כאמל מוחמד שיבלי נ. מדינת ישראל רשות מקרקעי ישראל

החלטה בתיק ע"א 1527/16 בבית המשפט העליון ע"א 1527/16 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: כאמל מוחמד שיבלי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 13.1.2016 בת"א 39356-05-13 שניתן על-ידי כבוד השופט ז' הווארי תאריך הישיבה: י"ט בכסלו התשע"ז (19.12.2016) בשם המערער: עו"ד משה חורי בשם המשיבה: עו"ד יעל בלונדהיים פסק דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. בעל זכויות במקרקעין חתם על הסכם עם מינהל מקרקעי ישראל, כיום רשות מקרקעי ישראל (להלן: המינהל או הרשות, לפי העניין), שהתייחס לפיצוי בכסף ובקרקע חלופית כאחד. בהמשך, טענה הרשות כי הסעיף הכולל התחייבות לפיצוי גם בקרקע חלופית הוסף להסכם בטעות, לאחר שלא הושמט בעת הכנתו של הנוסח הסופי של ההסכם לחתימה. האם הרשות חייבת בפיצוי, בנסיבות העניין, גם בקרקע חלופית, אם לאו? זו, בתמצית, השאלה שעלתה בערעור שבפנינו. התשתית העובדתית וההליכים עד כה 2. המערער ירש יחד עם שני אחיו קרקע שהייתה בבעלות אביהם המנוח מוחמד מופלח שיבלי ז"ל (להלן: היורשים, ו-המנוח, בהתאמה). המנוח היה הבעלים של מקרקעין הידועים כחלקים בחלקות 34, 61 ו-108 בגוש 17213 וכן בחלקות 4, 15, 31, 49, ו-54 בגוש 17215 באדמות הכפר שיבלי (להלן: המקרקעין ו-הכפר, בהתאמה). המקרקעין הופקעו לפני שנים רבות על-פי חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), התשי"ג-1953 (להלן: חוק רכישת מקרקעים). 3. ביום 27.10.2004 חתם המערער על הסכם שנועד להקנות לו פיצוי בגין ההפקעה של חלקו במקרקעין (להלן: הסכם הפיצויים או ההסכם). ההסכם, שנוסח על-ידי המינהל, הוצג לחתימתו של המערער על-ידי גב' פטריסיה פרץ, הממונה המחוזית לחליפין, רכישות, והפקעות (להלן: הממונה המחוזית או פרץ), אשר אישרה את חתימתו על ההסכם. 4. ההוראה הרלוונטית בהסכם, שעל פרשנותה ומשמעותה נחלקו הצדדים, מצויה בסעיף 5 לו, שבו נכתב כך: "הפיצוי המוסכם בין הצדדים בגין הנכס הנרכש יהיה כדלהלן: פיצוי בכסף: קרן בסך של 0.67₪, שישולם ע"י צד א' לצד ב' תוך 45 יום מיום חתימת הסכם זה. סכום הפיצויים נושא ריבית והצמדה כחוק ונאמד ע"ס 29,168₪ לתאריך 17.10.04. (ב) פיצוי בקרקע: כמפורט ברשימה נספח ב' להסכם זה, (להלן – "מקרקעי הפיצוי")". על כך יש להוסיף, כי חרף האמור, להסכם הפיצויים לא צורף "נספח ב'". כן יוער כי חרף אזכורו של סעיף קטן (ב) בסעיף 5, לא קדם לו סעיף קטן (א). 5. עוד יצוין כי בחלוף כשבעה חודשים, ביום 18.5.2005 נתקבלה החלטת מועצת מקרקעי ישראל 1042 (להלן: החלטה 1042) שנועדה להסדיר מתן פיצוי הולם לתושבי הכפר שקרקעותיהם הופקעו על-פי חוק רכישת מקרקעים. החלטה זו העניקה לתושבי הכפר שקרקעותיהם הופקעו פיצוי שכלל מרכיב של פיצוי כספי ומרכיב של פיצוי בקרקעות חלופיות. בהקשר זה נקבע, כי הקרקעות שיקבלו יהיו בתחום המועצה המקומית שיבלי לפי יחס של 1:2 במקרה של פיצוי בקרקע חקלאית, ולפי יחס של 1:4 במקרה של פיצוי בקרקע המיועדת למגורים. כן נקבע כי הפיצוי הכספי יהיה אחיד – סך של 43,000 שקל לדונם מופקע. תוקפה של החלטה 1042 נקבע למשך שנתיים מיום אישורה, ובהמשך הוארך התוקף בהחלטה נוספת עד ליום 31.12.2010. ההחלטה הבהירה כי היא לא תחול על מי שכבר קיבל פיצוי בעבר וכי לא ייפתחו מחדש הסכמים שכבר נחתמו. 6. למען שלמות התמונה יש להוסיף כי המערער מחזיק בפועל בשני מגרשים (319 ו-320) המצויים בחלקה 88 בגוש 17215, שהיא בבעלות מדינת ישראל (להלן: המגרשים בהחזקת המערער). 7. בסמוך לאחר חתימת ההסכם קיבל המערער את הפיצוי הכספי שלו היה זכאי. לעומת זאת, הוא לא קיבל מעולם קרקע חלופית. בהמשך, החל המערער לפנות למשיבה במכתבים – תחילה לבירור העניין, ובהמשך לביטול הסכם הפיצויים ולהחלת החלטה 1042 בעניינו. 8. פניותיו של המערער בעניין הסכם הפיצויים נדחו. אמנם, במכתב מיום 2.4.2006, שעליו חתומה פרץ, נמסר למערער תחילה כי בקשתו "נדונה במחוז והוחלט להמליץ בפני הנהלת המינהל לתקן את חוזה הפיצויים... בהתאם להחלטת מועצת מקרקעי ישראל" (היא החלטה 1042). אולם, במכתב נוסף מיום 20.11.2006, אשר גם עליו חתומה פרץ, נמסר למערער כי "הנהלת המינהל בישיבתה מיום 25.10.2006 החליטה שלא לאשר את בקשתכם לשינוי בהסכם הפיצויים". כך, ללא כל הסבר נוסף. 9. ביום 21.5.2013 המערער הגיש תביעה לבית המשפט המחוזי בנצרת (ת"א 39356-05-13, השופט הבכיר (כתארו אז) ז' הווארי) ובה עתר לסעד הצהרתי בגדרו יוצהר כי המשיבה הפרה את הסכם הפיצויים עמו בכך שלא פיצתה אותו בקרקע חלופית כמוסכם, וכי עליה לפצותו פיצוי הולם בקרקע ובכסף בהתאם להחלטה 1042 או לפצותו בהעברת מלוא הזכויות במגרשים שבהחזקתו לידיו (לרבות הבעלות בהם). לחלופין, עתר המערער לכך שיוצהר כי נפלו בהסכם הפיצויים ובכריתתו פגמים המאפשרים את ביטולו, ובהתאם לכך לקבוע כי המשיבה חייבת לפצות את המערער בפיצוי הולם כמפורט לעיל. 10. המערער טען כי הוא לא היה מתקשר עם המשיבה בהסכם הפיצויים לו ידע כי המדובר בתנאים מקפחים, אשר נופלים באופן משמעותי מתנאי ההסדר המוצע לתושבי הכפר בנסיבות דומות ושבאותה עת כבר החל להתגבש. המערער הוסיף כי חלות על המשיבה חובות מתחום המשפט המינהלי, כך שהיה עליה לנהוג כלפיו בהגינות, ביושר, בתום לב ובשוויון, וכי היא הפרה חובות אלה. 11. מנגד, המשיבה טענה כי יש לדחות את התביעה – הן בשל התיישנות ושיהוי והן לגוף הדברים. המשיבה טענה כי במסגרת המשא ומתן בינה לבין המערער ושני אחיו הוסבר להם כי על-פי חוק הם זכאים לפיצוי כספי בלבד. ואמנם, כך נטען, שני האחים סירבו לקבל פיצוי כספי בלבד ולכן לא נחתם עמם הסכם, בשונה מן המערער שהסכים לכך. המשיבה הוסיפה כי המערער חתם על ההסכם בפני פרץ אשר הסבירה לו את מהות ההסכם ואת גובה הפיצוי שיקבל. נטען כי בהסכם הובהר שהפיצוי הכספי מהווה תמורה סופית ומלאה כך שעם קבלתו לא יהיו למערער כל תביעות או דרישות נוספות וכי האמור בסעיף 5(ב) בדבר פיצוי בקרקע הוא פליטת קולמוס – נוסח שלא נמחק אך בשל טעות. המשיבה טענה עוד כי החלטה 1042 התקבלה כשבעה חודשים לאחר החתימה על הסכם הפיצויים ואין לה תחולה רטרואקטיבית. כן הודגש כי החזקת המערער במגרשים הנוספים שבבעלות המדינה אינה כדין וללא הסכמת המשיבה או מי מטעמה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 12. ביום 13.1.2016 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שדחה את טענותיה המקדמיות של המשיבה בדבר שיהוי והתיישנות, אך בסופו של דבר דחה את תביעתו של המערער לגופה. 13. השאלה העיקרית שעליה נסב פסק דינו של בית המשפט המחוזי היא שאלת פרשנותו של הסכם הפיצויים, ובפרט – האם על-פי הסכם זה התחייבה המשיבה לפצות את המערער בקרקע בתמורה להפקעת חלקו במקרקעין. 14. כדי להכריע בשאלה בית המשפט המחוזי ניתח את עדויותיהם של המערער ושל פרץ, ובחן את גרסאותיהם המנוגדות, וזאת לאחר שקבע כי לשונו של סעיף 5 להסכם אינה חד משמעית ו"סובלת יותר מפרשנות אחת". 15. המערער טען בעדותו כי פרץ הטעתה אותו כשאמרה לו בעל-פה כי מגיע לו הן פיצוי כספי והן פיצוי בקרקע, וכי מכל מקום לא הקריאה לו את התוכן המדויק של ההסכם. בהקשר זה הודגש כי המערער אינו יודע קרוא וכתוב. מנגד, פרץ ציינה בתצהירה כי הסבירה למערער "את מהות ההסכם והפיצוי שהוא עומד לקבל". על כך היא הוסיפה בעדותה כי "כשמגיע אדם לחתום בפניי, וזה מאז ומתמיד, אני מסבירה לו על מה הוא חותם". לשיטתה, סעיף 5(ב) להסכם הפיצויים נותר בהסכם בטעות, שנבעה מהפרקטיקה של ניסוח הסכמי הפיצויים על בסיס הוראות סטנדרטיות המשתנות בהתאם לנסיבות, כך שהסעיפים שאינם רלוונטיים לעסקה מסוימת נמחקים ממנו לקראת חתימה. במקרה הנדון, כך טענה פרץ, היה עליה למחוק את סעיף 5(ב), אך בטעות לא עשתה זאת. מכל מקום, היא הוסיפה כי משלא צורף "נספח ב'" כאמור בסעיף 5(ב), שבו לכאורה הייתה צריכה להופיע רשימת הקרקעות שיוכלו לשמש לפיצויו של המערער, ניתן ללמוד שלא הייתה כוונה לפצות את המערער בקרקע. בהקשר זה, ציינה פרץ כי פרשנותו של המערער אינה מעוגנת בהסכם הפיצויים, שכן מדיניות המשיבה היא שלא לחתום על פיצוי בקרקע מבלי לציין באופן מפורש מהי הקרקע "המפצה". פרץ הוסיפה כי בחירת קרקע מסוימת הכרחית גם לצורך הערכת שוויה באופן שיתאים לפיצוי הנדרש. 16. בית המשפט המחוזי העדיף את גרסתה של פרץ ומצא כי עדותה הייתה עקבית, סדורה ועמדה במבחן של ניסיון החיים, ההיגיון והשכל הישר. הסתירות המעטות בעדותה נמצאו על-ידי בית המשפט המחוזי לא מהותיות וכאלה שאינן פוגעות במהימנותה. לעומת זאת, עדותו של המערער נמצאה מלאת סתירות, מגמתית ובלתי מהימנה. בהקשר זה, ציין בית המשפט המחוזי כי המערער הציג עצמו כאדם פשוט ומסכן שאינו מבין דבר, על מנת לעורר את רחמי בית המשפט ולתמוך בטענתו לפיה חתם על הסכם הפיצויים מבלי שהבין את תוכנו. 17. בפרט, בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער לפיה הוטעה על-ידי פרץ, וקבע כי יש להניח שהיא ממלאת את תפקידה בנאמנות ובמסירות, כי חזקת התקינות המינהלית עומדת לזכותה ולא הופרכה וכי אין לה כל אינטרס או טובת הנאה אישית מהחתמת המערער על הסכם הפיצוי. כתמיכה לקביעה זו הזכיר בית המשפט המחוזי כי פרץ החתימה את אחיו של המערער על הסכם אשר מכוחו פוצו האחים הן בכסף והן בקרקע (לאחר שהתקבלה החלטה 1042 בעניין הקרקעות בכפר שיבלי). בית המשפט המחוזי ציין כי המערער הוא זה שיזם את התביעה, ולכן עליו נטל הראיה להוכיח כי הסכם הפיצויים כולל פיצוי בקרקע, אלא שהוא נכשל בהרמת נטל זה. 18. יצוין עוד כי בפני בית המשפט המחוזי העיד גם ראש המועצה המקומית שיבלי בשנים 2008-2000, ובעדותו אישר כי המערער ידע, כמו כל תושבי הכפר, על המגעים שקיים עם שר התשתיות דאז, מר אהוד אולמרט, ושהובילו למסמך עקרונות לפיו תושבי הכפר שאדמותיהם הופקעו יפוצו בקרקע ובכסף. מסקנתו של בית המשפט המחוזי הייתה כי הסכם הפיצויים התייחס אך ורק לפיצוי כספי ולא כלל פיצוי בקרקע, וכי המערער חתם עליו מרצונו החופשי לאחר שהוסברו לו תוכנו ומהותו על אף שידע על קיומו של הסכם עקרונות המעניק לו זכות לקבל פיצוי הן בכסף והן בקרקע. הערעור 19. הערעור דנן נסב על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בעיקרו של דבר, המערער חוזר על טענותיו בדבר הפרשנות הראויה שיש לתת להסכם הפיצויים. לטענתו, לשונו של הסכם הפיצויים ברורה, ועולה ממנה בפירוש כי יש לפצותו הן בכסף והן בקרקע. כן נטען כי המשיבה לא הביאה ראיות של ממש לתמיכה בגרסתה לפיה סעיף 5(ב) נותר בהסכם הפיצויים בטעות, ובכלל זה לא צירפה את תיק העסקה. המערער ציין עוד כי טענת הטעות הועלתה לראשונה במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי, ולא בתכתובות בנדון שקדמו להגשת התביעה. לטענת המערער אין זה מתקבל על הדעת כי רשות מינהלית תתנער מהתחייבויות ברורות שנכללו בהסכם שנעשה עמה בטענה שמקור ההתחייבות בטעות, מבלי שטענה זו תגובה למצער במסמכים ובראיות מתאימות. עוד נטען כי טענה כזו של טעות היה ראוי שהרשות תעלה בהליך שתיזום בעצמה. 20. המערער מטעים כי גם על יסוד ההנחה שההסכם מאפשר שתי פרשנויות, הרי שיש לפרשו לרעת מנסחו, דהיינו המשיבה, קל וחומר שעה שפערי הכוחות בין הצדדים משמעותיים כפי שהם במקרה הנדון. המערער מציין כי מדובר בהסכם קצר, בן שני עמודים, וכי לרשות המשיבה עומדים עורכי דין מנוסים, שחזקה עליהם שקראו את הוראותיו וידעו כי ההסכם מקנה פיצוי הן בכסף והן בקרקע. 21. בנוסף, לטענת המערער בית המשפט המחוזי טעה בהערכת עדותה של פרץ בכך שלא נתן משקל לכך שסתרה בעדותה את האמור בתצהיר שהגישה, ולכך שלא צירפה לתצהירה מסמכים רלוונטיים. עוד נטען בהקשר זה כי פרץ אמנם החתימה את המערער על הסכם הפיצויים אך לא היא הייתה האחראית על ניסוחו, עניין שבו טיפלה פקידה אחרת בשם זהבה מיררו – כפי שאישרה פרץ בעצמה בעדותה. פקידה זו לא זומנה להעיד, ואף לכך יש לתת משקל, כך נטען. 22. מנגד, המשיבה סמכה ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי והדגישה כי קביעותיו מבוססות על התרשמותו הבלתי אמצעית מהראיות ומהעדויות שהובאו בפניו. על כן, כך נטען, אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בהן. המשיבה הוסיפה והדגישה כי המערער הודה ש"נספח ב'" להסכם, אשר בו היה אמור להופיע פירוט בדבר המקרקעין שיימסרו לו כפיצוי, אינו ברשותו. לשיטת המשיבה, עובדה זו מאששת את טענת המדינה לפיה "נספח ב'" כלל לא צורף להסכם הפיצויים, ופיצוי בקרקע כלל לא אושר במקרה דנן. 23. בתום הדיון שנערך לפנינו ביום 19.12.2016, ולאחר שמיעת טענות הצדדים, ניתנה על-ידינו החלטה שאפשרה למשיבה לשוב ולשקול עמדתה. בהמשך, בהודעה מעדכנת מיום 19.7.2017 הודיעה המשיבה כי לאחר בחינה מחודשת בהנהלת המשיבה הוחלט כי אין מקום לתיקון הסכם הפיצויים שנחתם עם המערער. כן הודגש בהודעת המשיבה שהחלטתה נובעת, בין היתר, מהשלכות הרוחב שעלולות להיות לתיקון הסכם הפיצויים עם המערער ביחס לתושבים נוספים, וזאת בפרט נוכח המדיניות העדכנית המסתייגת ממתן פיצוי בקרקע. דיון והכרעה 24. לאחר ששקלתי את הדברים אני סבורה שדין הערעור להתקבל. 25. במידה רבה, נקודת המוצא לדיון צריכה להיות אף נקודת הסיום שלו. המדינה חתמה על הסכם שכלל התחייבות מפורשת לפיצוי בכסף ובקרקע כאחד. היא לא הצביעה על הצדקה לסטות מן האמור בהסכם זה. 26. מסקנה זו מתחייבת, קודם כל, מיישום הכללים הראייתיים שנהוג להחיל על הדיון בטענות כי המסמך אינו משקף את כוונת הצדדים. במקרה דנן המשיבה טוענת כי בבואנו לפרש את ההסכם עלינו לסטות מלשונו הברורה, המדברת על פיצוי בכסף ובקרקע – מאחר שלשיטתה ההתחייבות לפצות בקרקע היא תולדה של פליטת קולמוס. אם כן, למעשה, טוענת המדינה כי נפלה בהסכם טעות סופר – דהיינו שההסכם הכתוב אינו משקף את כוונת הצדדים באופן שבו נוסח (להבדיל ממצבים שבהם כריתתו של ההסכם התבססה על טעות ממש אשר מוסדרים בסעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973) (להלן: חוק החוזים)). לעומת זאת, המערער טוען כי ההסכם, כפי שהוא מנוסח, משקף את כוונת הצדדים. במקרה כזה, נטל ההוכחה הוא על הטוען כי נפלה טעות סופר, בענייננו המשיבה, ונטל זה "איננו קל" (ע"א 8091/03 תאומים תחנות דלק (1984) בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל – מחוז מרכז, פסקה 14 (10.12.2001); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 761 (1992)). לכאורה, תוקפו של כלל ראייתי זה יפה במיוחד כאשר מעלה את הטענה מי שניסחה את ההסכם ושמלוא המידע ביחס לטיוטות ולהסכמים דומים מצוי בידיה. כפי שיוסבר להלן, במקרה דנן לא עמדה המשיבה בנטל ההוכחה המוטל עליה כדי להוציא את הכתוב מידי פשוטו. 27. בנוסף, מסקנה זו נתמכת במכלול רחב של כללי הפרשנות הרלוונטיים לענייננו, וזאת מעבר לנקודת המוצא של לשון ההסכם. 28. המשיבה ביקשה ללמוד מן הנסיבות ובהקשר זה הצביעה על כך שהמערער ידע על התגבשותו של הסדר פיצוי כללי, ובכל זאת לא נרתע מלחתום על הסכם נפרד קודם לכן. לשיטתה, יש בכך כדי ללמד שהיה מוכן לקבל על עצמו פיצוי החורג מן המתכונת שבהסדר הכללי. אף אני סבורה שניתן ללמוד מן הנסיבות הללו, אך באופן אחר. דווקא התגבשותו של הסדר מקיף שכלל פיצוי גם בקרקע חלופית מחזק את הטענה שציפייתו של המערער, בזמן אמת, לכך שאף ההסכם שלו יכלול פיצוי בקרקע חלופית לא הייתה מופרכת כלל ועיקר. אכן, החתימה לפני שהתקבלה ההחלטה הכללית (החלטה 1042) אינה מזכה את המערער לקבל את הפיצוי לפי כל פרטי אותה החלטה, אך דווקא מחזקת את הציפייה להענקת פיצוי בקרקע חלופית, כאפשרות שלא עמדה בניגוד למדיניות שהתגבשה באותה עת. לא למותר לציין, כי פרץ, אשר העידה מטעם הרשות, לא ידעה להצביע על תושבים נוספים שחתמו על הסכמים דומים מול הרשות, היינו כאלה שכוללים פיצוי כספי בלבד. היבט נוסף של הנסיבות מתבטא בכך שבמשך מספר שנים לא הועלתה הטענה של טעות סופר, ולמעשה זוהי טענה שהוצגה בשלב מאוחר ביותר, כמפורט להלן. 29. הדברים הם קל וחומר כאשר מביאים בחשבון את יחסי הכוחות בין הצדדים, דהיינו העובדה שההסכם נוסח על-ידי הצד החזק והמיומן מבין השניים, ואף זה שנושא בחובת הגינות כנאמן הציבור (ראו למשל: ע"א 6518/98 אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 46-45 (2001) (להלן: עניין אביב); ע"א 8729/07 אירונמטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, פסקה 17 (12.11.2009) (להלן: עניין אירונמטל); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 301-298 (2013)). 30. זאת ועוד: המסקנה כי יש לפרש את ההסכם כך שנועד להעניק למערער גם פיצוי בקרקע מתחזקת על יסוד כלל הפרשנות כנגד המנסח במקרה של ספק פרשני (המעוגן כיום בסעיף 25(ב1) לחוק החוזים. ראו עוד: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 283-280 (2003)). ניתן אף לומר שתחולתו של כלל זה יפה במיוחד כאשר המנסחת היא רשות שלטונית, אשר לרשותה עומדים אנשי מקצוע מומחים, בה בשעה שכוחו של הפרט להשפיע על עיצוב ההסכם הוא מוגבל (ראו למשל: עניין אירונמטל, בפסקה 16; עניין אביב, בעמ' 42; אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי – פרשנות החוזה 639-634 (2001)). פער זה בין הרשות לבין הפרט מקבל ביטוי מיוחד במקרה דנן, נוכח העובדה כי המערער, שאינו יודע קרוא וכתוב בעברית, לא היה יכול לקרוא את ההסכם, ואף לא היה מיוצג במעמד חתימתו. הדברים מקבלים משנה תוקף גם כאשר מובאת בחשבון העובדה שברקע הדברים נמצאת פגיעותו של מי שהופקעה ממנו קרקע. 31. בית המשפט המחוזי ייחס במקרה זה משקל לחזקת תקינות המינהל, לאמור: חזקה שהדברים הם כפי שמעידה נציגת הרשות. כשלעצמי, איני סבורה כי יש מקום להחיל את החזקה בנסיבות המקרה. הרשות אינה יכולה לטעון, מחד גיסא, כי פעולות ההכנה שקדמו להצגת ההסכם היו כרוכות בתקלות ובשיבושים בהדפסה, ומאידך גיסא, להסתמך על חזקת תקינות המינהל בכל הנוגע לדברים שמסרה פרץ למערער. טענתה של המשיבה עצמה סותרת מניה וביה כל הנחה בדבר טיפול תקין. על כן, אין בידי לקבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי כי "לנתבעת עומדת חזקת התקינות המינהלית, דהיינו קיימת חזקה על פיה גב' פטריסיה [פרץ] ממלאת את תפקידה בנאמנות ובמסירות ללא כל התרשלות, על כן בהעדר כל ראיה ממשית שיש בה כדי להפריך את חזקת התקינות, הרי יש לדחות מכל וכל את טענות התובע [המערער] המופנות כלפי התנהלות גב' פטריסיה" (פסקה 4(ב) לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). ברי אפוא כי אם נפלו פגמים בהליך הכנת ההסכם וכן באופן בו תיווכה נציגת הרשות את ההסכם הכתוב למערער – כך לגרסתה של הרשות עצמה – הרי שבנסיבות העניין ממילא נסתרה חזקת התקינות והרשות אינה יכולה להסתמך עליה (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 36-35 (2017) (להלן: משפט מינהלי דיוני)). 32. מסקנה זו מתחזקת גם נוכח העובדה כי למרות שסעיף 10 להסכם קובע כי "מתן הפיצוי, כמפורט בסעיף 5 לעיל, אושר על-ידי הנהלת צד א' [מינהל מקרקעי ישראל] ביום 24.10.2004", אישור שכזה לא הוצג, ומעדותה של פרץ עולה כי בפועל ההנהלה אף לא נהגה לבחון הסכמים מסוג זה. 33. לא זו אף זו: טענותיה של המשיבה בדבר טעות ופליטת קולמוס בנוסח שהוכן לחתימה הועלו בשלב מאוחר למדי, רק לאחר שתם הליך ההתכתבות בין הצדדים בכל התקופה שקדמה למשפט. אף עובדה זו מחזקת את סתירתה של חזקת התקינות בנסיבות העניין (ראו והשוו: משפט מינהלי דיוני, בעמ' 36). אם כן, לא זו בלבד שבמקרה דנן חזקת התקינות אינה יכולה להטות את הכף אל עבר פרשנות ההסכם לה טוענת הרשות, אלא שבהיעדר ראיות חזקות התומכות בפרשנותה של המשיבה, יש בסתירתה של חזקת התקינות כדי להוסיף על הנטל שבו צריכה לשאת המשיבה (ראו והשוו: בג"ץ 8150/98 תאטרון ירושלים לאמנויות הבמה נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נד(4) 433, 446-445 (2000); משפט מינהלי דיוני, בעמ' 43-42). 34. מכל מקום, אפילו היה מקום להחיל במקרה דנן את חזקת התקינות – וכאמור, אין זה המצב – אינני סבורה שזהו יישום מדויק של החזקה. אדרבה, ככל שמחילים את החזקה בנסיבות העניין, זו צריכה להוביל דווקא לתוצאה הפוכה. ממה נפשך? אם נאמר שחזקה היא שהרשות התנהלה באופן תקין, הרי שחזקה היא כי התכוונה לאמור בתוכנו של הסכם הפיצויים שערכה – דהיינו להעניק פיצוי בקרקע. הדברים אף נאמרים ביתר שאת נוכח העובדה שלפי עדותה של פרץ נבדק ההסכם על-ידי המחלקה המשפטית של הרשות, על-ידי זהבה מיררו שערכה את ההסכם, וכן על-ידה עצמה. 35. לשיטתי, התרשמותו השלילית של בית המשפט המחוזי מעדותו של המערער, ולעומת זאת התרשמותו החיובית מעדותה של פרץ שהחתימה את המערער על הסכם הפיצויים, אינן משליכות על התוצאה שאליה הגעתי. אכן, יש מקום לייחס משקל רב להתרשמותה של הערכאה הדיונית מעדויותיהם של הצדדים בפניה. אולם, בנסיבות העניין, אין בהתרשמותו של בית המשפט המחוזי מהעדים כדי להטות את הכף. הטעם לדברים הוא פשוט: אני סבורה שטענות המערער צריכות להתקבל לא על סמך עדותו, אלא על סמך פרשנותו של ההסכם שעליו חתמו הצדדים. ייתכן שהמערער לא דייק בהצגת גרסתו, ואולי אף רצה להעצים פרטים מסוימים בהתרחשויות כדי לשכנע כי נגרם לו עוול. לא על כך אני מסתמכת, אלא על העובדה הפשוטה שהסכם הפיצויים שעליו חתם כלל התחייבות לפיצוי בקרקע, וכי המשיבה – שעליה היה מונח הנטל לסתור את הדברים – לא הציגה טעם טוב להוצאת הכתוב מידי פשוטו. כפי שכבר צוין, הנטל שבו צריכה לשאת המשיבה כדי לבסס טענה זו אינו קל, ובנסיבות העניין, שבהן כל שעשתה להוכחת הטענה הוא הצגת עדות של עובדת אחת – מבלי להביא את עדותה של העובדת שטיפלה בהכנת המסמך, או להציג מסמכים דומים אחרים שנחתמו באותה עת – אין לומר שנטל זה הורם. 36. נותר אפוא הקושי הבא: הסכם הפיצויים כלל התחייבות לפיצוי בקרקע, אולם הנספח שאמור היה לפרט את הקרקע שתוענק למערער אינו בנמצא. האם בשל כך ההתחייבות אינה מסוימת דיה ולכן לא אכיפה? אכן, דרישת המסוימות היא תנאי לקיומו של חוזה (סעיף 2 לחוק החוזים). יחד עם זאת, אין הכרח שהחוזה יהיה "כליל השלמות", ולא אחת נקבע בפסיקה כי מקום בו הסכימו הצדדים על הפרטים המהותיים והחיוניים להתגבשות החוזה תבוא דרישת המסוימות על סיפוקה. במצב דברים זה, יוכל בית המשפט להשלים את הפרטים החסרים בהסכם שאינו מסוים דיו באמצעות החוק או הנוהג המקובל, וזאת כל עוד אין משתמעת מהחוזה אי-הסכמה לגבי אותם פרטים (ראו למשל: ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820, 834 (1997) (להלן: עניין דור אנרגיה); ע"א 3380/97 תמגר, חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673, 684-682 (1998); ע"א 692/12 פרידמן נ' שפירא, פסקה 33 (7.8.2013) (להלן: עניין פרידמן); ע"א 6235/15 חלאק נ' כריים, פסקאות 22-21 (15.2.2017)). פרקטיקת השלמה נוספת שנעשה בה שימוש במקרה שבו יש יותר מחלופת קיום אחת היא היענות לבקשתו של התובע לאכוף את החוזה למצער על-פי החלופה הפרשנית המיטיבה עמו פחות (ראו והשוו: עניין דור אנרגיה, בעמ' 835; עניין פרידמן, בפסקה 34; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 289 (1991)). 37. במקרה דנן, אני סבורה כי בדיעבד ניתן לומר שהחלטה 1042 מלמדת על הנוהג בתקופה הרלוונטית. עסקאות רבות בכפר נעשו על-פי החלטה זו – שאמנם מאוחרת בכמה חודשים להסכם אך הדיונים שקדמו לה כבר החלו בתקופה שבה נוסח ונחתם – ולעומת זאת המשיבה לא הציגה הסכמים אחרים שנעשו בתקופה זו או בסמיכות אליה. בהמשך לכך, ניתן להשלים את ההתחייבות החוזית בעזרת אמות המידה שנקבעו בהחלטה האמורה (לפי יחס של 1:2 במקרה של פיצוי בקרקע חקלאית או יחס של 1:4 במקרה של פיצוי בקרקע המיועדת למגורים), באופן שמתחשב אף בפיצוי הכספי שלו המערער כבר זכה. אכן, החלטה 1042 אינה חלה בעניינו של המערער באופן ישיר, אך היא יכולה לספק מתווה כללי לפיצויו של המערער בקרקע. מאחר שלשון ההסכם שותקת באשר לבחירה בין פיצוי בקרקע חקלאית לבין פיצוי בקרקע למגורים, וכן באשר למיקום, ובהתחשב באופן שבו נוסחה התביעה, דומה שכל קרקע שתוצע למערער ותעמוד בתנאי ההחלטה תיחשב כמקיימת את ההתחייבות. אחר הדברים האלה 38. בשלב זה, הגיעו לעיוני חוות הדעת של חבריי הנשיאה א' חיות והמשנה לנשיאה ח' מלצר. חברתי הנשיאה מקבלת את עמדת המדינה כי נפלה במקרה זה טעות סופר בחוזה, ומוסיפה כי לשיטתה – גם אם למעלה מן הצורך – קיים קושי להשלים את החוזה דנן באמצעות נוהג. חברי המשנה לנשיאה מתמקד בכך שלשיטתו החוזה לוקה בהעדר מסוימות. כפי שהסברתי בחוות דעתי, אני סבורה שבמקרה זה אף אם נגיע למסקנה כי לא קיים נוהג שאליו ניתן לפנות, הרי שניתן לאכוף את החוזה תוך אימוץ החלופה הפרשנית העדיפה פחות מבחינתו של התובע. 39. סוף דבר: לו הייתה נשמעת דעתי הערעור היה מתקבל והיינו מורים על פיצויו של המערער בקרקע חלופית. אולם, חזקה עלי דעת חבריי. בנסיבות אלה, ארשה לעצמי להצטרף להבעת התקווה של חברי המשנה לנשיאה כי תימצא הדרך למתן פיצוי לפנים משורת הדין. ש ו פ ט ת הנשיאה א' חיות: האם יש להורות על אכיפת סעיף 5(ב) להסכם משנת 2004 המקנה למערער פיצוי בקרקע? לדעת חברתי השופטת ברק-ארז יש לקבל את הערעור ולאכוף את הסעיף תוך השלמת פרטים מהחלטה 1042. דעתי שונה, ומן הטעמים שאפרט להלן אציע לדחות את הערעור, למעט בסוגיית ההוצאות. 1. המערער ושני אחיו ניהלו משא ומתן עם המשיבה למתן פיצוי בגין הפקעת קרקעות שירשו מאביהם המנוח. שני אחיו של המערער ביכרו שלא לחתום על הסכם פיצוי ואילו המערער חתם על ההסכם ביום 27.10.2004. הסעיף העומד במוקד הערעור שבפנינו הוא סעיף 5 המורה כי: הפיצוי המוסכם בין הצדדים בגין הנכס הנרכש יהיה כדלהלן: פיצוי בכסף: קרן בסך של 0.67 ש"ח, שישולם ע"י צד א' לצד ב' תוך 45 יום מיום חתימת הסכם זה. סכום הפיצויים נושא ריבית והצמדה כחוק ונאמד ע"ס 29,168 ש"ח לתאריך 17.9.04. (ב) פיצוי בקרקע: כמפורט ברשימה נספח ב' להסכם זה, (להלן – "מקרקעי הפיצוי")". לטענת המערער, אותה העלה לראשונה בחודש ינואר 2006 (מש/7), יש לאכוף את סעיף 5(ב) ואילו לטענת המשיבה יש להתעלם ממנו משום שהוא נותר במסמך בטעות ולא נמחק על ידי הפקידה שערכה את ההסכם עם המערער. 2. סעיף 16 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: החוק) קובע כי אם "נפלה בחוזה טעות סופר או טעות כיוצא בה, יתוקן החוזה לפי אומד דעת הצדדים ואין הטעות עילה לביטול החוזה". סעיף 16 לחוק מיועד, אפוא, ליצור תאימות בין החוזה "האמיתי" ובין המסמך הכתוב (גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי 301 (2005) (להלן: שלו). תיקון החוזה ייעשה לפי אומד דעת הצדדים, דהיינו לאחר התחקות אחר כוונתם של הצדדים על פי קריטריונים חיצוניים-אובייקטיביים (שם, בעמ' 305) והשאלה שיש לשאול בהקשר זה היא "האם מה שנתגבש לבסוף להיות המסמך שאמור לשקף את החוזה שנכרת בין הצדדים שונה מן החוזה האמיתי שנכרת אם לאו" (ע"א 424/89 פרקש נ' שיכון ופיתוח לישראל, פ"ד מד(4) 31, 39 (1990) (להלן: עניין פרקש)). ויודגש - סעיף 16 לא חל רק על טעויות כתיב או פיסוק "אלא גם על כל טעות ברישום הגורמת לכך שהכתב איננו משקף את הכוונה המשותפת של הצדדים" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 760 (כרך ב', 1992) (להלן: פרידמן וכהן)), והמבחן לעניין זה הוא מבחן מהותי (עניין פרקש, בעמ' 39). כפי שציינה השופטת ברק-ארז (בפסקה 16 לחוות דעתה) הנטל להוכיח כי נפלה טעות סופר מוטל על הטוען לטעות וזהו, כדבריה, נטל "לא פשוט", אך לדעתי המשיבה עמדה בנטל זה והוכיחה כי סעיף 5(ב) מקורו בטעות סופר. על כן, אם תשמע דעתי, יש לדחות את הערעור. 3. הסכם הפיצוי נחתם עם המערער בפגישה שנערכה בינו ובין הגב' פטריסיה פרץ, הממונה המחוזית לחליפין ורכישה אצל המשיבה. בעדותה פירטה פטריסיה כי הסבירה למערער על הסעיפים המהותיים בהסכם ועל השלכותיו וכי הסכם הפיצוי הוא "חוזה סטנדרטי שהוא מותאם לפיצוי בקרקע ובכסף וכל עסקה בעצם מותאמת על פי אותה טיוטה ונמחקים הסעיפים הלא רלוונטיים של אותה עסקה" (עמ' 14 לפסק הדין). במקרה דנן, כך טענה פטריסיה, נותר סעיף 5(ב) בשל טעות ולכן גם לא צורפה רשימת המקרקעין שבהם יפוצה המערער. פטריסיה הוסיפה כי אֶחָיו של המערער לא הסתפקו בפיצוי הכספי ולכן העדיפו להמתין ולא לחתום על ההסכם שעליו חתם המערער. בית המשפט קיבל את עדותה של פטריסיה כמהימנה והוסיף כי הותירה עליו רושם חיובי בציינו כי "היא מסרה את הפרטים כהוויתם ועל פי התרחשותם, ללא כל התחמקות, אף השיבה על תשובות אשר לכאורה לא היו לטובת הרשות ... עדותה הייתה עקבית, סדורה ועמדה במבחן נסיון החיים, ההגיון והשכל הישר". מנגד, נקבע כי עדות המערער הייתה מגמתית, כי נפלו בה סתירות מהותיות והיא הותירה רושם שלילי ובלתי מהימן. 4. לבד מעדויות אלו של הצדדים להסכם, קיימות אינדיקציות חיצוניות המעידות כי הסכם הפיצוי עם המערער לא נועד לפצותו בקרקע. האינדיקציה העיקרית נלמדת מההסכם עצמו שאינו כולל פירוט של רכיב הפיצוי בקרקע. כפי שצוין לעיל, סעיף 5(ב) אינו קובע מה יהיה הפיצוי בקרקע אלא קובע כי הפיצוי בקרקע יהיה "כמפורט ברשימה נספח ב' להסכם זה", אך נספח ב' להסכם אינו קיים ונוכח העובדה כי מנגנון הפיצוי בקרקע אמור להיות מוסדר כולו בנספח זה, היעדרו מעיד אף הוא כי לאמיתו של דבר ההסכם לא כולל רכיב של פיצוי בקרקע. בנוסף, כפי שפורט בחוות דעתה של השופטת ברק-ארז (בפסקה 5), בחלוף שבעה חודשים מיום חתימת הסכם הפיצוי, התקבלה החלטת מועצת מקרעי ישראל 1042 (להלן: החלטה 1042) שנועדה להסדיר מתן פיצוי הולם לתושבי הכפר שקרקעותיהם הופקעו לפי חוק רכישת מקרקעין (אישור פעולות ופיצויים), התשי"ג-1953. מעדותו ומתצהירו של ראש מועצת שיבלי בין השנים 2008-2000 עולה כי טרם חתימת הסכם הפיצוי עם המערער הגיעה המועצה להסכם עקרונות לפיו יפוצו תושבי הכפר שאדמותיהם הופקעו גם בכסף וגם בקרקע (סעיף 5 לתצהיר, מע/3). ראש המועצה הוסיף והסביר כי הסכם העקרונות היה ידוע לתושבי הכפר ובהם למערער, אך הוא לא ידע להסביר מדוע המערער לא המתין להחלטה בנושא באומרו: הוא ידע, אני עשיתי גם ערב לכל תושבי הכפר והסברתי להם מה הולך להתרחש ומה הולך לקרות, אני יודע שהוא ידע על הסכם העקרונות, אבל למה הוא חתם ואיך הוא חתם אני לא יודע. אני הסברתי לו עם כל התושבים, איך הוא הבין אני לא יודע איך הוא הבין. (שם, בעמ' 6) זאת ועוד – לטענת המשיבה שלא נסתרה, אֶחָיו של המערער ניהלו יחד עמו את הליכי המשא ומתן לפיצוי, אך החליטו שלא לחתום על ההסכם באותו שלב והמתינו להחלטה 1042. הם זכו לבסוף בפיצוי בקרקע ובכסף על פי אותה החלטה, ואף בכך יש כדי ללמד על אומד דעתו של המערער בעת חתימת ההסכם שבחר לבדל את עצמו מאחיו וחתם על הסכם לפיצוי בלבד. ולבסוף, כפי שקבע בית המשפט המחוזי (בעמ' 17), הפיצוי הכספי שניתן למערער הוא ביחס לכלל האדמות המופקעות ואינו פיצוי יחסי התואם פיצוי משולב בכסף ובקרקע. מכלול הטעמים שהובאו לעיל מוליכים להשקפתי אל המסקנה כי המשיבה עמדה בנטל להוכיח שמקורו של סעיף 5(ב) להסכם הפיצוי בטעות סופר ועל כן אין להורות על אכיפתו. 5. בבחינת למעלה מן הצורך אציין כי מכל מקום, איני רואה דרך להשלים את החסר הקיים בהסכם. כזכור, החלטה 1042 נכנסה לתוקף שבעה חודשים לאחר חתימת הסכם הפיצוי עם המערער והיא מחריגה במפורש את כל הסכמי הפיצוי שנערכו קודם לכן. לא ניתן, אפוא, להשלים הסכם שנחתם לפני כניסתה לתוקף של החלטה 1042, באמצעות העקרונות שנקבעו באותה החלטה משזו קובעת במפורש שהיא לא חלה על הסכמים קודמים. כמו כן, ובהינתן העובדה שאין בנמצא הסכמים דומים לאלו שחתם המערער הכוללים גם פיצוי בקרקע, לא ניתן להקיש מהם לעניינו (ע"א 4296/08 פרידנברג נ' ליסטר, פסקה 18 (16.2.2012); כן ראו פסקה 36 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז והאסמכתאות שם). אשר לטענה כי המשיבה התנהלה בחוסר תום לב. אכן, כבר נפסק כי "המינהל כצד להתקשרות חוזית בקשר למקרקעי ישראל כפוף לשתי מערכות נורמטיביות – דין החוזים וכללי המשפט הציבורי – וחלות עליו חובות תום-לב והגינות משני מקורות אלה. חובות אלה עומדות ברמת חומרה גבוהה מזו החלה על המתקשר הפרטי" (ע"א 6518/98‏ הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 14 (23.5.2001)). אך עם כל אי הנחת מהתוצאה לפיה שבעה חודשים בלבד הפרידו בין המערער ובין פיצוי משולב ונדיב בהרבה מזה שלו זכה, לא עלה בידיו להוכיח כי עריכת ההסכם עמו הייתה בחוסר תום לב. המערער בחר לחתום על הסכם הפיצוי בבחינת "טוב ציפור אחת ביד" ובדיעבד משבחלוף שבעה חודשים נכנסה לתוקפה החלטה 1042, התברר כי עשה מקח טעות בהחלטתו זו. אך מכאן ועד ייחוס חוסר תום-לב לרשות – רחוקה הדרך. 6. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אני סבורה כי יש לדחות את הערעור ולקבוע כי בהסכם הפיצוי נפלה טעות סופר ועל כן אין לאכוף את סעיף 5(ב) המורה על פיצוי בקרקע. עם זאת, אני סבורה כי בנסיבות העניין מן הראוי לבטל את החיוב בהוצאות בסך 10,000 ש"ח שהוטל על המערער בפסק הדין של בית המשפט קמא וכן אציע שלא לעשות צו להוצאות בערעור. 7. חברי המשנה לנשיאה ח' מלצר הביע תקווה, אליה הצטרפה חברתי השופטת ברק-ארז, כי המשיבה תפעל לפנים משורת הדין ותפצה את המערער בהפנותו לדבריו של השופט (כתוארו אז) מ' אלון בע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' וייס, פ"ד לג(2) 787 (1979)) (להלן: עניין וייס). השאלה האם ראוי כי בית המשפט יביע משאלה לפיה צד שנמצא פטור על פי הדין יעניק פיצוי לפנים משורת הדין אכן עלתה בשולי פסק הדין שניתן בעניין וייס ומשציטט חברי מדברי השופט אלון לא למותר להוסיף לכך למען הזהירות ולשלמות התמונה את העמדה שהביע באותו עניין השופט (כתוארו אז) מ' שמגר שחלק עליו בסוגיה זו בציינו: ... מערכת משפט הזונחת - כשיטה - את התחומים שהותוו בדין המהותי ומוסיפה, כנדבך חלופי נוסף וכשיטה, את ההמלצה על מתן פיצויים לפנים משורת הדין, פועלת בהכרח על-פי אמות המידה הערטילאיות, ואם נדייק - גם המקריות - של השופט היושב על מדין בתיק מזדמן, ומביאה במשך הזמן לטשטושו של הדין ולפגיעה בזכויות הצדדים. בשל היעדר אמות מידה ברורות עלול הדבר להביא לא אחת, למעשה, גם לתוצאה שהיא בגדר איפה ואיפה. המלצה לבר-משפטית אשר לפי עצם טיבה יכולה לשמש בנסיבות יוצאות דופן בלבד, אין להפכה בשיטה כשלנו לכלל מנחה, כי הדבר נוגד מהותה (שם, בעמ' 804). כנשיא שמגר הבעתי אף אני במקרים אחדים חשש מטשטוש התחומים בין שורת הדין ובין הלפנים משורת הדין (בע"מ 7141/15 ‏ פלונית נ' פלונית, בפסקה 34 לחוות דעתי (22.12.2016); בג"ץ 681/12 ‏גרינשפן נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפסקה 1 לחוות דעתי (19.9.2012)), והדגשתי את הזהירות המתבקשת בהקשר זה. מדעתי זו לא שיניתי. ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה ח' מלצר: 1. אני מצטרף בהסכמה למרבית נימוקיה של חברתי, השופטת ד' ברק ארז, למעט בסוגיה של השלמת החוסר הקיים בהסכם, נשוא הערעור (ראו: פיסקה 36 לחוות דעתה). כתוצאה מכך אין מנוס מדחיית הערעור, כמוצע על-ידי חברתי הנשיאה, א' חיות, והכל בשים לב גם לאמור בפיסקה 4 שלהלן. עתה אנמק את המסקנה אליה הגעתי. 2. לעניין יסוד המסוימות (כמו גם לעניין דרישת הכתב הכרוכה בעסקאות מקרקעין) – נפסק כבר בעבר כי נדרש שהפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים. פרטים אלה: "כוללים ... דברים הכרחיים, כגון: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומסים, אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק..." (ראו: ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2) 291, 296 (1974); ההדגשה שלי – ח"מ). דרישה זאת נובעת מן התפיסה הבסיסית שאין חוזה יכול להתגבש אלא כאשר הצדדים מסכימים על מסגרתו ועל העניינים החיוניים והמהותיים שבו. עם השנים רוככה אמנם מעט הדרישה האמורה בפסיקה, וזו הכירה בחוזה כבעל מסוימות מספקת גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את כל "התנאים החיוניים לעסקה", ובלבד שפרטים אלו היו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין, או לפי הנוהג המקובל (עיינו: ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 66 (1989) (להלן: עניין בוטקובסקי)). השלמה כאמור לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי-הסכמה מפורשת, או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים (ראו: ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673, 682 (1998) (להלן: עניין תמגר); עניין בוטקובסקי, בעמ' 66). 3. בענייננו, סבורני כי דרישת המסוימות, אשר הכרחית לשם אכיפת סעיף 5(ב) להסכם המורה על פיצוי בקרקע – לא באה על סיפוקה (השוו: ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פסקה 9 (18.7.2010) (להלן: עניין עדני); ע"א 8430/06 שבתאי נ' משה ספני, בפיסקה 34 ((3.11.2008). בהסכם חסרים יסודות מרכזיים וחיוניים בדבר מהות הפיצוי בקרקע וטיבה של הקרקע, בין היתר בשל היעדרו של הנספח להסכם, ובהתחשב בכך שבין הצדדים אין הסכמה מפורשת, או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים. על כן אין בית המשפט יכול לפעול, בנסיבות, להשלמת החוזה (ראו: ע"א 692/12 פרידמן נ' שפירא, בפיסקה 33 (07.08.2013); עניין תמגר 682-683; עניין עדני, בפיסקה 14). 4. לסיום הנני מרשה לעצמי להעיר הערה אחת נוספת. אכן בסופו של בירור – הדין הוא עם המשיבה, ומצד הדין אין לכפות עליה את המבוקש על-ידי המערער. ואולם בצידה של מידת הדין מצויה גם החובה לנהוג לפנים משורת הדין "למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור" (משלי ב, כ). במערכת משפטנו אין כופים על אדם לנהוג לפנים משורת הדין, והדבר מסור ליוזמתו ולרצונו המלא והבלעדי של בעל הדין. השופט (כתוארו אז) מ' אלון, ציין בהקשר זה ב-ע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' שרה וייס ואח', לג (2) 787, 810 (1979) (להלן: עניין וייס) כדלקמן: "[...] המקור והרקע המשותפים להוראה המשפטית ולציווי המוסרי הביאו את התופעה המהותית הבאה בעולמה של ההלכה: המערכת המשפטית עצמה – בתפקידה כמערכת משפטית – מפנה פעם בפעם אל הציווי המוסרי, שאין בצדו כפייה מצד בית-הדין. אין בית-הדין מנער חוצנו מעניין המובא לפניו, בשעה שאין בו מקום לסעד משפטי שיש עמו כפייה; המשיב בתשובותיו, הפוסק בספר פסקיו ובית הדין בפסק-דינו – כולם כוללים גם את הציווי המוסרי – ככל שהוא מצוי באותו עניין הנדון לפניהם – כחלק מתשובתם ופסקם". (ההדגשות שלי –ח"מ). הדברים כאילו נאמרו לעניין שלפנינו (להרחבה נוספת בסוגיה – עיינו: https://www.gov.il/he/Departments/news/supremecourtjudges_speech_06917, שם מופיעה הרצאה שנשאה חברתי הנשיאה, א' חיות בתאריך 05.09.2017 לזכרו של עו"ד יעקב רובין, שכותרתה: "לפנים משורת הדין"). אני כשלעצמי, מקווה כי המשיבה, שהדין כאמור עמה רק נוכח חוסר המסוימות בהסכם (זאת בשל היעדרו של הנספח להסכם ופרטים הכרחיים נוספים) – תנהג כאן לפנים משורת הדין ותפצה את המערער, כפי שהוצע על-ידינו עוד במהלך הדיון. טעם הדבר נעוץ בנסיבות המיוחדות שלפנינו – בהן המשיבה חתמה על הסכם שכלל התחייבות מפורשת לפיצוי בכסף ובקרקע כאחד. בהתחשב בכך ובהתנהלות המשיבה במכלול, המלצנו בדיון לצדדים להגיע להסדר, אך הם לא השכילו לעשות כן. אני סבור גם בדיעבד כי יש עדיין מקום לפיצוי המערער לפנים משורת הדין (ומוסיף כי גם פיצוי במקרקעין הוא בגדר האפשרי), ואולם אדגיש כי היענות למשאלה האמורה – מסורה לחלוטין לשיקול דעתה של המשיבה. באשר לדאגה מערבוב התחומים, עליה עמדה חברתי, הנשיאה א' חיות, מרשה אני לעצמי לצטט את עיקרי תשובתו של השופט (כתוארו אז) מ' אלון בתגובה לדבריו של הנשיא מ' שמגר בעניין וייס (אליהם הפנתה חברתי הנשיאה), בציינו כדלקמן: "אין חלקי עם החוששים מטשטושה של מידת הדין, באם נביע את דעתנו, ונחדיר לתודעתם של המתדיינים, שבנסיבות מסוימות מן הראוי לילך לפנים משורת הדין. בית-המשפט, אשר מכריע על-פי שיקולים שבצדק ויושר, שבתקנת הציבור ותום לב, שבזכות עמידה ומניעת אפליה בעניינים שהנפש והרכוש תלויים בהם ואין אנו חוששים לחוסר אמות מידה ברורות ולתוצאה שחס ושלום יהא בה משום איפה ואיפה, חזקה עליו שישכיל לבור לו דרכו בסוגיה זו שמשפט ומוסר נשקי אהדדי, וחזקה עליו, שישקול היטב, בהתאם לנסיבות כל עניין ועניין, בטרם יביע משאלתו, ומשאלה בלבד, לפצות, בצורה זו או אחרת, את הניזוק לפנים משורת הדין. ועד שחוששים אנו שמא ניכשל בערבוב מוסר בדין, מדוע לא נהא מודאגים מאופן הפעלת הדין גופו? [...] כיצד נראה הדין, בעיני בעלי-הדין ובעינינו [...] ועינינו רואות, ואין בידינו להושיע? יתכן אולי, כאשר בעלי-הדין יכירו בערכה של ההליכה לפנים משורת הדין במקרים הראויים לכך, ימעטו בהתדיינויות אין ספור - שלא תמיד מחויבות המציאות הן - לשם מיצוי הדין, ובכך אולי יוקל במידת מה מהעומס הכבד המוטל על בתי-המשפט" (שם, בעמ' 811). ה מ ש נ ה ל נ ש י א ה אשר על כן, הוחלט לדחות את הערעור, תוך ביטול החיוב בהוצאות שהוטל על המערער בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, כנגד דעתה החולקת של השופטת ד' ברק ארז. ניתן היום, ‏י"ג בניסן התשע"ח (‏29.3.2018). ה נ ש י א ה ה מ ש נ ה ל נ ש י א ה ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16015270_A10.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il