מאלינה אסתר חג'ג' נ. בית הדין הרבני הגדול בירושלים

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1480/01 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין העותרת: מאלינה אסתר חג'ג' נגד המשיבים: 1. בית הדין הרבני הגדול בירושלים 2. בית הדין הרבני האזורי בנתניה 3. דוד חג'ג' תאריך הודעה אחרונה: י"ז בתמוז תשס"א (8.7.2001) בשם העותרת: עו"ד אברהם ננטל בשם המשיב מס' 3: עו"ד ורדה אפרת בשם היועץ המשפטי לממשלה: עו"ד יהודה שפר תשובה לצו על-תנאי פסק-דין השופט מ' חשין: בני זוג: היא דנית במקורה. הוא ישראלי. הם ושלושת ילדיהם גרים בישראל. האשה נוטלת את שלושת הילדים וחוזרת לביתה בדנמרק. האיש תובע את האשה בבית דין רבני, ובית-הדין הרבני מחליט שהאשה נטלה עימה את הילדים תוך הפרת זכויות המשמורת של האיש. החלטתו זו של בית-הדין הרבני - האם החלטה בת-סמכות היא על-פי דין ישראל? שאלה זו נחלקת לשתי שאלות-מישנה ואלו הן: אחת, האם עשה בית הדין הרבני בסמכות על-פי חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג1953-? שתיים: האם עשה בית הדין הרבני בסמכות על-פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א1991-? אלו השאלות המוצגות לפנינו, ובהן נכריע. עיקרי העובדות שלענין 2. העותרת שלפנינו, במקורה דנית לא-יהודיה, והמשיב מס' 3, יהודי ישראלי, נפגשו בפאריס בשנת 1987. היא היתה כבת עשרים ושלוש. הוא היה כבן שלושים ואחת. האיש הלך אחרי האשה לדנמרק ושם נישאו השניים, בשנת 1988, בנישואין אזרחיים. לאחר כשנה נתברר כי האיש הותיר אחריו בישראל אשה, בת וחוב דמי מזונות. האיש הועמד לדין פלילי בדנמרק, הורשע בעבירת ביגמיה ורָצָה תקופת מאסר בת כחודשיים. נישואיו האזרחיים לעותרת בוטלו. למרות זאת המשיכו השניים לחיות תחת קורת גג אחת, ובשנים 1990 ו1992- נולדו להם בת ובן. האיש החל בהליכי גירושין מאשתו בישראל, והליכים אלה נסתיימו בגירושין בשנת 1994. לאחר מכן, ובהתאם לדין הנוהג בדנמרק, ביקשו האשה והאיש מאת לישכת העבודה בדנמרק כי תינתן להם חופשה ללא תשלום, ומשאושרה בקשתם הגיעו הם ושני ילדיהם בחודש פברואר 1994 לישראל. 3. לאחר הגיעה לישראל נתגיירה העותרת, היא ושני הילדים, ונישאה למשיב כדמו"י. מיד בסמוך לאחר מכן נולד לבני-הזוג בנם השלישי. העותרת נרשמה כעולה חדשה, ובשנת 1996 זכתה באזרחות ישראל. כל אותן שנים לא שבה העותרת לביתה בדנמרק. 4. בקיץ שלשנת 1996 ביקשה העותרת לצאת את הארץ, עם המשיב, בדרכם לדנמרק. נתברר כי תלוי ועומד נגד המשיב צו עיכוב יציאה מן הארץ בגין חוב מזונות גדול שהוא חב לבתו מן הנישואין הראשונים. העותרת ויתרה אפוא על הנסיעה. 5. לאחר כשנתיים, ביום 21 ביולי 1998, נסעה העותרת ועימה שלושת ילדיה לבית אימהּ בדנמרק. למן אותו יום לא שבו לישראל לא העותרת ולא ילדיה. המשיב נותר בישראל. המשיב הסכים, ככל הנראה, לנסיעת העותרת והילדים לדנמרק, ואולם הוא לא צפה, כמסתבר, כי הארבעה נסעו לדנמרק לבלי-שוב. נראה כי טרם הנסיעה לא עשו העותרת והמשיב כל הסכם ביניהם באשר למשמורת הילדים. 6. העותרת ושלושת הילדים נסעו לדנמרק, ובסמוך לאחר מכן פתחו העותרת והמשיב, כל אחד מהם לעצמו, בהליכים משפטיים נגד זולתו: זו בדנמרק, זה בישראל. ההליכים בדנמרק ובישראל - הנמשכים והולכים, במקביל, עד לימים אלה - הצטלבו במהלכם אלה באלה, ואולם לפישוט ולנוחות הדיון נציג כל אחד מהם לעצמו ורק לסוף נציגם אלה-ליד-אלה. 7. כחודש לאחר שעזבה את ישראל בדרכה לדנמרק, באמצע חודש אוגוסט 1998, הגישה האישה לבית-משפט בדנמרק תביעה לגירושין ולהחזקת הילדים. תביעה זו תלויה עתה ועומדת לפני בית-המשפט בדנמרק. 8. כשלושה חודשים לאחר שהאשה הגישה את תביעתה בדנמרק, בסוף חודש אוקטובר 1998, הגיש האיש לבית הדין הרבני בנתניה תביעת גירושין נגד האשה. כחמישה שבועות לאחר מכן, בראשית חודש דצמבר, הוסיף האיש וביקש את בית הדין כי יצווה על השבת הילדים מדנמרק לישראל, ויפסוק בשאלת המשמורת עליהם. בית הדין הרבני ביקש את הרבנות בקופנהאגן כי תנסה לשכנע את האשה לשתף פעולה, ואולם האשה סירבה לבקשה. לסופו של אותו שלב הליכים הוציא בית הדין הרבני האזורי, ביום 3 ביוני 1999, צו המופנה לעותרת והמורה לה להשיב את הילדים לישראל תוך שלושים ימים מיום הוצאת הצו. האשה לא נענתה לצו. ההליכים בבית הדין הרבני נמשכו והלכו, עד שביום 7 בפברואר 2000 יצא צו חדש מלפני בית הדין הרבני, צו המאשר את הצו שמיום 3 ביוני 1999, ובו הורה בית הדין את האשה כי תשיב את הילדים ארצה תוך שלושים ימים. האשה ערערה לבית הדין הרבני הגדול בבקשה כי יורה על ביטול הצו. 9. ביום 7 לחודש נובמבר 2000, ולאחר שנכשלו נסיונות להסדיר את יחסי בני-הזוג בהסכמה, יצאה החלטה מלפני בית הדין הרבני הגדול ונדחה ערעורה של האשה. 10. הבאנו עד-כה ראשי-פרקים בהתדיינויות שבין בני הזוג, שם בדנמרק וכאן בישראל, ועדיין לא ידענו כיצד נסתכסכו ההליכים אלה באלה. וכך היו דברים שהיו: במקביל לתביעת הגירושין שהגיש המשיב לבית הדין הרבני בנתניה, ולבקשתו, פנתה פרקליטות המדינה בחודש יולי 1999 אל הרשויות המוסמכות בדנמרק בהתאם לאמנת האג (ובשמה המלא: "האמנה בדבר ההבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים"), בבקשה כי יחלו הליכים בדנמרק במגמה להשיב את הילדים ארצה. בית-המשפט הדני החליט לבקש חוות דעת מאת הרשות המוסמכת בישראל על אודות דין ישראל בנושא נטילת הילדים לדנמרק. 11. כך היגענו לקשירת הקצוות זה-אל-זה. בית-המשפט בדנמרק המתין לקבלתה של חוות-דעת מישראל, וחוות-דעת זו נתן אותה בית הדין הרבני הגדול בהחלטתו מיום 7 בנובמבר 2000, היא ההחלטה בה נדחה ערעורה של האשה. ביום 24 בינואר 2001 החליט בית-המשפט הדני כי אין טעם ראוי לסרב להחזיר את הילדים לישראל לפי אמנת האג. יחד עם זאת, ובשל חלוף הזמן מאז באו הילדים לדנמרק, הוסיף בית-המשפט והחליט להשהות את החלטתו הסופית עד שיקבל דו"ח "מפי מומחה לילדים (פסיכולוג)" על-אודות הילדים. ביני לביני הגישה האשה ערעור על החלטתו של בית-המשפט בערכאה ראשונה, אך מתוך שהגישה גם את עתירתה הנוכחית לבג"ץ, החליט בית-המשפט העליון בדנמרק להשהות את הדיון בערעור עד שניתן אנו את החלטתנו בעתירה. 12. עתירת האשה לפנינו היא כי נורה על ביטול החלטתו של בית הדין הרבני הגדול, ועל תקֵפותה של החלטה זו ניטשו חילוקי הדעות בין בעלי-הדין. מתוך שהחלטת בית הדין הרבני הגדול מדברת בהוראות-חוק שטרם נתוודענו אליהן, לא נקדים את המאוחר ולא נביא אותה אלא לאחר שנלמד את הדין. השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי-הדין 13. שתי שאלות הן השנויות במחלוקת בין בעלי-הדין, והשתיים באו ממחוזות שונים במשפט. שאלה אחת נסבה על סמכותו - או על היעדר סמכותו - של בית הדין הרבני להידרש לתביעת הגירושין שהגיש האיש לבית הדין הרבני בנתניה. שאלה שניה מסיבה עצמה על הסוגיה אם על-פי אמנת האג שהיזכרנו קנה בית הדין הרבני סמכות ליתן חוות דעת לבית-המשפט בדנמרק. שתי שאלות אלו שאלות נפרדות הן; כל אחת מהן מעוררת קושיות שונות מחברתה, ועל-כן נדון בכל אחת מהן לעצמה. נפתח בנושא הסמכות העקרונית ולאחריה נעבור לסמכות שלפי אמנת האג. לסמכותו העקרונית של בית הדין הרבני 14. סמכותו של בית הדין הרבני קבועה ונטועה בהוראת סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג1953- (חוק השיפוט), ולפיה: שיפוט בענייני נישואין וגירושין 1. ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים. הלכה שמכבר היא, וכך מורים הכל, כי תנאים המנויים בסעיף 1 לחוק השיפוט לענין הסמכות האישית על בעלי-הדין - סמכותו של בית הדין הרבני ratione personae - חייבים שיתקיימו בכל אחד מבעלי-הדין, וכי רק כך קונה בית הדין הרבני סמכות (ייחודית) לדון בענייני נישואין וגירושין, ראו: בג"ץ 129/63 רוזה מטלון (מזרחי) נ' בית הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו, פ"ד יז(3) 1640, 1647; בג"ץ 214/64 אוה בסן לבית אהרנפלד נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורין, פ"ד יח(4) 309, 318; בג"ץ 363/72 סוזן רייס נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים, פ"ד כז(1) 25, 27. אין חולקים כי תנאי הסמכות האישיים מתקיימים כולם במשיב - הוא יהודי, הוא בישראל, הוא אזרח המדינה ותושב בה. אשר לאשה - היא יהודיה והיא אזרחית ישראל. השאלה האחת היא, אם התנאי של "בישראל" מתקיים בה. על שאלה זו באים בעלי-הדין בריב ביניהם, וטענת האשה היא כי תנאי זה של "בישראל" אינו מתקיים בה אשר-על-כן עשה בית הדין הרבני בהיעדר סמכות. התנאי של "בישראל" כתנאי לסמכותו של בית דין רבני 15. נפתח ונעיר, כי התנאי של "בישראל" מהווה תנאי מוקדם לסמכותו של בית דין רבני, ומקום שאדם כופר בסמכותו של בית דין, נטל הוא המוטל עליו להעלות טענתו לפני אותו בית דין ושומה על בית הדין להחליט באותה טענה. רק אם דוחה בית הדין את הטענה, רק-אז יכול מי שטענתו נדחתה לעתור לבית-המשפט הגבוה לצדק ולטעון את אשר יש בפיו לטעון. אשר לענייננו, לא נמצא לנו כי האשה העלתה כלל לפני בית הדין הרבני הגדול טענת סמכות זו שהיא מעלה לפנינו, למרות שכתב הערעור שהוגש מטעמה לבית הדין הרבני הגדול מחזיק תשעה עמודים צפופי-שורות. במהלך הדברים הרגיל ראוי היה שנודיע לאשה כי עד אשר באה היא אלינו בטרוניה, ראוי היה לה שתעלה את טענותיה לפני בית הדין הרבני הגדול. ואולם, בתיתנו דעתנו לנושא העתירה - החזקת ילדים המצויים עתה שלא בישראל - החלטנו להעביר את מידותינו ולהידרש לטענה לגופה. 16. טוענת האשה וכך היא אומרת: תנאי הסמכות של "בישראל" פירושו הוא פשוטו כמשמעו: הימצאותו הפיסית של אדם בישראל. על "יהודים בישראל" מדבר הכתוב, ואילו אני, אין אני בישראל. אני בדנמרק. יתר-על-כן: יצאתי לדנמרק לא אך באורח ארעי (לחופשה, למשל) ובכוונה לחזור לישראל. נהפוך הוא: ישיבתי בישראל היא-היא שהיתה ישיבה ארעית, והנה עתה חזרתי אל ביתי ואל מקום מגוריי הקבוע זה למעלה משלושים שנה, לדנמרק. שאלה: וכי לשהותה של העותרת בישראל כארבע שנים וחצי - למשנת 1994 ועד לשנת 1998 - שהות ארעית ייקרא? מסבירה האשה ואומרת, כי שהותה בארץ היתה לא מרצונה ושלא בטובתה. לדבריה, באו בני-הזוג ארצה ל"שנת נסיון", ומשכשל הנסיון ורצונה היה לשוב לארצה ולמולדתה, כפה עליה המשיב את המשך השהות בישראל. למותר לומר כי המשיב כופר בטענות האשה, בעיקר בטענתה כי כפה עליה, כביכול, את השהות בארץ. השאלה הנשאלת היא אפוא זו: פירושה של התיבה "בישראל" שבסעיף 1 לחוק השיפוט - מהו? ובנסיבות הענין - האם נתקיים תנאי זה באשה? 17. הכל מסכימים כי התיבה "בישראל" משמיעה אותנו תנאי-סמכות טריטוריאלי, דהיינו, תנאי שעניינו זיקה טריטוריאלית לישראל. ראו: אריאל רוזן-צבי, "הסמכות הבינלאומית של בתי-המשפט ובתי-הדין הרבניים בענייני נישואים והתרתם", עיוני משפט ב (תשל"ב1972-) 759, 772. ואולם מכאן ואילך נתפלגו הדעות, ומספר הפירושים עלה (כמעט) כמספר המפרשים. היו שגרסו כי התיבה בישראל מסמיכה עצמה לפסוק שקדם לה ,דהיינו, ל"ענייני נישואין וגירושין של יהודים". על-פי פירוש זה, יש לקרוא את הוראת סעיף 1 לחוק השיפוט ("ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל") כמכַוונת עצמה לענייני נישואין בישראל; לענייני גירושין בישראל; וליהודים בישראל. וכלשונו של השופט ברנזון בבג"ץ 3/73 כהנוף נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב, פ"ד כט(1) 449, 452: "אני מוכן לאמר, שהמילה 'בישראל' מתייחסת לכל מה שקדם לה, הן לענייני נישואין וגירושין והן ליהודים." ראו עוד: בג"ץ 51/80 מרגלית כהן נ' בית הדין הרבני האזורי, רחובות, פ"ד לה(2) 8, 13-12 והאסמכתאות בו; פסק-דינו של בית הדין הרבני הגדול ער/תשמ"א18/, א. נ' ב., פד"ר יב 129, 139 (מפי נשיא בית הדין, הרב הראשי לישראל, הרב שלמה גורן). אחרים גרסו, כי התיבה בישראל לא נועדה להיות אלא כותר ותמצית לאשר בא אחריה. על דרך פירוש זו, סעיף 1 לחוק השיפוט כמו משמיע הוא אותנו כך: "יהודים בישראל"; מה משמע "יהודים בישראל"? אף אתה אמור: "אזרחי הארץ או תושביה". לדרך פירוש זו כך אפוא יש לקרוא את הוראת החוק: (ענייני נישואין וגירושין של) "יהודים בישראל: אזרחי הארץ או תושביה" (יהיו בשיפוט וכו'). ראו: אשר מעוז, "סמכותם האקסטרא-טריטוריאלית של בתי-הדין הרבניים", הפרקליט (תשמ"ח1988-) 81, 97-96. 18. דעות אלו לא כבשו לעצמן דרך סלולה בהלכה. ההלכה שנתקבלה היא, כי התיבה "בישראל" מסמיכה עצמה ל"יהודים" - קרא: יהודים בישראל - וכי "יהודים בישראל" תנאי לעצמו הוא, תנאי נפרד ונבדל מיתר תנאי-הסמכות הקבועים בסעיף 1 לחוק השיפוט. ראו והשוו: מנשה שאווה, "תנאי הסמכות של בית-הדין הרבני בענייני נישואין וגירושין", הפרקליט לב (תשל"ט1979-) 39; מנשה שאווה, "על משמעות 'בישראל' שבחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג1953-", הפרקליט לד (תשמ"א1981-) 251; שלמה דיכובסקי, "סמכות בתי הדין הרבניים בראי פסיקת בתי הדין", דיני ישראל י-יא (תשמ"א-ג) ט. חזרה אפוא שאלה למקומה: מה פירוש הביטוי "יהודים בישראל", ומה זיקה טריטוריאלית משמיע הוא אותנו, זיקה שבין ה"יהודים" לבין "ישראל"? 19. היו שאמרו כי פירוש המושג "בישראל" הוא פשוטו כמשמעו: נוכחות פיסית בישראל גם של תובע גם של נתבע. הביטוי "יהודים בישראל " פירושו הוא אפוא: יהודים המצויים בגופם בישראל. ראו, למשל: פרשת מטלון, שם, 1650; בג"ץ 297/77 דורון חן נ' בית הדין הרבני האזורי, חיפה, פ"ד לא(3) 679, 690 ואילך. לימים הורחבה ההלכה (כדעת המיעוט של השופט לנדוי בפרשת חן, שם, 685) ונקבע כי בית הדין הרבני קונה סמכות שיפוט גם אם התובע, יוזם ההליכים, אינו מצוי פיסית בישראל. ראו: בג"ץ 386/78 שרה מגנזי נ' יוסף מגנזי, פ"ד לב(3) 287, 291; בג"ץ 238/81 צילה הראל נ' בית הדין הרבני, תל-אביב-יפו (לא פורסם). בהקשר זה עשה בית-המשפט שימוש במושג של "נוכחות קונסטרוקטיבית", וכלשונו של בית-המשפט בבג"ץ 4424/93 ורדה רוזה גיל נ' יורם גיל, פ"ד מח(4) 798, 804: "הנוכחות הקונסטרוקטיבית של תובע הינה פועל יוצא מכך כי כפף עצמו לסמכותו של בית הדין הרבני, באמצעות שליחו בארץ." לימים הורחבה ההלכה שוב, והוכרה סמכות לבית דין רבני, בנסיבות מסויימות, גם מקום שהנתבע אינו מצוי בישראל אך הוא "לא ניתק את זיקתו ממקום מושבו הקבוע בארץ": בג"ץ 871/86 הרייט רובין קריב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, פ"ד מא(3) 152, 156, מפי השופט גולדברג. 20. המלה האחרונה עד לימינו נאמרה בע"א 3868/95, בג"ץ 5385/95 ונדה ורבר נ' מנחם ורבר, פ"ד נב(5) 817, 847-843. בפסק-דין זה סוקר השופט זמיר בהרחבה דברים שנאמרו בהלכה ומפי מלומדים בסוגיה זו של פירוש התיבה "בישראל" שבסעיף 1 לחוק השיפוט - אנו לא הבאנו אלא מיקצת טעימות מדברים שנאמרו - ולסופו של דיון כך קובע הוא הלכה (שם, 847): ... נראה לי כי לצורך הקמת סמכותו של בית-דין רבני בישראל לפסוק גירושין נגד נתבע שהוא אזרח ישראל, יש לפרש את המילה "בישראל", שבסעיף 1 לחוק שיפוט בתי הדין, כדרישה לזיקה בין הנתבע לבין ישראל, אך לא בהכרח כדרישה לתושבות בישראל. באותו הקשר ראוי כי נזכיר אף דברים שאמרה השופטת נתניהו בבג"ץ 3664/92 ענת ביגר נ' עשהאל ביגר, פ"ד מז(1) 244, 248: לטעמי, לא הייתי מסתפקת באזרחות ישראל של נתבע לבדה, ללא זיקה כלשהי של תושבות. זיקה כזו קיימת במקרה של העותרת. היא רשומה במירשם התושבים והיא שומרת על קשר אמיץ עם ישראל, הן במובן הקשר האישי והן בענייני רכוש (ההדגשה במקור - מ' ח') ראו עוד: ער/תשמ"א18/, לעיל, 151 (דברי הרב-הדיין אליעזר שפירא). 21. זה הוא אפוא צופן הפענח: ככל שהתיבה "בישראל" עניינה במי שהוא תובע בבית הדין הרבני, די ב"נוכחות קונסטרוקטיבית", קרא: עצם הגשת התביעה לבית הדין שקולה כנגד היותו של התובע "בישראל" (פרשת ורבר, 844, ומראי המקומות שם). אשר לנתבע, חייבת שתהא "זיקה" בין הנתבע לבין ישראל. מהי "זיקה" ואימתיי תהא "זיקה" הדוקה במידה מספקת בין נתבע לבין ישראל עד שנוכל לומר כי הנתבע הוא יהודי "בישראל"? שאלה זו שאלת תלויית-נסיבות היא, נסיבות וקשרים דה-פקטו שיש לו לנתבע (או לנתבעת) ולישראל. 22. דוקטרינת הזיקה, לא בנקל נשלים עימה. ענייננו הוא, נזכור, בסמכותו של בית דין רבני, ועל דרך הכלל סמכויות בית-משפט ובית דין - וכמותן הוראות דיון בהליכים לפני בתי-משפט ובתי דין - ראוי להן שתהינה ברורות ושוות לכל נפש. די לנו בקשיים הניצבים לפיתחנו לעת פירושו והחלתו של הדין המהותי, ואין זה ראוי כי נכביד ונוסיף עליהם גם קשיי-סף בנושאי סמכות ופרוצדורה; שעל דרך זה, כפי שנתנסינו בהלכה, מדשדשים אנו בפרוזדור עוד ועוד - לעיתים במי-אפסַיים - עד שניתן המפתח בידינו להיכנס אל טרקלין המשפט, לדון ולהתדיין בו על משפט ועל צדק. אכן, מטעם זה עושים הכל כמיטבם להגדרה מדוייקת ומחודדת לסמכותם של בתי-משפט ובתי דין, והכל לקיצור הדרך עד שנגיע לגופם של דברים. והנה עתה, בניגוד למצופה מאיתנו בנושאי סמכות, אומרים אנו כי "זיקה" שבין נתבע לבין ישראל היא שתקבע אם קנה בית הדין סמכות, אם לאו. לא יימצא מי שיאמר כי דוקטרינה ה"זיקה" סוללת לפנינו דרך ברורה ונקיה לפירוש ולהבנה. שיקול הדעת וחוכמת-הלב הם האמורים להורותנו הדרך, וכולנו ידענו שלא הרי טביעת-עינו של תלמיד חכם אחד כהרי טביעת-עינו של תלמיד חכם אחר. נבין, אפוא, אותם שופטים אשר קבעו כי "כשהתנתה הכנסת את סמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני בתנאי שתחול על 'יהודים בישראל' היא התכוונה לנוכחותם הממשית ולא לפיקציה של נוכחות" (פרשת חן, שם, 694, מפי השופט שלמה אשר; ההדגשה במקור - מ' ח'). אלא שהבנה אין פירושה הסכמה. דוקטרינת הזיקה יוצרת אמנם קשיים - לעיתים יהיו אלה קשיים לא-מעטים - ואולם נועדה היא למנוע רעה גדולה מרעת-הקשיים; ולסופו של חשבון אין היא אלא הרע במיעוטו. וזה פשר הדברים. 23. על-פי עצם טיבם וטיבעם שונים הם בתי דין רבניים מבתי-משפט אזרחיים. בהיותו שלוחה של הריבון, מוגבל הוא בית-משפט אזרחי, בדרך זו או אחרת, לטריטוריה של הריבון. ראו והשוו תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. לא כן הוא בית דין דתי בתורת שכזה, שכמוהו כדין הדתי אין הוא יודע גבולות, לא של ארצות וימים ולא של זמנים. ככל שהדת היהודית נוגעת בדבר, בית דין דתי יהודי קונה סמכות על יהודים אך באשר יהודים הם, תהא אשר תהא אזרחותם ויהא אשר יהא מקום מושבם. כך הוא בית דין דתי מכוחה של הדת היהודית. לא כן הוא בית דין רבני שכוננה המדינה. כדרכה בבתי-משפט אזרחיים כן בעניינם של בתי דין רבניים, חייבת היא המדינה להגביל את סמכותם - בדרך זו או אחרת - לטריטוריה של המדינה, שאין היא יכולה להתיר לעצמה כי בית דין דתי בתחומיה - הפועל מכוחה - יפרוץ את כל הגבולות המוכרים והמקובלים בקהיליה הבינלאומית. המדינה חייבת למצוא קשר-זיקה ראוי בין המתדיינים לפני בית דין רבני לבין הטריטוריה של ישראל, קשר זיקה מתקבל על הדעת ככל שנוהג האומות ומשפט העמים וככל שהמתדיינים-בכוח נוגעים בדבר. חייב שיהא קשר-זיקה שאינו רופף יתר-על-המידה - שמא תשתלט המדינה על מערכות יחסים שאין זה ראוי לה כי תשתלט עליהם - ושלא יהא זה קשר-זיקה צמוד יתר-על-המידה, שמא תחמיץ המדינה מערכות יחסים שראוי לה כי תסדיר אותם. 24. כך נולד קשר האזרחות וכך נולד קשר התושבות בישראל: "אזרחי המדינה או תושביה." אלה הם קישרי-זיקה ראויים, ובהתקיימם ראוי לו לבית דין רבני כי יקנה סמכות על בעלי-דין. חרף זאת נמצא לו למחוקק כי לעיתים יכול שקשר מעין-זה - ביחוד קשר של אזרחות - לא יהא די בו. הנה הוא אותו אזרח ישראל שנטש את הארץ ומקום מגוריו שנים רבות - עשרות בשנים - הוא בארץ רחוקה. הראוי הוא כי בית-דין רבני ישליט את מרותו עליו ועל זוגתו? סבר מי שסבר כי אין זה ראוי, ומכאן נולד התנאי הנוסף של "בישראל". התנאי של "בישראל" נולד אפוא - מעיקרו - כדי להשלים חסר שנמצא כי עשוי הוא להיווצר לעיתים בתנאי האזרחות, והוא במקום שזיקת האזרחות לא תהא הדוקה דיה עד שתצדיק, כשהיא לעצמה, הקניית סמכות שיפוט לבית דין רבני. על רקע זה יש לפרש את התיבה "בישראל". לשון אחר: בנסותנו לבלוש אחרי תכליתו של תנאי ה"בישראל", לחקור מה מטרה נועד הוא להשיג, נמצא לנו כי מעיקרו נועד הוא להיות מעין "עזר כנגדו" לתנאי האזרחות (ואולי אף לתנאי התושבות בישראל); שייעודו הוא למלא חלל שתנאי האזרחות יכול שיותיר במקרים אלה ואחרים. כך עשה השופט זמיר בפרשת ורבר (ראו שם, 847), ואנו עימו. 25. בשולי הדברים נעיר, כי דוקטרינת הנוכחות ה"קונסטרוקטיבית" שההלכה נדרשה לה לעיתים, גורמת לנו אי-נחת. לו סברתי שהתיבה "בישראל" משמיעה אותנו נוכחות פיסית ממש בישראל - קרא: כי תנאי מוקדם לסמכות הוא בחוק השיפוט שאדם יהא נוכח בגופו בישראל - כי אז לא הייתי מכיר סמכות לבית הדין במקום שאדם לא היה נוכח בגופו בישראל. הקונסטרוקציה של נוכחות "קונסטרוקטיבית" נועדה להחיל על מי שאינם בישראל דין החל על הנמצאים בגופם בישראל. בהניחנו (על-פי דרך פרשנות זו), שסמכות בית הדין הרבני חלה רק על הנמצאים בגופם בישראל, בונים אנו "קונסטרוקציה" - יוצרים אנו את הנוכחות ה"קונסטרוקטיבית" - ואומרים אנו כי הביטוי "יהודים בישראל" כולל גם יהודים שאינם בישראל. כשאני לעצמי, דומני שראוי לנו כי נמעט לעשות שימוש ב"קונסטרוקציה" - קרא: בפיקציה - אלא אם אין מוצא אחר לפנינו, אם "באו מים עד נפש", לאמור, במקום שנחשוש כי נעשה משפח ולא משפט אם לא נידרש להן לקונסטרוקציה ולפיקציה. ראו: דנ"א 1518/94 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ(3) 573, 624-615. 26. ואמנם, תחת הפירוש הנדרש לנוכחות ה"קונסטרוקטיבית", החלופה הנראית ראויה בעינינו היא לפרש את המושג "יהודים בישראל" על-פי תכליתו, קרא: יהודים שיש להם זיקה ראויה לישראל. חלופת-פרשנות זו נידרש לה, בעיקר, בעניינם של יהודים אזרחי ישראל שקישריהם הלכה-למעשה עם ישראל קשרים רופפים הם, ותנאי הסמכות של האזרחות יידרש לו מעין-סיוע. פירוש זה שלחוק - לתיבה "בישראל" - אין בו אינוס הלשון, וראוי לנו כי נאמצו לנו. ובלשונו של בית הדין הרבני: "דאדם שיצר זיקה מסויימת עם מקום מסויים, אין נפקעת זיקה זו כשיצא לזמן ארעי ממקומו, וכל הדינים ממשיכים לחול עליו כאילו הוא עדיין נמצא במקומו" (ער/תשמ"א18/, לעיל, 151, מפי הרב-הדיין אליעזר שפירא). השוו: פרשת גיל, שם, 798, 804-803; מעוז, שם, 109 ואילך. 27. שלושה איפיונים ניתנים בהם ב"יהודים" אותם מוסמך הוא בית דין רבני לשפוט (בענייני המעמד האישי): (יהודים) אזרחי ישראל, (או יהודים) תושבי ישראל, (ויהודים) "בישראל". תנאי האזרחות תנאי הוא הניתן לזיהוי בנקל. תנאי התושבות גרעינו הקשה ניתן לזיהוי, אך סביב הגרעין יימצא תחום החצי-צל, התחום בו חייב בית-המשפט להפעיל את שיקול דעתו ולהכריע אם נתקיים תנאי התושבות, אם לאו, ראו והשוו: דנ"פ 8612/00 חיים הרמן ברגר נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם; בפיסקה 13 לחוות דעתי). דומה לתנאי התושבות הוא התנאי שעניינו יהודים "בישראל", תנאי שפירושו הוא - כפי שראינו - יהודים שיש להם "זיקה" לישראל; ולא אך "זיקה" סתם אלא זיקה אמיצה דיה עד שיהיה בה כדי להצדיק הקניית סמכות לבית הדין הרבני. במקום זה חובה היא המוטלת עלינו לבחון ולבדוק מה קשרים יש להם למתדיינים ולישראל, להכרעה בשאלה אם בנסיבות העניין ראוי להכיר לבית הדין הרבני סמכות שיפוט: הן ביחסים שבין בני הזוג, ביניהם-לבין-עצמם, והן ביחסים של בני-הזוג כלפי כולי עלמא. אמרנו למעלה ונחזור: גמישותה של נורמה משפטית - נורמה המקנה בגופה שיקול-דעת לבית-משפט בהחלתה על מערכות עובדה שונות ומשונות הבאות לפניו - מאפשרת ומתירה לו לבית-משפט להתאים את הנורמה לנסיבותיו של כל ענין וענין, ועל דרך זו לעשות צדק מירבי עם בעלי-הדין. כך באשר למשפט המהותי. אשר לסמכותה של ערכאת שיפוט, ספק אם גמישותה של נורמת-הסמכות מביאה טובה רבה. אלא שהשאלה הנשאלת היא - ושאלה זו נשאלת תמיד - מהי חלופת-הפרשנות המציעה עצמה לנו? על-כך נאמר, שהחלופה אינה ראויה כי עלולה היא להביא רעה גדולה בכנפיה. כך, למשל, לאשה שאישהּ זנחה והותירה עגונה, או להיפך. בייחוד ניתן דעתנו לכך שיהודים שנישאו זה-לזה, רק בית דין יהודי דתי יכול שיתיר את נישואיהם. בית דין רבני בישראל, בית דין זמין הוא למבקשיו. לא כן הוא בית דין דתי יהודי בכל מקום אחר. 28. עוצמתה של הזיקה בין בעלי הדין לבין ישראל - זו זיקה הנדרשת להקניית סמכות לבית-הדין הרבני - תיגזר מנסיבותיו של כל ענין וענין, ולא פחות מכך מן הצורך - הדוחק לעיתים - לעזור למי שנותר ומושיע אין לו. מעוז (שם, 110) אומר כי: אפשר אף וזיקה זו תתמלא משנישאו בני הזוג זו לזה, על מנת לעלות לישראל ולחיות בה או כאשר טקס הנישואין התקיים בישראל ובני הזוג גרו בה פרק זה כלשהוא אף אם אין הוא עולה לכדי "מקום מגורים קבוע". אין מקום לקבוע מסמרות בנידון. לא נביע דעתנו על דברים אלה. נאמר אך זאת, שהכרעה בשאלת הזיקה מותירה מרחב-תימרון רחב לבית-המשפט, בנסיבותיו של כל ענין וענין, תוך שימת-לב לנושא העגינות ולשאלות אחרות הנדרשות לעשיית צדק בין בעלי הדין. ראו, למשל, פרשת ורבר, שם. 29. ולענייננו: השאלה הנשאלת היא, מה זיקה היתה לה לאשה לישראל לעת הגשתה של תביעת הגירושין בידי האיש? מה אמיץ היה הקשר שלה לישראל, והאם די היה באותו קשר כדי לקיים את תנאי-הסמכות שלפיו היתה היא "בישראל"? לאשה אין משפחה בישראל זולת המשיב, אישה, ומשפחתו, וכמסתבר אין לה כאן כל נכסים שהם. קרוב אף להניח שרצונה היה לנתק את קשריה עם ישראל לעולמים. בה-בעת לא נוכל להתעלם מן השינוי שעברה האשה מאז עזבה את ארצה, בשנת 1994 וחייתה בארץ עם אישהּ כארבע שנים. בשנים אלו עברה האשה תהליך של גיור - ידענו כולנו כי תהליך גיור אינו תהליך קל - ושני ילדיה גויירו עימה אף-הם. שני הילדים הגדולים דיברו עברית והלכו למוסדות חינוך בישראל. ביני לביני נולד לבני הזוג, בישראל, ילד שלישי, והאשה זכתה לאזרחות ישראל, היא ושלושת הילדים עימה. דומה עלי כי שרשרת אירועים ונתונים אלה מעידה על זיקה הדוקה לישראל, זיקה הדוקה כדי-כך שניתן לומר על האשה כי היתה "בישראל" - כהוראת סעיף 1 לחוק השיפוט - לעת הגשתה של תביעת הגירושין נגדה. אפשר כי מושב הקבע של האשה כיום הוא בדנמרק. ואולם נזכור כי האיש הגיש את תביעתו לבית הדין הרבני כחודשיים לאחר שהאשה עזבה את הארץ, וחודשיים אלה היו בעינינו כזמן שנטמע באותן ארבע השנים שבהן היתה האשה בארץ. אמת נכון הדבר: אשה אינה בורחת מביתה, היא ושלושת ילדיה עימה, בלא שיהא לה טעם לדבר. ואולם גם אם יכולנו להסביר - להסביר, ומיקצתנו אולי אף יצדיקו - את בריחתה של האשה מן הארץ, אין בדבר כדי להצדיק את התחמקותה מסמכות השיפוט של בתי המשפט בישראל. לא יהא זה לא נכון ולא ראוי אם נתיר לעותרת כי תפרוק מעליה - באורח חד-צדדי - את סמכות בתי המשפט בישראל. אכן, לו היה האיש מגיש את תביעת הגירושין בעוד האשה בארץ; והאשה היתה בורחת מן הארץ לאחר הגשת התביעה; לא היה מי מעלה בדעתו טענה כי האשה אינה "בישראל". ואולם קשה בעיניי כי בריחה כבריחתה של האשה מן הארץ, די היה בה כדי להפקיע סמכות שבית הדין הרבני החזיק בה לולא אותה בריחה. השוו: פרשת הראל, פיסקה 19 לעיל. נזכור עוד, כי העותרת באה לישראל מרצונה, וגם אם חשה בודדה כאן, כל שעשתה עשתה ביודעין. 30. לאחר כל אלה, דעתנו היא כי העותרת היתה "בישראל" לעת הגשתה של תביעת הגירושין נגדה, וכי בית הדין הרבני קנה סמכות לדון בתביעת הגירושין שהגיש המשיב נגדה. לסמכותו של בית-הדין הרבני לפי אמנת האג 31. הסוגיה השניה שעלינו להידרש לה היא בנושא סמכותו של בית הדין הרבני לפי אמנת האג. לנושא זה ניפנה עתה, והילוך דברינו יהיה לפי סדר זה: בתחילה נעשה היכרות אם אמנת האג ועם הוראותיה העיקריות שלענייננו; לאחר מכן נביא את פסק-הדין של בית-הדין הרבני הגדול, הוא פסק הדין שהעותרת טוענת כי ניתן בחריגה מסמכות; ולסוף נדון בשאלות המשפטיות הנדרשות מתוך טיעוניהם של בעלי-הדין. 32. ענייננו הוא בחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א1991- (חוק אמנת האג או החוק). החוק הוא קצר-יריעה. שבעה סעיפים בו סך-הכל. עיקרו הוא בסעיף 2 בו, המורה אותנו וזו לשונו: תוקף האמנה 2. לסעיפי האמנה שנוסחם מובא בתוספת יהיה תוקף של חוק, והם יחולו על אף האמור בכל דין ... (לעדיפותה הנורמטיבית של האמנה על-פני כל דין אחר, ראו עוד להלן, בפיסקה 42). בתוספת לחוק בא נוסח אמנה הקרויה "האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים", והיא אמנה שנחתמה בהאג ביום 25 באוקטובר 1980 (האמנה או אמנת האג). 33. שניים הם יעדי האמנה, ואלה הם (כדבר סעיף 1 בה): אחד, "להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים, אשר שלא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה", ושניים, "להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על-פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות." עיקר לענייננו עתה הוא כייעודה הראשון של האמנה: להשיב דברים לקדמתם, להשיב את הסטטוס קוו-אנטה, להביא להחזרת הילדים לישראל. ראו עוד: ע"א 4391/96 אדם פול רו נ' דפנה רו (יעקובוביץ), פ"ד נ(5) 338, 343. וכן הם דבריה של Elisa Pérez-Vera, “Explanatory Report”, in the Hague Conference on Private International Law, Actes et Documents de la Quatorzième Session (Vol. III, 1982) 426, 429: The Convention’s objects ... can be summarized as follows: since one factor characteristic of the situations under consideration consists in the fact that the abductor claims that his action has been rendered lawful by the competent authorities of the State of refuge, one effective way of deterring him would be to deprive his actions of any practical or juridical consequences. The Convention, in order to bring this about, places at the head of its objectives the restoration of the status quo, by means of “the prompt return of children wrongfully removed to or retained in any Contracting State”. ישראל, למותר לומר, היא צד לאמנה, וכן היא דנמרק. ההליך המתנהל עתה לפני בית-המשפט בדנמרק (ראו פיסקאות 10 ו11- לעיל), הוא הליך על-פי האמנה. 34. אשר להוראת האמנה שלענייננו. כפי שראינו, אחד מיעדיה של האמנה הוא "להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים, אשר שלא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה ...". אימתיי תיחשבנה הרחקתו של ילד או אי-החזרתו כהרחקה או כאי-החזרה שלא-כדין? על-כך משיב לנו סעיף 3 לאמנה, ובלשונו: סעיף 3 הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר - (א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם ... בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן (ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה. זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה. אין ספק כי מקום מגוריהם "הרגיל" של הילדים עובר לנסיעתם לדנמרק היה בישראל, ומכאן כי השאלה אם הפרה האשה את זכויות המשמורת של האיש תיחתך על-פי דין ישראל. מה חובה מוטלת על המדינה שבשיטחה נמצא הילד, על דנמרק? על-כך משיב סעיף 12 לאמנה: על המדינה בה נמצא הילד אשר הורחק או לא הוחזר שלא-כדין - כהוראת סעיף 3 לאמנה - לעשות להשבת הילד "לאלתר" אם חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי-ההחזרה ועד ליום פתיחת ההליכים בפני הרשות של המדינה בה נמצא הילד. 35. כיצד תדע מדינה אם ילד אשר נמצא בשיטחה הורחק שלא-כדין ממדינה אחרת, או שלא-כדין לא הוחזר אליה? לענין זה יכול בית-המשפט של המדינה בה נמצא הילד - דנמרק, בענייננו - לפנות אל המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הילד לפני הרחקתו ממנה - ישראל, בענייננו - בבקשה לקבל חוות-דעת על-כך. ובלשונו של סעיף 15 לאמנה: סעיף 15 הרשויות השיפוטיות או המינהליות של מדינה מתקשרת רשאיות, לפני הוצאת צו להחזרת הילד, לדרוש שהמבקש ישיג, מרשויות המדינה שבה נמצא מקום מגוריו הרגיל של הילד, החלטה או קביעה אחרת שהרחקתו או אי החזרתו נעשתה שלא כדין כמשמעותן בסעיף 3 לאמנה, במידה שניתן להשיג החלטה או קביעה כאמור באותה מדינה. הרשויות המרכזיות של המדינות המתקשרות יסייעו עד כמה שאפשר למבקשים להשיג החלטה או קביעה כאמור. ובלשון האמנה במקורה (האמנה נוסחה באנגלית ובצרפתית, ולשני הנוסחים דין מקור שווה; ראו הפיסקה האחרונה לאמנה: "כתבי אמנה" 1026, מיום 11 במאי 1992, כרך 31, 43, 45): Article 15 The judicial or administrative authorities of a Contracting State may, prior to the making of an order for the return of the child, request that the applicant obtain from the authorities of the State of the habitual residence of the child a decision or other determination that the removal or retention was wrongful within the meaning of Article 3 of the Convention, where such a decision or determiaton may be obtained in the State. The Central Authorities of the Contracting States shall so far as practicable assist applicants to obtain such a decision or determination. ומכאן השאלה ששומה עלינו להשיב עליה :האם נמנה הוא בית הדין הרבני עם "רשויות המדינה" (“authorities of the State") בישראל כהוראתו וכמשמעותו של צירוף-תיבות זה בסעיף 15 לאמנה? בית הדין הרבני הגדול השיב לשאלה זו בחיוב, וכה אמר בהחלטתו מיום 7 בנובמבר 2000 (מפי הרב-הדיין שלמה דיכובסקי, בהסכמת נשיא בית הדין הרבני הגדול, הרב הראשי לישראל הרב מאיר לאו, והרב-הדיין יוסף נדב): כאשר מדובר בחטיפה מא"י לחו"ל - הסמכות למתן צו אופרטיבי להחזרת הילדים, היא לביהמ"ש בחו"ל. אולם, סעיף 15 לאמנה אומר, כי: "המבקש ישיג מרשויות המדינה שבה נמצא מקום מגוריו הרגיל של הילד, החלטה או קביעה אחרת שהרחקתו או אי החזרתו נעשתה שלא כדין, כמשמעותן בסעיף 3 לאמנה". החלטה או קביעה כזו, יכולה לעשות [צ"ל: להיעשות - מ' ח'] ע"י כל רשות משפטית המוסמכת לדון במשמורת ילדים. על כן, אין מקום לטענת ב"כ המערערת, שרק בימ"ש למשפחה מוסמך לתת צווים לפי אמנת האג. דבר זה, אולי נכון, בחטיפת ילד מחו"ל לארץ, שאז יש צורך במתן צו אופרטיבי ע"י בימ"ש כאן. אולם, כאשר מדובר במתן החלטה מסייעת, כשהסמכות האופרטיבית נמצאת ביד ביהמ"ש בדנמרק - אין כל מניעה שבי"ד רבני יתן החלטה כזו. ביה"ד הרבני דן בנושא הילדים כדין, במסגרת תביעת גירושין שהגיש המשיב. במסגרת זו ניתן לכרוך את החזקת הילדים, ולקבוע אם הרחקתם מן ההורה הנמצא כאן נעשתה שלא כדין. לגופם של דברים: הרחקתם של הילדים מאביהם, נעשתה באופן חד צדדי ע"י אמם. הנסיעה לדנמרק היתה מלכתחילה ברשות האב, אולם היא הותנתה בשובם של הילדים ארצה. המערערת עשתה דין לעצמה, וניתקה את הילדים מאביהם. מדובר, לא רק בניתוק בין הילדים לבין אביהם, אלא גם בניתוק הילדים מעמם. מקום מגוריה של המערערת הוא במרחק מאות ק"מ מקהילה יהודית. הילדים לומדים בבי"ס לא יהודי, הרב הראשי לקופנהגן אישר לנו במכתב, כי לא ניתן להעניק חינוך יהודי לילדים, למעט משלוח ספרים מתאימים. היות, ומשפחתה של המערערת אינה יהודיה - המערערת התגיירה - על כן קיימת סכנה מוחשית, שהילדים ינטשו לא רק את אביהם, אלא גם את עמם. אמנם, האב אינו חי בעושר, ותנאי חייו אינם קלים, אבל אין זו סיבה לגזול ממנו את ילדיו. די בכל האמור לעיל לדחות את הערעור. ולקבוע כי הצו ופסק הדין שניתנו ע"י ביה"ד האזורי בנתניה ביום א באדר א' תש"ס (7.2.2000) שרירים וקיימים. העותרת תוקפת החלטה זו של בית הדין, ואילו המשיב, למותר לומר, מבקש מאיתנו כי נקיימה כלשונה. 36. ראשית לכל נאמר, כי בית הדין הרבני פעל בגידרי סמכותו, הן לענין תביעת הגירושין שהגיש המשיב נגד העותרת הן לענין משמורת הילדים. אשר לתביעת הגירושין, משנמצא לנו כי גם העותרת גם המשיב באו בגידרי סמכותו של בית הדין הרבני, ממילא קנה בית הדין סמכות (בלעדית) להידרש לתביעת הגירושין. לענין משמורת הילדים ייאמר, כי נושא זה הוא מאותם נושאים הכרוכים "מטיבם ומטיבעם" בכל הליך של גירושין, ומכאן שגם בו מוקנית הסמכות לבית הדין הרבני. ראו, למשל: ביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו 1457; בג"ץ 181/81 מיכל מור ואח' נ' בית הדין הרבני האזורי, חיפה, פ"ד לז(3) 94, 100. אם כך ככלל, לא-כל-שכן שהמשיב כרך בתביעת הגירושין מפורשות את נושא משמורת הילדים (הגם שלא בתביעה במקורה). מסקנה נדרשת מכאן היא, שבית הדין הרבני מוסמך היה לקבוע כי האשה מחזיקה בילדים שלא-כדין מחוץ לתחומי השיפוט - דהיינו: כי בניגוד להסכמה בינה לבין האיש לא החזירה את הילדים ארצה ישראל - וכי חייבת היא להחזיר את הילדים לישראל כדי שניתן יהיה להכריע כהלכה בנושא זכות המשמורת. סמכות זו סמכות טפלה היא לסמכות לדון בנושא משמורת הילדים, והטפל ילך אחר העיקר. ודו"ק: החלטת בית הדין הרבני ולפיה חייבת האשה להשיב את הילדים ארצה, החלטה היא לפי המשפט הפנימי בישראל; אין היא החלטה על-פי האמנה, הואיל והסמכות על-פי האמנה להורות על החזרת הילדים ארצה, סמכות היא שבית המשפט בדנמרק מחזיק בה. יתר-על-כן: החלטת בית הדין הרבני אין פירושה כי זכות המשמורת על הילדים קנויה לאיש. כלל וכלל לא. לפי משפט ישראל זכות המשמורת מוענקת לשני ההורים - אלא-אם-כן פוסק בית משפט אחרת - והחלטת בית הדין פירושה אינו אלא זה, שהאשה הפרה את זכויות המשמורת של האיש. אכן, רק לאחר שיוחזרו הילדים ארצה, ומשיישמעו בעלי-הדין והמומחים, יוכל בית הדין להחליט בנושא משמורת הילדים, בעיקר על-פי טובתם של הילדים: מי יחזיק בהם, כיצד יחזיק בהם, היכן יחזיק בהם, מה תהיינה זכויות הביקור של ההורה האחר, ועוד כיוצא באלה עניינים שבית-משפט מחליט בהם בנושא משמורתם של קטינים. 37. מכאן: על-פי המשפט הפנימי השורר בישראל קנה בית הדין הרבני סמכות מלאה להידרש לסוגיית משמורתם של הילדים. ואולם שאלה זו אין היא אלא השאלה הראשונה שהוטל עלינו להשיב עליה. שאלה נוספת היא - ובה עיקר - מסיבה עצמה לא על סמכותו של בית הדין הרבני על-פי משפט ישראל הכללי, אלא על סמכותו ליתן חוות-דעת לבית-המשפט בדנמרק לפי חוק אמנת האג ולפי אמנת האג. נזכור כי על-פי הוראת סעיף 2 לחוק אמנת האג, סעיפי האמנה שבתוספת לחוק יהיה להם "תוקף של חוק, והם יחולו על אף האמור בכל דין ..". פירוש: בסתירה בין חוק אמנת האג ואמנת האג לבין כל חוק אחר בישראל, חוק אמנת האג ואמנת האג יגברו. ואמנם, העותרת טוענת כי יש סתירה בין חוק אמנת האג ועימו אמנת האג לבין חוק השיפוט על המסתעף ממנו. מסקנה נדרשת מכאן היא, לטענתה, שגם אם אמרנו כי החלטתו של בית הדין הרבני ניתנה בסמכות על-פי חוק השיפוט, בית הדין לא קנה סמכות על-פי חוק אמנת האג ואמנת האג; החלטתו אינה בת-תוקף על-פי האמנה; וממילא אל-לו לבית-המשפט בדנמרק לתת דעתו לאותה החלטה. השאלה הנשאלת היא אפוא זו: האם החלטתו של בית הדין הרבני, זו החלטה שמיום 7 בנובמבר 2000 (ראו פיסקה 35 לעיל), החלטה היא שבית-המשפט בדנמרק רשאי להסתמך עליה על-פי אמנת האג? שאלה זו מתפצלת לכמה שאלות מישנה ולכל אלו נידרש עתה. 38. טוענת האשה כי בית הדין הרבני לא קנה סמכות על-פי חוק אמנת האג ואמנת האג עימו, ולענין זה מסתמכת היא על הוראת סעיף 6 לחוק האמנה המורה אותנו בלשון זו: בית המשפט המוסמך 6. בית המשפט המוסמך לענין חוק זה הוא בית המשפט לעניני משפחה, והוא יהיה מוסמך לפעול לענין כל הוראה באמנה שמדובר בה ברשות שיפוטית או מינהלית... הנה-כי-כן, כך אומרת האשה, בית-המשפט המוסמך על-פי החוק הוא בית-המשפט לענייני משפחה - דווקא הוא, הוא ולא כל בית-משפט או בית דין אחר, לרבות לא בית הדין הרבני - ובית-המשפט לענייני משפחה הוא אף המוסמך לפעול על-פי האמנה ככל שמדובר בה ב"רשות שיפוטית או מינהלית". הסמכות הייחודית בענייננו נתונה אפוא בידי בית-המשפט לענייני משפחה, ומסקנה מכאן היא כי החלטת בית הדין הרבני ניתנה שלא-בסמכות ואין להשגיח בה. האמנם כך? 39. אמנת האג עניינה בהעברת ילד או באי-החזרת ילד, שלא-כדין, ממדינה למדינה. שתי מדינות מעורבות בכל ענין וענין: המדינה ממנה ניטל ילד - או שלא מוחזר אליה ילד - שלא-כדין, והמדינה שאליה הובא הילד. המדינה הראשונה - היא המדינה המבקשת - מבקשת מן המדינה השניה - היא המדינה המתבקשת - כי תעשה להשבת הילד אליה, להשבת הסטטוס קוו-אנטה, ולצורך זה נערך דיון לפני הרשויות המוסמכות של המדינה המתבקשת: אם להיענות לבקשתה של המדינה המבקשת ולהחזיר את הילד אליה, או אם לא להיענות לבקשה. הדיון המשפטי העיקרי נערך במדינה המתבקשת - בענייננו: בדנמרק - ולפני הרשות המוסמכת בה נערך הדו-קרב בין בעלי-הדין. אכן, הרשות המוסמכת של המדינה המתבקשת היא-היא הגיבור הראשי של אמנת האג, וכל שאר גופים וגופי-מישנה אמורים לשמש אותה ולפניה. כך, למשל, בבג"ץ 5891/91 יגאל קוארט נ' דיאן קוארט-שרשו (לא פורסם) הוגשה לבית-המשפט הגבוה לצדק עתירת הביאס קורפוס להשבתה של ילדה אשר לטענת אביה, העותר, נלקחה בידי אמה לארצות-הברית, ושלא-כדין לא הוחזרה ארצה. טענה האם, המשיבה, כי בית-המשפט הגבוה לצדק נעדר סמכות להידרש לעתירה באשר לפי סעיף 6 לחוק האמנה הוקנתה סמכות יחודית לבית-המשפט המחוזי (אותה עת היה זה בית-המשפט המחוזי, ועם הקמת בית-המשפט לעניני משפחה עברה הסמכות אליו). בית-המשפט דחה את הטענה באומרו כך: טענה זו אין היא לעניין מעיקרה. אמנת האג נועדה לעזרה משפטית בין מדינות, אשר-על-כן מדברת היא במקרה של החזרת ילדים אשר הורחקו ממדינה אחרת למדינת ישראל, ומדינת ישראל אמורה להושיט סעד למדינת חוץ. אנו, ענייננו עתה בילד שנחטף מישראל, והחוק לא נתכוון לעקור את סמכויות בית המשפט הגבוה לצדק המטפל בילד אשר "נחטף" לחוץ-לארץ. ומאותו ענין נלמד לענייננו. בית-המשפט לענייני משפחה הוא, אמנם, בעל הסמכות הייחודית לפי חוק אמנת האג ולפי אמנת האג. במה דברים אמורים שבית-המשפט לענייני משפחה מחזיק בסמכות ייחודית, במקום שילד מוחזק בישראל, לאחר שנלקח שלא-כדין ממדינה אחרת או שלא הוחזר שלא-כדין מישראל למדינה אחרת. במקרים אלה, שעה שאותה מדינה מבקשת כי ישראל תפעל על-פי אמנת האג ותורה על החזרת הילד לשיטחה, או-אז הסמכות הייחודית להידרש לבקשה היא לבית-המשפט לענייני משפחה. הרשות בעלת הסמכות העיקרית על-פי האמנה מקומה הוא, כמובן, במדינה המתבקשת, ורשות זו, כאמור, היא בעלת הסמכות העיקרית על-פי האמנה: היא שתחליט אם להחזיר את הילד לתחומה של המדינה המבקשת או אם להימנע מכך. רשות זו קרויה באמנה "רשות שיפוטית או מינהלית". ראו, למשל, סעיף 12 לאמנה הקובע בלשון זו: סעיף 12 ילד, אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר. הרשות השיפוטית או המינהלית תצווה להחזיר את הילד, אף אם החלו ההליכים לאחר תום התקופה של שנה אחת האמורה בפסקה הקודמת, זולת אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה. היה לרשות השיפוטית או המינהלית במדינה המתבקשת יסוד להאמין כי הילד נלקח למדינה אחרת, רשאית היא לעכב את ההליכים או לדחות את הבקשה להחזרת הילד. "הרשות השיפוטית או המינהלית" קרויה בסעיף 12 לאמנה (ובמקומות אחרים בה) “The judicial or administrative authority". רשות זו היא הרשות האקטיבית המורה על השבתו, או על אי-השבתו של ילד למדינה אחרת. בישראל רשות זו היא בית-המשפט לעייני משפחה, ובית-המשפט זה קנה סמכות ייחודית להורות על השבת ילד למדינה אחרת. 40. ענייננו-שלנו שונה הוא. בענייננו, אין בישראל הליכים בהם מתבקשת רשות מוסמכת להורות על השבת ילד לארץ אחרת. נהפוך הוא: הרשות המוסמכת היא בדנמרק והיא-היא המתבקשת להורות על החזרת הילדים לישראל. בית-המשפט בדנמרק הוא האמור להיות ה- “judicial or administrative authority”. בית הדין הרבני בישראל, בהחליטו את אשר הוא מחליט, אין הוא פועל בסמכות אקטיבית על-פי האמנה. הוא מחליט בסמכותו על-פי משפט ישראל. כהוראת סעיף 15 לאמנה, בית-המשפט בדנמרק פונה אל משפט ישראל, בשאלה אם הילדים הורחקו שלא-כדין מישראל, ומשפט ישראל אמור להשיב על השאלה. משפט ישראל, כהוראת סעיף 3 לאמנה, יכול שיבוא "מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין ..." בענייננו, החלטתו של בית הדין הרבני היא-היא משפט ישראל והיא-היא האמורה לבוא לידיעתו של בית-המשפט בדנמרק. בית-הדין הרבני אינו פועל בתפקיד אקטיבי, ותפקידו אינו כתפקיד בית-המשפט בדנמרק שלפניו מתברר עניינם של בעלי הדין. תפקידו אינו אלא להצהיר על זכויות בעלי-הדין לפי משפט ישראל לעניין זכויות המשמורת והפרתן. זאת מוסמך הוא לעשות. זאת חייב הוא לעשות. זאת הוא עשה. אכן, לו מדברים היינו בילדים שנלקחו שלא-כדין מדנמרק והובאו ארצה, כי-אז היתה הסמכות הייחודית נתונה לבית-המשפט לענייני משפחה. אלא שלא זה ענייננו. 41. הבחנה זו שבין הרשות המוסמכת במדינה בה נמצא הילד (דנמרק), לבין הרשות המוסמכת במדינה המבקשת החזרת הילד אליה (ישראל), באה לידי ביטוי ברור בניסוחה של הוראת סעיף 15 לאמנה. בעוד אשר הרשויות המוסמכות במדינה בה נמצא הילד (הרשויות בדנמרק) - והן הרשויות העיקריות - מכונות, כמקובל באמנה, כפי שראינו "הרשויות השיפוטיות או המינהליות" (“The judicial or (administrative authorities”, הרשויות במדינה המבקשת החזרת הילד (הרשויות בישראל) האמנה מכַנָּה אותן "רשויות המדינה" (“[T]he authorities of the State"), רוצה לומר: כל רשות שהיא, על-פי קביעתה של אותה מדינה. מושג זה: "רשויות המדינה" כולל, כמובן, את בית הדין הרבני. לא בכדי מפנה הוראת סעיף 15 לאמנה להוראת סעיף 3 בה, שסעיף 3 לאמנה עניינו בזכויות בעלי-הדין לפי משפט ישראל הפנימי. 42. נדע דברים אלה כולם ונבין - חרף טיעונה של העותרת - מדוע הלכה שנקבעה בע"א 6056/93, בג"ץ 6860/93 ציפורה עדן נ' יואב עדן, פ"ד נא(4) 197 אין הוא לענייננו כאן. באותו מקרה נטלה אם את ילדיה מארצות-הברית, הביאה אותם לישראל, ולבקשתה הורה בית דין רבני במעמד צד אחד על מסירת הילדים לרשותה ולהחזקתה. האב הגיש לבית-המשפט המחוזי תביעה על-פי חוק אמנת האג, וביקש כי בית-המשפט יורה על החזרת הילדים לארצות-הברית. היועץ המשפטי לממשלה פנה לבית הדין הרבני בבקשה כי יימנע מדון בבקשת האשה כל עוד לא יקבע בית-המשפט המחוזי כי אין להחזיר את הילדים לארצות-הברית. בית-המשפט העליון החליט כבקשת היועץ המשפטי והורה את בית הדין הרבני כי ימשוך ידיו מהענין. זאת עשה בית-המשפט על-פי הוראת סעיף 16 לאמנת האג, ולפיה "משנתקבלה הודעה על הרחקה או החזרה [צ"ל: אי-החזרה - מ' ח'], של ילד, שלא כדין, כמשמעותן בסעיף 3, לא יחליטו הרשויות השיפוטיות או המינהליות של המדינה המתקשרת, שאליה הורחק הילד או שבה הוא נמצא בעקבות אי החזרתו, לגופן של זכויות המשמורת, עד אשר ייקבע שאין להחזיר את הילד על פי אמנה זו ...". לענין זה הזכיר בית-המשפט את הוראת סעיף 2 לחוק האמנה, ולפיו תחולנה הוראות האמנה "על אף האמור בכל דין." ראו עוד סעיף 17 לאמנה. אין צורך להרחיב דיבור על-כך שהלכה זו אינה לענייננו עתה. 43. כללם של דברים: בית הדין הרבני פעל בגידרי סמכותו - הן על-פי משפט ישראל הפנימי הן על-פי חוק אמנת האג ועימו אמנת האג - וראויה היא החלטתו כי תונח לפני בית-המשפט בדנמרק כהחלטה שניתנה בסמכות. 44. מוסיפה העותרת וכך היא טוענת: מוסכם על הכל כי היה זה בהסכמת המשיב שהעותרת נסעה לדנמרק ושלושת ילדיה עימה. והנה, הוראת סעיף 13(א) לאמנה מורה אותנו על סייג להשבת ילדים שנלקחו בידי הורה ממדינה למדינה; הסייג הוא זה, שאין מורים על החזרת ילדים במקום שההורה האחר הסכים ללקיחה או השלים עימה לאחר מעשה. בנסיבות הענין, כך טוענת העותרת, מתקיים סייג זה בעניינה - דהיינו: כי המשיב השלים עם אי-החזרתם של הילדים ארצה ישראל - ועל-כן אין להשגיח בפסק-הדין שיצא מלפני בית הדין הרבני. טענה זו אינה מקובלת עלינו. ראשית לכל ייאמר, כי בית המשפט בדנמרק הוא-הוא בעל הסמכות על-פי הוראת סעיף 13(א) לאמנה, הוא ולא בית הדין הרבני. לשון אחר: השאלה אם השלים האיש עם החזקתם של הילדים בדנמרק, אם לאו, להכרעתו של בית המשפט בדנמרק נתונה היא; לו - ולא להכרעתו של בית הדין הרבני. טענתה של האשה אין היא איפוא טענה שלעניין ועל-כן דינה הוא כי תידחה. בה-בעת, יש משמעות לקביעות בית הדין הרבני בשאלה אם נפגעו זכויות המשמורת של האיש, וזאת בגידרי סמכותו לחוות-דעה לבית המשפט בדנמרק. בית הדין הרבני הגדול קובע מפורשות כי "הרחקתם של הילדים מאביהם, נעשתה באופן חד צדדי ע"י אימם. הנסיעה לדנמרק היתה מלכתחילה ברשות האב, אולם היא הותנתה בשובם של הילדים ארצה. המערערת עשתה דין לעצמה, וניתקה את הילדים מאביהם." קביעה זו יש לה יסוד בחומר הראיות, ולא מצאנו הצדק להתערב בה. נוסיף ונזכיר כי הדיון בשאלה זו נעשה בהשתתפות בא-כוח העותרת, אשר טען לעותרת כל אשר ניתן לטעון לזכותה. טוענת העותרת, כי דברי בית הדין על "[]ניתוק הילדים מעמם", וכי "קיימת סכנה מוחשית, שהילדים ינטשו לא רק את אביהם, אלא גם את עמם" - כי דברים אלה אין הם לעניינה של אמנת האג. אכן, יהיו מי שיאמרו כי דברים אלה אינם משקפים אלא אחד מן השיקולים בנושא טובת הילד, לא-כל-שכן שהעותרת, אם הילדים, באה מדנמרק ותרבותה מביתה תרבות דנמרק היא. ראו עוד והשוו: בג"ץ 268/80, 349 אסטריד סינובה ינסן-זהר נ' ויקטור זהר, פ"ד לה(1) 1. אם כך ואם אחרת, שאלות אלו לא הוכרע בהן, והרי אמורות הן להידון לפני בית הדין הרבני לעת הדיון במשמורת הילדים בהשתתפות שני בעלי-הדין. 45. לעותרת טענות נוספות, אך לא מצאנו צורך להוסיף ולהאריך בדברים. כך, למשל, טוענת היא כי המשיב אין לו כל ענין בילדים אלא בה בלבד, וכי על-כן אין חילוקי-דעות בתום לב בינה לבין המשיב על זכויות המשמורת של הילדים. בשלב זה של ההליכים לא ראינו להידרש לטענות אלו, שאין הן לעניין עתה. מכל מקום, נזכור כי אמנת האג לא נועדה אלא להשיב את הסטטוס קוו-אנטה, וכי השבת הילדים לישראל אין בה כדי להכריע לא בנושא המשמורת עליהם ולא בשאלה אם מקום מגוריהם הקבוע של הילדים יהיה - לעתיד-לבוא - בדנמרק או בישראל. ראו והשוו: סעיף 19 לאמנת האג ופרשת עדן, שם, 204. אכן, אם בית-המשפט בדנמרק יורה על החזרת הילדים לישראל, שמורות לה לעותרת זכויותיה להעלות לפני הרשויות המוסמכות בישראל כל טענה שיש בפיה לענין המשמורת. בהחזרת הילדים לישראל לא יהיה כדי לפגוע אף לא באחת מטענותיה. סוף דבר 46. בית הדין הרבני קנה סמכות לדון בתביעתו של המשיב לגירושין מאשתו, העותרת. בגידרי הליכים אלה רשאי היה בית הדין לדון בנושא המשמורת על הילדים. כן רשאי היה בית-הדין להצהיר כי הילדים הוצאו מישראל שלא-כדין. החלטה זו החלטה בת-סמכות היא על-פי דין ישראל, ומהווה היא חוות-דעת כדין לפני בית-המשפט בדנמרק כהוראת סעיף 15 לאמנת האג. אם דעתי תישמע כי אז נבטל את הצו על-תנאי ונדחה את העתירה, אלא שלא נעשה צו להוצאות. לימים יבואו 47. אם יקבע בית-המשפט בדנמרק כי יש להחזיר את הילדים ארצה - כדי שיוחלט בישראל בנושא המשמורת עליהם, והיכן יוחזקו, אם בדנמרק ואם בישראל - ישקלו ערכאות השיפוט בישראל את טובת הילדים ועל-פי עקרון זה יחליטו את אשר יחליטו. אכן, שיקול עליון זה של טובת הילדים ידחה כל עקרונות אחרים, וערכאות השיפוט ינַהֲגו על-פיו את דרכן. השוו עוד: בג"ץ 405/83 מישלין מנרד קבלי נ' מיכאל קבלי, פ"ד לז(4) 705, 712; תיק /8437ל"ה בבית הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו, א. נ' ב., פד"ר יג 335, 337; פרשת רו, לעיל. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין. היום, י"ז באב תשס"א (6.8.2001). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 01014800.G11, גילה נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444