9.00, תוך שהיא סובלת מחום ומכאבי בטן עזים. ביום 7.9.00 שוחררה המתלוננת מבית החולים. 3. המתלוננת נחקרה פעמיים על ידי חוקר ילדים (להלן - החוקר). בחקירה הראשונה, שנערכה ביום 30.8.00, סיפרה המתלוננת לחוקר כי המערער אמר לה "לאכול לו את הבולבול", כדבריה, ואף נגע באיבר מינה באמצעות ידו. בחקירה השנייה, ביום 6.11.00, הוסיפה כי המערער שכב עליה וכי נגע באיבר מינה לא רק עם היד אלא גם באמצעות איבר מינו. יצוין, כי בכתב האישום שהוגש לבית משפט קמא לא צוינו תוספות אלו. בשתי החקירות שערך למתלוננת, התקשה החוקר לגבש התרשמות ברורה כלשהי ביחס למהימנותה. זאת, בין היתר, לאור הטון השטוח וחסר הרגש בו נאמרו דבריה. בחוות דעתו ביחס לחקירה הראשונה אף ציין החוקר, כי ייתכן שהייתה הכוונה מצידו של האב לעניין הנגיעה באיבר המין. בעדותה בפני בית משפט קמא חזרה המתלוננת על עיקרי הדברים שאמרה בחקירתה השנייה. 4. במהלך חקירתו במשטרה, התבקש המערער לאפשר עריכתן של בדיקת דם ושל בדיקת זרע המתבצעת באמצעות צינורית. משסרב המערער, הגישה המשיבה לבית משפט השלום בירושלים בקשה להיתר לעריכת חיפוש פנימי כאמור, בהתאם לסעיף 4(ח) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו-1996 (להלן - חוק החיפושים). ביום 10.9.00 נעתר בית המשפט (כב' סגנית הנשיא ש' דותן) לבקשה, ונתן היתר כאמור. בסמוך לאחר מתן ההיתר נלקח המערער בהסכמתו, בשתי הזדמנויות שונות, לבית חולים, לצורך ביצוען של הבדיקות. עם זאת, הבדיקות האמורות לא בוצעו בסופו של דבר בשל כשלים בירוקרטיים. לאחר אירועים אלו, שב המערער וסירב לביצוע הבדיקות. עוד נזכיר כי ביום 11.9.00, במהלך היותו נתון במעצר, נענה המערער לבקשת חוקריו ומסר להם את תחתוניו. בדיקה שנערכה בתחתונים לגילוי חיידק הגונוריאה הניבה תוצאה חיובית. הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי 5. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער פה אחד בעבירות שיוחסו לו. נקבע, כי עדותה של המתלוננת בבית המשפט הייתה מהימנה, וכי אין כל חשש שהמתלוננת הודרכה על ידי הוריה ביחס לתוכן עדותה. העובדה שהמתלוננת, ילדה רכה בשנים, עמדה בחקירה נגדית קשה ומביכה מבלי למוש מגרסתה יש בה, כך נפסק, כדי לחזק את אמינות דבריה. אף שנתגלו סתירות מסוימות בין עדות המתלוננת בפני חוקר הילדים לבין עדותה בבית המשפט, נקבע כי אין מדובר בסתירות מהותיות, ומכל מקום אין בהן כדי לפגוע במהימנותה של המתלוננת. הערכאה הדיונית ביכרה את התרשמותה החיובית מעדות המתלוננת על פני חוות דעתו של חוקר הילדים. כמו כן, לא נתן בית המשפט המחוזי אמון כלשהו בגרסת המערער. נקבע, כי גרסתו בלתי אמינה ובלתי הגיונית, כי עדותו הייתה מבולבלת וכי הוא הסתבך לא פעם בשקרים. 6. בית משפט קמא מצא מספר חיזוקים לעדותה של המתלוננת. ראשית, נקבע כי במועד הרלוונטי היה המערער נשא של מחלת הזיבה. מספר ימים לאחר מועד זה, בתקופת הדגירה של המחלה, נמצא כי המתלוננת סבלה מאותה מחלה ממש. עובדה זו - בצירוף הנתון כי דרכה של המחלה היא שאין ילדים נדבקים בה אלא בעקבות התעללות מינית - יש בה, כך נפסק, כדי לחזק את עדות המתלוננת. שנית, סירובו של המערער להיבדק כאמור לעיל, שימש אף הוא חיזוק לעדותה של המתלוננת. שלישית, נמצא חיזוק מסוים בתוצאה החיובית של בדיקת תחתוני המערער להימצאות חיידק הגונוריאה. בהתבסס על עדות המתלוננת בפני בית המשפט ועל החיזוקים האמורים שנמצאו לעדותה, קבע בית משפט קמא כי "הנאשם (המערער - א.ג.) חשף את איבר מינו לעיני הילדה, ביקש ממנה 'לאכול' את איבר מינו, ומשסירבה ונמלטה לחדר אחר, הלך הנאשם אחריה, השכיבה על גבה, שכב על בטנה, נגע באיבר מינו, ובידו זו נגע באיבר מינה, וכן הצמיד את איבר מינו לאיבר מינה". בית המשפט הוסיף וקבע כי המערער היה חולה במחלת הזיבה. לפי האמור בהכרעת הדין, כחודשיים וחצי טרם האירוע נשוא האישום פנה המערער לרופא עור ומין עקב דלקת בשופכה, העשויה לנבוע, בין היתר, מחיידק הגונוריאה הגורם לזיבה. נקבע כי על אף שהרופא נתן למערער אנטיביוטיקה, הוא הפסיק את הטיפול ולא נטל את מלוא סדרת התרופות. לפיכך, הוא נשאר נשא של מחלה זו, והדביק את המתלוננת במחלת הזיבה במגעיו המיניים עימה. בגין מעשים אלה, הורשע המערער בעבירות של מעשה מגונה תוך גרימת חבלה גופנית או נפשית, ומעשה העלול להפיץ מחלה. עדותה של המתלוננת 7. המערער משיג על האמון שנתן בית משפט קמא בעדותה של המתלוננת. לטענתו, קיימות סתירות מהותיות בין עדותה של המתלוננת בפני בית המשפט לבין דבריה לחוקר הילדים, אשר מהן עולה כי המתלוננת הודרכה על ידי אביה, בפרט ביחס לזהותו של מבצע המעשה. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא, לדברי המערער, בעדותה של המתלוננת עצמה, אשר ציינה כי "נזכרה" בעניינים מסוימים כתוצאה מדברי אביה. עוד מזכיר המערער את חוות דעתו של חוקר הילדים, אשר התקשה לקבוע ממצאי מהימנות וציין במפורש כי קיים חשש להכוונה מצד האב. 8. לאחר בחינת טענותיו הנזכרות של המערער, אין אנו מוצאים לנכון להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. הלכה פסוקה היא כי ככלל, לא תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. היא תעשה כן רק אם יתברר, כי השופט אשר הכריע את הדין שגה שגיאה עקרונית וברורה בהערכת הראיות, או שקבע את הממצאים שלא על פי העובדות המוכחות. בפרט תימנע ערכאת הערעור מלהתערב בקביעות הערכאה הראשונה ביחס למהימנותם של העדים, שהרי קביעות אלו מושפעות, במידה רבה, מההתרשמות הבלתי אמצעית של בית המשפט מן העדים (למשל, ע"פ 201/86 בדש נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 281, 285). המתלוננת העידה בפני בית המשפט בהיותה בת תשע שנים בלבד. עדותה התאפשרה בעקבות רשות שנתן חוקר הילדים, בהתאם לסעיף 2(א) לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955. כך התאפשר לבית משפט קמא להתרשם באופן ישיר מן המתלוננת, וניתנה לבא כוח המערער אפשרות לחקור את המתלוננת בחקירה נגדית. בית משפט קמא סמך על עדותה של המתלוננת בפניו, וקבע כי גרסתה מהימנה עליו. בכך אימץ בית המשפט גישה שונה מזו שהביע חוקר הילדים במסגרת חוות דעתו. בהקשר זה יצוין, כי בית המשפט הוא הוא הפוסק הבלבדי בעניין מהימנות גרסתו של ילד אשר נחקר על ידי חוקר ילדים. עמדתו של חוקר הילדים בסוגיה זו אינה אלא ראיה מבין הראיות שבית המשפט רשאי להביאן בחשבון, אך לא מוטלת עליו כל חובה לאמצה. כך הם פני הדברים כאשר אין הילד מעיד בבית המשפט. מקל וחומר שנכון הדבר כאשר מתאפשרת עדות הקטין או הקטינה, כפי שאכן ארע בענייננו (ראו, ע"פ 649/93 דנינו נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 249, 260-259; דנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 621, 626; רע"פ 3904/96 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 385, 402 (השופט א' גולדברג, בדעת מיעוט אך לא לגבי נקודה זו)). 9. אכן, בחינת הדברים שאמרה המתלוננת להוריה בסמוך לאחר המועד הרלוונטי, כמו גם שתי הודעותיה בפני חוקר הילדים ועדותה בפני בית משפט קמא, מעלה הבדלי גרסאות מסוימים. ביום 26.8.00, יומיים בלבד לאחר האירוע, סיפרה המתלוננת לאימה, ולאחר מכן לשני הוריה יחד, כי המערער הוריד את התחתונים ואמר לה "לאכול לו את הבולבול", הא ותו לא. במועד זה הכחישה כי המערער נגע בה באופן כלשהו. יומיים לאחר מכן, משהבחין האב בכתם מתחת לשמלתה, הוסיפה המתלוננת וסיפרה לו כי המערער נגע באיבר מינה בידו. על דברים אלו חזרה המתלוננת בפני חוקר הילדים ביום 30.8.00. בחקירתה השנייה על ידי חוקר הילדים, ביום 6.11.00, שינתה המתלוננת את גרסתה וציינה כי האירוע התרחש בשני שלבים - בשלב הראשון, אשר התרחש בחדר ההורים, בקש ממנה המערער "לאכול לו את הבולבול"; ואילו בשלב השני, בחדר הילדים, שכב עליה המערער ונגע באיבר מינה הן בידו והן באמצעות איבר מינו. על עיקרי גרסה אחרונה זו חזרה המתלוננת בעדותה בפני בית המשפט. בהתבסס, בין היתר, על הבדלי הגרסאות המתוארים לעיל, מבקש המערער להטיל ספק במהימנות המתלוננת וטוען כי הוריה, ובעיקר אביה, השפיעו על תוכן דבריה. אלא שטענת המערער איננה מתחייבת כלל ועיקר מהבדלי הגרסאות הנזכרים. אדרבא, אין להתפלא על כך שילדה כה צעירה החווה אירוע טראומתי מסוג זה, תבחר שלא לספר את כל פרטי האירוע בהזדמנות אחת, אלא תעשה כן במספר שלבים. אכן, בתשובה לשאלת חוקר הילדים בחקירתה השנייה, ביחס לתוכן הדברים שאמרה לאימה יומיים לאחר האירוע, ענתה המתלוננת כך: "סיפרתי לה רק את החלק עם הבולבול כי פחדתי קצת". העובדה שהמתלוננת היא אשר סיפרה לראשונה על קרות האירוע מיוזמתה, כסוד לאחיה הקטן, תוך שהיא נוקבת באופן מפורש בשמו של המערער - יש בה כדי לחזק את אמינות דבריה ולהפחית באופן משמעותי את החשש להדרכה מצד ההורים. בית משפט קמא, אשר התרשם באופן ישיר מעדותה של המתלוננת ומעדויות הוריה, האמין למתלוננת ושלל את האפשרות שההורים הדריכו את המתלוננת מה עליה לומר. אין כאמור מקום להתערבותנו בעניין זה. "דבר לחיזוק" 10. המתלוננת העידה בפני בית המשפט בהיותה בת תשע שנים, היינו - עת לא נשאה היא באחריות פלילית למעשיה מחמת גילה (סעיף 34ו לחוק העונשין). משכך, לא ניתן היה להרשיע את המערער בעבירות אשר יוחסו לו על סמך עדות המתלוננת בלבד, אלא אם נמצא בחומר הראיות דבר לחיזוקה של העדות (סעיף 55(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן - פקודת הראיות)). בית המשפט המחוזי קבע, כזכור, כי קיימות מספר ראיות המחזקות את עדות המתלוננת: ראשית, הממצאים העובדתיים בדבר היותו של המערער נשא של מחלת הזיבה בעת האירוע ובדבר אבחונה של מחלה זו אצל המתלוננת אך מספר ימים לאחריו; שנית, סירובו של המערער להיבדק; ושלישית, תוצאת בדיקת תחתוניו של המערער. בטרם נפנה לבחינת החיזוקים אליהם הפנה בית משפט קמא, נציין כי בשונה מן התוספת הראייתית של "סיוע", מהותו של "דבר לחיזוק" הינה דרישה לראיה "מאמתת", היינו - ראיה שיש בה כדי לאשר את מהימנותו של העד בנושא הרלוונטי לביצוע העבירה. אין הדבר לחיזוק חייב לסבך את הנאשם בביצוע העבירה, ואין הוא חייב להיות ראיה עצמאית. כך ביחס לדרישות המצויות בסעיפים 10א(ד) ו- 54א(א) לפקודת הראיות (דעת הרוב בע"פ 6147/92 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד מח(1) 62; ע"פ 2949/99 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 636, 647-645), וכך אף ביחס לדרישה הנוגעת לענייננו, זו שבסעיף 55(ב) לפקודה (י' קדמי על הראיות (חלק ראשון, תשנ"ט) 173-170, 387-385). זאת ועוד, הכלל הוא כי ככל שבית המשפט נותן אמון רב יותר בעדות הטעונה חיזוק, כך יוכל משקלה של ראיית החיזוק להיות נמוך יותר (ראו למשל, ע"פ 348/88 אבו-אסעד ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מד (3) 89). במקרה שלפנינו, האמון הרב שנתן בית משפט קמא בעדותה של המתלוננת; העובדה שהמתלוננת הכירה היטב את המערער כחבר קרוב של אביה והיא שבה וציינה כי הוא שביצע בה את המעשים המיניים המתוארים בעדותה; והעובדה שאינה נתונה במחלוקת כי המערער שמר על המתלוננת במועד נשוא האישום והייתה בידו הזדמנות לביצוע המעשים - כל אלו מובילים למסקנה, כי במקרה זה לא נדרשת ראיית חיזוק בעלת משקל משמעותי. אף על פי כן, סבורים אנו כי קיימות ראיות המחזקות באופן ניכר את אמינות עדותה של המתלוננת. יאמר כבר בשלב זה כי לשיטתנו, די במחלת הזיבה בה נדבקה המתלוננת ובסירובו של המערער להיבדק כדי למלא, כל אחד בנפרד ובוודאי שניהם יחדיו, את דרישת החוק לתוספת ראייתית מסוג "דבר לחיזוק". להלן פירוט טעמינו לכך. אבחון מחלת הזיבה אצל המתלוננת 11. מספר ימים לאחר המועד בו ביצע המערער את המעשה על פי עדות המתלוננת, החלה היא לסבול מחום גבוה, מכאבי בטן ומהפרשות מרובות מהנרתיק. משבוצעה בדיקה של ההפרשות האמורות נתגלה אצל המתלוננת חיידק הגונוריאה, כלומר התברר כי נדבקה היא במחלת הזיבה. בעדותו בפני בית המשפט ציין ד"ר אייזנשטיין, אשר טיפל במתלוננת בגין מחלת הזיבה, כי בהעדר הסבר סביר אחר, ההידבקות במחלה זו הינה תוצאה של מגע מיני או התעללות מינית, ואצל ילדים בגילה של המתלוננת מדובר כמובן רק באפשרות של התעללות מינית. המסקנה העולה מן הדברים שלעיל היא, כי מחלת הזיבה ממנה סבלה המתלוננת אך מספר ימים לאחר המועד הרלוונטי הינה ראיה עצמאית, המחזקת את מהימנות עדותה בדבר מעשיים מיניים שבוצעו בה. משכך, ממלאת היא את הדרישה של "דבר לחיזוק" שבסעיף 55(ב) לפקודת הראיות, כמוסבר לעיל. אכן, אין נתון זה, כשלעצמו, מצביע על המערער כאשם בביצוע המעשים המיניים, שהרי מחלת המתלוננת מתיישבת אף אם אפשרות שאדם אחר ביצעם. אלא שכאמור, אין ראיה המשמשת "דבר לחיזוק" נדרשת לסבך את הנאשם בביצוע העבירה. סירובו של המערער להיבדק 12. המערער משיג על קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה סירובו להיבדק מהווה חיזוק נוסף לעדותה של המתלוננת. כזכור, נלקח המערער בהסכמתו בשתי הזדמנויות שונות לבית חולים, לצורך ביצוען של הבדיקות, אולם אלה לא בוצעו לבסוף בשל כשלים שלא היו תלויים בו. לשיטת המערער, הבושה וההשפלה אשר חש במהלך ביקורים אלו הן אשר הניעו אותו לחזור בו מהסכמתו להיבדק. משקיים הסבר סביר להתנהגותו אין לראות בסירוב, כך לדבריו, משום חיזוק לעדות המתלוננת. כפי שיוסבר להלן, דין טענתו זו של המערער להידחות. סירובו של חשוד לביצוע חיפוש בגופו עשוי לשמש חיזוק למשקלן של ראיות התביעה, ובכלל זה יכול שיהווה תוספת ראייתית מסוג "דבר לחיזוק" (סעיף 11 לחוק החיפושים וכן י' קדמי על סדר הדין בפלילים (חלק ראשון, תשנ"ז) 423; לדין טרם חקיקת חוק החיפושים, ראו ע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 85). במקרה דנא נדרש המערער, במסגרת חקירתו על ידי המשטרה, להסכים לביצוען של הבדיקות. בתחילה אכן הסכים, אולם בסמוך לאחר מכן נמלך בדעתו וסירב. לטענת המערער, שינוי זה בעמדתו נבע מייעוץ משפטי אשר קיבל, ולפיו עלולות תוצאותיהן של הבדיקות האמורות להיות מוטעות (סירוב זה יכונה להלן - הסירוב הראשון). כתוצאה מסירובו של המערער, נאלצה המשיבה להגיש לבית משפט השלום בירושלים בקשה למתן היתר לביצוע בדיקות אלו. ביום 10.9.00 נענה בית המשפט לבקשה, ונתן היתר כאמור. אכן, משניתן ההיתר הסכים המערער לביצוע הבדיקות, ולצורך כך נלקח הוא על ידי החוקרים לבית חולים כבר בשעות אחר הצהרים של אותו יום, ושוב בבוקרו של יום 11.9.00. בשתי הפעמים לא נערכו הבדיקות בסופו של דבר, בשל קשיים מינהליים וקוצר זמן. אלא שכבר בהמשך יום 11.9.00, לאחר שני הביקורים האמורים, שב המערער וסירב בכל תוקף לביצוע הבדיקות (להלן יכונה סירוב זה - הסירוב השני). זאת ועוד, ביום 12.10.00 אף הגיש המערער ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים על החלטת בית משפט השלום ליתן היתר כאמור. בסופו של דבר חזר בו המערער מן הערעור הנזכר, ואילו המשיבה חזרה בה מן האישום בעבירה של סירוב לחיפוש פנימי, הקבועה בסעיף 12(2) לחוק החיפושים. 13. מן האמור לעיל עולה, כי בסופו של דבר לא נערכו הבדיקות כתוצאה מסירובו של המערער. אכן, ביממה שבין ה- 10.9.00 לבין ה- 11.9.00 היה המערער נכון לביצוען של אלה, והדבר לא הסתייע מטעמים שאינם קשורים בו. אולם ברי, כי אלמלא חזר בו המערער מהסכמתו ביום 11.9.00, היו הבדיקות נערכות בהתאם להיתר שניתן. בהתחשב בחשדות החמורים אשר בפניהם עמד המערער, ובזוכרנו את סירובו הראשון של המערער, אין לקבל כי סירובו השני לביצוע הבדיקות נעוץ אך ורק באי הנוחות שחש עת נלקח לבית החולים. אין לקבל אף את טענת המערער, לפיה סירובו הראשון נבע מחשש לטעות בתוצאות הבדיקות. זאת, בין היתר, לאור העובדה שלאחר שחרורו ממעצר פנה המערער לקופת חולים ויזם את עריכתן של אותן בדיקות ממש, לשם גילוי חיידק הגונוריאה. במאמר מוסגר יצוין כי תוצאתן של הבדיקות, אשר נערכו ביום 30.10.00, הייתה שלילית. לאור הזמן הרב שחלף ממועד האירוע ולאור היותו של המערער משוחרר ממעצר זה מכבר, לא ניתן לייחס לבדיקה זו ערך כלשהו. בעדותו בפני בית משפט קמא, לא עלה בידי המערער להסביר מדוע יזם את עריכת הבדיקות האמורות, אם אכן חשש כי אינן מהימנות דיין. מקבלים אנו, אם כן, את קביעתו של בית משפט קמא, לפיה בנסיבות המקרה דנא יש לראות בסירובו של המערער להיבדק משום התנהגות מפלילה, אשר מחזקת את עדותה של המתלוננת. יוער, כי אף לוּ היינו מקבלים את טענתו של המערער בעניין זה לא היה בכך כדי להועיל לו, שכן די במחלת הזיבה בה לקתה המתלוננת כדי למלא את הדרישה לתוספת ראייתית של 'דבר לחיזוק', כפי שהוסבר לעיל. מחלת הזיבה של המערער 14. השאלה האם המערער היה חולה בזיבה או נשא של המחלה במועד נשוא האישום, רלוונטית בשני הקשרים: ראשית, מחלתו של המערער עשויה להוות תוספת ראייתית משמעותית, שיש בה לא רק כדי לחזק את אמיתות עדותה של המתלוננת, אלא גם לסבך את המערער בביצוע המעשים המיניים בה. שנית, השאלה האם היה המערער נשא של מחלת הזיבה במועד נשוא האישום והאם ידע על כך, מתעוררת לצורך הוכחת יסודותיהן של העבירות בגינן הועמד המערער לדין - מעשה מגונה תוך גרימת חבלה גופנית ונפשית ומעשה העלול להפיץ מחלה. 15. אין חולק כי בהעדר ממצא רפואי מפורש לעניין טיב מחלתו של המערער, הראיות הרלוונטיות לצורך הוכחת מחלתו הן נסיבתיות באופיין: בחקירתו במשטרה ביום 30.8.00 ובעדותו בפני בית משפט קמא, ציין האב כי בקיץ של שנת 2000, סיפר לו המערער כך: "הייתי עם מישהי ויש לי הפרשות באיבר המין". כתוצאה מדברים אלו, ייעץ האב למערער כי ייגש לרופא לצורך קבלת טיפול רפואי. בית המשפט המחוזי מצא את עדות האב מהימנה, ובכך איננו רואים להתערב. יצוין כי גם העד הנדלר, שעבד עם המערער ועם האב, העיד בפני בית המשפט כי המערער התלונן באוזניו "שמגרד לו בין הרגליים ולא נוח לו". בהודעתו במשטרה, ציין העד הנדלר כי המערער התלונן בפניו על "אינפקציה וכינמת". ביום 5.6.00 ניגש המערער למרפאה של קופת חולים, ונבדק על ידי ד"ר ברזק, רופא למחלות מין ועור. המערער התלונן על צריבה בעת מתן שתן. בגיליונו הרפואי של המערער נרשמה אבחנה של יוריטריטיס - כינויה הלועזי של דלקת השופכה - ואבחנה נוספת שאינה נוגעת לענייננו, וניתן לו טיפול אנטיביוטי. לא נעשתה בדיקה לגילויו של חיידק הגונוריאה, הגורם למחלת הזיבה. בהודעתו של ד"ר ברזק, אשר הוגשה לבית משפט קמא בהסכמת בעלי הדין, ציין הוא את הדברים הבאים: "בבדיקה לא היה (כך במקור - א.ג.) שום תמונה קלינית של איזה שהיא מחלה זאת אומרת לא היו הפרשה או אודם או סימני דלקת אחרים...אם אני לא עשיתי בדיקה לגונוראה זאת אומרת שבבדיקה לא היה לו שום סימן של דלקת וההבחנה מיורוטריטיס (כך במקור - א.ג.) וטיפול היו מבוססים אך ורק על תלונות של החולה". בעדותו בפני בית המשפט המחוזי הסביר ד"ר ליפשיץ, מומחה למחלות עור ומין, כי דלקת השופכה, "יוריטריטיס" בשמה הלועזי, עשויה להיגרם כתוצאה ממספר סיבות. אחת הסיבות הינה חיידק הגונוריאה (gonorrhoeae). ניתן להידבק בחיידק זה כתוצאה ממגע מיני. לעתים מכנים את דלקת השופכה הנגרמת כתוצאה מחיידק הגונוריאה כ'מחלת הזיבה'. גורמים נוספים לדלקת השופכה הם חיידק ה'כלמידיה', וכן מחלה הידועה בשם 'רייטר', אשר אחד מביטוייה הינו דלקת זו. יוצא, שדלקת השופכה עשויה להצביע על הידבקות בחיידק הגונוריאה הגורם למחלת הזיבה, אף שלא כל חולה אשר מאובחנת אצלו דלקת השופכה, נגוע בהכרח בחיידק הגונוריאה. על מנת לוודא האם אכן מצוי החיידק אצל החולה, יש לבצע בדיקת מעבדה, שלא בוצעה בעניינו של המערער. יצוין, כי האב הוסיף והעיד שהמערער סיפר לו כי החל ליטול את האנטיביוטיקה שד"ר ברזק הורה לו לקחת, אולם לאחר מספר ימים הפסיק ליטול את התרופה. כאמור, עדותו של האב נמצאה אמינה. על-פי עדותו של ד"ר ליפשיץ, בהעדר טיפול תרופתי סדיר, ישנה אפשרות כי אדם אשר נדבק בחיידק הגונוריאה יהפוך לנשא של חיידק זה, על אף שהוא עצמו לא ילקה עוד בסימפטומים הנגרמים על ידו. בהיות המערער במעצר, נלקחו ממנו ללא התנגדותו תחתוניו. בדיקת החומר שהופק מהתחתונים, הניבה תוצאה חיובית לחיידק הגונוריאה. הבדיקה האמורה בוצעה באמצעות ערכה המיועדת לגילוי החיידק, אשר מיוצרת על ידי חברה זרה. בתשובה כתובה לפנייה של בא כוח המשיבה, אשר הוגשה לבית המשפט המחוזי בהסכמה, ציין ד"ר רוזנשטראוס, מומחה מטעם היצרנית הזרה, כי השימוש בערכת הבדיקה בוצע באופן המנוגד להוראות החברה, שכן הערכה איננה מיועדת לבדיקת דגימות אשר נלקחו מלבוש תחתון. המומחה הוסיף, כי שימוש בערכה לבחינת דגימות שונות מאלה שאושרו על ידי היצרנית עלול להביא בהסתברות בלתי ידועה לתוצאה מוטעית, בין חיובית ובין שלילית. משכך, אין לבסס ממצא עובדתי בהסתמך על תוצאת הבדיקה האמורה. הנה כי כן, כחודשיים וחצי לפני האירוע נשוא האישום, התלונן המערער באוזני חבריו על תסמינים שעשויים להצביע על מחלת מין. הוא אף סיפר כי החל לסבול מתסמינים אלה לאחר שקיים יחסי מין עם אישה אחרת. המערער פנה לרופא מין שאיבחן כי הוא סובל מדלקת בשופכה. דלקת זו עשויה להצביע על קיומו של חיידק הגונוריאה, אף כי עשויה היא לנבוע גם מגורמים אחרים. המערער הפסיק ליטול את האנטיביוטיקה שנתן לו הרופא, בלא לסיים את הטיפול התרופתי. על פי עדותו של ד"ר ליפשיץ, בהעדר טיפול תרופתי סדיר, אדם שנדבק בחיידק הגונוריאה עשוי להפוך לנשא של החיידק. מכלול ראיות אלה, בהצטרפן זו לזו, מובילות למסקנה כי קיימת אפשרות להיותו של המערער נשא של מחלת הזיבה במועד הרלוונטי לאישום. לכך יש להוסיף כי המתלוננת נדבקה במחלת הזיבה, וכי המערער סירב להיבדק על מנת לברר האם הוא נשא של חיידק הגונוריאה. במצבור ראיות אלה יחדיו יש כדי להוות תוספת ראייתית משמעותית במשקלה, אשר למצער נוטה לסבך את המערער בביצוע אותם המעשים. עם זאת, רואים אנו להדגיש כי אף ללא הראיות הנסיבתיות לעניין מחלתו של המערער, די במחלת הזיבה של המתלוננת ובסירובו של המערער להיבדק, כדי למלא את הדרישה לתוספת ראייתית מסוג "דבר לחיזוק", כמוסבר לעיל. ההרשעה בעבירה של מעשה מגונה 16. קבענו לעיל, כי אין מקום להתערב בממצאי הערכאה הדיונית בנוגע למהימנות עדותה של המתלוננת. עוד פסקנו, כי מחלת הזיבה של המתלוננת וסירובו של המערער להיבדק ממלאים, כל אחד בנפרד ובוודאי שניהם יחדיו, את דרישת החוק לתוספת ראייתית מסוג "דבר לחיזוק". לשיטתנו, הראיות הנסיבתיות בנוגע לאפשרות כי המערער היה נשא של מחלת הזיבה, בהצטרפן למחלת הזיבה של המתלוננת ולסירוב המערער להיבדק, מוסיפות משקל לראיות המחזקות את עדות המתלוננת, ולמצער נוטות לסבך את המערער בביצוע המעשים. הקביעות האמורות מובילות למסקנה, כי הרשעתו של המערער בעבירה של מעשה מגונה - בדין יסודה. 17. כאמור, לצורך הוכחת יסודותיהן של העבירות אשר בגינן הועמד המערער לדין - מעשה העלול להפיץ מחלה ומעשה מגונה על פי החלופה של גרימת חבלה גופנית ונפשית - מתעוררת שאלה האם הוכח מעבר לספק סביר כי המערער היה חולה במחלת הזיבה או היה נשא שלה, והאם ידע על כך. נוכח הקביעה כי הוכח מעבר לספק סביר שהמערער ביצע במתלוננת את המעשים המיניים שיוחסו לו, ומאחר שבהיעדר הסבר סביר אחר יש לקבוע כי המתלוננת נדבקה במחלת הזיבה כתוצאה מההתעללות המינית שחוותה - מתחייבת מעבר לספק סביר המסקנה כי המערער אכן סבל ממחלת הזיבה או היה נשא של החיידק הגורם למחלה. בשאלה מהו הסעיף המסוים לפיו יורשע המערער לעניין המעשה המגונה נעסוק בהמשך, לאחר שנדון בסוגיה האם ידע המערער על כך שהוא סובל ממחלת הזיבה. מעשה העלול להפיץ מחלה 18. בנוסף להרשעתו של המערער בעבירה של מעשה מגונה, הורשע הוא אף בעבירה של מעשה העלול להפיץ מחלה, בהתאם לסעיף 218 לחוק העונשין. נוסחו של סעיף זה הוא כדלקמן: "העושה בהתרשלות מעשה העלול להפיץ מחלה שיש בה סכנת נפשות, דינו - מאסר שלוש שנים; עשה את המעשה במזיד, דינו - מאסר שבע שנים". המערער הורשע בחלופה הקלה יותר מבין שתי החלופות הכלולות בסעיף, היינו בכך שביצע תוך התרשלות את המעשה אשר עלול להפיץ מחלה. לעניין זה יוער, כי לצורך התגבשותה של העבירה נשוא דיוננו אין צורך שהמחלה אכן תופץ בפועל, אלא די בעשיית מעשה אשר יש בו משום סיכון להפצתה (ע"פ (ב"ש) 560/96 פלנסיה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). כאמור לעיל, הגענו למסקנה כי מחלתו של המערער הוכחה מעבר לספק סביר. לפיכך, המעשה המגונה אשר ביצע המערער במתלוננת אכן היה בעל פוטנציאל להפיץ את מחלת הזיבה, כפי שאמנם ארע בפועל. הערכאה הדיונית פסקה כי מחלת הזיבה הינה מחלה שיש בה משום סכנת נפשות, והמערער איננו משיג על קביעה זו. יוצא אם כן, שהיסוד הפיסי של העבירה אכן מתקיים במקרה שלפנינו. עם זאת, לצורך התגבשותה של העבירה נדרש כי המעשה אשר עלול להפיץ מחלה ייעשה בהתרשלות. לעניין זה קבעה הערכאה הדיונית, כי הוכח שהמערער ידע כי הוא חולה במחלת הזיבה. מששקלנו בדבר, סבורים אנו שהממצא בדבר ידיעתו של המערער כי הוא חולה במחלת הזיבה איננו יכול לעמוד, וכפועל יוצא מכך יש לקבוע כי לא הוכח שהמערער פעל תוך רשלנות. נבאר עתה את הטעם לעמדתנו זו. 19. כאמור, ביום 5.6.00 פנה המערער לד"ר ברזק, רופא עור ומין. בגיליונו הרפואי של המערער נרשם כי הוא סובל מ'יוריטריטיס', כינויה הלועזי של דלקת השופכה העלולה להיווצר כתוצאה ממספר גורמים, אשר חיידק הגונוריאה הוא אחד מביניהם. בהודעתו במשטרה ציין ד"ר ברזק, כי בדיקת המערער לא העלתה סימן כלשהו למחלת הזיבה, וכי האבחנה והטיפול היו מבוססים, כך לדבריו, אך ורק על תלונות המערער. בנסיבות אלו סביר להניח, כי ד"ר ברזק כלל לא הזהיר את המערער מפני האפשרות שלוקה הוא במחלת הזיבה או לחלופין שנושא הוא את חיידק הגונוריאה, הגורם למחלה זו. מכך עולה כי המערער ידע טרם האירוע כי הוא חולה במחלה כלשהי, אך לא הוכח שידע כי סובל הוא ממחלת הזיבה. לכך מתווסף הנתון, לפיו ממועד ביקורו של המערער אצל ד"ר ברזק, ביום 5.6.00, ועד ליום 24.8.00, עת ביצע המערער את המעשים המיניים במתלוננת, עברה תקופת זמן של למעלה מחודשיים וחצי. כזכור, רשם ד"ר ברזק למערער טיפול אנטיביוטי. לדברי האב, סיפר לו המערער מספר ימים לאחר הביקור אצל ד"ר ברזק, כי הפסיק ליטול את הטיפול התרופתי. מעדותו של ד"ר ליפשיץ עולה, כי קיימת אפשרות שאדם יהפוך לנשא של חיידק הגונוריאה למשך תקופה מסוימת, למרות שהוא עצמו יירפא מרוב רובם של הסימפטומים מהם סבל. קיימת, אם כן, אפשרות אשר לא ניתן לפוסלה, כי במועד ביצוע המעשים במתלוננת לא סבל עוד המתלונן מן הסימפטומים המאפיינים את מחלת הזיבה. אפשרות זו, בצירוף הנתון כי לא הוכח שהמערער ידע על טיב מחלתו, מובילים למסקנה כי לא ניתן לקבוע שהמערער צריך היה באופן סביר להיות מודע לאפשרות שהוא עלול להפיץ את מחלת הזיבה או מחלה אחרת שיש בה משום סכנת נפשות. ודוק, אין מדובר בדרישה למודעות בדבר האפשרות של הפצת מחלה כלשהי, אלא נדרש כי יהיה מדובר במחלה אשר יש בה משום סכנת נפשות. יש, לפיכך, לזכותו מעבירה זו. סיכום ההרשעה 20. עתה, משקבענו כי לא הוכח שהמערער ידע על דבר מחלת הזיבה ממנה סבל, נדון בחלופה בה יש להרשיעו לעניין המעשה המגונה. המערער הורשע על ידי בית משפט קמא בעבירה של מעשה מגונה תוך גרימת חבלה גופנית או נפשית או הריון, בהתאם לסעיף 348(ב) לחוק העונשין בשילוב עם סעיף 345(ב)(3) לחוק זה. החבלה עליה התבססה ההרשעה הייתה מחלת הזיבה בה הדביק המערער את המתלוננת. אנו הכרענו, כאמור, כי לא הוכח שהמערער ידע כלל כי הוא חולה במחלת הזיבה. משכך, יש לבטל את ההרשעה הנזכרת לעיל, ולהרשיעו תחת זאת בחלופה הקלה יותר של מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים, על פי סעיף 348(א) לחוק העונשין בשילוב עם סעיף 345(א)(3) לחוק זה (השוו ע"פ 1163/94 בן יצחק נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). 21. לאור האמור לעיל, יתקבל הערעור על ההרשעה באופן חלקי, במובן זה שהמערער יורשע בביצוע מעשה מגונה בהתאם לסעיף 348(א) לחוק העונשין בשילוב עם סעיף 345(א)(3) לחוק זה, וכן יזוכה הוא מן העבירה של מעשה העלול להפיץ מחלה, הקבועה בסעיף 218 לחוק העונשין. העונש 22. כאמור, בית משפט קמא דן את המערער לשבע שנות מאסר, אשר חמש מתוכן לריצוי בפועל, וזאת בגין הרשעתו בעבירה של מעשה מגונה תוך גרימת חבלה גופנית או נפשית (סעיפים 348(ב) ו- 345(ב)(3) לחוק העונשין) ובעבירה של מעשה העלול להפיץ מחלה (סעיף 218 לחוק העונשין). עתה, משהוחלט להרשיע את המערער בעבירה של מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים (סעיפים 348(א) ו- 345(א)(3) לחוק העונשין), ולזכותו מן העבירה הנוספת בה הורשע - יש לשקול מחדש את גזר הדין. יצויין, כי העונש המירבי בגין העבירה של מעשה מגונה בה החלטנו להרשיע את המערער, קל במידת מה מן העונש הצפוי למי שמורשע בעבירה עליה החליט בית המשפט המחוזי. על פי כל קנה מידה, המעשה שביצע המערער במתלוננת הינו חמור ביותר. הוא נגע באיבר מינה באמצעות ידו ואף באמצעות איבר מינו. כזכור, המתלוננת הייתה בעת האירוע כבת שמונה שנים, ואילו המערער היה כבן ארבעים שנים. המקרה התרחש בעת שהמערער השגיח על המתלוננת ועל אחֶיה לפי בקשתו של האב, שהיה חברו הטוב. הנסיבות האמורות מצביעות על כך שהעונש אשר הושת על המערער על ידי בית המשפט המחוזי איננו חמור כלל ועיקר, והוא אף נוטה לצד הקולא. על כן, הגם שהחלטנו לזכות את המערער מאחת העבירות בהן הורשע ולהרשיעו בחלופה פחות חמורה של מעשה מגונה, הרי ההקלה בעונש תהא במידה זעירה. תחת עונש המאסר שנגזר על המערער, יבוא עונש מאסר של 80 חודשים, מתוכם 56 חודשים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי לשלוש שנים שלא יעבור עבירה לפי סימן ה' לפרק י' בחוק העונשין, למעט עבירה לפי סעיפים 349 ו- 352 לחוק זה. הפיצוי שפסק בית המשפט המחוזי יעמוד בעינו. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. ניתן היום, ב' בתמוז תשס"ג (2.7.03). ש ו פ ט ת ש ו פ ט (בדימ') ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02015380_S06.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il חכ/