חדד מוריס נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1520/97 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופטת ד' דורנר כב' השופט א' א' לוי המערער: חדד מוריס נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 21.1.97 בת"פ 103/94 שניתן על-ידי כבוד השופטים ג' גלעדי, צ' סגל ונ' הנדל תאריך הישיבה: ב' חשון תשס"א (31.10.00) בשם המערער: עו"ד קאזיס חיים בשם המשיבה: עו"ד אורלי מור-אל פסק-דין שופט א' א' לוי: 1. האישום בעת שהתרחשו האירועים נשוא ערעור זה, ניהל המערער עסק בחולון, שהיה מצוי בסמיכות לדירתם של בני הזוג ענת ושלמה עזרא. בכתב האישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע נטען, כי בתחילת שנת 1994 התפתחו יחסים אינטימיים בין המערער לענת עזרא. בתאריך 15.7.94 לפנות בוקר, נסע המערער ברכבו של שלמה עזרא, בעלה של ענת (להלן - "המנוח"), ובהגיעם לאזור קיבוץ זיקים, תקף המערער את המנוח בכך שהנחית על ראשו שש מכות עם פטיש, דבר שגרם לריסוק הגולגולת ולמותו של המנוח. על פי גרסת המאשימה, ביצע המערער את כל אלה בכוונה לגרום את מותו של המנוח, מבלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכל לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין את עצמו להמית את קורבנו. בגין כל אלה, ביקשה המאשימה להרשיע את המערער בעבירת רצח, לפי סעיף 300 (א)(2) של חוק העונשין. המערער, באמצעות בא-כוחו עו"ד קאזיס, כפר בעובדות המפלילות שיוחסו לו בכתב האישום. 2. הדיון בבית המשפט המחוזי המערער נעצר בתאריך 15.8.94, ובמשך כשבועיים הכחיש כל קשר למותו של המנוח. רק בתאריך 29.8.94, ולאחר שניתן לו לפגוש את ענת (שהייתה עצורה גם היא בחשד לגרימת מותו של בעלה), שינה המערער את גרסתו והודה במעשה שיוחס לו. הודאה מפיו של המערער הוקלטה גם בשיחות שקיים עם סוכן משטרה ששהה בתאו, ואת כל אלה ביקשה המשיבה להגיש כראיות מטעמה, להוכחת הנטען על ידה בכתב האישום. ב"כ המערער התנגד לכך באומרו, כי האמרות אינן כשרות להתקבל כראיות, בין אם הן נגבו כ"הודעות", ובין אם מדובר באמרות שנרשמו במהלך השחזור, או בשיחה עם ענת והחוקר גולן, או במהלך השיחות שניהל המערער עם המדובב בתא המעצר. את נימוקי הפסלות הסביר עו"ד קאזיס כך (ראה עמ' 5): "הנאשם נעצר בתאריך 15.8.94 וכפי שרואים השחזור הוא אחרי שבועיים. במשך כל התקופה הזאת הוא נחקר ללא סוף למרות שהוא הכחיש והכחיש ולמרות שהוא לא רצה להיחקר, למרות שבזמן המקרה הוא היה שתוי והוא לא נבדק בקשר לכמות האלכוהול שהייתה אצלו. בה בשעה שבדיקות אחרות של אלכוהול נעשו. כשהם פשוט חקרו אותו ללא סוף כדי להוציא ממנו הודאה, וראו שכל החקירות האלה שנעשו בניגוד לזכותו זכות השתיקה הפרו את כל זה, ושכל זה לא עזר, השתמשו במדובב, המדובב הוא … מדובב שכיר, כדי לדובב אותו מטעם המשטרה, לכן אני אומר שכל האמצעים הללו הם פסולים ויהיה צורך לקיים משפט זוטא לכן חברי מנסה להקדים את המאוחר, לכן מדי מוקדם להכשיר את ההודאה". מפיו של בא-כוח המערער נרשמו בפרוטוקול הדיון התנגדויות רבות בנוסח זה, ואת כולן דחה בית המשפט בלשון פחות או יותר דומה, ולהלן אביא את לשון ההחלטה הראשונה בעניין זה, שניתנה כאשר ביקשה המאשימה להגיש כראיה מטעמה את דו"ח השחזור (ראה עמ' 6) : "בכל נימוקיו של עו"ד קאזיס, אין טענה המצביעה על כך שהשחזור לא נעשה מרוצנו הטוב והחופשי של הנאשם ועל כן אין הצדקה בטענות אלה ואין נימוק המצדיק פסילת הראיה אפילו אם תתקבלנה כל הטענות ועל כן אנו מחליטים לא לנהל משפט זוטא לגבי קבילות השחזור ואנו מחליטים לקבל את השחזור כראיה. עו"ד קאזיס יוכל להעלות את טענותיו בקשר למשקל הראיה, בשלב הסיכומים". 3. לאחר שמיעתן של ראיות הצדדים, החליט בית המשפט המחוזי (מפיו של כב' השופט צ' סגל), להרשיע את המערער בעבירת רצח, ואת הכרעת דינו הוא ביסס על מספר נדבכים: א) שיחות של המערער עם סוכן משטרה ("מדובב") ששהה בתאו המערער הודה באוזניו של המדובב, שהוא גרם למותו של המנוח, ושעשה זאת כי לא יכול היה להישאר אדיש להתעללותו של המנוח בענת, ולאלימותו כלפי ילדיו, אשר גם הם סבלו מנחת זרועו של אביהם. ב) הודאתו של המערער במהלך שיחתו עם ענת עזרא כאמור, במשך כשבועיים לאחר מעצרו (בתאריך 15.8.94), התמיד המערער בשיחותיו עם החוקרים בטענת חפותו. בתאריך 29.8.94 הוא הופגש עם ענת, על פי בקשתו, וניסה לשכנעה לספר לחוקר (גולן) על הדרך בה נהג בה בעלה, כדי לאמת דברים שמסר הוא-עצמו לחוקרים. במהלך שיחתם של השניים (שהוקלטה וצולמה, ראה קלטת ת28/), נרשמו דברים ברוח זו : מתוך עמ' 49 של התמליל ת24/ (המערער פונה לענת) : "אבל את יודעת שאני רצחתי את בעלך. את לא ידעת נכון. אני מדבר אתך. אחרי שהוא ירד באחת וחצי, את יודעת מה עשיתי לו, אני לוקח הכל, אני מספר את הכל… אני רציתי להפסיק את הייסורים שלך, רציתי להפסיק את הייסורים שהיה עושה לך". ובעמ' 51 של אותו תמליל: "תפסיקי לאהוב אותי יותר, אני בסך הכל הייתי לך כפסיכולוג לא כמאהב, את אומרת מאהב זה לא טוב שאת אומרת דבר כזה, כי את יודעת שלא אהבתי אותך אף פעם…". ובעמ' 52 של אותו תמליל: "את יודעת שאני רצחתי את בעלך. אני גם יודה בבימ"ש, אקבל עוד ימים ובסוף אעצר… שמונה עשרה שנים. אבל אני לא אתן למישהו חף מפשע ללכת לכלא…". ומתוך עמ' 53 : "את לא עשית כלום מי שעשה זה מוריס. גולן לא יודע מה שעשיתי, כי צריך הכל לשחזר אני צריך לשחזר, אני צריך לשחזר הכל". ג) הודאתו של המערער בחקירתו לאחר שנפגש עם ענת, הסכים המערער לספר את גרסתו לאירועים, וזו תועדה בהודעה ת13/. הוא טען, כי בערבו של יום 14.7.94, בילה ביחד המנוח, אשתו וילדיהם, באחד ממרכזי הקניות, כפי שנהגו לעשות בכל יום חמישי של השבוע. באותו לילה הרבו המנוח והמערער ללגום משקאות משכרים, ולבסוף פנה המערער לישון בתוך חנותו, הואיל ואותה עת לא הייתה לו קורת גג אחרת, ואילו המנוח ובני משפחתו עלו לדירתם. לאחר זמן קצר, הגיע המנוח לחנות וטען כי הוא נוסע לחלץ רכב של חברו, והציע למערער להצטרף אליו. במהלך הנסיעה החלו השניים לשוחח על יחסיו של המנוח עם אשתו, והמערער השיב לשאלת למנוח, כי ענת סיפרה לו שהוא נוהג להתעלל בה, והדברים עוררו את חמתו של המנוח, עד שאיים לרצוח את אשתו. המערער הגיב על כך באומרו, שהוא ידווח על האיום למשטרה, ובתגובה עצר המנוח את הרכב, הלך לתא המטען והוציא מתוכו פטיש. בינתיים, הספיק גם המערער לצאת מתוך הרכב, ואז הבחין שהמנוח הולך לקראתו כדי לתקוף אותו, וכך הוא תאר את המשך האירועים : "בא לכיוון שלי, הניף את היד עם הפטיש, רצה להוריד לכיוון שלי, זזתי ימינה, סטיתי קצת ימינה ואז הוא כמעט נפל. תפסתי אותו וחיבקתי אותו עם הידיים שלי, גררתי אותו למטה, הוצאתי לו את הפטיש מהיד, הוא בא לקום, נתתי לו מכה בראש והתכוננתי לעלות לאוטו. שמעתי אותו אומר: 'בן זונה', לא יודע, ירדתי חזרה אליו ונתתי לו עוד מכה או שתיים בראש עם הפטיש, קרעתי מהצוואר שלו את השרשרת ואת הגורמט מהיד שלו, עליתי לאוטו עשיתי פרסה התחלתי לנסוע. אחרי זמן מה ניגבתי את הידית של הפטיש עצרתי את האוטו בשוליים וזרקתי אותו לכיוון הימני של הכביש. עליתי שוב ונסעתי…". ד) הודאתו של המערער בעדותו בבית המשפט המערער הגדיר את עצמו כמי שהיה חבר טוב של המנוח, אשתו וילדיהם. הוא הרבה להתארח בביתם, במיוחד לאחר שנתגלע סכסוך בתוך משפחתו-שלו, והוא נותר ללא קורת-גג. הם נהגו לבלות בצוותא, ובכל יום חמישי היו הולכים לקזינו הנמצא במרכז קניות בראשון לציון, שם בילו מספר שעות בהימורים ושתייה של משקאות חריפים, וכך הם עשו גם בלילה בו מצא המנוח את מותו. הם שהו באותו קזינו עד לאחר חצות, ולאחר שיצאו משם, נסעו לכיוון עסקו של המערער, שם לגמו בקבוקי בירה נוספים, ואז התפתחה שיחה על יחסיו של המערער כלפי אשתו. המערער טען בפני בן-שיחו, כי שמע ממנה שהוא מכה אותה ומתעלל בה מינית, ודבריו של המערער עוררו את זעמו של המנוח, וזמן מה לאחר מכן הוא עלה לביתו, בעוד המערער פונה לישון בחנותו. אך שנתו של המערער לא נמשכה זמן רב, הואיל ובשעה 01:45 לערך, הופיע המנוח וסיפר לו, כי חבר שלו טלפן אליו והודיע לו שרכבו תקוע בבת-ים. המנוח, שהיה מכונאי רכב, החליט לסייע לאותו חבר, ושכנע את המערער להצטרף אליו. המערער מסר, כי באותן שעות היה תחת השפעתם של משקאות חריפים שלגם, ועקב כך לא חש שהנסיעה ליעדם (בת-ים), שהייתה אמורה להמשך דקות ספורות, נמשכה בפועל למעלה משעה. במהלך אותה נסיעה השיב המערער לשאלת המנוח, שענת סיפרה לו על היחס האלים שהוא מפגין כלפיה, והמנוח הצהיר, כי יהרוג את אשתו בשובו מהנסיעה. המערער הכריז בתגובה שהוא יודיע על כוונות המנוח למשטרה, ולטענתו, נראה שדברים אלה הוציאו את המנוח מכליו. הוא עצר בצד הדרך, נטל פטיש וניסה לפגוע במערער, אלא שזה הקדים אותו, ובלשונו בעמ' 88: "תפסתי לו את היד באוויר, הורדתי לו את הפטיש מיד שמאל והעברתי אותה לידי הימנית. שאלתי את המנוח: 'ככה אתה רוצה להרוג אותי'. אז הוא הלך שוב לתא המטען, חזר, הניף את היד, בידו היה מוט ברזל, בצבע אדום, והוא שם את מוט הברזל על יד צווארי, על הכתף. הוא הרים את הברזל, הניף אותו ופגע לי בכתף. כשהוא הניף בפעם השנייה, אז נתתי לו מכה עם הפטיש על ראשו… … כשנתתי לו מכה בראש, הוא התעלף, לא יודע, איבד את ההכרה, התעלף. תפסתי אותו, הלכתי איתו אחורה ביחד, כי הייתה ירידה, היינו בתעלה, הידרדרתי, לא ידעתי מה לעשות, למי ללכת ולמי לפנות. הייתי מבולבל, עשיתי מעשה לא טוב, כי זה חבר שלי. לשאלתך למה זה מעשה לא טוב, אני משיב: כי התגוננתי על עצמי. לא יודע כמה זמן עמדתי לידו, רבע שעה, חצי שעה. ואז שמעתי מילה שהוא אמר לי… קם כנראה… לא ידעתי מה שאני עושה. ואז הוא התעורר… לשאלה, איזה מילה הוא אמר, אני משיב: 'בן זונה' … הסתובבתי אחורה ואז ראיתי שהוא מניף את ידו האוחזת במוט הברזל, והוא כיוון את הראש (ככל הנראה, צ"ל "המוט" - א' א' לוי) על ראשי. אז נתתי לו כמה מכות עם הפטיש. נתתי לו בראש". 4. בית המשפט המחוזי היה ער להבדל בולט בין גרסת המערער בחקירתו לזו שמסר בעדותו, והכוונה לאותו שלב נוסף באירועים, לפיו, לאחר שהנחית את המכה הראשונה על ראשו של המנוח, והיה בדרכו להסתלק מהזירה, שמע לפתע את המנוח מקלל, ואחר כך ראה אותו מניף מוט לעברו, דבר שחייב אותו להלום שוב עם הפטיש בראשו של המנוח. אותו "מוט", והניסיון של המנוח לתקוף את המערער פעם נוספת, לא הוזכר כלל בגרסת המערער בחקירתו, ובית המשפט תהה כיצד יתכן שהמערער השמיט פרט זה מידיעת חוקריו, ואולי ההסבר לכך הוא שהמערער בדה פרט זה מלבו. אך זו לא הייתה התהייה היחידה בקשר עם גרסת המערער, הואיל ועל פי ממצאיה של הנתיחה שביצעו הרופאים במכון לרפואה משפטית, המכה הראשונה שהונחתה על ראשו של המנוח, הייתה בעלת פוטנציאל קטלני, ואפשר שמיד לאחריה איבד המנוח את הכרתו; על רקע זה הוסיף בית המשפט ותהה, אם יש ממש בטענה המערער לפיה קם המנוח פעם נוספת ותקף אותו. לעניין זה הפנה בית המשפט למכתבו של המערער לבתו (נ5/), ובו טען, ובניגוד לעדותו בבית המשפט, כי הוא והמנוח התגוששו במשך כשתי דקות, עד שהצליח להוציא את הפטיש מידו, ואז (בלשון המכתב) "נתתי לו מכות בראש ואז הוא נפל ולא זז, נבהלתי עליתי לאוטו ונסעתי לבית" (בנוסח המקורי נפלו שגיאות כתיב רבות, והן הושמטו - א' א' לוי). בית המשפט המחוזי סבר שאין לקבל גם את גרסת המערער לפיה היה לחוץ ומבוהל, אדרבא, בית המשפט השתכנע שהמערער פעל בקור רוח, ולראייה אותם ניסיונות שעשה כדי לטשטש ראיות ולהעלימן, והכוונה להסרת תכשיטים מגופת המנוח על מנת לביים שוד, וכן לכך שהוא טרח לנקות את הפטיש, אותו זרק לאחר מכן במקום כלשהו בדרכו חזרה לעיר מגוריו. כל אלה יחד, שכנעו את בית המשפט המחוזי לדחות את טענת המערער, לפיה פעל מתוך הגנה עצמית. בית המשפט הוסיף וקבע כי השתכנע שלא קדם קנטור למעשה ההמתה, שהמערער הכין את עצמו למעשה ("נטילת הפטיש מידי המנוח לאחר נפילתו, ועשיית שימוש בו", ראה הכרעת הדין בעמ' 241), ושנתקיימה בו כוונת הקטילה (מהות מעשי התקיפה, מיקומם ומספרן של החבטות בראש באמצעות פטיש, ראה הכרעת הדין בעמ' 241), ועל כן הוחלט להכריע את הכף לחובת המערער ולהרשיעו בעבירת רצח. כב' השופט סגל הביע את הדעה, כי גם אם הנחית המערער את חבטות הפטיש על ראשו של המנוח בשני שלבים, הרי מתוך גרסאותיו השונות עולה, כי לאחר המכה הראשונה איבד המנוח את הכרתו, והוא, המערער, לא מיהר להסתלק מהזירה או להזעיק עזרה לפצוע, אלא שהה שם באפס מעשה בין 10 דקות לחצי שעה, עד אשר קם המנוח וניסה לתקוף אותו שוב. מכאן הסיק השופט, כי גם אם הייתה עומדת למערער טענת ההגנה העצמית ביחס למכה הראשונה, הוא אינו יכול לבסס עליה את הגנתו ביחס לשלב השני של האירועים, שהרי החבטות הנוספות עם הפטיש על ראשו של הקורבן, התרחשו לאחר שהאיום הראשוני כבר הוסר. השופט הוסיף וקבע, כי בדרך בה נהג המערער, הייתה גם חריגה מהסביר לגבי מי שהגנתו מתבססת על הגנה עצמית, משום שאם המכה הראשונה לבדה עלולה הייתה לגרום את המוות, הרי שהמכות הנוספות החישו את התוצאה הזו, ובכך די כדי לבסס עבירת רצח עצמאית (סעיף 300(א)(2) בשילוב עם סעיף 309(4) של חוק העונשין). בעקבות ההרשעה, גזר בית משפט קמא למערער מאסר עולם. 5. נימוקי הערעור בא-כוח המערער תקף את פסק דינו של בית המחוזי, כמעט בכל חזית אפשרית, ואת הנימוקים העיקריים שמנה אביא להלן : א) על בית המשפט קמא היה לקיים משפט-זוטא בשאלת קבילות אמרותיו של המערער, הואיל וההודאות הושגו בדרך לא כשרה (איומים ולחץ), תוך הפרת זכות השתיקה של המנוח שנמשכה לאורך זמן, ועל ידי הפעלתו של פיתוי (הבטחה שאם יודה , תשוחרר ענת ממעצרה), ועל כן פסולות אותן אמרות לשמש כראיות. ב) השימוש שנעשה במדובב, לו הובטחה תמורה כספית ומחילה על עבירות שביצע, הוא שימוש באמצעי פסול בחקירה. ג) לחלופין, טען בא-כוח המערער, שמשקלן של ההודאות אפסי. ד) הגרסה היחידה לאירועים שהובילו למותו של המנוח, היא זו שמסר המערער, וממנה עולה כי פעל ממניע של הגנה עצמית, ותוך ניסיון להדוף את התקפתו של המנוח. לעניין זה הדגיש עו"ד קאזיס, כי על פי תוצאותיה של הנתיחה לאחר המוות, די היה במכה הראשונה שהונחתה על ראשו של המנוח כדי לגרום למותו, והואיל ובשלב זה פעל המערער מכוח הגנה עצמית, ממילא לא הייתה משמעות למכות הנוספות שהנחית בהמשך, שהרי הוא פגע, לכל היותר, במי שכבר היה מת. ה) אכן, המערער ניסה להעלים ראיות (הפטיש), ולהציג מצג כאילו היה המנוח קורבנו של מעשה שוד (גניבתם של התכשיטים), אך הוא פעל כך עקב חשש שיואשם ברצח, ושגרסת חפותו לא תזכה לאמון. ו) בית משפט קמא בחר לבסס את פסק דינו על אמירות מפלילות של המערער, בעוד שמאמירות אחרות, שאינן מפלילות, התעלם. ז) המערער אמנם הזכיר בחקירה כי פעל על מנת להגן על ילדיו של המנוח מנחת זרועו של אביהם, וכן על מנת לגאול את ענת מייסוריה, אך אלו היו הסברים מאוחרים, אותם אימץ המערער על מנת להסביר לעצמו ולאחרים, את התוצאה הקטלנית שנגרמה במהלך ניסיונו להגן על עצמו. בעניין זה נטען עוד, כי למערער לא היה מניע כלשהו לפגוע במנוח, אדרבא, היה זה המנוח שהזמין אותו לנסיעה ברכבו, ככל הנראה על רקע העובדה שענת סיפרה למערער פרטים על מערכת יחסיהם של בני הזוג. ח) לא הוכחו בעניינו של המערער יסודות הקנטור, ההכנה וכוונת הקטילה, יסודות שבלעדיהם לא תיכון הרשעה בעבירת רצח. דיון 6. משפט זוטא על מנת שהודייה תתקבל כראייה לחובת נאשם, על התובע לשכנע את בית המשפט כי הייתה חופשית ומרצון. שני ביטויים אחרונים אלה, מבטאים את היכולת של הנאשם לבחור בין מסירת הודייה להימנעות מכך, וכל עוד לא דילג התובע מעל משוכה זו, לא תוכשר ההודייה לשמש ראיה קבילה (ד"נ 3081/91, קוזלי ואח' נגד מדינת ישראל, פד"י מה, חלק רביעי, 441). נאשם המבקש להתנגד להגשת אמרות שניתנו על ידו מחוץ לכותלי בית המשפט, חייב לפרט את נימוקי הפסלות, ומכאן ואילך נפתח "משפט זוטא", שמטרתו להכריע בשאלת הקבילות, ובסופו יודיע בית המשפט את החלטתו, בין אם תוך פרוט הנמקתו כבר באותו שלב, או דחיית ההנמקה לשלב הכרעת הדין. על רקע האמור עד כה, התקשינו לרדת לסוף דעתו של בית המשפט המחוזי, מדוע החליט להימנע מלקיים "משפט זוטא". נראה כי בית המשפט הגיע לכלל דעה, כי השגותיו של המערער מתייחסות למשקלן של ההודיות, ולא לשאלת קבילותן, ויתכן שתרמה לכך העובדה שגם בא-כוח המערער שילב בנימוקי הפסלות טענות משני התחומים, ועל כן הפנה את עו"ד קאזיס לחזור עליהן בשלב הסיכומים. אך כיצד ניתן היה להתייחס לטענה בדבר חקירה ממושכת, שנועדה לשלול מהמערער את "זכות השתיקה", כאל טענה של "משקל" ולא של "קבילות", והרי מי שטוען כי נאלץ למחול על זכות השתיקה, גם אומר כי ההודיה שנרשמה מפיו לא הייתה חופשית ולא ניתנה מרצון, הואיל ונשללה ממנו יכולת הבחירה בין מסירתה של הודאה לבין שתיקה. כך או כך, אין זה ברור כלל כי הנמקתו של בית המשפט בעניינה של הודייה שניתנה בשלב השחזור, תקפה גם ביחס להודיות אחרות שנרשמו מפיו של המערער, ועל כן גם לא סברנו שהיה זה נכון לנמק את ההחלטות בדבר דחייתן של התנגדויות נוספות, בדרך של הפנייה להחלטה בעניין השחזור. על מנת להשלים את החסר בהליכים שהתקיימו בפני בית משפט קמא, ועל מנת לוודא כי הגנת המערער לא נפגעה כתוצאה מאי-קיומו של משפט-זוטא, החלטנו לעשות שימוש בסמכותנו (סעיף 213(3) לחוק סדר הדין הפלילי), ולבדוק אם הייתה בנימוקי הפסלות עילה שלא להתיר את הגשתן של הודאות המערער כראיות. 7. את השגותיו של עו"ד קאזיס בנושא הקבילות ניתן לסכם כך: א) במשך שבועיים נחקר המערער ללא סוף, אף שהוא ביקש לשמור על זכות השתיקה ולא רצה להיחקר. ב) כאשר אותה חקירה רצופה לא גרמה למערער לזנוח את כפירתו, נעזרו החוקרים, שביקשו לשבור את רוחו, בשרותיו של מדובב שכיר, שפעילותו פסולה משום שהיה לו עניין להפליל את המערער, הואיל ובכך היה מותנה שכרו. ג) לא נבדקה רמת האלכוהול בדמו של המערער, חרף העובדה שגם הוא וגם המנוח לגמו משקאות בערב שקדם לאירוע הקטלני. את הטענה האחרונה לא היה כלל מקום להעלות במסגרת נימוקי הפסלות. נראה שעו"ד קאזיס לא נתן את דעתו לעובדה שהמערער אמנם מסר הודעה בתאריך 16.7.94, יום לאחר שהמנוח נעלם, אך הוא עשה זאת כעד בלבד, הואיל ועדיין לא היה חשוד כמי שהיה מעורב בגרימת מותו של המנוח, וממילא גם לא הייתה סיבה לבדוק אם שתה אלכוהול בלילה הקודם ומה הכמות שלגם. רק בתאריך 15.8.94 נחקר המערער, לראשונה, כמי שהיה מעורב במעשה הפלילי, ומיותר להבהיר שבשלב זה בדיקה של רמת האלכוהול בדם, לא יכלה לתרום דבר לעניין מצבו בתאריך 15.7.94. 8. פעולת המדובב ההלכה הפסוקה לא ראתה פגם בהפעלתם של סוכנים על ידי המשטרה במטרה לדובב חשודים (ע"פ 476/79, פד"י לה, חלק ראשון, 785, 805; ע"פ 2831/95, אלבה נגד מדינת ישראל, פד"י נ', חלק חמישי,221, 292). אדרבא, החלטתה של המשטרה להיעזר במדובב הוכרה כהכרח בל-יגונה. המציאות מלמדת, כי במקרים רבים נוטה חשוד לפתוח את סגור לבו בפני מי שעצור עמו, ולהימנע מכך בחקירה בפני איש מרות, ואם בדרך זו ניתן לתרום לחשיפתן של עבירות והעמדתם של עבריינים לדין, כי אז אין מנוס מלעשות שימוש גם באמצעי חקירה זה. המציאות מלמדת עוד, שסוכנים בדרך כלל אינם אנשי חוק, ולעתים קרובות ההפך הוא הנכון, ומדובר בעבריינים המבקשים לקנות את חירותם או לזכות בפטור מהעמדה לדין, כגמול על פעולתם להשגתן של ראיות מפלילות כנגד אחרים. במצב זה מנקר לא אחת החשש, שהמדובב, בלהטו לזכות בהטבות שהובטחו לו, לא יהסס להפליל גם את מי שלא חטא, וזוהי סכנה שבית המשפט צריך להיות מודע לה, על מנת שלא להיתפס לתוצאה שגויה. אך עניין זה מתייחס למשקל עדותו של המדובב ומהימנותה, ולא לקבילות עדותו כראייה, שהרי מכוח מצוות המחוקק הכל כשרים להעיד. כך או כך, גם לשאלת המהימנות נמצא ברוב המקרים פתרון יעיל, והכוונה לכך, שאין עוד צורך לסמוך על דבריו של המדובב עצמו בעדותו בבית המשפט, הואיל ואותן שיחות שהוא מקיים עם חשוד, מתועדות בהקלטה ולעתים גם בצילום, כשהשליטה על העזרים הטכניים מצויה בידי המפעיל ולא בידי המדובב, כך שמזה האחרון נשללת היכולת ל"עצב" את הדברים המושמעים, ולתת להם גוון ככל שיעלה על רוחו. כך קרה גם במקרה נשוא ערעור זה, כאשר לבית המשפט הוגשו סלילי ההקלטה, וקבלתם של אלה חייבה את המשיבה לעמוד במבחן כפול, האחד בתחום הקבילות הטכנית, והאחר עוסק בשאלה אם דבריו של המערער נאמרו ללא כפייה וללא פיתוי (ע"פ 869/81, שניר נגד מדינת ישראל, פד"י לח, חלק רביעי, 169). "הקבילות הטכנית" עוסקת בבחינת תקינותם של האמצעים הטכניים, מידת הכשרתו של מי שהפעיל אותם, שלמותם של סלילי ההקלטה, וכיוצא באלה עניינים, שלכולם אין נגיעה כלשהי לשאלת אישיותו של המדובב. אך כאמור בכך לא די, הואיל ובית המשפט צריך להשתכנע גם שהודייה שהשמיע המערער באוזניו של המדובב, הייתה גם חופשית ומרצון, הואיל וקורה שמדובב גולש לתחום האסור, ואין הכוונה רק להפעלתם של איומים ואלימות כלפי חשוד, אלא למשל לאפשרות שהוא ינסה לפתות אדם שלא חטא, להודות בעבירה קלה יותר, ואותו אדם יתפתה לעשות זאת, אם משום הלחץ הכרוך בתנאי המעצר, או משום החשש שאם לא ילך בדרך זו, הוא עלול להיות מורשע בעבירה חמורה יותר. באשר לקבילות הטכנית - בסוגייה זו לא טען בא-כוח המערער דבר, ומותר היה להניח כי הוא לא מצא פסול במישור זה. באשר להיותה של ההודאה חופשית ומרצון, די להאזין לסלילי ההקלטה, כדי להתרשם שהמערער לא נאנס לשוחח עם המדובב, אלא שוחח עמו מרצון, ככל הנראה משום שהאמין כי שותפו לתא המעצר יכול לסייע לו בעצה טובה, לנוכח המצב הקשה אליו נקלע. מכאן המסקנה, כי לא זו בלבד שבנימוקי התנגדותו לא טען עו"ד קאזיס דבר נגד הקבילות הטכנית של סלילי ההקלטה, אלא שגם לא נשמעת מתוך אותם סלילים אפשרות שהמדובב הפעיל פיתוי או השאה כדי לגרום למערער להפליל את עצמו. לפיכך, אם בחר המערער לפתוח את סגור לבו בפני המדובב, הוא עשה זאת, ככל הנראה, משום שזהו הטבע האנושי הגורם לאנשים במצבי מצוקה, לתור אחר אוזן קשבת. 9. אך בכך לא תם הדיון בסוגיית משפט הזוטא, הואיל ונותר עדיין לבחון את השאלה, אם הפרו החוקרים את "זכות השתיקה" של המערער, כטענת בא-כוחו, ואם הודייתו הייתה תוצאה של חקירה ממושכת ורצופה, ששברה את רוחו. לצורך זה ביקש בא-כוח המערער, לאחר שנסתיים הטיעון בפנינו, להגיש ראיה נוספת, ונעתרנו לו. הכוונה היא לפסק הדין במשפטה של ענת עזרא, ממנו עולה כי היא הובאה לדין בגין מסירתה של הודעה כוזבת, כאשר טענה בחקירתה כי רק בבוקרו של יום 15.7.94 נודע לה כי בעלה נעדר, בעוד שהיא ידעה על כך מספר שעות קודם. עוד נטען, כי ענת הוסיפה לדבוק בגרסה כוזבת גם בתאריך 16.7.94, אף שאותה שעה כבר ידעה מפיו של המערער, כי היה מעורב בגרימת מותו של המנוח. ענת הודתה בעובדות שיוחסו לה, ובהמלצת שרות המבחן ונסיבות נוספות שפורטו בפסק הדין, החליט בית המשפט להימנע מהרשעתה. על רקע כל אלה טען עו"ד קאזיס, כי מעצרה של ענת עזרא והאשמתה במעורבות ברצח בעלה, לא נבעו מכך שבלבם של החוקרים ניקר חשד-אמת שהיה לה חלק בפרשה, אלא מרצונם להפעיל לחץ נוסף על המערער כדי שיודה. 10. בשיחותיו עם החוקרים, התמיד המערער במשך כשבועיים בהכחשתו כי היה לו חלק בגרימת מותו של המנוח, וסירובם של החוקרים לקבל הכחשה זו לנוכח הראיות שהצטברו בידיהם, מובנת ואין בה פסול, כל עוד היא אינה גולשת לתחום האסור, זה הכרוך בשבירת רוחו של הנחקר. (לענין "חקירה ממושכת", ראה ע"פ 409/97, 408, 383, צאבר אבו עמרה ואח' נגד מדינת ישראל, פד"י ל"ד, חלק שני, 272, 275). בתאריך 29.8.94 ביקש המערער לפגוש את ענת ולשוחח עמה, ולאחר שהחוקר נתן לו את מבוקשו, התברר כי מפגש זה היה נקודת מפנה בחקירה. צפיתי בקלטת ת28/, ולא היה קשה להבחין שהמערער נקלע לסערת רגשות לנוכח מצבה של ענת, אשר נותקה מילדיה בעקבות החשד שדבק בה כמי שהייתה מעורבת בגרימת מותו של בעלה. החשוב לענייננו הוא, שהמערער הודה בפני ענת כי רצח את בעלה ("את יודעת שאני רצחתי את בעלך", עמ' 24 של התמליל ת24/), ולא פחות חשובה העובדה כי הדברים הללו נאמרו על ידי המערער בעת שהחוקר גולן שהה מחוץ לחדר. יותר מכך, במהלך כל המפגש המצולם מאותו יום, גם כאשר החוקר נכח בחדר, גילה המערער שליטה מוחלטת על מלותיו, ולמעשה ניתב, כמעט כאוות נפשו, את השיחה ואת הניסיון לדובב את ענת על מנת שתחשוף בפני גולן את טיבם של היחסים בינה לבין בעלה, תוך שהוא מדגיש באזני ענת, כי גולן הוא אדם טוב וכזה המקיים את הבטחותיו. על פי השקפתי, די בצפייה באותה קלטת (ת28/), כדי לשלול מכל וכל את טיעונו של עו"ד קאזיס, בדבר מסירתה של הודאה מאונס על ידי המערער. לדידי אין ספק, כי לא הוכח שהופעל על המערער לחץ חיצוני כלשהו שמקורו בחוקרים, ומותר להניח כי הלחץ שפעל על המערער, אם בכלל, היה לחץ פנימי, שנבע מתחושתו כי המיט על ראשה של ענת וגם על ראשו-שלו, אסון כבד. והרי לחץ מסוג זה אינו עילה לפסילתן של אמרות כראיות קבילות. העולה מכל האמור הוא, שגם לנוכח העובדה כי בערכאה הראשונה לא התקיים משפט זוטא בסוגיית קבילות אמרותיו של המערער, לא היה בכך כדי לפגוע בהגנתו, הואיל ובחינתן של טענות הפסלות לגופן, מובילה למסקנה כי אין הן עומדות במבחן הביקורת, ודינן להידחות. 11. סיבת המוות וגרימתו אחת הסוגיות שהקשתה על המערער לחסות בצילה של ההגנה לפי סעיף 34י' של חוק העונשין ("הגנה עצמית"), הייתה מספרן הרב של מהלומות הפטיש שהונחתו על ראשו של המנוח. נראה שעל רקע קושי זה, טען ב"כ המערער, כי אפשר שמספרן של המהלומות היה קטן יותר, הואיל ועל פי השקפתו, מה שנראה כשברים עצמאיים בגולגולת, הם למעשה שברים שהמוקד שלהם משותף, ושנגרם בעטיה של מהלומה אחת עם הפטיש. אפשרות זו נשללה על ידי חוות הדעת הרפואיות, כפי שיפורט להלן. מחוות הדעת שהוגשה לבית המשפט בעקבות נתיחת גופתו של המנוח (ת37/) עולה, כי נמצאו בקרקפת, בין היתר, ששה פצעי קרע ושברי ריסוק בעצמות כיפת הגולגולת. ד"ר היס העיד (עמ' 66), כי סביר להניח שהמכה הראשונה שהונחתה על ראשו של המנוח הייתה קטלנית, ואם הערכה זו נכונה, כי אז אין מקום לקבל את גרסתו של המערער לפיה הספיק המנוח לקלל אותו לאחר שספג את אותה מכה, ומקל וחומר שהיה זה בלתי סביר לאמץ את הגרסה האחרת של המערער, לפיה התעורר המנוח מעלפונו, הוציא מוט מתא המטען של הרכב, והלך לקראת המערער על מנת לתקוף אותו. אך ד"ר היס גם הסביר (עמ' 67), שהערכתו בדבר עוצמתה של המכה הראשונה ותוצאותיה, היא בבחינת סברה רפואית, ועל כן מותר להניח לטובת המערער, שהגרסה אשר הציג בחקירתו ובעדותו, לפיה חרף השקפתם של בעלי המקצוע, לא נגרם מותו של המערער מיד לאחר המכה הראשונה, היא גרסה שאין לדחותה על הסף, ויתכן שהמנוח התעורר בשלב מסויים מעלפונו, קילל את המערער ואף ניסה לתקוף אותו. מאידך, שלל ד"ר היס את האפשרות שמספרן של המכות אשר הונחתו על ראשו של המנוח היה קטן משש, וכשנשאל על כך במהלך עדותו השיב (ראה עמ' 70): "… גם אדם שאיננו מתמצא ברפואה או בחבלות יכול לראות בפרוש, כי מדובר במוקדים נפרדים שלכל אחד מהם בנוסף לפצעי הקרע יש גם מוקד אדמומיות של שפשוף שנגרם בגלל החבטה של החפץ המכה שגרם לפצעי הקרע ולכן לא פרטנו בצורה מדויקת כל כך את החבלות בעמ' מספר 3 של חוות הדעת ואני מפנה את בית המשפט לתת סעיף א' שבו מצאנו יותר ממספר קרעים אך מכיוון שהם היו מתלכדים הנחנו שאולי הם נגרמו על ידי מנגנון חבלתי אחד ולכן צרפנו את כל הנזקים תחת כותרת של חבלה אחת. כל החבלות האחרות הן נפרדות לא רק מבחינת הנזק אלא גם מבחינת המיקום ואין קשר בין חבלה אחת למשנה. לגבי קווי שבר הרי שמספר קווי שבר יכולים להתפתח ממוקד אחד כאשר הם מתפשטים לכיוונים שונים כאשר הם מתכנסים למוקד אחד לעומת זאת ברקמות הרכות מדובר בנזקים פרטניים". העולה מדברים אלה הוא, שאותו נתון בדבר מספרן של המכות שהונחתו על ראשו של המנוח, לא יכול היה להיות מוטל בספק, ועל כן מותר היה לערכאה הראשונה לתהות, וכך עשינו גם אנו בעקבותיה, מה צורך ראה המערער להנחית מספר כה רב של מכות פטיש, על מי שלכאורה, המכה הראשונה שהונחתה על ראשו, גם אם לא המיתה אותו מיד, היא גרמה להדרדרות דרסטית במצבו הגופני וביכולתו להוות סכנה נמשכת למערער. 12. "הגנה עצמית" סעיף 34י' של חוק העונשין, פוטר אדם מאחריות פלילית "למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו", וכל זאת בכפוף לאמור בסעיף 34טז' של החוק, לאמור, שבצילה של אותה הגנה לא יוכל לחסות מי שלצורך הדיפת התקיפה, עשה מעשה אשר "לא היה סביר בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה". ובמלים אחרות, מי שנתון תחת סכנה, ותגובתו הייתה בלתי סבירה ומעל לדרוש כדי להדוף את התקיפה, עלול למצוא את עצמו חב בפלילים, ובלשונה של כב' השופטת דורנר בע"פ 4785/90, ג'ברין נגד מדינת ישראל, פד"י מט, חלק חמישי, 221, 228 : "הסבירות במהותה נקבעת על סמך מבחן אובייקטיבי. אף מי שמבחינתו הסובייקטיבית סבר כי הוא מגן על עצמו ובמצב הפחד שבו היה שרוי המשיך לתקוף את מי שביקש ליטול את חייו והרג אותו לאחר שהסכנה חלפה, נושא באחריות למות התוקף. יחד עם זה, מובן כי סבירות ההתנהגות נקבעת על סמך הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה, שבגדרן נותנים את הדעת למצב הלחץ והמצוקה שבו נתון הנתקף". ולענייננו, צדק בא-כוח המערער בטענתו, כי אין בידינו גרסה על האירועים שהתרחשו עובר לגרימת מותו של המנוח, זולת גרסתו של המערער. אך אין זה ברור מאליו שעל בית המשפט היה לאמץ גרסה זו, רק משום שלא היה לה תחליף. במיוחד ראוי היה לתהות אם תיאורו של המערער היה תיאור-אמת, לנוכח העובדה כי מפיו נרשמו מספר גרסאות על האירועים, וכאלה שביניהן היו לעתים הבדלים מהותיים. על רקע זה תהינו לפשר טענתו של בא-כוח המערער, לפיה חילק בית המשפט את האירועים לשניים, בעוד שמדובר באירוע אחד רצוף, שבכל מהלכו התגונן המערער מפני פגיעתו האפשרית של המנוח. נדמה כי טרונייתו של בא-כוח המערער לא עושה צדק עם בית משפט קמא, ודי לאזכר את הדברים הבאים מתוך הכרעת הדין, כדי להבהיר שגישת בית המשפט הייתה הפוכה : "לכן, גירסתו, לפיה נאלץ לפעול תוך הגנה עצמית, בשני שלבים, כאשר בשלב השני תקף אותו המנוח במוט ברזל, זו אינה אלא גירסה שיד הדמיון בה רב ושהועלתה מתהום הנשייה, היא אינה מתיישבת לא עם חוות הדעת הפתולוגית; לא עם גירסתו בפני חוקרי המשטרה; לא עם מכתבו (נ5/) בו מאוזכרת רק מכה אחת שבאה לשם התגוננות ממוט ברזל ולא מפטיש; וגם אין במכתבו אזכור של שני שלבים..." (ראה עמ' 239) (ההדגשה במקור - א' א' לוי). ואכן נראה, כי התרשמותו של בית משפט קמא לפיה "תיאוריית שני השלבים באירועים", היא פרי אילתורו של המערער, היתה התרשמות נכונה. בעוד שבהודעה ת13/ תאר המערער אירוע רצוף, לפיו לאחר המכה הראשונה על ראשו של המנוח, פנה ללכת, ואז שמע את המנוח מקלל אותו, והוא חזר והנחית על ראשו מכה או שתיים נוספות, הרי שבעדותו בבית המשפט נשמעה מפיו גרסה שונה. וכך נרשם מפיו, כי בעקבות המכה הראשונה, איבד המנוח את הכרתו למשך 10 דקות (עמ' 112), ואילו בעמוד 88 העריך המערער כי אבדן ההכרה נמשך "רבע שעה, חצי שעה", ולאחר זאת קם המנוח, נטל מוט, והתכוון לפגוע במערער, ועל כך הגיב המערער במספר מהלומות פטיש שכוונו לראשו של המנוח. ובצדק תהתה הערכאה הראשונה לנוכח גרסת המערער בעדותו בבית המשפט, מדוע הוא נותר להמתין בזירה לאחר שהאיום שנשקף מהמנוח בתחילתם של האירועים כבר חלף, כתוצאה מאותה מכה ראשונה שהונחתה על ראשו. ואולי המענה לכך הוא, שגרסת המערער כאילו ניסה המנוח לתקוף אותו, היא גרסה אותה בדה מלבו, והראייה הטובה ביותר לכך היא שאותה "תקיפה נוספת עם מוט", לא הוזכרה על ידי המערער עד לעדותו בבית המשפט, אף שההגיון מחייב, כי מי שמטיל את יהבו על הטענה של הגנה עצמית, לא יסתיר דווקא את הפרט הזה מידיעתם של החוקרים. כך או כך, תגובתו של המערער לאותה סכנה שעל פי טענתו נשקפה לו מהמנוח, חרגה ממבחן הסבירות הקבוע בסעיף 34טז' לחוק העונשין. כזכור, גרסתו בהודעה ת13/ הייתה שהמנוח הלך לקראתו כשהוא אוחז בפטיש, וכאשר הניף את ידו סטה המערער ימינה והמנוח "כמעט נפל"; וכך תאר המערער את המשך האירועים : "תפסתי אותו עם הידיים שלי, גררתי אותו למטה, הוצאתי לו את הפטיש מהיד, הוא בא לקום, נתתי לו מכה בראש...". מתיאור זה אתה למד, כי עובר להנחתתה של המכה הראשונה, כבר הצליח המערער להתגבר על המנוח ולהוציא את הפטיש מידו, ולכאורה הסכנה חלפה. ואם עדיין ניקר בלבו חשש, אתה תוהה מדוע צריך היה להנחית את הפטיש דווקא על ראשו של יריבו, שהרי די היה גם במכה שהיה מכוון לאבר פחות רגיש של הגוף, על מנת לבטל את הסכנה מחד, ולהימנע מגרימתה של התוצאה הקטלנית, מאידך. העובדה שתגובתו של המערער לאיום שנשקף לו, חרגה מן הסביר, מונעת ממנו מלחסות בצילה של ההגנה הקבועה בסעיף 34י' של חוק העונשין. מקל וחומר שהגנה זו אינה יכולה לסייע לו, לנוכח העובדה שהוא לא הסתפק במהלומת הפטיש הראשונה, אלא הוסיף בעקבותיה חמש מהלומות נוספות שגם הן כוונו לראשו של המנוח. לנוכח כל אלה, מותר וצריך היה לתהות אם יש ממש בטענתו בדבר "הגנה עצמית", ודעתי היא כי צריך היה להתייחס לכך בספקנות רבה לנוכח אותם דברים שהשמיע המערער באוזניה של ענת בעת מפגשם במשטרה, ושמהם כבר ציטטתי, לאמור : "...את יודעת שאני רצחתי את בעלך... אני רציתי להפסיק את הייסורים שלך, רציתי להפסיק את הייסורים שהיה עושה לך". 13. העולה מכל האמור הוא, שנתקיימו בעניינו של המערער כל רכיביה של ה"כוונה תחילה" (סעיף 301 לחוק העונשין), לענין עבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) של החוק. הדברים האחרונים שציטטתי מפיו, מלמדים כי עובר למהלומה הראשונה גמלה בלבו ההחלטה להמית את המנוח, והמהלומות הנוספות שהנחית לא נועדו אלא כדי להבטיח תוצאה זו. אותם דברים גם שוללים את האפשרות שהמערער נקלע לאובדן עשתונות שנגרם בעטיו של קנטור, ובאשר ל"הכנה", בין אם היא רכיב פיסי, כהשקפתה של ההלכה הפסוקה, ובין אם נדרש לה גם הלך נפשי (כהשקפתם של אחרים), הרי ששני אלה התקיימו במקרה הנוכחי, הואיל ונטילת הפטיש והשימוש החוזר בו, יש בו שילוב של אותם רכיבים. וכאן המקום להוסיף, כי אף של"הכנה" לא קדמה הערכות מוקדמת של הנאשם, הרי על פי השקפתה של הפסיקה ה"הכנה" וה"החלטה להמית", יכולים להתרחש בו זמנית (ע"פ 665/78, 663, שמידמן נגד היועץ המשפטי לממשלה, פד"י ל"ד, חלק ראשון, 63, 72), וכך קרה במקרה הנוכחי. 14. לבסוף נתתי את דעתי גם לשאלה, אם נכון יהיה להחיל על מקרה זה את הוראותיו של סעיף 300א(ב) של חוק העונשין, על מנת שתיפתח הדרך בפני ההגנה לעתור לעונש שיפחת מהעונש המרבי, וגם על כך סברתי כי יש להשיב בשלילה. על מנת שמעשה ה"הגנה" של המערער, בהנחה שזה התואר הראוי למהלומה הראשונה שהנחית על ראשו של המנוח, יכנס לגדרו של סעיף 300א', התנאי הוא שהמעשה לא יחרוג אלא במידה מועטה מתחום הסבירות הנדרשת לפי סעיף 34ט"ז של חוק העונשין. אינני סבור כי שש מהלומות עם פטיש על ראשו של אדם, יכולות להיכנס לתחום הגדרה זו. 15. לנוכח כל האמור אני מציע לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, כ"ג כסלו תשס"א (18.12.2000). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97015200.O06