קו מוצרי דלק בע"מ נ. צינורות המזרח התיכון בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 1490/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1490/08 וערעור שכנגד בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל המערערות: 1. קו מוצרי דלק בע"מ 2. תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. צינורות המזרח התיכון בע"מ 2. כלל חברה לביטוח בע"מ המערערת שכנגד: צינורות המזרח התיכון בע"מ נ ג ד המשיבות שכנגד: 1. קו מוצרי דלק בע"מ 2. תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ 3. כלל חברה לביטוח ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 3.1.08 בת.א. 1810/01 שניתן על ידי השופטת ד' קרת- מאיר תאריך הישיבה: כ"ב באדר התש"ע (8.3.10) בשם המערערות: עו"ד מרדכי גרון בשם המשיבה 1 (המערערת שכנגד): עו"ד ורוניקה ראובני בשם המשיבה 2 (המשיבה 3 בערעור שכנגד): עו"ד פגי שרון פסק דין השופט נ' הנדל: רקע 1. מונחים בפנינו ערעור וערעור שכנגד. המערערות והמשיבות שכנגד (להלן: 'המערערות') סבורות שבית משפט המחוזי דחה רכיבי נזק שהוכחו כדבעי ואילו המשיבה 1 והמערערת שכנגד (להלן : 'המשיבה') בדעה כי התקבלו רכיבי נזק שלא הוכחו. המערערות הגישו תביעה נגד המשיבות על סכום של כ – 3.5 מליון ₪ בגין נזקים שנגרמו למערערות כתוצאה מהספקת צינורות פגומים על ידי המשיבה. הצינורות נועדו להטמנה בקרקע לצורך הולכת דלקים ומוצרי דלק. בית משפט המחוזי קבע כי המערערות הוכיחו רק חלק מהנזקים שנתבעו ובהתאם חייב את המשיבה לשלם סך של 1,079,981 ₪, בתוספת הוצאות משפט. משיבה 2 ביטחה את המשיבה בפוליסה שמכוחה נתבעה והוצאה נגדה הודעת צד ג' על ידי המשיבה. לנוכח טיב המחלוקת בין הצדדים יוצגו תחילה רכיבי הנזק השנויים במחלוקות בערעור ובערעור שכנגד וקביעות בית המשפט המחוזי אודותיהם. טענות הצדדים בערעור 2. עלויות הקבלן – המערערות תבעו את הסכום ששילמו לקבלן בגין עבודתו. בית המשפט המחוזי קבע כי הוכח על סמך ניתוח מסמכים שהוגשו בפניו שהסכום ששולם בפועל בראש נזק זה הינו 810,693 ₪. לטענת המערערות, הסכום האמור מתייחס רק לתשלום אחרון מבין שמונה תשלומים ששילמו בפועל לקבלן. על פי קו זה, בית משפט המחוזי לא נתן את דעתו ל – 7 חשבוניות קודמות המשקפות את התשלומים ששולמו לקבלן בסכום מצטבר של 2,124,465 ₪. תשלומים אלו, כך נטען על ידי המערערות, הוכחו בתצהירו של אורי לוי, סמנכ"ל הכספים של מערערת 2 (להלן: 'לוי'), אליו צורפו החשבוניות המפרטות את כל התשלומים ששולמו לקבלן. מכאן מסקנתן היא כי נפלה טעות היורדת לשורשו של עניין. מנגד, המשיבה טוענת כי הערעור בגין רכיב הנזק האמור ויתר הרכיבים שיפורטו מתייחסים לממצאים עובדתיים שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בכגון דא, אלא במקרים חריגים - ולא זה המקרה שבפנינו. באופן פרטני נטען כי טענת המערערות האמורה לא הוכחה הואיל ולוי, אשר העיד מטעם המערערות, לא צירף את המסמכים הרלוונטיים ובעיקר הוראות התשלום לקבלנים. צוין כי העדויות בעניין זה, כפי שפורטו, תומכות במסקנת בית המשפט המחוזי ואין מקום לשנותן. עוד הודגש, כי המסמכים אליהם מתייחסות המערערות הינם בגין תשלומים שאינם רלוונטיים לנזק הנתבע. עלויות עובדי המערערות – המערערות תבעו סך של 140,400 ₪ על דרך האומדן. בית משפט המחוזי העדיף את האומדן של המומחה מטעם המשיבה ובהתאם קבע פיצוי בסך 60,000 ₪. לטענת המערערות בית משפט המחוזי לא נימק מדוע ביכר את המומחה מטעם המשיבה על פני המומחה מטעמן. נטען, כי חוות הדעת מטעם המשיבה איננה רצינית שכן בחקירתו ציין כי עשה חישוב של 50% מהכספים ששולמו, מבלי להתייחס למרכיבים של היקף כוח האדם והציוד שעסקו בנדון. בנוסף נטען כי אף לפי תחשיב של 50% היה מקום לפסוק פיצוי בסך 90,000 ₪ ולא 60,000 ₪ כפי שנפסק. מנגד, המשיבה טוענת כי המערערות לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהן. כך למשל, המערערות בחרו שלא לפרט את מספר העובדים שנדרשו לביצוע עבודות נוספות, עלות שכרם, היקף שעות העבודה, הצגת תלושי שכר ואף נמנעו מלהביא עדים שיוכיחו את הנטען. אשר על כן, סבורות המשיבות שהיה מקום לדחות את התביעה בגין רכיב הנזק האמור שכלל לא הוכח. עלות הצינורות שהוחלפו - בית משפט המחוזי קבע כי המערערות לא הוכיחו כלל את רכיב הנזק האמור. צוין שהטענה כי הצנרת החדשה נמשכה ממחסני מערערת 2, לא גובתה במסמכים (עמ' 38 ש' 3-5 לפסק דינו של בית משפט המחוזי). לטענת המערערות, עמדת המשיבה כי היא סיפקה את הצינורות על חשבונה לא הועלתה כלל בכתב ההגנה ומשכך הייתה בגדר הרחבת חזית. לו טענה זו הייתה מוזכרת בכתבי הטענות כי אז המערערות היו עורכות תיעוד על מנת להפריכה. המערערות סבורות שהיה מקום לקבוע כי רכיב הנזק האמור הוכח בעדותו של לוי, שלא נסתרה. אף כאן סבורה המשיבה כי הנזק לא הוכח, המערערות לא טרחו, למשל, לצרף חשבוניות המתייחסות להזמנת הצינורות ולפיכך לא נפלה כל טעות בממצאי בית משפט המחוזי בעניין. טענות הצדדים בערעור שכנגד 3. לטענת המשיבה בערעור שכנגד התביעה של המערערות לא הוכחה בשאלת האחריות ולא בשיעור הנזק. אין מחלוקת כי הצינורות יוצרו על ידי המשיבה עבור המערערות ואף אין מחלוקת כי הצינורות נלקחו על ידי המערערות ממחסני המשיבה, מספר שנים לפני הנחתם בקרקע. המערערות לא הביאו כל ראיה בדבר הגורם לפגמים בצינורות ועל כן התביעה לא הוכחה. בית משפט המחוזי בחר להסתמך על ת/7 (לנספחי התביעה). זהו דו"ח מסכם שנערך על ידי השמאי אורי נס מטעם חברת הביטוח. השמאי כתב בדו"ח כי על פי בדיקת מעבדה נמצא שקיים פגם בתוצאות הליך היצור. הדו"ח היווה ראיה מהותית, עליה ביסס בית משפט המחוזי את פסק דינו. דא עקא, הדו"ח לא הוגש כראיה לתוכנו, עורכו לא הוזמן להעיד במשפט וממילא לא ניתן היה לחקור אותו. ממצאי בית משפט המחוזי אף מנוגדים להחלטה קודמת שניתנה על ידו (עמ' 206-207 לפרוטוקול בית המשפט המחוזי) לפיה המסמך לא יוגש כראייה לתוכנו. לכן, המשיבה טוענת כי חבותה הוכחה על בסיס ראיה בלתי קבילה ועל כן נכון היה לדחות את התביעה בכללותה. מנגד, המערערות טוענות כי בית משפט המחוזי היה מודע למשקלה הראייתי של הראיה האמורה והמסקנה אליה הגיע עומדת על בסיס איתן לנוכח יתר הראיות הקיימות בתיק. כך, למשל, הוגשה עדותו של מר דוד בשן (להלן: 'בשן'), שהעיד מטעם המשיבה, המאשר שנערכה בדיקה ונתגלה כי מדובר בפגם בייצור. בהקשר זה הפנו המשיבות לראיות שונות בתיק המחזקות את גרסתה האמורה. בנוסף נטען כי בית משפט המחוזי שגה שלא קיבל את הטענה לפיה המערערות לא פעלו להקטנת נזקיהן ויש לייחס להן אשם תורם בשיעור גבוה בשל ייקור עלות הבדיקות והעדר פיקוח כלשהוא על ביצוען ועלותן. אף כאן נטען שבית משפט המחוזי הסתמך על ראיה שאינה קבילה – ת/7 בעוד שהמערערות לא הציגו בדל ראייה שפעלו לקבלת הצעות זולות יותר מבעלי מקצוע אחרים. גובה הנזקים - נטען כי בית משפט המחוזי טעה ביחס להיקף החוב ששולם לקבלן. מחד גיסא, בית משפט המחוזי בחר להסתמך על נ/6 בו נכתב כי שולם לקבלן סך של 692,900 אלף ₪. מאידך גיסא, בקביעת שיעור הפיצוי, הסתמך על נ/8 בקובעו פיצוי בשיעור 810,639 ₪. הפער בין שני המסמכים לא הוסבר על ידי המערערות. זאת למרות שמדובר בשני מסמכים פנימיים של המערערות הנושאים תאריך של אותו יום. לנוכח זאת, היה מקום לפסוק, אם בכלל, את הסכום הנמוך יותר. לטענת המשיבה, המערערות לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהן. כך למשל, וכפי שצוין, המערערות בחרו שלא לפרט את כח האדם שנדרש לעבודות נוספות, עלות שכרם, היקף שעות העבודה, הצגת תלושי שכר וכיוב'. בנוסף, נטען כי לא הוכח שהמערערות אכן נשאו בהוצאות בסך של כמיליון ₪ בגין הצנרת הלקויה. המערערות לא הוכיחו ביצוע עבודות שונות. כך לדוגמה, בחרו שלא להציג עדויות מטעם בעלי המקצוע שעבדו באיתור הפגמים. טענה נוספת בערעור שכנגד מופנית נגד קביעת בית משפט המחוזי לפיה פוליסת הביטוח של המשיבה אינה חלה על המקרה דנא. לטענת המערערות משיבה 2 מחויבת לשאת בתשלום שנפסק מכוח הפוליסה שחלה במקרה זה. על פי טיעון זה, לשון הפוליסה מלמדת כי היא חלה על כל פיצוי שנובע מנזק רכושי מוחשי. במקרה דנא, נגרם נזק לצינורות. בהתאם, יש להכיר בכל הנזקים הנובעים מאותו נזק. דיון 4. באשר לרכיב הנזק של עלויות הקבלן, בית המשפט המחוזי התייחס בפסק דינו למוצגים נ/3 – נ/8 וקבע כי הגם שהקבלן תבע בתחילה סכום של כארבעה מליון ₪, הרי שהמסמכים מלמדים כי הצדדים התפשרו ביניהם ובפועל שולמו לקבלן 810,693 ₪ בלבד. זהו הסכום שעמד בבסיס החיוב בפסק הדין. המערערות מדגישות כי התשלום האמור מבטא רק את התשלום האחרון ששולם לקבלן מבין שמונה תשלומים. כך עולה מהקבלות שהוצגו על ידם (ראו סעיף 9 להודעת הערעור). בית המשפט המחוזי לא נימק מדוע קבע ממצא על יסוד קבלות אלו ולא על סמך הקבלות האחרות שהוגשו על ידי המערערות. מנגד, המשיבות סבורות כי חומר הראיות בתיק תומך במסקנת בית משפט המחוזי בדבר החיוב הכספי שנקבע. עולה מן האמור, כי טענת המערערות ראויה לדיון לגופו. ברם, על מנת להכריע בסוגיה נחוץ לקבוע ממצאים עובדתיים ומשפטיים נוספים. בנושא זה לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאה זו. הראשונה היא זו אשר שמעה את העדים והתרשמה מהם ישירות. תפקידה לערוך בירור. יש צורך לקבוע מהן משקלן של הראיות השונות, לא רק באופן עצמאי אלא כיצד הן משתלבות עם מארג הראיות בכללותו. אין באמור להביע עמדה לכאן או לכאן, פרט לכך שיש צורך לבחון את הדברים. לפיכך, דעתי היא שיש להחזיר את התיק לבית משפט המחוזי על מנת שידון בטענות הצדדים, ובהתאם ייתן פסק דין משלים. על פי התוצאה אליה יגיע, יחליט האם להותיר את התוצאה בדבר רכיב הנזק של עלויות הקבלן על כנה, או להגדיל את סכום החיוב שנקבע. באשר לעלות עובדי המערערות, האחרונות מלינות על כך שבית משפט המחוזי ביכר את המומחה מטעם המשיבה מבלי שנימק את קביעתו כנדרש. יוער, כי עסקינן בממצא עובדתי שבית המשפט המחוזי נתן את דעתו עליו. כלל מושרש הוא שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בכגון דא. המומחים מטעם שני הצדדים לא הציגו תחשיב אריתמטי, אלא בחרו להביא אומדן. זאת בשעה שנטל ההוכחה מוטל על התובע, קרי - המערערות. בנסיבות המקרה, אין מקום שערכאת הערעור תקבע שנפלה טעות בהחלטת בית משפט המחוזי לפיה יש להעדיף את האומדן מטעם המשיבה. כלל נטל ההוכחה בעל נפקות גם לטענת המערערות בדבר עלות הצינורות שהוחלפו. נטל זה מוטל על התובע אלא אם הנתבע מסכים לרכיב נזק מסוים - מצב שלא התקיים בענייננו. 5. לעניין הערעור שכנגד, נפתח בטענה שהתביעה לא הוכחה וכי בית משפט המחוזי ביסס את קביעותיו על בסיס ראייה בלתי קבילה. אמנם, ת/7 – דו"ח המסכם של השמאי, אורי נס, מטעם חברת הביטוח "כלל" – לא הוגש כראייה לתוכנו. אולם, בית משפט המחוזי לא התייחס לנאמר בדו"ח כראיה מכריעה, אלא היה מודע למשקלה וקבילותה. כפי שנקבע בפסק הדין: "ת/7 לא הוגש אמנם כראייה לתוכנו....מאחר שמדובר בראיות בלתי ישירות ביחס לסיבתו של הפגם, אדון בטענות ההגנה של הנתבעות לגופן" (עמ' 9 בפסקה הראשונה בפסק הדין). בהמשך, בית משפט המחוזי ביסס את מסקנתו בנדון על סמך הראיות שהוגשו בפניו. כך, למשל, הוענק משקל לדו"חות הפעילות שצורפו לתצהירו של יוסף מורוז, מנהל הפרויקט מטעם המערערות, וכן לעדותו של בשן. אלו, מבססים את המסקנה כי בצינורות נתגלו פגמים שונים הכוללים חורים בקוטר של ראש סיכה ליד מקום הריתוך של הצינור. על בסיס מכלול הראיות קבע בית משפט המחוזי: "מצורתו של הפגם שנתגלה בצינור ומיקומו לאורך הקו האורכי, נובעת המסקנה כי אין מדובר בפגם שהינו תוצאה של הנחת הצינור כי אם פגם בהליך הייצור" (ראו עמ' 9 – 11 לפסק הדין). עולה, שלא נפלה טעות בממצאים העובדתיים שנקבעו על בסיס הראיות האחרות שהוגשו ונתקבלו ללא סייג. אף אין מקום לקבל את הסתייגויות המשיבה בדבר גובה הנזק, כפי שנפסק. לא מצאתי שנמצאה כל עילה בדין להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. 6. נותרה טענת המשיבה בדבר הכיסוי הביטוחי. דין הערעור שכנגד בעניין זה להדחות ולו בשל פגם דיוני. המערערות הגישו ערעור נגד המשיבה בגדרו צירפו את משיבה 2, היא כלל, חברה לביטוח, כמשיבה פורמאלית. המשיבה בחרה, וזו זכותה, להגיש ערעור שכנגד ולא ערעור נגדי. במסגרת זו, כללה המשיבה את הסוגיה לפיה היה על בית המשפט לפסוק שפוליסת הביטוח שהונפקה לה על ידי משיבה 2 מכסה את שיעור הנזק שנידון בתביעה בין המערערות לבין המשיבה. לטענת משיבה 2 דין הערעור שכנגד, ככל שנוגע אליה, להדחות על הסף. צודקת משיבה 2 בטענה זו. סימן ה' לפרק ל' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 עניינו ערעור שכנגד. תקנה 434 שכותרתה "ערעור שכנגד טעון הודעה" קובעת: "היה בדעת המשיב לטעון בשעת הדיון בערעור שהחלטת בית המשפט בערכאה הקודמת טעונה שינוי, יגיש על כך הודעה...". מגבלות ההודעה ואופייה משכילנו כי ערעור שכנגד אינו בגדר הליך עצמאי שעומד על רגליו. הוא ערעור שכנגד - וכשמו כן הוא. עסקינן, אם כן, בפועל בתגובה לערעור. מכאן, הפסיקה קבעה כי חייבת להיות זיקה עניינית בין הערעור שכנגד לבין הערעור. המערער שכנגד אינו רשאי להעלות כל טענה, גם אם היא צודקת, נגד המערער, שאין לה זיקה לערעור. היה ויחפוץ המערער שכנגד להסתייג מפסק הדין בנושא שאין לו זיקה לערעור, יתכבד ויגיש ערעור נגדי. מכוח קל וחומר, ערעור שכנגד לא יוגש נגד בעל דין שאינו המערער בערעור העיקרי (בש"א 3868/90 יעד אלקטריק נ' לה טלמכניק אלקטריק, פ"ד מה(1) 256, 262, וראו ספרו של המלומד א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה עשירית, תשס"ט – 2009, עמוד 656). בענייננו, אין כל זיקה בין נושא הערעור לבין הערעור שכנגד בכל הקשור לסוגיית הכיסוי הביטוחי. הדבר אינו מפתיע. מדובר בטענה שמופנית נגד צד אחר - משיבה 2 - ולא נגד המערערות. יצוין, כי טענה זו הועלתה על ידי משיבה 2 בסיכומיה, אך המשיבה עמדה על הערעור שכנגד כלפי משיבה 2. למעלה מן הצורך, יובהר, כי אף לגופו של עניין עולה שאין בערעור שכנגד בכל הקשור למשיבה 2 כל ממש. המשיבה מפנה לסעיף 1.2 לפוליסה המגדיר את הנזק הרלוונטי כ - tangible property. צודקת משיבה 2 כי ההגדרה של נזק כזה הינו נזק לרכוש מוחשי, משמע - לא נזק כלכלי טהור. בעניין נווה גן עמד חברי, המשנה לנשיאה, א' ריבלין, על ההבחנה האמורה בין נזק פיזי לנזק כלכלי טהור בהסתמך על פסיקה אמריקאית בעניין (ע"א 5775/02 נווה גן (א.כ.) בניה פיתוח והשקעות בע"מ נגד הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח (2), 307, 317 – 320). יש לאבחן אפוא בין ביטוח המבטח את המוצר לבין ביטוח שמבטח אחריות לנזק שהמוצר גרם. הסעד המבוקש ממשיבה 2 חורג מהגדרה של נזק מוחשי. כאמור, בכל מקרה דין הערעור שכנגד ככל שנוגע למשיבה 2 להידחות על הסף בשל המשוכה הדיונית שהובאה. 7. מסקנתי היא כי דין הערעור שכנגד להידחות. דין הערעור להידחות אף הוא פרט לרכיב הנזק של עלויות הקבלן (כאמור בסעיף 4 לחוות דעתי). התיק יוחזר לבית משפט המחוזי אשר ישמע את טענות הצדדים בנדון גם ביחס לכלל החשבוניות אשר הוצגו. בהתאם, בית משפט ייתן פסק דין משלים בגדרו יוכל להגדיל את הסכום הנפסק או להותירו את כנו, כפי שימצא לנכון. בכפוף לאמור, בית המשפט המחוזי יקבע את המשך סדרי הדין בהליך. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, על נימוקיה, הייתי נמנע מעשיית צו להוצאות בין המערערות לבין המשיבה. עם זאת, המשיבה (המערערת שכנגד) תחויב בהוצאות כלפי משיבה 2 בסך 15,000 ₪. ש ו פ ט המשנה-לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה-לנשיאה השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, כ"ו באלול התש"ע (5.9.10). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08014900_Z05.doc אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il