שיכון עובדים השקעות בע"מ נ. יון חנית נכסים בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 1514/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1514/04 בפני: כבוד הנשיא (בדימ') א' ברק כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת ע' ארבל המערערות: 1. שיכון עובדים השקעות בע"מ 2. מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. יון חנית נכסים בע"מ 2. יונתן טל 3. חזיון בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 1229/99 מיום 31.12.03 שניתן ע"י כב' השופט יהונתן עדיאל בשם המערערות: עו"ד י' גרין; עו"ד נ' שמואלי בשם המשיבים: עו"ד ב' ברליין פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' עדיאל) מיום 31.12.03, בו התקבלה תביעת המשיבים באופן חלקי ואילו התביעה שכנגד של המערערות נדחתה. בית המשפט חייב את המערערות להחזיר סכום של 2,248,100 ש"ח, אשר שולם להן על-פי מספר חוזים שנערכו בין בעלי הדין. 2. המערערות הינן חברות רשומות אשר בבעלותן נכס מקרקעין באזור ירושלים. על הנכס, הכולל 372 מגרשים, תוכננה בנייה של יחידות דיור. המשיב 2 עוסק בשיווק ומכירת נדל"ן. המשיבות 1 ו-3 הן חברות בשליטת המשיב 2. לא כל ההסכמים השונים נחתמו על-ידי כל אחד מבין המשיבים. אף-על-פי-כן, התייחסו בעלי הדין לשלושת המשיבים יחדיו ואף אנו נתייחס אליהם באותה צורה. ביום 12.3.97 נחתם בין בעלי הדין הסכם, בגדרו התחייבו המשיבים לשווק עבור המערערות לכל הפחות 90 מגרשים המיועדים לבנייה עצמית, תוך תקופה של 90 ימים (להלן - ההסכם הראשון). כן הוסכם, כי התמורה הכוללת עבור המגרשים לא תפחת מסך של 10,372,000 דולר בתוספת מע"מ. עוד נקבע בהסכם הראשון, כי המערערות תהיינה זכאיות לפיצוי קבוע ומוסכם בסך של 20,000 דולר עבור כל מגרש שלא יירכש בתום התקופה האמורה. הואיל והמשיבים לא עמדו בהתחייבויות הקבועות בהסכם הראשון, ניסחו הצדדים במהלך חודש ספטמבר 1997 תוספת להסכם הראשון (להלן - ההסכם השני). בהסכם השני נקבע, כי תינתן למשיבים ארכה נוספת של 90 ימים, עד לתאריך 30.11.97, בכדי שיוכלו למלא אחר ההתחייבות שנטלו על עצמם לשווק את 90 המגרשים. כמו-כן, נדרשו המשיבים להמציא למערערות ערבות בנקאית אוטונומית בסך 300,000 דולר, אשר תחולט כפיצוי מוסכם עבור מגרשים שלא יימכרו, בהתאם לאמור בהסכם הראשון. עוד הוסכם, כי סכום הערבות יפחת בהדרגה, ב-20,000 דולר כל פעם, עבור כל מגרש נוסף שיימכר החל מהמגרש ה-75 ואילך. בהסכם השני אף הובהר, כי המצאת הערבות הבנקאית, כשלעצמה, אינה פוטרת את המשיבים מהתחייבויותיהם על פי ההסכם הראשון ואין בה כדי לגרוע מסכומי הפיצויים המוסכמים עבור המגרשים שלא יירכשו. יוער, כי על הסכם זה לא מופיע תאריך מדויק והוא אינו נושא את חתימתם של שני הצדדים. בסופו של דבר, בניגוד להוראות ההסכם השני, המציאו המשיבים ערבות בנקאית בסך 250,000 דולר בלבד. 3. למרות הארכה שניתנה למשיבים, לא עלה בידם למכור את כל 90 המגרשים בתום התקופה הקבועה בהסכם השני. משכך, נחתם במהלך חודש פברואר 1998 בין המערערות למשיבים הסכם נוסף (להלן - ההסכם השלישי), אשר נועד להסדיר את היחסים המשפטיים בין הצדדים. עובר לחתימה על הסכם זה הוקצו 10 מגרשים לשותפן של המערערות, ששימש גם כפרקליטן בעסקה עם המשיבים. לפיכך נאמר בהסכם השלישי, כי המשיבים יהיו אחראים לשיווקם של 80 מגרשים בלבד, בעבור תמורה שלא תפחת מסך של 9,219,600 דולר בתוספת מע"מ. מועד שיווק המגרשים הוארך עד ליום 10.3.98. עוד נקבע, כי במעמד החתימה על ההסכם השלישי יפקידו המשיבים פיקדון בסך של 400,000 דולר לשם הבטחת התחייבויותיהם. כמו-כן הוסכם שעם הפקדת הפיקדון, יבוטלו שני ההסכמים הקודמים והבטוחות שניתנו על בסיסם יוחזרו למשיבים. עוד נאמר שם, כי אם המשיבים יפרו את הוראות ההסכם השלישי, הם יחויבו לרכוש את כל המגרשים שלא שווקו במחיר שישלים את סך התמורה שהמערערות היו אמורות לקבל, כאשר הפיקדון ייחשב כתשלום ראשון עבור המגרשים. באם לא יעשה כן, יחולט הפיקדון במלואו כפיצוי מוסכם וזאת מבלי שלמשיבים תהיה כל תביעה ביחס ליתרת המגרשים שלא נמכרו. כאן המקום להעיר, כי סכום הפיקדון המלא לא הופקד בידי המערערות וכי שתי המחאות נוספות שהמשיבים העבירו למערערות להשלמת סכום הפיקדון לא כובדו. ביום 3.7.98 נכרתו בין המערערות למשיבים שורה של הסכמים זהים לרכישת 20 מבין 80 המגרשים שהמשיבים אמורים היו לשווק. התמורה שנקבעה בעבור 20 המגרשים עמדה על סך של 9,844,000 ש"ח ואמורה הייתה להיות משולמת עד לתאריך 29.10.98. בסעיף 21(א) של כל אחד מאותם הסכמים נקבע, כי אם המשיבים יפרו את התחייבותם, הם יחויבו בתשלום פיצוי מוסכם בסך 10 אחוזים מן התמורה הנקובה. בד בבד עם החתימה על ההסכמים האמורים, העבירו המשיבים למערערות סכום של 506,800 ש"ח כתשלום ראשוני על חשבון התמורה שנקבעה בהם. 4. מספר שבועות לאחר החתימה על ההסכמים האמורים, התנהלה בין הצדדים חליפת מכתבים, במסגרתה נעשו ניסיונות להגיע להסדר פשרה שיביא לסיום ההתקשרות ביניהם. ביום 10.12.98 נשלח למשיבים נוסחו הסופי של ההסכם החדש (להלן - ההסכם הרביעי). בחלק המקדמי של ההסכם הרביעי הצהירו הצדדים, כי המשיבים לא מילאו אחר הנדרש מהם על פי הוראות ההסכם השלישי. לאור זאת נקבע, כי מטרת ההסכם הרביעי היא להסדיר את מכירת המגרשים שלא שווקו עד כה, ובכך להביא לסיום הקשר העסקי בין המשיבים למערערות. כן הובהר, כי בידי המערערות הופקד פיקדון בסך של 741,300 ש"ח להבטחת התחייבויותיהם של המשיבים על-פי ההסכם השלישי. במסגרת ההסכם הרביעי אישרו הצדדים את ההסכמים שנכרתו ביניהם למכירת 20 המגרשים ואשר בעבורם שילמו המשיבים עד לאותה עת סכום של 506,800 ש"ח. כן הוחלט, כי המשיבים ירכשו 5 מגרשים נוספים, כך שבסופו של דבר יהיו בבעלותם 25 מגרשים. ההסדרים לרכישת 25 המגרשים כונו על ידי בעלי הדין "הסכמי המכר" (אף אנו נכנה אותם - הסכמי המכר). נקבע, כי התמורה עבור המגרשים תינתן בארבעה תשלומים שונים כפי שיפורט להלן: במעמד החתימה על ההסכם הרביעי ישלמו המשיבים 1,000,000 ש"ח; תוך 14 ימים ממועד החתימה על ההסכם ישלמו המשיבים למערערות 1,200,000 דולר, אשר ימומנו באמצעות הלוואה שתובטח במשכנתה על המגרשים שבבעלות המערערות; החל מיום 1.2.99 יועברו למערערות שישה תשלומים חודשיים בסך 130,000 דולר כל אחד; ביום 1.8.99 תימסר יתרת התשלום, כאשר הסכומים שהופקדו בידי המערערות כפיקדון יובאו בחשבון בעת חישוב יתרת התמורה. יצוין, כי ככל הנראה עקב טעות חישוב נרשם בהסכם שהסכום הכולל שיתקבל מששת התשלומים החודשיים יהיה 700,000 דולר, במקום 780,000 דולר. כן הוסכם, כי שאר המגרשים שלא ישווקו ואשר לא נכללו בהסכמי המכר יחזרו לשליטת המערערות. 5. על פי סעיף 4 להסכם הרביעי, הרי לאחר העברת שלושת התשלומים הראשונים למערערות, ייחשבו המשיבים כמי שעמדו בהתחייבותם על פי ההסכם השלישי והחל מאותו מועד יהיו הצדדים כפופים להוראות הסכמי המכר בלבד. סעיף 5 להסכם מתייחס למקרה בו יפרו המשיבים את הסדרי התשלומים הנזכרים. הפרה זאת תחשב להפרה יסודית ולמשיבים תינתן ארכה של 14 ימים לתקנה. אם המשיבים לא יעשו כן, יחול ההסדר דלקמן: המשיבים יהיו זכאים לקבל חלק מן המגרשים בלבד, בהתאם לתמורה היחסית שהועברה עד לאותה עת למערערות. תמורה זו תחושב ללא סכום הפיקדון בסך 400,000 דולר, שחלקו - סך של 741,300 ש"ח - הועבר למערערות עוד קודם לכן. הסכמי המכר של המגרשים, אשר בעבורם לא ניתנה תמורה, יהיו מבוטלים, ואילו סכום הפיקדון ויתרת הכספים שלא שולמו עבור מגרש מסוים יחולטו על ידי המערערות כפיצוי מוסכם. בסעיף 6 להסכם נקבע, כי לצדדים לא תהיה כל תביעה נוספת בגין הסכמי השיווק והסכמי המכר, וזאת בין אם ההסכם הרביעי יקוים במלואו, ובין אם הוא יבוטל כאמור בסעיף 5. יודגש, כי על ההסכם הרביעי מתנוססות חתימותיהם של המשיבים בלבד, בעוד שהמערערות סירבו לחתום עליו. 6. התשלום הראשון הקבוע בהסדר התשלומים שבהסכם הרביעי (להלן - הסדר התשלומים) הועבר למערערות בשני חלקים. מחציתו הופקדה בידיהן כשבועיים לפני המועד המוסכם, ואילו יתרת הסכום בסך 500,000 ש"ח הועברה לידי המערערות אך ביום 30.12.98, כשבועיים לאחר המועד שנקבע בהסכם. ביום 27.1.99 נשלח למערערות מכתב מאת בא-כוח המשיבים בו צוין, כי הואיל וההסכם הרביעי לא נחתם על ידי המערערות, לא עלה בידי המשיבים לגייס מן הבנק את ההלוואה לשם מימון התשלום השני. בנסיבות אלו, הבהירו המשיבים למערערות כי לא נותרה להם ברירה, אלא לבטל את ההסכם הרביעי בשל הפרתו על ידן. בגדרי התובענה שהגישו המשיבים לבית-משפט קמא, תבעו הם מן המערערות את השבת כל הכספים שניתנו להן במסגרת ההסכמים השונים ואשר מגיעים לסכום כולל של 2,248,100 ש"ח. כמו-כן תבעו המשיבים מן המערערות פיצוי בסך 200,000 ש"ח עבור הנזקים שנגרמו להם בשל הפרת ההסכם הרביעי, וכן את השבת הכספים ששילמו, לטענתם, לרוכשים פוטנציאליים אחרים, בסך כולל של 212,646 ש"ח. מנגד, טענתן המרכזית של המערערות הייתה, כי ההסכם הרביעי לא השתכלל לכדי הסכם מחייב. זאת, הן בשל העדר גמירת דעת מצידן להתקשר בחוזה והן בשל העדר מסוימות. המערערות נימקו את סירובן לחתום על ההסכם הרביעי באיתורו של "כֶּשֶל כלכלי" בהסדר התשלומים הקבוע בהסכם הרביעי. מפאת העובדה שמימון התשלום השני אמור היה להיעשות באמצעות הלוואה שתילקח מן הבנק, הביעו המערערות חשש כי במקרה שהמשיבים יפרו את התחייבויותיהם, הן לא תוכלנה לבטל את הסכמי המכר של המגרשים שלא שולמה בעבורם תמורה. זאת, משום שעל מגרשים אלו תרבוץ משכנתה לטובת הבנק. כמו-כן גרסו המערערות, כי אף אם ייקבע שההסכם הרביעי מחייב את הצדדים, הרי שהמשיבים הם אלה שהביאו להפרתו, הן בשל האיחור בביצוע התשלום הראשון והן בשל חוסר יכולתם לגייס את ההלוואה מן הבנק. לפיכך, לעמדתן, לא היו המשיבים זכאים לבטל את ההסכם הרביעי. בתביעה שכנגד שהגישו המערערות בגין הפרת ההסכמים השונים על-ידי המשיבים, תבעו הן מספר סעדים כספיים חלופיים. מכל מקום, הוסכם על המערערות כי מכל סכום שייפסק לטובתן יש לנכות סכום של 2,248,100 ש"ח, ששולמו להן על-ידי המשיבים עד לביטול ההסכם הרביעי. 7. על רקע זה התעוררו שלוש שאלות ואלה הן: א. האם ההסכם הרביעי הינו הסכם בעל תוקף מחייב, חרף העובדה שלא נחתם על ידי המערערות? ב. באם ייקבע שההסכם הרביעי אכן הינו הסכם מחייב, מי מבין הצדדים הוא אשר הפר אותו? ג. מהי הנפקות הנודעת להפרת ההסכם הרביעי? האם עקב ביטול ההסכם נדרשות המערערות להשיב את כל הסכומים שקיבלו מן המשיבים במסגרת ההסכמים השונים שנחתמו בין הצדדים והאם זכאיות הן לפיצוי בגין הפרה של שלושת ההסכמים הראשונים? 8. בית משפט קמא פסק לעניין שתי הסוגיות הראשונות, כי ההסכם הרביעי הינו בר-תוקף וכי המערערות הן אלו שהפרו אותו. טענת המערערות לפיה ההסכם הרביעי הינו בגדר טיוטה בלבד, שטרם התגבשה לידי חוזה מחייב, נדחתה. לשיטת בית המשפט, מרגע שעורך דינן של המערערות העביר למשיבים נוסח מתוקן של ההסכם לשם חתימה, ניתן היה להניח כי פעולה זו נעשתה על דעתן של שתי המערערות גם יחד. יודגש, כי בניגוד למסמכים אחרים שהוחלפו בין הצדדים, המסמך שנחתם על ידי המשיבים לא נשא את הכותרת: "טיוטה לצורכי מו"מ בלבד", וכן הופיע עליו תאריך מודפס ומלא. על יסוד נסיבות המקרה קבע בית המשפט המחוזי, שהיתה גמירת דעת, זאת חרף העובדה שעל ההסכם הרביעי לא מופיעה חתימתן של המערערות. בהמשך, הגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי ההסכם הרביעי הופר על ידי המערערות, משום שהן סירבו לחתום על הנוסח הסופי של ההסכם. בנוסף קבעה הערכאה הדיונית, כי המשיבים לא הפרו את ההסכם הרביעי טרם ביטולו. לשיטת הערכאה דלמטה, אין לראות באיחור שבהעברת מחצית מן התשלום הראשון בעסקה משום הפרת ההסכם, שכן קבלתו על ידי המערערות ללא מחאה מהווה למעשה ויתור על זכותן לבטל את ההסכם. בנוסף נקבע, כי אי עמידתם של המשיבים בתשלום השני מקורה בהימנעותן של המערערות מלחתום על ההסכם הרביעי ובסירובן לאפשר את שעבוד המגרשים לצורך קבלת ההלוואה. פעולות אלו מנעו למעשה מן המשיבים את האפשרות לגייס הלוואה מן הבנק. מאידך, סבר בית משפט קמא, כי המערערות לא הוכיחו שגם אלמלא סירובן לחתום על ההסכם הרביעי לא היה באפשרות המשיבים לקיימו. לבסוף נקבע, כי הואיל והמערערות הפרו את ההסכם הרביעי, זכאים המשיבים בעקבות ביטול ההסכם להשבת כל הסכומים ששולמו על ידם למערערות, קרי סכום של 2,248,100 ש"ח. עם זאת, נדחו תביעותיהם של המשיבים לקבלת פיצוי עבור הנזקים שנגרמו להם בשל הפרת ההסכם ולהשבת כספים ששילמו לצדדים שלישיים. כמו-כן, פסק בית-המשפט, מבלי לנמק, כי דין התביעה שכנגד להידחות. המערערות חויבו בתשלום שכר טרחת עורך דין בסכום של 400,000 ש"ח, וכן בהוצאות משפט. 9. בגדרי הערעור דנא, שבות המערערות ומעלות את מרבית הטענות שהעלו בפני בית משפט קמא באשר לחוסר תוקפו של ההסכם הרביעי. הסכם זה, כך לטענתן, לא התגבש לכדי הסכם מחייב בשל חוסר גמירת דעת והעדר מסוימות. כן מציינות הן את התנהלותם חסרת תום הלב של המשיבים, אשר עמדו על קיום ההסכם הרביעי, חרף העובדה שהוא לא נחתם על ידי המערערות. בהמשך טוענות המערערות, כי גם אם ייקבע כי ההסכם הרביעי הינו בעל תוקף מחייב, הרי שהמשיבים הם אלו שהפרו אותו. זאת, בין אם באמצעות הודעת הביטול שנשלחה על ידי המשיבים בחוסר תום לב מובהק ובין אם משום שהם לא הציגו כל ראיה לכך שלא היה ביכולתם לשלם את הסכומים המנויים בהסכם הרביעי. לבסוף, טוענות המערערות כי אפילו תישאר על מכונה הקביעה כי הן אלו שהפרו את ההסכם הרביעי, עדיין טעה בבית המשפט בניתוח תוצאות ההפרה. זאת, משום שקביעתו בדבר החזרת כל הסכומים ששולמו למערערות העמידה את המשיבים במצב אליו היו מגיעים לוּ קיימו את כל הוראות ההסכם הרביעי, בעוד שבפועל הם לא עשו כן. לאור האמור, תובעות המערערות מספר סעדים כספיים חלופיים. כאן המקום להעיר, כי אף המערערות אינן חולקות על כך שמכל סכום שייפסק לטובתן יש לקזז סכום של 2,248,100 ש"ח, שהועבר להן על-ידי המשיבים במסגרת ביצוע ההסכמים השונים. המשיבים טוענים מנגד, כי יש לדחות את הערעור, תוך שהם נסמכים על מסקנותיו של בית המשפט המחוזי. 10. דעתנו היא, כי הכרעותיו של בית משפט קמא בנוגע לשתי הסוגיות הראשונות בדין יסודן. באשר לשאלת תוקפו של החוזה הרביעי, כבר נפסק בעבר, כי העדרה של חתימה אינו מעיד בהכרח על כוונת הצדדים שלא להתחייב בחוזה (ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 70; וכן ראו, ד"נ 40/86 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701, 725-724). על החֶסֶר הראייתי שנגרם עקב העדרה של חתימה ניתן להתגבר בדרכים שונות, תוך בחינה של כלל נסיבות המקרה. נראה, שגם אלה המסתייגים מגישה מרחיבה לגבי הנושא של העדר חתימה, יסכימו שבמקרה זה יש לקבוע שהשתכלל חוזה. נזכור, כי עורך דינן של המערערות שלח את ההסכם למשיבים לשם חתימתם והם אכן חתמו. מכתב הלוואי לא כלל שום הסתייגות, כמו הביטוי "טיוטה", ואילו הנוסח של ההסכם הרביעי כבר נשא תאריך. משלוח ההסכם היה בגדר הצעה ואילו החתימה היוותה קיבול. זאת ועוד, המערערות ניאותו לקבל את המחצית השנייה של התשלום הראשון הקבוע בהסדר התשלומים, היינו סך של 500,000 ש"ח, חרף העובדה שלא חתמו כלל על ההסכם הרביעי. קבלת סכומים אלה על ידי המערערות ללא כל מחאה יכולה אף להיחשב כקיבול, אם אמנם לא היה קיבול קודם (ראו, סעיף 6(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973; ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת, פ"ד מד(3) 600). עמדת המערערות, לפיה תשלום הכסף נעשה על חשבון הסכומים שחבו להן המשיבים וללא קשר להסכם הרביעי, מעלה תהיות רבות. כך למשל, מתקשים אנו להבין מה התועלת אשר תצמח למשיבים מהעברת סכום כסף משמעותי למערערות שלא במסגרת ההסכם הרביעי, בה בעת שהם נמצאים בשלבים הסופיים של המשא ומתן להסדרת חובותיהם הכספיים למערערות. קושי נוסף שעולה מעמדת המערערות נוגע לעובדה שסכום הכסף שהועבר לידיהן זהה במדויק לתשלום הראשון שבהסדר התשלומים, הקבוע בהסכם הרביעי. משכך, נראה כי אין מנוס מלקבוע שהצדדים החלו בביצועו של ההסכם הרביעי. זאת ועוד, מבחינת מערכת היחסים החוזיים בין הצדדים עולה, כי הם ייחסו לחתימה משמעות פורמלית בלבד. כך למשל, אף על פי שההסכם השני כלל לא נחתם על ידי בעלי הדין, אף אחד מהם אינו משיג על תוקפו. בית משפט קמא אף סבר, ובצדק, כי על כל האמור לעיל נוסף מחדלן של המערערות שנמנעו מלהעיד את עורך דינן, אשר היווה שחקן מרכזי באירוע דנא ואשר יכול היה לשפוך אור על סוגיה זו השנויה במחלוקת (ראו למשל, ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659-658 והאסמכתאות המופיעות שם). מכאן, שצדקה הערכאה הראשונה בקביעה כי ההסכם הרביעי אכן השתכלל וכי הוא מחייב את בעלי הדין. 11. אין בידינו להסכים עם ניסיונן של המערערות לתלות את האשמה במשיבים על כך שההסכם הרביעי לא מומש. סירוב המערערות לחתום על אותו הסכם, הוא שמנע בסופו של דבר מן המשיבים את האפשרות ללוות כסף מן הבנק ולעמוד בהתחייבויותיהם הכספיות על פיו. המערערות מנמקות את סירובן לחתום על ההסכם באיתורו של "כשל כלכלי" בהסכם הרביעי. אולם, הלכה ידועה היא כי לא ניתן לבטל חוזה בשל טעות בכדאיות העסקה או בשל העובדה שאחד הצדדים לא העריך נכונה את הקצאת הסיכונים שבבסיס החוזה (ראו למשל, ע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי, פ"ד מח(2) 513, 528-527). לאור העובדה שבהסכם הרביעי צוין במפורש, כי הכספים עבור התשלום השני ימומנו באמצעות הלוואה שתובטח במשכנתה לטובת הבנק, שומה היה על המערערות להביא בחשבון את האפשרות שקיום ההסכם כרוך בשעבוד המגרשים הנמצאים בבעלותן. סירובן לחתום על ההסכם הרביעי נעשה בשלב מאוחר מדי, שעה שהמשיבים החלו כבר בביצוע הוראותיו. מכאן עולה, כי המערערות הן שהפרו את ההסכם הרביעי. המערערות אמנם טוענות להפרה קודמת של ההסכם על ידי המשיבים, עת שאלה איחרו בהעברת מחצית מן התשלום הראשון שבהסדר התשלומים. אולם, טענה זו דינה להידחות, שכן המערערות ניאותו לקבל את אותו תשלום חרף האיחור בהעברתו. בכך הן מחלו למשיבים על האיחור. מכל מקום, המערערות לא ביטלו את ההסכם הרביעי בעקבות זאת (בהנחה, שאינה מקובלת עלינו, שאכן מדובר בהפרה). טענת המערערות, כי אפילו היו מסכימות לשעבוד לא היה עולה בידם של המשיבים לעמוד בהתחייבויותיהם הכספיות על פי ההסכם, הינה בגדר הערכה ספקולטיבית שאינה נשענת על הוכחות מוצקות. בצדק קבעה הערכאה דלמטה, כי אין לקבל טענה זו. לכן, משנפסק כי ההסכם הרביעי הופר אך ורק על ידי המערערות, ומשהמשיבים ביטלו את ההסכם בעקבות הפרתו, לא נותר לנו אלא לדון בנפקות הביטול. 12. השאלה המתעוררת עתה הינה, כאמור, האם ביטולו של ההסכם הרביעי עקב הפרתו על ידי המערערות מפקיע את זכותן לקבל פיצוי בגין הפרת ההסכמים הקודמים. נזכיר, כי זכות זו קמה למערערות טרם החתימה על ההסכם הרביעי. סעיף 5 להסכם אמנם עוסק במקרה בו יופר ההסכם, אולם הוא יוחד אך למצב שבו ההפרה הינה של המשיבים. בהסכם לא מצויה התייחסות לאפשרות שדווקא המערערות יימנעו מלקיים את חיוביהן. המשיבים סבורים, כי עם החתימה על ההסכם הרביעי, שנועד להסדיר באופן סופי את הקשר העסקי בינם לבין המערערות, ויתרו הצדדים באופן הדדי על התחייבויות העבר. לפיכך הם טוענים, כי המערערות אינן זכאיות לפיצויים בגין ההפרות שקדמו להסכם הרביעי. לשיטתנו, טענה זו מעוררת קושי רב. טול למשל מקרה בו ראובן חב ללאה סכום כסף מסוים. לאה מסכימה למחול לראובן על החוב, אך בתנאי שתתבצע בין השניים עסקת מכר חדשה אשר צפויה להצמיח ללאה רווח נאה. לאה מפרה את החוזה החדש וראובן בוחר בסעד של ביטול והשבה. האם משמעות הדבר היא שחובו הקודם של ראובן נמחק כלא היה? האם עצם החתימה על חוזה שכזה עלולה להעמיד את לאה בפני הסיכון, כי במקרה של הפרה מצידה שגררה ביטול על ידי ראובן, לא תוכל היא עוד לגבות את החוב שצמח עובר לביצועה של העסקה עם ראובן? אף אם התשובות לשאלות אלו מובנות מאליהן, הרי בכל מקרה עלינו לבחון תחילה את ההסכם הרביעי, על משמעותו הלשונית ותכליתו. 13. הסוגיה המתעוררת במקרה זה הינה מה הנפקות של זכויות שמקורן בחוזה קודם, שעה שחוזה מאוחר כלל הוראות שאיינו או מחקו את אותן זכויות וכאשר החוזה המאוחר בוטל עקב הפרה. הסוגיה מזכירה את השאלה האם ביטולו של חוזה עקב הפרתו מפקיע כל הוראה או חיוב שבו. כידוע, התשובה לשאלה האחרונה הינה שביטול עקב הפרה משחרר את הצדדים לחוזה מקיומם של חיובים עתידיים המבוססים על ההנחה שהחוזה ממשיך להיות בתוקף, אך אין משמעו "עקירת החוזה מהמציאות המשפטית שבין הצדדים" (ע"א 741/79 כלנית השרון נ' הורביץ, פ"ד לה(3) 533, 540). ברור, כי ביטולו של חוזה אינו גורם לכך שכל החיובים הכלולים בו יעברו מן העולם (ע"א 459/78 חברת בני פיפשקוביץ בע"מ נ' חברת אבני יצחק, פ"ד לה(3) 169, 182-183). ייתכן מאד, שחוזה יכלול חיובים מסוימים המיועדים לחול דווקא בסיטואציה של ביטול. דוגמה להוראות כאלה נמצא בתניית בוררות ובהוראות המסדירות את ההשבה (ראו, ע"א 370/84 צוקרמן נ' סולל, פ"ד מא(3) 5; ע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז(4) 49, 57-56; ד' פרידמן ונ' כהן חוזים (כרך ב', תשנ"ג) 1113-1110; לעניין היכולת להחיות תניית בוררות בחוזה שבוטל: ע"א 3/56 סחייק נ' ברנרד, פ"ד יא 441; ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 29; ס' אוטלנגי בוררות דין ונוהל (מהדורה רביעית, תשס"ה) 243-240). ברי, כי האוטונומיה של המתקשרים בחוזה מאפשרת להם לקבוע הוראות שמטרתן להסדיר את היחסים המשפטיים ביניהם אף בעקבות ביטולו של החוזה עקב הפרתו (מ' דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו (תשנ"ג) 20-18). הוראות כאלה צופות פני עתיד, אלא שמדובר בעתיד בו החוזה אינו עוד בתוקף. הוראות כאלה נבדלות מהוראות אחרות, העומדות במרכז החוזה ועוסקות במימושו (ראו, ע"א 187/87 לוי נ' דויטש, פ"ד מג(3) 309, 320-318). הוראות בחוזה המתייחסות לסיטואציה של ביטול הינן בבחינת הקדמת תרופה למכה, במובן זה שהן באות לקבוע מראש את הנורמות שיחולו על הצדדים אם יחסיהם החוזיים יעלו על שרטון. הוראות כאמור שורדות חרף ביטול החוזה, בשל כוונת הצדדים להפריד אותן מיתר החלקים של החוזה שיעברו מן העולם בעקבות ביטולו של החוזה. כמובן, שייתכן כי החוזה יכלול הוראות מסוג אחר, והן הוראות העוסקות בתוצאות ההפרה אף כאשר החוזה לא בוטל. הוראות מן הסוג האחרון, למשל בעניין פיצויים מוסכמים, יתכן ויחולו הן במקרה בו החוזה עומד בתוקפו והן במקרה בו בוטל. 14. הסיטואציה בה עוסקים אנו שונה משהו. אין מדובר בשאלה האם הוראות בחוזה מסוים ממשיכות לעמוד בתוקף על אף שהחוזה בוטל. במקרה דנא עולה השאלה מה הנפקות של ביטול חוזה חדש לגבי חיובים שמקורם בחוזה קודם, כאשר החוזה החדש קבע שהחיובים הקודמים עברו מן העולם. נראה, כי אף במקרה כזה עלינו לשאול את עצמנו מה הייתה כוונת הצדדים בחוזה החדש בכל הנוגע למצב כאמור, היינו ביטולו והשלכות הביטול על חיובים קודמים. כלומר, במקרה הקונקרטי נשאלת השאלה מה הנפקות של ביטול ההסכם הרביעי לגבי חיובים שמקורם בשלושת ההסכמים הקודמים. השאלה האמורה מתעוררת לאור טענתן של המערערות, כי הן זכאיות לפיצויים בגין ההפרות של שלושת ההסכמים שקדמו להסכם הרביעי. נזכור, כי לא הייתה כלל מחלוקת שאמנם המשיבים הפרו הסכם אחר הסכם עד שנעשה ההסכם הרביעי, שהופר על ידי המערערות ובוטל בעקבות זאת על ידי המשיבים. על מנת לענות לשאלה האמורה עלינו לבחון את לשון ההסכם הרביעי ואת תכליתו. 15. מלשון ההסכם הרביעי למדים אנו, כי עצם השתכללותו אינה מבטלת את החיובים ההדדיים שנטלו על עצמם בעלי הדין במסגרת ההסכמים הקודמים. סעיף 6 להסכם הרביעי קובע מפורשות, כי לא תהא לצדדים תביעה כלשהי בגין הפרת ההסכמים הקודמים, אך לאחר שיבוצעו כל ההתחייבויות שהמשיבים נטלו על עצמם על פי ההסכם הרביעי. נמצא, שהואיל והמשיבים לא קיימו את ההתחייבויות שבהסכם הרביעי, לא ניתן לומר שאין להעלות טענות בגין הפרה קודמת. לפיכך, אין המשיבים פטורים מהפרה שקדמה לעשיית ההסכם הרביעי (השוו וראו, ע"א 590/77 כהן נ' מופדי, פ"ד לד(1) 453). עם זאת, יש לזכור כי המערערות בסרבן לחתום על ההסכם הרביעי, הן אלו שמנעו מן המשיבים את האפשרות לעמוד בחיובים שנטלו על עצמם על פי ההסכם. עיננו הרואות, כי הפרשנות הלשונית אינה מספקת תשובה חד משמעית לסוגיה המונחת בפנינו. נבדוק עתה את התכלית שעמדה בבסיס ההסכם הרביעי. 16. להשקפתי, הפרשנות הראויה להסכם זה תובילנו למסקנה לפיה השתכללותו אינה מבטלת, כשלעצמה, את החיובים הקודמים שנטלו הצדדים ואינה מאיינת את זכויותיהן של המערערות בעקבות הפרות קודמות. הנני סבור, כי כל פרשנות אחרת שתוצע להסכם הרביעי אינה עולה בקנה אחד עם הרציונל העסקי שעומד בבסיס ההסכם. יש לזכור, כי ההסכם הרביעי לא נולד בחלל ריק. מאחורי ההסכם מסתתרת מערכת יחסים מורכבת בין הצדדים, במסגרתה סבלו המערערות מהפרות חוזרות ונשנות של ההסכמים עליהן חתמו עם המשיבים. הפיצויים המוסכמים נועדו לפצות את המערערות על נזקיהן בשל העיכובים במכירת המגרשים. יודגש, כי הצדדים לא נכנסו להסכם הרביעי כשווי כוחות. המערערות באו להסכם הרביעי כשהן נושאות באמתחתן "נדוניה" מן ההסכמים הקודמים. המדובר, בזכות השמורה להן לתבוע פיצויים מוסכמים עקב הפרות קודמות. הוראות ההסכם הרביעי מעידות על כוונתן של המערערות לשמר זכות זו גם במהלך שלב הביניים, עד להסדרה סופית של יחסיהן עם המשיבים. מסיבה זו הוכפף הויתור על הפיצויים המוסכמים לכך שהמשיבים יעמדו בכל התחייבויותיהם. מאידך, טרם החתימה על החוזה הרביעי, היה מצבם של המשיבים בכי רע. אי-קיום ההתחייבות לשווק 90 מגרשים אילצה אותם לקחת על עצמם עוד ועוד התחייבויות, אשר הם התקשו לעמוד בהן. נזכור, כי טרם החתימה על ההסכם הרביעי היו המערערות זכאיות לפיצויים בשל הפרת ההסכמים הקודמים. בהתחשב במאזן הכוחות ששרר בין הצדדים, אין זה סביר, כי המערערות אשר העניקו למשיבים פעם אחר פעם הזדמנות לממש את ההתחייבויות שנטלו על עצמם, אכן גם הסכימו מראש למחול למשיבים על כל חובותיהם, אף אם ההסכם הרביעי לא יבוצע במלואו. במילים אחרות, הטענה לפיה התכוונו המערערות לוותר על זכותן לפיצויים מוסכמים עוד לפני שהמשיבים עמדו בחיוביהם הכספיים וללא שהתקבלה כל תמורה ממשית אחרת בעבור כך, נוגדת את ההיגיון העסקי שמאחורי ההסכם הרביעי ואינה עולה בקנה אחד עם הנסיבות שהובילו לחתימה עליו. על פי הפרשנות הראויה להסכם, ניתן לקבוע כי בין הצדדים הייתה קיימת הסכמה לפיה במקרה של ביטול ההסכם עקב הפרתו על ידי המערערות, עדיין תישמרנה להן הזכויות שהיו להן ערב עשייתו של ההסכם הרביעי. זאת ועוד, בפני המשיבים עמדה האפשרות שלא לבטל את ההסכם הרביעי בעקבות הפרתו על-ידי המערערות. רוצה לומר, משבחרו המשיבים לבטל את ההסכם הרביעי תחת עמידה על קיומו, נותרו בעינן הזכויות הקודמות של המערערות. 17. משהגענו לכלל מסקנה, כי ביטולו של ההסכם הרביעי לא מחק את זכויותיהן של המערערות שעמדו להן לפני חתימתו, עלינו לברר באילו זכויות מדובר. אותן זכויות עשויות לעמוד למערערות כנגד זכות ההשבה של המשיבים בעקבות ביטולו של ההסכם הרביעי. במילים אחרות, בעקבות ביטולו של ההסכם הרביעי קיימת למשיבים זכות לקבל חזרה את הכספים ששולמו למערערות. מנגד, למערערות עומדות זכויות בעקבות הפרות קודמות מצד המשיבים. כזכור, המשיבים הפרו הן את ההסכם הראשון, הן את ההסכם השני והן את ההסכם השלישי. האם זכאיות המערערות לפיצויים בגין הפרה של כל אחד מן ההסכמים? נראה לנו, כי למערערות נתונה הזכות אך בגין הפרתו של ההסכם השלישי. בכך נעסוק עתה. 18. כזכור, ההסכם הראשון בין בעלי הדין נחתם ביום 12.3.97. בהסכם זה, התחייבו המשיבים לשווק לכל הפחות 90 מגרשים, תוך 90 ימים, וכי התמורה לא תפחת מסכום של 10,372,000 דולר. בהסכם אף נקבע, כי בגין כל מגרש שלא נמכר ישלמו המשיבים פיצוי בסך 20,000 דולר. בהסכם השני נאמר בראשיתו, כי המשיבים לא עמדו בהתחייבות לשווק 90 מגרשים תוך המועד שנקצב לעניין זה. לפיכך, ניתנה ארכה לשם קיום ההתחייבות בעניין 90 המגרשים. בהסכם השני, אף התחייבו המשיבים להמציא ערבות בנקאית בסך 300,000 דולר. ההסכם השני כלל הוראה, לפיה המצאתה של הערבות הבנקאית לא תביא להפחתה של סכום הפיצויים בגין כל מגרש שלא יימכר (היינו, 20,000 דולר). מכאן שבעקבות חתימתו של ההסכם השני עמדה למערערות זכות לפיצוי בסך 20,000 דולר בגין כל מגרש שלא נמכר מתוך 90 המגרשים. בעקבות ההסכם השני, ולאחר שאף הוא הופר על-ידי המשיבים, נעשה בין הצדדים ההסכם השלישי. אותו הסכם הביא להפחתה במספר המגרשים מ-90 ל-80. כן הוסכם, כי התמורה הכוללת עבור המגרשים לא תפחת מ-9,219,600 דולר. עוד נקבע בהסכם השלישי, כי המשיבים יפקידו בידי המערערות סכום השווה ל-400,000 דולר להבטחת ההתחייבות על-פי אותו הסכם. המשיבים אף התחייבו ששיווקם של כל המגרשים יושלם עד ליום 10.3.98. בהסכם נקבעו הוראות למקרה שהמשיבים לא יעמדו בהתחייבות למכור את כל המגרשים עד לתאריך הנזכר. נקבע, כי במקרה כזה מתחייבים המשיבים לחתום על הסכמי מכר לרכישת המגרשים שלא שווקו וכי הפיקדון ייזקף על חשבון התמורה. בנוסף נקבע, כי היה והמשיבים לא ירכשו את יתרת המגרשים ייחשב הפיקדון כפיצוי מוסכם וקבוע מראש וכי המערערות יהיו רשאיות לחלטו. הוראה נוספת שחשוב להזכירה ואשר נכללה בהסכם השלישי הייתה שעם הפקדת הפיקדון יהיו ההסכמים הקודמים בטלים ומבוטלים. די בהוראה האחרונה על מנת שייקבע, כי ההסכמים הקודמים ותוצאות הפרותיהם עברו מן העולם עם חתימתו של ההסכם השלישי. יתרה מזו, מכלל הוראות ההסכם השלישי אנו למדים שהוראותיו באו תחת ההסכמים הקודמים וכי אף להפרות הקודמות לא הייתה עוד נפקות. המסקנה הנובעת היא שבעקבות ביטולו של ההסכם הרביעי עומדות למערערות אותן זכויות שהיו להן בעקבות הפרתו של ההסכם השלישי ואין עוד להתחשב בהפרות של ההסכמים הקודמים. המערערות אף דורשות פיצוי בגין הפרת הסכמי המכר. זאת, אין בידי לקבל. כאמור במבוא להסכם הרביעי, תוכנם של הסכמי המכר נקלט בסופו של דבר לתוך ההסכם הרביעי, בכפוף לשינויים קלים. אי לכך, משניתן לראות בהסכמי המכר חלק מן ההסכם הרביעי, ומאחר שנקבע כי המערערות הן אלו שהפרו את ההסכם הרביעי ומשההסכם בוטל, אין מקום לחייב את המשיבים בתשלום פיצוי נוסף בגין הפרת הסכמי המכר. 19. כעת נותרה שאלה אחת בלבד בלתי פתורה והיא מהו הפיצוי המגיע למערערות בגין הפרת ההסכם השלישי על-ידי המשיבים. כמובן, שסכום זה יקוזז מן הכספים שעל המערערות להחזיר למשיבים בעקבות ביטולו של ההסכם הרביעי. כפי שראינו, התחייבו המשיבים בהסכם השלישי להפקיד בידי המערערות פיקדון בסך 400,000 דולר. סכום הפיקדון היווה אף פיצוי מוסכם במקרה של הפרת ההתחייבות לשווק ולרכוש 80 מגרשים. המשיבים הפרו את החיוב לרכוש 80 מגרשים. מכאן שבאופן עקרוני זכאיות המערערות לפיצויים המוסכמים. דא עקא, המשיבים לא הפקידו סכום של 400,000 דולר. המשיבים אמנם מסרו המחאות שכנראה היו מיועדות להשלים את הסכום ל-400,000 דולר, אך המחאות אלו לא כובדו. הואיל וההתחייבות בעניין המגרשים הופרה, והואיל והוסכם שהפיצוי יהא בגובה הפיקדון, והואיל וסכום הפיקדון המוסכם היה 400,000 דולר, הרי המערערות זכאיות לסכום זה. המשיבים אינם יכולים להיבנות מכך שהפרו את ההתחייבות להפקיד פיקדון בסך 400,000 דולר. עוד נזכור, כי המשיבים מסרו המחאות, אולם הן לא כובדו. לא ייתכן, שהם ייתלו בהפרות אלה, על מנת לטעון שסכום הפיצוי יהיה נמוך מ-400,000 דולר. לפיכך, מן הסכום בסך 2,248,100 ש"ח שהמערערות חויבו להשיב למשיבים, יש לנכות סכום בגובה הפיקדון שאמור היה להיות מופקד, היינו סך של 400,000 דולר. 20. סיכומו של דבר הוא כדלקמן: ההסכם הרביעי השתכלל ועל כן שני הצדדים כפופים להוראותיו. המערערות הפרו את ההסכם הרביעי, בכך שמנעו מן המשיבים לקבל הלוואה שתובטח במשכנתה על המגרשים. בעקבות ההפרה ביטלו המשיבים את ההסכם הרביעי. ביטולו של הסכם זה לא העביר מן העולם את התוצאות של הפרת ההסכם השלישי על ידי המשיבים. מקביעות אלה נובעות שתי תוצאות: ראשית, המשיבים זכאים להשבה של כל הסכומים ששילמו למערערות, היינו סכום כולל של 2,248,100 ש"ח. הואיל ומדובר בתשלומים ששולמו במועדים שונים, הרי שיש לצרף הפרשי הצמדה וריבית ממועד כל תשלום ותשלום. שנית, המערערות זכאיות לסכום של 400,000 דולר, כערכו בשקלים, בגין הפרת ההסכם השלישי על ידי המשיבים. בהקשר זה יש לזכור שחלק מסכום זה - סך של 741,300 ש"ח - כבר שולם למערערות. הסכום האחד יקוזז כנגד הסכום האחר. ההפרש ישולם למשיבים. 21. אשר-על-כן, אם תישמע דעתי יתקבל הערעור בחלקו, בכל הנוגע לזכותן של המערערות לקזז כנגד הסכום שחובה עליהן להשיבו, את סכום הפיצויים המוסכמים, הכל כאמור בפיסקאות 20-19 לעיל. ש ו פ ט הנשיא (בדימ') א' ברק: אני מסכים עם חברי השופט א' גרוניס, כי יש לדחות את הערעור בנוגע לתוקפו של ההסכם הרביעי ובנוגע להפרתו מצד המערערות. כחברי השופט גרוניס, אף אני סבור שההסכם הרביעי השתכלל לכלל חוזה מחייב וכי המערערות הפרו אותו. חברי השופט א' גרוניס מציע, יחד עם זאת, לקבל את הערעור, במובן זה שתיקבע זכאותן של המערערות לפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם השלישי (בסך 400,000 דולר). לקביעה זו אין בידי להצטרף. לדעתי יש לדחות את הערעור גם ככל שהוא נוגע לטענת המערערות כי עם ביטול ההסכם הרביעי הן זכאיות לפיצוי בגין ההסכם שקדם לו. אנמק בקצרה את עמדתי. 1. ההסכם הרביעי (מחודש דצמבר 1998) הסדיר מחדש את מערכת היחסים החוזית בין הצדדים. זאת, לאחר שהמשיבים לא מילאו את ההתחייבויות על-פי ההסכם השלישי. בהסכם הרביעי הצדדים אישרו את תוקפם של ההסכמים הפרטניים לרכישת 20 מגרשים ("הסכמי המכר"), שנכרתו במועד מאוחר להסכם השלישי. כן הוסכם בו על רכישת חמישה מגרשים נוספים ועל הסדר התשלומים הכולל בין המשיבים למערערות (סעיף 3 להסכם). ההסכם הרביעי קבע שורה של הוראות שעניינן עמידה ואי-עמידה של המשיבים בהסדר התשלומים הנקוב בהסכם. כך, מחד גיסא נקבע כי אם המשיבים יעמדו בכל התשלומים, יראו אותם כמי שמילאו את ההתחייבויות לפי ההסכם השלישי וביחסים בין הצדדים יחולו הסכמי המכר בלבד (סעיף 4 להסכם הרביעי). מאידך גיסא, אם לא יעמדו המשיבים בהתחייבויות לביצוע התשלומים, יחולו ההוראות הבאות (סעיף 5 להסכם הרביעי): א. כל הסכומים ששולמו ע"י [המשיבים] עד לאותו מועד, למעט הפקדון, ייזקפו כתמורה מלאה בגין המגרשים המפורטים בנספח א' לפי סדר מספורם ברשימה ממספר 1 עד לאותו מגרש שהתמורה ששולמה תספיק לכיסוי מלוא התמורה המגיעה בגינה.... ב. הסכמי המכר של אותם מגרשים אשר בגינם לא שולמה התמורה כאמור בס"ק א' יהיו בטלים ומבוטלים... ג. [המערערות] יחלט את יתרת הכספים ששולמו, שלא נזקפה לזכות מגרש מסוים בהתאם להוראות ס"ק א' ואת הפקדון. מוסכם בין הצדדים כי סכום זה יהווה פיצוי סופי ומוחלט בגין הפרת התחייבויות [המשיבים] על-פי הסכמי המכר ועל פי הסכם זה. לבסוף, נקבע בהסכם כי: "עם קיום התחייבויות [המשיבים] על פי הסכם זה והסכמי המכר, או עם ביטול ההסכמים כאמור בסעיף 5 לעיל לא תהינה לצדדים כל טענה או תביעה מכל סוג שהוא בגין ההסכמים לשיווק מגרשים בהר כתרון ו/או הסכמי המכר" (סעיף 6 להסכם הרביעי). 2. לצד ההוראות המסדירות מקרה של הפרת ההסכם מצד המשיבים, ההסכם הרביעי אינו קובע הוראות כלשהן למקרה של הפרת ההסכם מצד המערערות. להשקפתו של חברי השופט גרוניס, הפרשנות הראויה להסכם הרביעי מובילה למסקנה כי במצב דברים זה, בו ההסכם מתבטל בעקבות הפרתו מצד המערערות, עומדות למערערות זכויותיהן מכוח ההסכם השלישי. עמדתי בעניין זה שונה. 3. ההסכם הרביעי נועד להסדרה מחודשת של מכלול היחסים בין המערערות למשיבים. הוא בא להחליף את שלושת הסכמי השיווק שקדמו לו. ההסכם הרביעי קובע מפורשות כי כל טענה או תביעה בגין ההסכמים הקודמים יחלפו מן העולם אם יקיימו המשיבים את התחייבויותיהם. יתרה מכך, בהסכם נקבע כי גם במקרה של אי עמידה בהתחייבויות מצד המשיבים וביטול ההסכם לא תהיה לצדדים כל טענה או תביעה בגין הסכמי השיווק. תחת זאת יחול ההסדר (המשני) הקבוע בסעיף 5. אין כל הצדקה לקבוע כי דווקא במקרה של הפרת ההסכם מצד המערערות וביטולו עקב כך, תשוב על כנה המערכת החוזית שבהסכם השלישי. ההתקשרות בהסכם הרביעי והפרתו מצד המערערות שוללות את דרכן של המערערות לחזור להוראות ההסכם השלישי ולקבל פיצוי בגין הפרתו. זכות זו עמדה למערערות טרם חתימה על ההסכם הרביעי, ככל שהסכם השלישי אכן הופר על ידי המשיבים. המערערות בחרו, מטעמיהן, להתקשר בהסכם הרביעי תחת עמידה על דרישת פיצויים בשל הפרת ההסכם השלישי. למהלך זה יש לתת נפקות מלאה. אין לתת יד – במישרין או בעקיפין – להתכחשותן של המערערות להסכם הרביעי. 4. המערערות, במחדלן לחתום על ההסכם הרביעי, מנעו מן המשיבים את האפשרות להשלים את הסדר התשלומים שנקבע בהסכם הרביעי. המערערות אינן יכולות להיבנות ממחדל זה ולסלול באמצעותו את דרכן חזרה להסכם השלישי. כפי שציין בית המשפט המחוזי, הואיל והיו אלה המערערות אשר מנעו מן המשיבים לבצע את ההסכם, הן אינן יכולות להסתמך על אי ביצוע ההסכם על ידי המשיבים. במצב דברים זה, יש לראות את המשיבים כאילו קיימו את התחייבויותיהם כך ש"לא תהינה לצדדים כל טענה או תביעה מכל סוג שהוא בגין ההסכמים לשיווק מגרשים בהר כתרון ו/או הסכמי המכר" (סעיף 6 להסכם הרביעי). אין בביטולו של החוזה כדי לבטל את פועלו למפרע (ע"א 741/79 כלנית השרון נ' הורוביץ, פ"ד לה(3) 533). אין הוא "מקים לתחיה" הסכמים קודמים שהוחלפו על ידו. ביטול חוזה אינו פועל באופן רטרואקטיבי (ע"א 9371/00 אלבשארה לעידוד תיירות בע"מ נ' קוסטודיה פרנציסקנה דה טרה סנקטה, פ"ד נו(4) 798, 805). משקיימו המשיבים את התחייבותם לפי ההסכם הרביעי, אין הצדקה לשלול מהם את תחולתה של הוראת סעיף 6 להסכם, ואין ביטולו של ההסכם מבטל הוראה זו למפרע. למערערות לא עומדת, איפוא, כל טענה או תביעה בקשר להסכמי השיווק, לרבות ההסכם השלישי. בעקבות ביטולו של ההסכם הרביעי עומדות לצדדים אך ורק התרופות הקבועות בהסכם הרביעי ובדין הכללי בקשר להפרה וביטול. 5. לא מצאתי יסוד לפרשנות של חברי השופט גרוניס, לפיה בהסכם הרביעי הייתה קיימת הסכמה כי במקרה של ביטול ההסכם עקב הפרתו על-ידי המערערות, עדיין תישמרנה להן הזכויות שהיו להן ערב עשייתו של ההסכם הרביעי. מבחינתם של המשיבים, אין כל הגיון עסקי בהסכמה להסדר מעין זה, הסדר המעניק למערערות כוח חד צדדי, דווקא באמצעות הפרת ההסכם הרביעי, להחיות מחדש טענות ותביעות שההסכם הרביעי ביקש להעביר מן העולם. אכן, החייאת ההסכם השלישי מפרה את הקצאת הסיכונים שבבסיס ההסכם הרביעי. קבלת עמדת המערערות כי חרף הפרתן את ההסכם הרביעי הן רשאיות לתבוע זכויות מכוח ההסכם השלישי אינה עולה בקנה אחד עם דחיית טענתן כי כלל לא התקשרו בהסכם הרביעי עקב "כשל כלכלי" שנתגלה בו. שכן, מתן מלוא התוקף להסכם השלישי במצב דברים בו ההסכם הרביעי הופר על ידי המערערות מעניק, הלכה למעשה, נפקות מלאה להתכחשותן של המערערות להסכם הרביעי. תוך חיוב המערערות בהוצאות המשיבים בסך של 20,000 ש"ח. אי לכך, לו דעתי הייתה נשמעת, היה הערעור נדחה, על כל חלקיו. נ ש י א (בדימ') השופטת ע' ארבל: אני מסכימה עם פסק דינו של השופט גרוניס כי יש לדחות הערעור בנוגע לתוקפו של ההסכם הרביעי ומצטרפת לעמדתו של הנשיא כי יש לדחות את הערעור גם ככל שהוא נוגע לטענת המערערות כי הן זכאיות לפיצוי בגין ההסכם שקדם לו - דהיינו מכח ההסכם השלישי. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' ברק. ניתן היום, כ"ג בכסלו התשס"ז (14.12.2006). נ ש י א (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04015140_S03.doc אג + גק מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il