בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
1534/00
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
המערערים: 1.
מונדיר בדיר
2.
מוזהר בדיר
3.
שאדי בדיר
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור
פסלות שופט על החלטתו של בית המשפט
המחוזי
בתל-אביב-יפו בת.פ. 40250/99, מיום
22.2.00
שניתנה ע"י כבוד השופטת ס' רוטלוי
תאריך
הישיבה: א' באדר ב' התש"ס (8.3.00)
בשם
המערערים: עו"ד אביגדור פלדמן
בשם
המשיבה: עו"ד דורון פורת
פסק-דין
1. ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ס' רוטלוי), מיום 22.2.00, בה סירב בית המשפט לפסול עצמו
מלישב בדין בעניינם של המערערים.
2. לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו הוגש כתב
אישום, כנגד שלושת המערערים. בכתב האישום ארבעים וארבעה אישומים. חלק ניכר מן
האישומים כולל עבירות על חוק המחשבים, התשנ"ה1995- ועל חוק הבזק,
התשמ"ד1984-. החשד בעבירות אלו הוביל להאזנות סתר למספר קווי טלפון של
המערערים.
3. התיק נקבע לשמיעה ברציפות, במשך שלושה ימים
בכל שבוע. חלק ניכר מן החומר הראייתי בתיק, הינו ההקלטות והתמלילים של האזנות הסתר
שבוצעו. בשלב מסויים, ולאחר שנתקיימו כבר מספר ימי דיונים, ביקש בא כוח המשיבה
להגיש הקלטה כראיה. בא כוח המערערים התנגד להגשת הראיה, וביקש כי בית המשפט יתן
החלטה עקרונית, באשר לקבילותן של כל ההקלטות, בטרם ישמע תוכנן. בית המשפט, בהחלטתו
מיום 8.2.00, דחה הבקשה. בית המשפט ציין, כי נוכח ההלכה שנקבעה בע"פ 639/79 אפללו
נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 561 (להלן: הלכת אפללו), אין לקיים
הליך של "משפט זוטא" באשר לקבילות הקלטות והאזנות סתר, אלא ניתן להסתפק
בראיות לכאורה לענין הקבילות עוד בשלב פרשת התביעה, וליתן החלטה מלאה באשר לקבילות
רק בהכרעת הדין, לאחר שכבר נשמעו הראיות.
4. בעקבות החלטה זו, פנו המערערים לבית המשפט
בבקשה כי יפסול עצמו מלישב בדין. הטענה העיקרית שעל יסודה נתבקשה הפסלות היתה, כי
נוכח האפשרות כי הראיות תהיינה - בסופו של יום - לא קבילות, הרי שקיים חשש ממשי
למשוא פנים, שכן היושב בדין ייחשף למסה של חומר ראייתי בלתי קביל ולא יוכל ליתן
פסק דינו בהתעלם מחומר זה. עוד נטען, כי אין מניעה להחליט - לחילופין - כבר בשלב
זה לענין הקבילות, וזאת נוכח אי כוונתו של בא כוח המערערים, להביא ראיות נוספות
לענין זה.
5. בית המשפט, בהחלטתו מיום 22.2.00, דחה הבקשה
לפסילתו. בהחלטתו צויין, כי אין בית המשפט מוצא כל עילה לפסילתו, בשל היעדרו של
חשש ממשי למשוא פנים. בהחלטה הודגש, כי למעשה טענת הפסלות איננה אלא נסיון להשיג
ולערער על החלטתו של בית המשפט מיום 8.2.00, בדבר אי הכרעה בסוגיית קבילות הראיות
עד תום המשפט. בית המשפט קבע, כי אין הוא מוצא לנכון לסטות מהחלטתו זו, וזאת נוכח
ההלכה שנקבעה בפסק הדין בענין אפללו. אשר לאפשרות כי בית המשפט ייחשף לחומר
ראיות שאיננו קביל, הוסיף בית המשפט, כי אין חשש ממשי לכך בנסיבות המקרה. כך, נוכח
הקבילות לכאורה של הראיות במקרה זה. זאת ועוד: דווקא על מנת להכריע בשאלת הקבילות,
כך צויין, יש הכרח בנסיבות המקרה להאזין להקלטות לגופן. בית המשפט לא ראה גם קושי
באפשרות, שיהא עליו בסופו של יום ליתן פסק דינו בהתעלם מראיות אליהן נחשף וזאת
במקרה בו יקבע, כי אין הן קבילות. מטעמים אלה, נדחתה הבקשה לפסילתו של בית המשפט.
6. מונח בפני ערעורם של המערערים על החלטה זו.
בפתח דבריהם, הדגישו המערערים את עמדתם, לפיה קיים סיכוי ממשי לפיו אכן יקבע כי
ההאזנות שבוצעו אינן קבילות. הם הוסיפו, כי חלק עיקרי ומהותי של האישומים והראיות
בתיק מבוסס על הקלטות אלו. לכן, היה ויוחלט בסוף המשפט שלא לקבלן כראיות, ייחשף בהכרח
היושב בדין ל"מסה" של חומר ראייתי בלתי קביל. במצב זה, יגרם נזק בלתי
הפיך ליכולתו של היושב בדין לגבש עמדה עצמאית ובלתי תלויה בחומר הראייתי הפסול.
המערערים הוסיפו, כי נוכח חשש זה, פנו הם כבר בשלב זה, עוד טרם שמיעת ראיות אלו,
בבקשה לפסילת השופט. לדידם, עדיפה דרך זו על פני שמיעת הראיות הפסולות (לטענתם)
ובקשה לפסילת שופט לאחר מכן. בכך יהא משום בזבוז זמן שיפוטי. עוד נטען, כי לגוף
הענין שגה בית המשפט כשקבע, כי בנסיבות הענין אין הוא יכול להחליט בשאלת הקבילות
כבר בשלב זה. כך או כך, סיכמו המערערים, נוכח ההחלטה לדחות את ההחלטה על הקבילות
לסוף ההליך, אין מנוס - בנסיבות המקרה - מפסילתו של היושב בדין.
7. המשיבה, מנגד, מתנגדת לבקשה. בטיעוניה היא
טענה בהרחבה, להצדקת עמדתה לפיה אכן ההקלטות הן קבילות במקרה דנן ומכל מקום, ניתן
להניח כי כך יוחלט בסופו של ההליך. לגוף הענין, הוסיפה המשיבה, כי אין חשש ממשי
למשוא פנים וכי נוכח הלכת אפללו, אין מקום להורות על פסילת שופט במקרה מעין
זה.
8. לאחר שעיינתי בחומר שבפני ובטענות הצדדים, נחה
דעתי כי דין הערעור להידחות. ביסוד גישתי זו מונחת התפיסה כי אין מקום להעלאת טענת
פסלות בשלב זה של ההליך. אכן, פסלות שופט אינה דבר של מה בכך. אין היא נעשית בנקל.
(ראו: ע"א 8108/98 אל-על נ' זילברשלג (טרם פורסם)). הנחת היסוד הינה,
כי היושב בדין הינו מקצועי, ללא דעה קדומה ומשוא פנים. על כן, גם אם יחשף למידע לא
קביל, אין בכך כדי להביא לפסילתו. מטעם זה, בלא ביסוסו של חשש ממשי למשוא פנים,
אין לפסול את היושב בדין. אימוץ כלל, לפיו עצם החשש לחשיפה של היושב בדין לחומר
שעלול להתברר בדיעבד כלא קביל, צריך להביא לפסילת השופט, אינו עומד במבחן החשש
הממשי למשוא פנים. נדרש חשש ממשי. ספקולציה לחשש ממשי אינה מספקת. נקודת המבט היא
בדיעבד ולא מראש. זאת ועוד: פסילת שופט בנסיבות אלה מתעלמת ממקצועיותו של השופט.
היא אינה נותנת את המשקל הראוי לאפשרות שהחומר הראייתי יקבע בסופו של דבר כקביל.
היא אינה מאפשרת בחינה של היקף החומר הבלתי קביל וחשיבותו להכרעת הדין, הן לגופו
והן ביחס לראיות אחרות. זאת ועוד: פסילת שופט במצב כזה, יכולה לפגוע בצדדים אחרים
למשפט, וזאת - כפי המצב בפנינו - כאשר בעת הגשת בקשת הפסילה התקיימו כבר ארבעה עשר
ימים של שמיעת ראיות.
9. ודוק: מוכן אני להניח, כי תתכננה נסיבות בהן
היושב בדין נחשף ל"מסה" של ראיות בלתי קבילות, באופן היוצר חשש ממשי
למשוא פנים (ראו ע"פ 6752/97 פרידן נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2)
329). אזי, פתוחה הדרך בפני הטוען לבקש את פסילתו של היושב בדין, אם כבקשה נפרדת
(מקום בו ההחלטה על אי קבילות הראיות ניתנה לפני הכרעת הדין ובנפרד ממנה), אם
כערעור על פסק הדין (מקום בו ההכרעה על אי קבילות הראיות ניתנה בהכרעת הדין עצמה).
אולם, האפשרות כי נסיבות מעין אלו תתקיימנה בדיעבד, איננה יכולה להוות עילת פסלות
מלכתחילה. פירוש אחר - כפי המוצע על ידי בא כוח המערערים - ירוקן למעשה מתוכן את הלכת
אפללו, שטעמיה בעינם עומדים. אימוץ טענתו של בא כוח המערערים יחייב לא פעם את
פסילת היושב בדין כל אימת שיבקש לנהוג על פי הלכת אפללו.על כן, למעשה,
מהווה בקשת הפסילה ערעור על ההחלטה לדחות את ההכרעה בשאלת הקבילות לשלב מאוחר
יותר. כידוע, הכלל הינו אין לערער על החלטת ביניים בהליך פלילי. אין להפוך את דיני
הפסילה כמכשיר משפטי לעקיפתו של כלל זה.
10. התוצאה היא, כי דין הערעור להידחות. למותר
לציין, כי אין בכך משום הבעת עמדה כלשהי באשר להחלטת בית המשפט מיום 8.2.00 לגופא,
כמו גם בשאלת קבילותן של הראיות האמורות.
ניתן היום, ב' באדר ב' התש"ס (9.3.2000).
ה
נ ש י א
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
00015340.A02/דז/