אילן אפריאט נ. קצין התגמולים

החלטה בתיק רע"א 1508/04 בבית המשפט העליון רע"א 1508/04 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המבקש: אילן אפריאט נ ג ד המשיב: קצין התגמולים בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 12.1.04 בע"א 2237/01 שניתן על ידי כבוד השופט י. שטופמן בשם המבקש: עו"ד ירמיהו גור בשם המשיב: עו"ד מיקי חשין, פרקליטות המדינה פסק – דין 1. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת י' שטופמן), בו נדחה ערעור המבקש על החלטת וועדה רפואית עליונה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], תשי"ט-1959 בדבר דרגת נכותו. 2. המבקש הוכר כנכה צה"ל, בגין פגיעה בקרסולו, שנגרמה לו במהלך אימון גופני במסגרת הצבא. הוא עמד לבדיקה בפני וועדה רפואית ביום 8.8.99, בה נקבע כי דרגת נכותו הינה בשיעור של 1% בלבד, בגין מצב אחרי חבלה בקרסולו, שהתרפא לאחר ניתוח ללא הגבלה בתנועה, וזאת בהתאם לפרט 35(4)(א) לתוספת לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות), תש"ל-1969. ערעורו לוועדה הרפואית העליונה התקבל, ולאחר שנבדק בשנית נקבעה למבקש נכות בשיעור של 5% לפי פרט 48(3)(א)(I), החל על הגבלה קלה בתנועת פרק הקרסול. כן נקבעה למבקש נכות בשיעור של 1%, בגין הצלקת בקרסולו. 3. המבקש ערער לבית המשפט המחוזי, תוך שהוא תוקף הן את ההחלטה ביחס לצלקת, והן את ההחלטה ביחס לפגיעה בקרסול. אשר לצלקת, מיקד המבקש את הערעור בכך שהוועדה הרפואית החילה עליו מבחנים שנקבעו בתקנות שתוקנו בחודש מרץ 2000, העוסקים אך בגודלה של הצלקת, בעוד היה מן הראוי שיוחלו עליו המבחנים שהיו בתוקף בעת ההכרה בנכותו ב-1999, בהם הוקנתה נכות בשיעור 10% לצלקת "מכאיבה או מכערת", תנאי המתקיים בעניינו. בעניין זה קבע בית המשפט כי צדקה הוועדה הרפואית עת החילה את התקנות החדשות החלה אקטיבית, כך שבעת הבדיקה בוועדה הרפואית הוחלו על המבקש התקנות שהיו בתוקף באותה עת. עם זאת, קבע בית המשפט כי יש להחזיר את הדיון לוועדה העליונה, נוכח ספקות שעלו בדבר אופן המדידה הראוי של הצלקת, אשר לטענת המבקש התעלם מגבולותיה החיצוניים של הצלקת. אשר לפגיעה בקרסולו, טען המבקש בבית המשפט המחוזי כי ראוי היה לקבוע את דרגת נכותו בגדרי סעיף 35(4)(ג), החל על חבלה בפרק גדול, בהתקיים הפרעה קלה עם ממצא אובייקטיבי, פרט המזכה ב-10% נכות. לטעמו, סעיף 48 מתאים למצבים בהם הפגימה מתמצה בהגבלת התנועה, ואילו סעיף 35(4) מתאים למקרים בהם לצד הגבלת התנועה יש לפגיעה תוצאות נוספות, כגון כאבים המשפיעים על התפקוד, וכד', המתקיימים בעניינו, לטענתו, שכן הוא סובל מקשיים בהליכה ובדריכה, ועוד. בית המשפט קבע כי ממצאיה הרפואיים של הוועדה הרפואית העליונה, שהתבססו על בדיקה מקיפה, איתרו במבקש אך ורק הגבלה בתנועה, ולפיכך קבעו את הפרט המתאים לממצא זה. בכך פעלו בהתאם להלכה הקובעת כי יש לפנות אל הסעיף הכללי, סעיף 35(4), רק בהיעדרו של סעיף ספציפי התואם את הממצאים. לפיכך, קביעת הנכות לפי סעיף 48, היא הקביעה הנכונה והרלוונטית. 3. מכאן הבקשה שבפנינו, בגדרה מלין המבקש על שתי הקביעות בעניינו. ראשית, המבקש חוזר וטוען כי בענין הצלקת, ראוי היה להחיל בעניינו את מבחני הנכות שחלו בעת הגשת תביעתו או בעת ההכרה בנכותו, בטרם השינוי שחל בתקנות מאוחר יותר. שנית, מלין המבקש על סיווג הפגימה בקרסולו לפי סעיף 48, תוך שהוא מעלה אף את שאלת אופן הבדיקה הרפואית הראוי לשם קביעת ממצאים בדבר כאבים והגבלות תפקודיות מתמשכות, עליהם התלונן בפני הוועדה, ואשר לפי הטענה אינם נבדקים כהלכה במסגרת הבדיקה הרפואית הנוהגת בוועדה, שהיא בדיקה מכנית, בעיקרה. לטעמו, שני ראשיה של בקשתו מעלים שאלות עקרוניות בעלות חשיבות כללית המצדיקות מתן רשות ערעור בערכאה זו. 4. עם הגשת הבקשה הוחלט, בהסכמת הצדדים, על התליית הדיון בבקשה עד למתן פסק דין בהליך אחר, בסוגיה העקרונית של תחולת תיקונים במבחנים לקביעת דרגת נכות, ביחס לנכים שתביעתם הוגשה או הוכרה קודם לכן. לאחר מתן פסק דין זה, ברע"א 7678/98 קצין התגמולים ואח' נ' גלעד דוקטורי ואח', (טרם פורסם, 2005), נתבקשה תגובת הצדדים. נוכח תוצאותיו של אותו הליך, הודיע המשיב על הסכמתו לקבלת הערעור ביחס לשאלת הצלקת, תוך החזרת עניינו של המבקש לוועדה הרפואית העליונה, אשר תתכנס בהרכב אחר, ותבדוק את המבקש בהתאם לתקנות הנכים אשר עמדו בתוקפן בעת הגשת תביעתו. אשר לפגימה בקרסול, טוען המשיב כי הבקשה אינה מצדיקה מתן רשות ערעור, שכן היא עוסקת בערעור על קביעות עובדתיות ורפואיות של הוועדה הרפואית ושל בית המשפט המחוזי. המשיב טוען כי המבקש נבדק בידי וועדה רפואית ובה מומחים בתחום האורתופדיה, אשר בדקה את המבקש והתייחסה במפורש אף לחוות הדעת הרפואית מטעמו. 5. שאלת מצבו הרפואי של המבקש, ודרכי המדידה ההולמות את הערכתו, הינן שאלות שברפואה. כך הוא לגבי הערכת אופן הבדיקה הרלוונטי למציאת פגימה, כגון הבחירה בבדיקה מכנית או אחרת, וכך הוא לגבי הערכת הממצא עצמו. שתי הוועדות הרפואיות בדקו את המבקש בדוק היטב, תוך שתלונותיו אודות כאבים, וחוות דעת המומחה מטעמו, מונחות לפניהן. (פרוטוקול הוועדה הרפואית הראשונה אף כולל התייחסות מפורשת השוללת סימנים קליניים ל-RSD - Reflex Sympathetic Dystrophy Syndrome, כאב ממקור עצבי האופייני לאזורי פציעה שהחלימה). הוועדה הרפואית העליונה קבעה כי היא "מצאה ממצאים שונים מהנאמר בחוות הדעת" של המומחה מטעם המבקש, וכי היא "חלוקה באשר למסקנות חוות הדעת, וקובעת 5% לפי 48(3)(א)(I), לציין שנכות זו ניתנת ביד רחבה כפי שהנחה בימ"ש העליון". דרכי הבדיקה הראויות הן עניין רפואי-מקצועי, ותוצאות הבדיקה הן עניין עובדתי-רפואי. בשל כך, לא מקימים עניינים אלו זכות ערעור לבית המשפט המחוזי (סעיף 12א(א) לחוק הנכים), ולא כל שכן לבית משפט זה (השווה רע"א 10629/04 אזולאי נ' קצין התגמולים (טרם פורסם, 6.6.05)), בדרך של גלגול שלישי (רע"א 10382 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פד"י לו(3), 123). 6. נוכח האמור, הבקשה, ככל שהיא נוגעת לפגימה בקרסול, נדחית. אשר להיבט הבקשה הנוגע לעניין הצלקת, ניתנת רשות ערעור, בהסכמת המשיב, והערעור מתקבל. הענין בסוגיה זו יחזור לוועדה רפואית עליונה, בהרכב שונה מן ההרכב שבדק את המבקש בעבר. הועדה בהרכב אחר, כאמור, תבדוק את המבקש בענין הצלקת, הכל בהתאם לתוכן התקנות הרלבנטיות כפי שעמדו בתוקפן בעת הגשת התביעה המקורית. המדינה תשלם למבקש שכר טרחת עו"ד בסך של 6,000 ₪. ניתן היום, כ"ה בתשרי תשס"ח (7.10.07). ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04015080_R09.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il