פארס אידירס נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1479/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1479/15 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופטת ע' ברון המערער: פארס אידירס נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא י' צבן והשופטים ד' מינץ ו-ר' פרידמן-פלדמן) בתפ"ח 44392-02-14 מיום 12.1.2015 תאריך הישיבה: א' בשבט התשע"ו (11.01.2016) בשם המערער: עו"ד אריאל הרמן בשם המשיבה: בשם שירות המבחן: עו"ד קרן רוט הגברת ברכה וייס פסק-דין השופט י' דנציגר: 1. לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא י' צבן והשופטים ד' מינץ ו-ר' פרידמן-פלדמן) בתפ"ח 44392-02-14 מיום 12.1.2015, במסגרתו הושת על המערער עונש של שש שנות מאסר בפועל (בניכוי ימי מעצרו); 18 חודשי מאסר על תנאי, למשך שלוש שנים מיום שחרורו מן המאסר, כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירה לפי הוראת סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); ופיצוי המתלוננת בסך 20,000 ש"ח. 2. המערער הורשע, על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון, בעובדות כתב אישום מתוקן בו יוחסו לו עבירות של ניסיון לאינוס, לפי סעיף 345(א)(1) בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין; מעשה מגונה תוך שימוש בכוח, לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין; הדחה בחקירה, לפי סעיף 245(א) לחוק העונשין; שיבוש מהלכי משפט, לפי סעיף 244 לחוק העונשין; והכשלת שוטרים, לפי סעיף 275 לחוק העונשין. עובדות כתב האישום המתוקן 1. ביום 15.2.2014 שהה המערער באזור גן הפעמון בירושלים (להלן: הגן) לאחר ששתה שתיה חריפה. במועד זה, סמוך לשעה 01:00 בלילה, הלכה המתלוננת, ילידת 1967, על המדרכה הסמוכה לגן, עד אשר הגיח המערער, תפס אותה, אחז בחוזקה בצווארה, תוך שהוא מקפיד לחסום את פיה, דחף ומשך אותה לתוך הגן והניח אותה שם על הקרקע, תוך שהוא מקפיד כי ראשה לא יחבט בקרקע, חשף את איבר מינו והורה לה לבצע בו מין אוראלי. המתלוננת סירבה והמערער קירב את איבר מינו לפיה של המתלוננת, אשר נשכה את אצבעו. המערער נישק את המתלוננת בחוזקה וגרם לשטף דם בשפתה. המתלוננת, בהבינה כי המערער רוצה לבצע בה מעשה סדום וכי הוא חזק ממנה וצעקותיה מכעיסות אותו, הציעה למערער לשפשף את איבר מינו וכך עשתה מספר פעמים בזמן שהמערער אוחז בחוזקה בפניה. המתלוננת ניסתה ללא הועיל להניא את המערער ממעשיו ואמרה לו שחבר שלה נמצא בקרבת מקום וכן אמרה לו שהיא במחזור. כמו כן, המתלוננת ניסתה ללא הצלחה לחייג למשטרה באמצעות הטלפון הנייד שלה. המערער אמר בתגובה למתלוננת "אני אזיין אותך, אני אוהב אותך", הרים אותה לתוך הגן בסמוך לשירותים הציבוריים, נשכב עליה כשמכנסיו מופשלים ופניו לעבר השער למען יראה את הבאים, פתח את מכנסיה וניסה להפשיל את תחתוניה על מנת לבעול אותה, תוך כדי שהוא מתחכך בה, נוגע באיבר מינה ואוחז בחוזקה בפניה. בשל כך שהמתלוננת לבשה מספר שכבות בגדים, התקשה המערער להפשיטה לגמרי. עוברת אורח שנקלעה לאזור האירוע הזעיקה את כוחות המשטרה, אשר הגיעו למקום, הרימו את המערער מהמתלוננת, בזמן שהיא נאבקת בו והוא ערום בפלג גופו התחתון, לא לפני שהמערער הורה למתלוננת למסור לשוטרים שהוא חבר שלה וטען זאת בעצמו לפני השוטרים. השוטרים כבלו את המערער, בזמן שהוא מנסה למנוע את איזוקו ולהימלט מהגן, צועק לעברם "אני הולך לזיין אתכם, מי אתם, אני אהרוג את כולכם" והביט לעבר עוברת האורח, חרף איסורם של השוטרים. כתוצאה ממעשי המערער נגרמו למתלוננת דימומים בפניה, חתך בצד אפה, שטף דם בשפתה העליונה ולצרציה (חתך) בשפתה התחתונה והיא סבלה מכאבים במשך מספר ימים. גזר דינו של בית המשפט המחוזי 2. בטיעוניה לעונש טענה המשיבה כי מדובר באירוע בעל נסיבות חמורות; כי אירוע זה מגלם בחובו פוטנציאל פגיעה קשה עוד יותר, פגיעה שהייתה נגרמת למתלוננת אלמלא נקלעה למקום עוברת האורח; וכי שירות המבחן לא המליץ על אפיק שיקומי בעניינו של המערער. נוכח האמור, טענה המשיבה כי על מתחם העונש בעניינו של המערער לעמוד על שמונה עד 12 שנות מאסר בפועל וכי יש להשית עליו עונש המצוי באמצע המתחם, לצד ענישה נלווית. 3. מנגד, המערער טען כי מעשיו קרובים יותר לעבירה של מעשים מגונים תוך שימוש בכוח מאשר לעבירת האינוס; כי מעשיו נעשו ללא תכנון מקדים; כי מעשיו בוצעו בהשפעת שכרותו ומבלי שהצליח להגיע לזקפה; כי יש לקחת בחשבון את נסיבותיו האישיות; וכי מחוות דעת קרימינולוגית שהגיש המערער מטעם "התחלה חדשה" מומלץ לטפלו באפיק שיקומי, בהתאם למוטיבציה ה"אוטנטית" שהמערער מגלה. על רקע דברים אלו, טען המערער כי יש לקבוע את מתחם העונש בעניינו בהתאם למדיניות הענישה בעבירות של מעשה מגונה תוך שימוש בכוח. 4. בית המשפט המחוזי עמד על נסיבות חייו של המערער, כפי שאלה עולות מתסקיר שירות המבחן בעניינו, וציין שהמערער הוא רווק, יליד 1994, גדל בתנאים סוציואקונומיים קשים ובהיותו קטין כבן 16 הורשע בעבירות רכוש ונדון לשלושה חודשי עבודות שירות. כמו כן, ציין בית המשפט כי שירות המבחן התרשם כי המערער ביצע את מעשיו על רקע דפוסי התנהגות אלימים, חסך רגשי בתחושות אהבה והערכה ועוררות מינית, כאשר שכרותו הסירה את העכבות שבהיעדרן התאפשרו מעשיו. כן צוין כי שירות המבחן המליץ להשית על המערער עונש מאסר בפועל ופיצוי למתלוננת. בנוסף, סקר בית המשפט את הערכים המוגנים העומדים בבסיס עבירת האינוס – זכותו של אדם על גופו ונפשו וזכותו של הפרט לאוטונומיה של הרצון – וקבע כי מדובר בעבירה מהחמורות ביותר בספר החוקים, בעטיה נפגעת תחושת הביטחון של הציבור, בנוסף על הפגיעה הקשה בקורבן העבירה. בית המשפט עמד על נסיבות מעשיו החמורות של המערער, על רף הענישה הנוהג בנסיבות דומות וקבע מתחם ענישה בין חמש לתשע שנות מאסר בפועל בגין כל העבירות בהן הורשע המערער, שנקבע שהן מהוות חלק מאירוע אחד. בית המשפט ציין לקולא את נסיבותיו האישיות של המערער, את החרטה שהביע ואת הודאתו במסגרת הסדר הטיעון; לקח בחשבון לחומרה את היעדר יכולתו ליטול אחריות מלאה על מעשיו ואת דפוסי אישיותו האלימים, כעולה מהתסקיר בעניינו והשית על המערער את העונשים המפורטים לעיל. נימוקי הצדדים בערעור 5. המערער טוען – באמצעות בא כוחו, עו"ד אריאל הרמן – כי עונש המאסר בפועל שהשית עליו בית המשפט המחוזי חורג לחומרה ממדיניות הענישה הנוהגת בנסיבות דומות. לטענתו, שגה בית המשפט משהעניק את כובד המשקל ל"כותרתו" של האישום כניסיון אינוס, בעוד שלטענתו מעשיו קרובים יותר באופיים ובטיבם לעבירה של מעשה מגונה תוך שימוש בכוח, כיוון שלשיטתו ניסיון האינוס בו הורשע הוא ברף הנמוך של העבירה. בתוך כך, טוען המערער כי שגה בית המשפט בקביעתו לפיה המערער חדל ממעשיו רק שעה שהגיעו השוטרים למקום. לדבריו, עובדות כתב האישום מלמדות כי הסיבה לכך שחדל מניסיון האונס נעוצה בעובדה שהמתלוננת לבשה מספר שכבות של בגדים. לטענתו, העובדה שקושי טכני קל זה הוא שעצר אותו מלהמשיך במעשיו מלמדת כי דרגת הנחישות שלו הייתה נמוכה מאוד. לפיכך, טוען המערער כי מדובר בניסיון אינוס ברף נמוך יותר מזה שנקבע, באופן המצדיק את צמצום מתחם העונש שנקבע לו. בנוסף, טוען המערער כי נוכח נתוניו האישיים, כפי שאלו עולים מתסקיר שירות המבחן, ובפרט נוכח חוות הדעת הקרימינולוגית שהוגשה מטעמו, היה מקום למקם את עונשו בחלקו התחתון של מתחם העונש. כן טען המערער כי יש לראות את העובדה שהתמכר מגיל צעיר לאלכוהול ותחת השפעתו ביצע את המעשים המיוחסים לו, כנסיבה לקולא בעת קביעת עונשו בתוך מתחם העונש. יצוין כי המערער זנח בעיקרי טיעוניו את הטענה לפיה יש לראות את העובדה שביצע את מעשיו תחת השפעת אלכוהול כנסיבה לצמצום מתחם העונש שנקבע בעניינו (עמוד 7 לנימוקי הערעור מטעם המערער), אולם נדמה כי הוא חזר על טענה זו בדיון שנערך לפנינו. 6. המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד קרן רוט – עומדת על הנסיבות החמורות במעשיו של המערער וטוענת כי מעשיו מצביעים דווקא על נחישות רבה להשלים את מעשה האינוס. לטענתה, מסקנה זו נלמדת מכך שהמערער ניסה שוב ושוב לבצע את מעשיו במתלוננת, כאשר היא מתנגדת לו בכוח, ומכך שמעשיו לא הופסקו בשל רצונו הטוב או חרטה, אלא בשל עוברת האורח שהזעיקה את השוטרים. בנוסף, עומדת המשיבה על הנזקים שנגרמו למתלוננת, שהינה אישה בת 47, כאשר מעבר לנזק הנפשי הנגרם בעקבות תקיפות מיניות חמורות, נגרמו לה גם חבלות פיזיות בפניה. עוד טוענת המשיבה כי המערער זנח בערעורו את הטענה לפיה יש לזקוף לקולא את העובדה שהיה נתון להשפעת אלכוהול בעת קביעת מתחם עונשו. משכך, טוענת המשיבה כי אין להתערב במתחם העונש שקבע בית המשפט המחוזי. באשר לעונש המאסר בפועל שנקבע בתוך המתחם; טוענת המשיבה כי עונש זה הולם ולוקח בחשבון את נסיבותיו האישיות של המערער יחד עם המלצות התסקיר בעניינו והעובדה שלא הביע חרטה כנה או לקח אחריות מלאה על מעשיו. תסקיר משלים 7. מתסקיר המשלים מיום 3.1.2016 עולה כי המערער השתלב במפעלי בית הסוהר בו הוא שוהה. עוד עולה כי במהלך חודש ינואר 2015 נרשמה לחובתו עבירת משמעת. בנוסף, צוין בתסקיר המשלים כי ביום 10.11.2015 נערכה למערער בדיקה פנימית להערכת מסוכנות על ידי קרימינולוגית קלינית מהמרכז הרפואי לבריאות הנפש, בה הומלץ לשלב את המערער בהליך טיפולי בתחום האלכוהול. המערער נמצא מתאים להשתלבות בקבוצה טיפולית בתחום האלכוהול אולם גורמי המודיעין בשירות בתי הסוהר לא אישרו את יציאתו למרכז החינוך לשם השתתפות במפגשי הקבוצה. צוין כי התאמתו של המערער תיבחן שוב מול הגורמים הנוגעים בדבר עת תיפתח בעתיד קבוצת טיפול נוספת. מעבר לאמור, לא בא שירות המבחן בהמלצה אחרת בעניינו של המערער. דיון והכרעה 8. לאחר שעיינו בהודעת הערעור על נספחיה ובגזר דינו של בית המשפט המחוזי, ולאחר ששמענו את טענות הצדדים בדיון שנערך לפנינו, נחה דעתנו כי דין הערעור להידחות. 9. הלכה פסוקה היא כי אין ערכאת הערעור מתערבת בעונש שנגזר על ידי הערכאה הדיונית אלא בנסיבות חריגות, כאשר נפלה בגזר הדין טעות מהותית אשר בולטת על פניה או שעה שהעונש שנגזר על ידה חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות [ראו: ע"פ 7063/14 רבאיעה נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (‏19.11.2015)]. עוד נפסק לא אחת כי מדיניות הענישה בכל הנוגע לעבירות מין ראוי לה, ככלל, כי תהא מחמירה [ראו: ע"פ 8031/13 שדרין נ' מדינת ישראל, פסקה 38 והאסמכתאות שם (22.7.2015)]. איני סבור כי המקרה שלפנינו נופל בגדר אותם מקרים חריגים כאמור, המצדיקים התערבות בגזר דינו של בית המשפט המחוזי. 10. אין לקבל את טענת המערער לפיה מעשיו מצויים ברף הנמוך של עבירת ניסיון האינוס; הוא הדין ביחס לטענה כי המערער לא היה נחוש להשלים את ביצוע מעשיו. המערער תקף מינית את המתלוננת בצורה אלימה ומתמשכת – תוך כדי העברתה לנקודה סמוכה לשירותים הציבוריים שתאפשר לו להמשיך במעשיו, תוך שהוא יכול לצפות בכל מי שעשוי להתקרב למקום – וזאת בזמן שהוא נאבק במתלוננת, שניסתה ללא הועיל בכל דרך אפשרית שעמדה לרשותה להניאו ממעשיו, על מנת להפשיטה, בזמן שהוא שכוב עליה, אוחז בחוזקה בפניה, תוך כדי שמכנסיו מופשלים ואיבר מינו חשוף. לבסוף אף הצליח המערער להתגבר על התנגדותה של המתלוננת ולגעת באיבר מינה. כמו כן, מכתב האישום המתוקן עולה כי המערער לא חדל ממעשיו עד שהגיעו השוטרים בהמשך לקריאתה של עוברת האורח שלמרבה המזל נקלעה למקום. על פי המתואר, השוטרים רצו לעבר המערער כאשר היה שרוע על המתלוננת, עירום בפלג גופו התחתון, תופס בידיה והמתלוננת נאבקת מתחתיו. משכך, אין לקבל כלל ועיקר את טענת המערער לפיה חדל ממעשיו בשל מספר שכבות הבגדים שלבשה המתלוננת, אשר עומדת בסתירה לעובדות כתב האישום המתוקן. ניכר כי מדובר בניסיון אינוס המלמד על רמת נחישות גבוהה מצד המערער לבצע את זממו במתלוננת. בנוסף, הדין עם המשיבה כי אין להידרש להשפעת האלכוהול שבה היה נתון המערער באותו אירוע, בכל הנוגע לקביעת מתחם העונש, משטענה זו נזנחה בנימוקי ערעורו. 11. נוסיף, כי הדעת אינה סובלת כי הולכת או הולך רגל לא יוכלו לחוש בטוחים בעת הליכה בטבורה של עיר ויחששו שמא הם עלולים ליפול קורבן לאלימות מינית מצד פלוני. מעשיו של המערער הם חמורים ביותר ומחייבים ענישה מחמירה שתבטא את סלידת המשפט מהם ושתגשים את עקרונות הגמול וההרתעה [ראו: ע"פ 4528/13 מוחמד נ' מדינת ישראל, פסקה 21 (‏22.9.2014)]. יש לתת את הדעת לפגיעה הקשה שחוותה המתלוננת כתוצאה מאירוע טראומתי ואלים זה. באשר לנסיבותיו האישיות של המערער, לרבות התמכרותו מגיל צעיר לצריכת אלכוהול; אלה הובאו בחשבון על ידי בית המשפט המחוזי בעת מתן גזר הדין ולא ראיתי כי יש בהן כדי להצדיק הקלה נוספת בעונש. 12. נציין כי המערער טרם שילם את הפיצויים שהוטלו עליו ומצופה ממנו לעשות כן בהתאם להוראותיו של בית המשפט המחוזי. 13. בנוסף, יצוין כי לאחר בירורים שנערכו עם שירות בתי הסוהר נאמר שהמערער יוכל להשתלב בקבוצת טיפול בעתיד הקרוב, ככל שלא יהיה מעורב בעבירות משמעת. 14. נוכח האמור הוחלט איפוא לדחות את הערעור. ניתן היום, ‏י' בשבט התשע"ו (‏20.1.2016). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15014790_W06.doc עח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il