עמוסי נגר יבוא ושיווק עוגן בע"מ נ. עמית הר פז

החלטה בתיק רע"א 1494/15 בבית המשפט העליון רע"א 1494/15 רע"א 1898/15 לפני: כבוד השופטת א' חיות המבקשות ברע"א 1494/15: 1. עמוסי - נגר יבוא ושיווק עוגן בע"מ 2. מודי ייבוא ושיווק קרמיקה בע"מ 3. חלמיש חרסינה וקרמיקה (1979) בע"מ 4. חזיבנק דיזיין בע"מ המבקשות ברע"א 1898/15: 1. י.י.ח. חרש בע"מ 2. מאיר המהיר וקהלני ריצופים (2010) בע"מ נ ג ד המשיבים ברע"א 1494/15 והמשיבים 5-1 ברע"א 1898/15: 1. עמית הר פז 2. יומי מנגן 3. ערן דיאמנט 4. אילן דיאמנט 5. אפרת צדוק המשיבות 15-6 ברע"א 1898/15: 6. עמוסי - נגר יבוא ושיווק עוגן בע"מ 7. רמי ר. - מחסני קרמיקה בע"מ (בפירוק) 8. ויה ארקדיה לעיצוב הבית בע"מ 9. מודי ייבוא ושיווק קרמיקה בע"מ 10. חלמיש חרסינה וקרמיקה (1979) בע"מ 11. שיש אלוני בע"מ 12. קרימיק דיפו בע"מ 13. ס.פ.ו דומוטק בע"מ 14. נגב קרמיקה שיווק (1982) בע"מ 15. חזיבנק דיזיין בע"מ בקשות רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 28.1.2015 בת"צ 47928-10-13 ובת"צ 9808-02-14 שניתנה על ידי כבוד השופטת ש' אלמגור בשם המבקשות ברע"א 1494/15: עו"ד רפאל ליבא; עו"ד יוחאי שלף; עו"ד רונה פריימן בשם המבקשות ברע"א 1898/15: בשם המשיבים ברע"א 1494/15 והמשיבים 5-1 ברע"א 1898/15: בשם המשיבות 8 ו- 14 ברע"א 1898/15: בשם המשיבה 11 ברע"א 1898/15: בשם המשיבה 13 ברע"א 1898/15: עו"ד רם דקל; עו"ד אוהד אנטמן עו"ד רם גורודיסקי עו"ד דורון דן; עו"ד אורן פכטהולד עו"ד רוי בר-קהן; עו"ד דורון נחמיה; עו"ד קרלה פנרוב עו"ד רוני קשלס פסק-דין בקשות רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ש' אלמגור) בת"צ 47928-10-13 ובת"צ 9808-02-14 מיום 28.1.2015, בה הותר למשיבים ברע"א 1494/15 (המשיבים 5-1 ברע"א 1898/15; להלן: המשיבים) לתקן את הבקשות לאישור תובענה ייצוגית שהגישו נגד המבקשות והמשיבות 15-6 ברע"א 1898/15 (להלן: החברות). 1. החברות עוסקות במכירה של כלים סניטרים, מוצרי אינסטלציה, חומרי ריצוף ועוד. המשיבה 5 הגישה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשת 2 ברע"א 1898/15 (להלן: מאיר המהיר) (ת"צ 9808-02-14) ואילו המשיבים 4-1 הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד יתר החברות (ת"צ 47928-10-13). בבקשות האישור נטען כי החברות מפרות את הוראות סעיפים 17א ו- 17ב לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 המורים לעוסק להציג על גבי הטובין הנמכרים על ידו את מחירם הכולל, לרבות סך כל המסים החלים עליהם או על מכירתם. לטענת המשיבים, החברות הפרו את הוראות הסעיפים האמורים משום שלא ציינו על גבי המוצרים הנמכרים על ידן את מחירם הכולל תוספת מע"מ ובחלק מהמקרים לא ציינו עליהם מחיר כלל. הדיון בבקשות האישור אוחד ובתגובות שהוגשו טענו מרבית החברות כי לא נגרם למשיבים כל נזק, שכן המחיר אותו שילמו על המוצרים שרכשו היה נמוך משמעותית מהמחיר ללא מע"מ שצוין עליהם. על פי הנטען, הדבר נבע מכך שהמוצרים בענף הסניטציה והריצוף נמכרים תמיד במחיר נמוך מזה המצוין עליהם, ותמיד ניתנת ללקוח הנחה משמעותית העולה על שיעור המע"מ שיש להוסיף למחיר המוצר. בתגובה לטענה זו עתרו המשיבים לתיקון בקשות האישור כך שתתווסף להן טענה לפיה החברות מציגות על מרכולתן מחירים פיקטיביים במטרה להטעות את הצרכן וליצור אצלו את הרושם כאילו קיבל הנחה מופלגת על המוצר שרכש בעוד שבפועל שילם את מחירו המלא. כמו כן, בתגובה לטענת חברת מאיר המהיר לפיה החנות בה ערכה המשיבה 5 את קניותיה אינה מופעלת על ידה אלא על ידי חברה אחרת בשם "כל בו לבניין - מאיר המהיר (1992) בע"מ" (להלן: חברת כל בו), ביקשה המשיבה 5 לצרף את חברת כל בו כמשיבה לבקשת האישור שהגישה. כמו כן, ביקשה המשיבה 5 לצרף להליך את הבעלים של חברת כל בו וחברת מאיר המהיר, מר מאיר לוי. 2. ביום 28.1.2015 התיר בית המשפט קמא למשיבים להוסיף לבקשות האישור שהגישו את הטענה לפיה החברות מטעות את ציבור הצרכנים בהציגן מחירים פיקטיביים על גבי המוצרים הנמכרים על ידן. בהחלטתו עמד בית המשפט קמא על כך שהוספת טענה זו נתבקשה בעקבות טענות הגנה שהעלו מרבית החברות וכי עובדה זו מלמדת שקיימת בין הצדדים מחלוקת אמיתית בשאלה האם החברות נוהגות כדין בהצגת מחירים העולים עשרות מונים על המחירים הנגבים על ידן בפועל. כמו כן, ציין בית המשפט קמא כי המשיבים עתרו לתיקון בקשות האישור בשלב מוקדם של ההליך ועוד בטרם שהתקיימה ישיבת קדם המשפט הראשונה, וכי לא מצא שבקשות התיקון הוגשו בחוסר תום לב או כי הצורך בהן נבע מכך שבקשות האישור הוגשו ללא תשתית ראויה. מטעמים אלו קיבל בית המשפט קמא את בקשות המשיבים לתיקון בקשות האישור ובאשר לשאלת ההוצאות בגין תיקון בקשות האישור, קבע בית המשפט קמא כי היא תידון בסוף ההליך. מכאן בקשות רשות הערעור דנן. בטרם אפרט את הטענות המועלות בבקשות שבפני, ראיתי להקדים ולציין כי אף שבית המשפט קמא לא התייחס מפורשות בהחלטתו לבקשת המשיבה 5 להוספת חברת כל בו ומאיר לוי כמשיבים לבקשת האישור, יצאו שני הצדדים בטיעוניהם מן ההנחה כי משקיבל בית המשפט קמא את בקשת התיקון נתקבלה על ידו גם בקשת הצירוף. משכך אצא אף אני בהחלטתי זו מאותה ההנחה. 3. המבקשות ברע"א 1494/15 טוענות שלמקרא תגובתן לבקשות האישור התחוור למשיבים כי הטענות שהועלו על ידם משוללות כל יסוד. לפיכך, ביקשו המשיבים לייצר לעצמם עילות תביעה חדשות שלא בא זכרן בבקשות האישור על ידי הוספת טענות הפוכות מאלה שנטענו על ידם במקור. כך, טוענות המבקשות ברע"א 1494/15, בעוד שבתחילה טענו המשיבים כי הוטעו בשל העובדה שהמחירים שצוינו על המוצרים שרכשו היו נמוכים ממחירם בפועל, כעת הם טוענים כי הוטעו משום שהמחירים שצוינו על המוצרים שרכשו היו גבוהים ממחירם בפועל. עוד נטען כי העובדות המבססות כביכול את הטענה בדבר הצגת מחירים פיקטיביים על ידי החברות, היו ידועות למשיבים עוד בטרם שהגישו את בקשות האישור, שהרי הם עצמם מודים כי ניתנה להם הנחה במרבית הרכישות שערכו אצל החברות. בנסיבות אלו, כך נטען, ברור כי הצורך בתיקונן של בקשות האישור נבע מכך שהן הוגשו מלכתחילה באופן מרושל וללא תשתית מתאימה. כמו כן, טוענות המבקשות ברע"א 1494/15 כי על אף שהמשיבים העלו בבקשות התיקון טענות עובדתיות חדשות הם לא צירפו להן תצהיר כנדרש. 4. המבקשות ברע"א 1898/15 טוענות אף הן כי העובדות עליהן מבוססת הטענה בדבר הצגת מחירים פיקטיביים היו ידועות למשיבים עוד בטרם שהגישו את בקשות האישור, וכי היה עליהם לתמוך את בקשותיהם לתיקון כתבי טענות בתצהיר. כמו כן, נטען על ידן כי הוספת הטענה בדבר הצגת מחירים פיקטיביים משנה את בקשות האישור מן היסוד ומרחיבה עד מאוד את חזית המחלוקת ועל כן תגרום לסרבול ניכר של ההליך. עוד טוענות המבקשות ברע"א 1898/15 כי שגה בית המשפט קמא משקיבל את בקשת המשיבה 5 להוספתם של מר מאיר לוי וחברת כל בו כצדדים להליך מבלי שהתייחס לטענות שהעלו המבקשות בנוגע לבקשה זו, ולטענתן אין הצדקה להורות על צירופם של צדדים אלו. לבסוף, מלינות המבקשות ברע"א 1898/15 על כך שבית המשפט קמא קיבל את בקשת המשיבים לתיקון כתבי טענות מבלי לפסוק לחובתם הוצאות. המשיבות 8, 11, 13 ו- 14 מצטרפות לטענות שמעלות המבקשות בבקשות רשות הערעור וטוענות אף הן כי לא היה מקום להיעתר לבקשת המשיבים לתיקון כתבי טענות. 5. המשיבים דוחים את הטענה לפיה הצורך בהוספת הטענה בדבר הצגת מחירים פיקטיביים על ידי החברות נבע מכך שהגישו את בקשות האישור ברישול וללא תשתית מתאימה. לטענתם, התיקון האמור נועד לתת מענה לטענות שהעלו החברות בתגובותיהן לבקשות האישור ולפיכך גם אין בו כדי להרחיב את חזית המחלוקת. יתר על כן, לטענת המשיבים משעה שהחברות אישרו כי המחירים המצוינים על גבי המוצרים הנמכרים על ידן גבוהים משמעותית מהמחירים בהם נמכרים מוצרים אלו בפועל, מאליה מתעוררת השאלה האם מדובר בהתנהלות חוקית ולגיטימית. בנסיבות אלו, סבורים המשיבים כי התיקון שהתבקש על ידם דרוש לבירור השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת בין הצדדים, ולטענתם החברות אינן יכולות מצד אחד להעלות טענה לפיה הן מעניקות דרך קבע הנחות לכלל לקוחותיהן ומצד שני להתנגד לקיים דיון במשמעותה של התנהלות זו מבחינת הצרכן. עוד טוענים המשיבים כי הם לא נדרשו לצרף תצהיר לבקשות לתיקון כתבי טענות שכן כל העובדות שעליהן הסתמכו בקשות אלו נכללו בכתבי הטענות של החברות. אשר לבקשה לצירופם של מר מאיר לוי וחברת כל בו כצדדים להליך, טוענים המשיבים כי הצורך בבקשה זו נבע מכך שחברת מאיר המהיר טענה בתגובתה לבקשת האישור כי חברת כל בו היא זו שאחראית לסימון המחירים בחנות בה ערכה המשיבה 5 את קניותיה, ובשל העובדה שגם חברה זו, בדומה לחברת מאיר המהיר, שייכת לאשכול החברות שבבעלותו של מר לוי. לבסוף, נטען על ידי המשיבים כי משעה שבקשתם לתיקון כתבי טענות התקבלה לא היה מקום לפסוק לחובתם הוצאות. 6. דין רע"א 1494/15 להידחות ודין רע"א 1898/15 להתקבל בחלקה. השיקולים עליהם יש לתת את הדעת במסגרת בקשה לתקן בקשה לאישור תובענה ייצוגית נדונו בפסק דינו של בית משפט זה בבר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר (‏22.11.2012), ונפסק כי יש לנקוט גישה ליברלית בכל הנוגע לבקשות לתיקון בקשת אישור המוגשות בשלבים המוקדמים של ההליך, ככל שעל פני הדברים בקשת האישור אינה בקשת סרק ויש יסוד סביר להניח שתיקון כתבי הטענות יתרום להכרעה בפלוגתאות האמיתיות השנויות במחלוקת (שם, בפסקאות 17-14). מנגד, כך נפסק, בית המשפט לא יתיר בנקל לתקן בקשה לאישור תובענה ייצוגית אם הצורך בתיקון נבע מכך שהמבקש לא ערך מלכתחילה את בקשת האישור ביסודיות ולא כלל בה עובדות או נתונים שניתן היה להשיגם קודם להגשתה (שם, בפסקאות 12, 17 ו- 19; עוד ראו, רע"א 2444/08 שופרסל בע"מ נ' כהן, בפסקה 9(א) (21.12.2008)). 7. בחינת המקרה דנן על פי אמות מידה אלו מובילה למסקנה כי אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא להתיר למשיבים להוסיף לבקשות האישור את הטענה בדבר הצגת מחירים פיקטיביים על ידי החברות. כפי שציין בית המשפט קמא, משהעלו מרבית החברות טענה לפיה הן מציינות על המוצרים הנמכרים על ידן מחירים גבוהים מאלו המשולמים בעבורם בפועל, הופכת שאלת הלגיטימיות של התנהלות כזו לחלק מהמחלוקת בין הצדדים, ובנסיבות אלו דרושה הוספת הטענה בדבר הצגת מחיר פיקטיבי לפלוגתאות הטעונות בירור בהליך. כמו כן, משהטענה בדבר הצגת מחיר פיקטיבי באה בעקבות טענות הגנה שהעלו החברות, אין בה משום הרחבה של חזית המחלוקת (ראו והשוו, רע"א 1200/15 יוניון מוטורס בע"מ נ' ברליצהיימר בפסקה 8 (‏30.3.2015)). החברות העלו טענה נוספת ולפיה מן העובדה שבמרבית הרכישות המתוארות על ידם ניתנה למשיבים הנחה היה על המשיבים להסיק כי המחיר המצוין על גבי המוצרים הוא תמיד גבוה מהמחיר שבו הם נמכרים בפועל על ידי החברות. טענה זו אף היא אין בה ממש. זאת ראשית משום שבבקשות האישור מתוארים גם מקרים בהם לא ניתנה למשיבים הנחה על מוצרים שרכשו (ראו, סעיפים 38-37 לבקשת האישור בת"צ 47928-10-13, מב/2 ברע"א 1494/15), ושנית, משום שהעובדה שחברות שאינן קשורות אחת לשנייה העניקו ללקוחות מסוימים הנחות במספר מקרים, אינה יכולה לבסס מסקנה גורפת לפיה כל אחת מאותן חברות מעניקה תמיד הנחות לכל אחד ואחד מלקוחותיה ללא יוצא מן הכלל. כמו כן, לא מצאתי כי נפל פגם בכך שהמשיבים לא צירפו תצהיר לבקשת התיקון שהגישו. אכן, ככלל צריכה בקשה לתיקון כתבי טענות להיתמך בתצהיר, אך אין זה כלל בל יעבור וייתכנו מקרים בהם צירוף התצהיר אינו נדרש (ראו, רע"א 8390/05 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' דורון (15.11.2005); ע"א 378/68 דנינו נ' מפעלי "סרן" מאוחדים בע"מ בפירוק, פ"ד כג(2) 704, 713 (1969)). במקרה דנן נסמכה בקשת התיקון על טענות שהעלו החברות עצמן בתגובות אותן הגישו לבקשות האישור, ובנסיבות אלו אין התצהיר נדרש. 8. לכל הטעמים שפורטו לעיל יש להוסיף כי לערכאה הדיונית נתון שיקול דעת רחב בהחלטה על תיקון כתבי טענות (ראו, רע"א 4253/14 חלפון נ' שמן משאבי גז ונפט בע"מ בפסקה 9 (5.1.2015)). אשר על כן, לא מצאתי מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא להתיר למשיבים להוסיף לבקשות האישור את הטענה בדבר הצגת מחירים פיקטיביים על ידי החברות. כמו כן, לא מצאתי עילה להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא להותיר את הדיון בשאלת ההוצאות בגין תיקון בקשות האישור לסופו של ההליך. 9. אשר לבקשת המשיבה 5 לצירוף צדדים לבקשת האישור. כפי שציינתי בסעיף 2 לעיל, עמדת שני הצדדים היא כי הבקשה לתיקון התקבלה על ידי בית המשפט קמא גם בהיבט זה, אף שהדבר לא נאמר בהחלטה ב"רחל בתך הקטנה". ככל שהדבר נוגע לצירופה של חברת כל בו צירוף זה אכן נדרש כפועל יוצא מן האמור בתגובת המבקשת 2 ברע"א 1898/15 לבקשת האישור. שונה הדבר בכל הנוגע לצירופו של מאיר לוי. צירוף זה אינו נובע מן הטענות שהעלתה המבקשת 2 ועד שיותר למשיבים להפנות תביעה ייצוגית בעילה אישית נגדו על המשיבים להניח תשתית כלשהי ולו ראשונית לביסוסה של עילה כזו. החלטתו של בית המשפט קמא לא התייחסה לסוגיה זו ומשכך, בעניין זה בלבד החלטתי ליתן רשות ערעור, לדון בו כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה ולהורות כי הדיון בבקשת המשיבה 5 לצירופו של מאיר לוי יוחזר לבית המשפט קמא על מנת שיכריע בטענות שהעלו הצדדים בהקשר זה. 10. הבקשה ברע"א 1494/15 נדחית, אפוא, והבקשה ברע"א 1898/15 מתקבלת בחלקה, כמפורט בסעיף 9 סיפא לעיל. ניתן היום, ‏כ"ח בתמוז התשע"ה (‏15.7.2015). ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15014940_V03.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il