חטיב נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש ואח'

7 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 14974-05-25 לפני: כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופט יחיאל כשר כבוד השופטת רות רונן העותר: מוחמד יוסף חטיב נגד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל באזור איו"ש 2. מועצת התכנון העליונה 3. יחידת הפיקוח עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד מחמד מחמוד עבאסי בשם המשיבים: עו"ד מעיין עופר מנדל פסק-דין השופט יחיאל כשר: עניינה של העתירה שבפנינו בהחלטת המשיב 1 (להלן: המפקד הצבאי) מיום 16.3.2025, שלא לתת אישור ביטחוני לקידום הליך רישוי למקרקעין שנמצאים בתחומי הצו בדבר איסור בניה והפסקתה 07/11/אב (מכשול התפר) (הארכת תוקף 4 ותיקון גבולות), התשפ"ג-2022, וכן בתחומי צו בדבר איסור בניה מס' 1/96, התשנ"ו-1996 (להלן, בהתאמה: צו 07/11/אב ו-צו 1/96, וביחד: צווי איסור הבניה). לצדה של העתירה הוגשה גם בקשה לצו ארעי ולצו ביניים, אשר יקפיא את צו ההריסה שניתן במסגרת בב"ח ר' 303/05 (להלן: צו ההריסה), עד להכרעה בעתירה. רקע הדברים הבינוי, מושא תיק בב"ח ר' 303/05 (להלן: המבנה), כולל מוסך וסככה, המשמשים לשטיפת מכוניות וכחנות, ומיקומו בתחומי הכפר חיזמא, בסמוך לכביש מס' 437. ביום 6.10.2005 נתלה במקום צו הפסקת עבודה מס' 122333, שהתייחס לסככה המיועדת לשטיפת מכוניות ולמכולה. במסגרת הצו, נדרש העותר להפסיק את עבודות הבניה במבנה ולהתייצב לדיון בפני ועדת המשנה לפיקוח. ביום 27.10.2005, התכנסה ועדת המשנה לפיקוח לדיון בעניין המבנה, אך העותר לא התייצב לדיון. בתום הדיון, החליטה ועדת המשנה להוציא צו סופי להפסקת עבודה ולהריסה, תוך מתן ארכה של 7 ימים "לצורך החזרת המצב לקדמותו". ביום 1.3.2006, נמסר צו ההריסה למבנה, במסירה אישית למחזיק. ביום 21.1.2013, נמסרה לעותר הודעה על מתן זכות להגשת השגות על צו ההריסה. בהתאם להודעה זו, הוגשה מטעם העותר השגה על צו ההריסה וכן בקשה למתן ארכה, בה יוכל העותר לפעול להסדרת מעמדו של המבנה. ביום 29.1.2013, השגתו של העותר נדחתה, משלא נמצאו נסיבות חדשות ממועד הוצאת צו ההריסה, המצדיקות את שינוי ההחלטה להוציא את הצו. עם זאת, לפנים משורת הדין, ניתנה לעותר ארכה, בת 14 ימים, לפעול כפי שיראה לנכון, בכפוף להוראות הדין, ובכלל זה לפתוח בהליך הסדרה תכנונית של המבנה. לאחר דברים אלה, ביום 31.1.2013, הגיש העותר בקשה להיתר בנייה לצורך הסדרת המבנה, אשר נדונה בוועדת המשנה לפיקוח, ביום 19.5.2013, בנוכחות בא-כוחו של העותר. במסגרת הדיון, הוצגו ממצאי לשכת התכנון, והוחלט כי ייקבע דיון נוסף ביום 11.6.2013, וכן כי העותר יעביר את התייחסותו לממצאים עד ליום 10.6.2013. במסגרת ההחלטה, הודגש כי צו הפסקת העבודה שהוצא בתיק יעמוד בתוקפו עד למתן החלטה אחרת. בהמשך לכך, הגיש העותר בקשה לאישור תכנית מפורטת, לצורך הכשרת המבנה בדיעבד. מועד הגשת התכנית המפורטת אינו עולה בבירור מהמסמכים שצורפו לעתירה ולתגובה המקדמית, ונדמה כי ישנה מחלוקת לעניין זה בין העותר, שטוען כי הבקשה הוגשה ביום 13.6.2019, לבין המשיבים, שטוענים כי זו הוגשה ביום 13.6.2013. ביום 29.9.2024, קבע סגן מנהלת לשכת התכנון במנהל האזרחי כי אין באפשרות מוסדות התכנון לדון בתכנית המפורטת שהגיש העותר, מאחר שעניינה בשטח המצוי בתחומי צו 07/11/אב, ואינה כוללת אישור של המפקד הצבאי לקידום הליך הרישוי, בהתאם לנדרש לפי החלטת מועצת התכנון העליונה מיום 1.11.2021. יצוין כי העותר תקף את ההחלטה שלא לדון בתכנית המפורטת, במסגרת עתירה מנהלית שהגיש לבית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, ביום 22.12.2024 (להלן: העתירה בעניין התכנית המפורטת). במסגרת העתירה בעניין התכנית המפורטת, ניתן, ביום 24.12.2024, צו ארעי, המקפיא את ביצוע צו ההריסה. בהמשך להחלטה שלא לדון בתכנית המפורטת, הגיש בא-כוח העותר, ביום 13.11.2024, בקשה לקידום הליך הרישוי באמצעות החרגת המבנה מצו 07/11/אב. בתוך כך, נטען כי המבנה נבנה בשנים 2003-2002, בטרם נחתם צו 07/11/אב (בשנת 2011), ועל כן ההחלטה להחילו רטרואקטיבית בעניינו של העותר הינה בלתי סבירה, בלתי מידתית ולוקה בשיהוי כבד. עוד התייחס העותר למאפייני המבנה, הממוקם להערכת העותר עשרות מטרים מהכביש הראשי, ולפי הנטען אינו חורג בגובהו מהמבנים שסביבו; לשנים שחלפו מאז הקמת המבנה ללא התנגדות מטעם המפקד הצבאי; ולריבוי המבנים הסמוכים למבנה, שלטענת העותר קיבלו היתרי בניה מעיריית חיזמא ללא התנגדות של המפקד הצבאי. ביום 16.3.2025, דחה המפקד הצבאי את בקשתו של העותר לקידום הליך הרישוי בעניינו. במסגרת ההחלטה, הבהיר המפקד הצבאי כי לאחר בירור, נמצא כי המבנה מצוי גם בתחומי צו 1/96, וכי ממצא זה היווה שיקול מרכזי להחלטה. המפקד הצבאי הסביר בהחלטתו כי מפניותיו של העותר עולה כי העותר היה מודע לכך שהמבנה נבנה בסמוך לכביש ראשי, וכי ממילא הטענות שהעלה העותר לעניין צו 07/11/אב רלוונטיות גם לעניין צו 1/96. בהחלטתו, פירט המפקד הצבאי כי ביסוד הצו עומדת תכלית ביטחונית, לצמצם את הסיכון הביטחוני הנשקף מבניה בסמוך לצירי תנועה מרכזיים באזור יהודה ושומרון. המפקד הצבאי הוסיף כי לאחר בחינת עניינו של העותר, לרבות מאפייני הבינוי ומיקומו של המבנה בסמוך לציר התנועה, וכן בהתחשב בהערכת המצב הביטחונית העדכנית, לא ניתן לתת אישור לקידום הליך תכנוני ביחס למקרקעין. ביום 7.5.2025, הגיש העותר את העתירה שבפנינו, נגד החלטת המפקד הצבאי לדחות את בקשת ההחרגה, ולצידה הגיש בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי אשר יקפיא את ביצוע צו ההריסה, עד למתן הכרעה סופית בעתירה. למען שלמות התמונה, יצוין כי נוכח בקשתו של העותר למחוק את העתירה בעניין התכנית המפורטת, בהחלטתו מיום 3.6.2025 הורה בית המשפט המחוזי (השופטת ע' זינגר) על מחיקת העתירה, ועל ביטול הצו הארעי שניתן במסגרתה. בהודעתו לבית משפט זה, מאותו היום, פירט העותר כי ביקש את מחיקת העתירה בעניין התכנית המפורטת, משום שהדיון בה התייתר, לעמדתו, עד שתוכרע העתירה שבפנינו. זאת, לטענתו של העותר, משום שללא קבלת אישור המפקד הצבאי להחרגת המבנה, לא ניתן יהיה לדון בתכנית המפורטת שהגיש. טענות הצדדים בעתירתו, טוען העותר כי במתן ההחלטה נושא העתירה נפגעה זכות הטיעון המוקנית לו. זאת, שעה שבגדר ההחלטה הועלה לראשונה כי המבנה נמצא גם בתוך תחומו של צו 1/96, ממצא שלא היה ידוע לעותר קודם למתן ההחלטה, ומשכך גם לא ניתנה לעותר הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו כנגדו. עוד נטען, כי ההחלטה הינה לאקונית ושרירותית, וניתנה בחוסר סבירות קיצוני וללא הנמקה כנדרש בדין. בתוך כך, מפרט העותר כי המפקד הצבאי לא התנגד למבנה כשהוקם בשנים 2003-2002, ואף לא בעשרות השנים שחלפו מאז. כמו כן, טוען העותר כי המפקד הצבאי התעלם בהחלטתו ממאפייני המבנה, ובהם מיקומו של המבנה, שאינו סמוך לצירי תנועה מרכזיים וממוקם כ-50 מטרים מהכביש הקרוב, וכן להיקף הנרחב של הבניה בסביבת המבנה, שהתפתחה לאורך עשרות שנים ללא כל התנגדות. לטענת העותר, מאפיינים אלה, שתומכים בקבלת בקשת ההחרגה שהגיש, מטילים על המפקד הצבאי חובה להתייחס אליהם בהחלטתו, ולנמק מדוע, למרות קיומם, הוחלט לדחות את הבקשה. נימוקים אלו, לטענת העותר, נעדרו מן ההחלטה. עוד טוען העותר, כי התנהלותו המתוארת של המפקד הצבאי, מעידה על כך שהלכה למעשה הוא לא זיהה כל סיכון ביטחוני מהמבנה. כמו כן, נטען כי ההחלטה פוגעת בזכויותיו הקנייניות של העותר, ומפרה את כללי המשפט הבינלאומי, המגינים על רכושו כתושב מוגן. לטענת העותר, החלטתו של המפקד הצבאי אינה מידתית, משלא נשקלו חלופות שפגיעתן בזכויות העותר פחותה מהריסה מוחלטת של הבינוי. בהחלטתי מיום 4.6.2025, הוריתי למשיבים להגיש תגובה מקדמית לעתירה ותשובה לבקשה למתן צו ביניים, וכן הוריתי על מתן צו ארעי האוסר על מימוש צו ההריסה עד למתן החלטה אחרת, וזאת למעט מטעמי ביטחון מובהקים ודחופים. לאחר מספר ארכות שניתנו לבקשת המשיבים, ביום 21.9.2025 הגישו המשיבים תגובה מקדמית לעתירה ותשובה לבקשה למתן צו ביניים. בתגובה המקדמית מטעמם, טוענים המשיבים כי יש לדחות את העתירה על הסף, מחמת חוסר ניקיון כפיים, בטענה כי העותר עשה דין לעצמו כשהקים את המבנה ללא היתר בניה כדין. זאת, בפרט, בשעה שהדבר נעשה בתחומם של צווי איסור הבניה. לטענת המשיבים, דין העתירה להידחות אף לגופה, בהיעדר עילה להתערבות בשיקול דעתו של המפקד הצבאי. בתגובה המקדמית נטען כי בשים לב לכך שהמבנה ממוקם כ-20 מטרים מהכביש הראשי, ועל יסוד הערכת המצב המבצעית, מצא המפקד הצבאי כי המבנה עשוי לשמש נקודה תורפה ביטחונית לכוחות הביטחון או לאזרחים הנעים במרחב, ועל כן קבע שנשקף מהמבנה סיכון ביטחוני ודחה את בקשת העותר להחרגתו. משכך, לטענת המשיבים, הטעמים הביטחוניים העומדים ביסוד ההחלטה הינם ענייניים וסבירים, ולא נפל כל פגם בקבלתה. לעניין טענתו של העותר בדבר הפגיעה בזכות הטיעון המוקנית לו, טוענים המשיבים כי העותר יכול היה לברר את הימצאות המבנה בתחומי צו 1/96 בעצמו, בטרם החל בבניה ללא היתר. זאת, שכן הצו תקף משנת 1996, ומפות המפרטות את תיחומו מופקדות בשורה של משרדים, ובהם משרדי המפקד הצבאי בחטיבות המרחביות, משרדי מנהל התיאום והקישור ומשרדי לשכת התכנון המרכזית, להם הייתה לעותר גישה. עוד מפנים המשיבים לכלל לפיו אי ידיעת הדין אינה יכולה להכשיר בדיעבד בניה בלתי חוקית. המשיבים מתנגדים לטענות העותר בדבר קיומו של שיהוי בפעולות המפקד הצבאי, וטוענים כי עצם הוצאת צו איסור הבניה בשטח שבו הוקם המבנה כמוה כהתנגדות לבנייתו, וכי העותר אינו זכאי להסתמך על הימנעות המפקד הצבאי מלנקוט בהליכי אכיפה כלפי המבנה עד כה. לטענת המשיבים, גם קרבת המבנה למבנים אחרים בכפר חיזמא אינה מכשירה את בנייתו בניגוד לצווי איסור הבניה. לעניין טענתו של העותר לפגיעה בזכויותיו הקנייניות, טוענים המשיבים כי הזכות לקניין אינה בלתי מוגבלת, ובוודאי אינה מתירה לעותר לבנות בניגוד לדין. לטענת המשיבים, משהמפקד הצבאי שקל את זכותו של העותר לקניין, אך מצא כי בנסיבות העניין הזכות נסוגה מפני הסיכון הביטחוני הנשקף מהמבנה, החלטתו לדחות את הבקשה עולה בקנה אחד עם הדין הבינלאומי. בנוסף, נטען כי על-פי הדין הבינלאומי, מחויב המפקד הצבאי לפעול לא רק בענייני ביטחון, אלא גם לדאוג להסדרת המרקם האזרחי באזור, וכחלק מכך לאכוף את דיני התכנון והבנייה החלים בו. דיון והכרעה לאחר עיון בעתירה ובתגובה המקדמית, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף, בהיעדר עילה להתערבות בהחלטת המפקד הצבאי, וכך אציע לחבריי כי נפסוק. כפי שעולה גם מהתגובה המקדמית שהגישה המשיבה, צווי איסור הבניה נועדו לקידומן של מספר תכליות ביטחוניות: צו 07/11/אב נועד, בעיקרו, לשמירה על האפקטיביות הביטחונית של גדר הביטחון, למניעת חדירה של מחבלים לתחומי ישראל ולסיכול פעולות טרור. צו 1/96 נועד למנוע בניה בסמוך לצירי תנועה מרכזיים באזור יהודה ושומרון, בשל החשש שייעשה שימוש במבנים במרחב זה לביצוע פעילות חבלנית עוינת כנגד המשתמשים בדרך, או כנקודת מסתור עבור מפגעים (ראו גם, למשל: בג"ץ 3002/24 מנהלת ההקדשים האיסלמיים בירושלים נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 6 (9.7.2024)). על יסוד תכליות אלו, נקבע בצווי איסור הבניה כי כל בניה בתחומם של הצווים מחייבת קבלת היתר של המפקד הצבאי להחרגתה מתחולתם. בהחלטתו אם לאשר בקשות לקידום הליך רישוי של מבנה בשטח נשוא צו איסור בניה, נדרש המפקד הצבאי לאזן בין צרכי הביטחון, בהתאם לתכליות המפורטות לעיל, לבין האינטרסים הפרטניים של מבקש ההחרגה ושל תושבי האזור. בענייננו, כאמור, החלטתו של המפקד הצבאי נסמכה על הערכתו המקצועית בדבר הסיכון הביטחוני שנשקף מהמבנה, בין היתר, בשל קרבתו לכביש ראשי. לעמדת המפקד הצבאי, חרף האינטרסים של העותר, כפי שפורטו בבקשתו, הסיכון הביטחוני הנ"ל אינו מאפשר לתת אישור לקידום ההליך התכנוני ביחס למבנה. כפי שנפסק לא אחת, שיקול דעתו המקצועי של המפקד הצבאי בענייני צבא וביטחון זוכה למשקל מיוחד, בשל מומחיותו ואחריותו בתחום. עוד נפסק, כי במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטותיו של המפקד הצבאי, בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו (בג"ץ 32210-10-24 חטיב נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 10 (8.6.2025); בג"ץ 45226-08-24 טמיזה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 5 (30.4.2025)). על כן, בבואו לסתור את עמדתו של המפקד הצבאי לעניין הסיכון הביטחוני הנשקף מהמבנה, מוטל על העותר נטל כבד (בג"ץ 37681-01-25 עדווי נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פסקה 9 (5.5.2025)). לטענת העותר, נוכח מאפייניו של המבנה, לא נשקף ממנו כל סיכון ביטחוני, ולטענתו אף המפקד הצבאי לא העריך כי קיים סיכון כזה, כפי שעולה מכך שלא פעל נגד המבנה בשנים הרבות שחלפו מאז הקמתו. ברם, בשים לב לרף ההוכחה הנדרש להתערבות של בית המשפט בשיקול דעתו של המפקד הצבאי, אינני סבור כי העותר העמיד תשתית עובדתית לכאורית לטענתו שהמפקד הצבאי שגה בהערכתו את הסיכון הביטחוני שנשקף מהמבנה, או כי מאפייני המבנה, עליהם עמד העותר, לא נלקחו בחשבון במתן ההחלטה דנן. בתוך כך, אוסיף ואציין כי לא מצאתי לקבל את טענות העותר, המבקשות להיבנות מהשתהות המשיבים בנקיטת הליכי אכיפה כלפי המבנה. כידוע, אופן ביצוען של פעולות אכיפה ועיתוין תלויים בשיקולים שונים, ובהם משאביה המוגבלים של הרשות המוסמכת. על כן, מסור לרשות המוסמכת שיקול דעת רחב בקביעת סדרי העדיפויות באכיפת דיני התכנון והבניה (בג"ץ 38932-11-24 בראהמה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 9 (9.4.2025)). כמפורט לעיל, בהחלטות שונות שניתנו ביחס למבנה הוזכר כי צו ההריסה שניתן עומד בתוקפו, וכפי שנפסק בעבר, אין בעצם העיכוב באכיפת דיני התכנון והבניה כדי לבסס ציפייה לגיטימית או הסתמכות שתמנע ביצוע של פעולות אכיפה בהמשך (בג"ץ 3246/17 אבו טיר נ' מפקד כוחות צה"ל, פסקה 29 והאסמכתאות שם (11.6.2019)). אשר לטענת העותר, לפיה לא ניתנה לו הזדמנות הוגנת לטעון לעניין הימצאות המבנה בתחומי צו 1/96, סבורני כי בנסיבות העניין אין בטענה זו כדי לסייע לו. בעתירה שלפנינו, לא העלה העותר כל טענה חדשה לעניין החרגת המבנה מצו 1/96, שלא הועלתה זה מכבר בבקשתו לעניין צו 07/11/אב, וכן העותר לא הוכיח כי בידיו טענות חדשות לעניין זה, שלא נטענו ועמדו בפני המפקד הצבאי טרם מתן ההחלטה דנן. בהתאם לכך, המפקד הצבאי הבהיר בהחלטתו נושא העתירה, כי על יסוד הבקשה שעמדה בפניו, מצא כי העותר היה מודע לקרבתו של המבנה לכביש הראשי ולאפשרות שהדבר יקים סיכון ביטחוני (מהסוג שצו 1/96 נועד למנוע), ועל כן, במתן ההחלטה בעניינו, ראה המפקד הצבאי בטענות שהעלה העותר בנוגע לצו 07/11/אב כטענות הרלוונטיות אף לעניין צו 1/96. מבלי לגרוע מחשיבותה של זכות הטיעון, הלכה היא כי כאשר מתברר שלעותר אין טענות מהותיות לטעון לגופו של עניין, אין די בעצם הפגיעה בזכות זו כדי להביא לבטלות ההחלטה שניתנה (בג"ץ 353/65 מזרחי נ' ועדת השחרורים, שירות בתי הסוהר, פ"ד כ(1) 171, 175 (1966); בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 304 (1994); יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך ב – ההליך המינהלי, 1171 (2011)). במצב הדברים שהוצג בפנינו, סבורני כי לא עלה בידי העותר לשכנע, ולו לכאורה, שנפל פגם בהליך קבלת ההחלטה, אשר יכול ויצדיק את התערבותו החריגה של בית משפט זה. לבסוף, לא מצאתי ממש גם בטענות העותר לפיהן ההחלטה פוגעת בזכותו לקניין, ועומדת בניגוד לכללי המשפט הבינלאומי. טענות מסוג זה נדונו ונדחו לגופן לא פעם על-ידי בית משפט זה, ואיני רואה מקום לשוב ולהידרש להן (ראו, למשל: בג"ץ 47656-11-24 שחאתית נ' המינהל האזרחי באיו"ש, פסקה 8 (22.4.2025); בג"ץ 4588/18 אגודת "סנט-איב" המרכז הקתולי לזכויות אדם נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקה 31 (30.4.2019)). סוף דבר, דין העתירה להידחות. ממילא נדחית גם הבקשה לצו ביניים. בנסיבות דנן העותר יישא בהוצאות המשיבים בסך של 2,000 ש"ח. לפנים משורת הדין, ולצורך התארגנות העותר, הצו הארעי שניתן ביום 4.6.2025 יוותר על כנו למשך 14 ימים נוספים ממועד מתן פסק הדין. ניתנה היום, י"ח חשוון תשפ"ו (09 נובמבר 2025). נעם סולברג משנה לנשיא יחיאל כשר שופט רות רונן שופטת