אורלי הרן נ. עו"ד ישראל בכר - בתפקידו כנאמן על נכסי המערערת

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1468/22 לפני: כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופט א' שטיין המערערת: אורלי הרן נ ג ד המשיבים: 1. עו"ד ישראל בכר – בתפקידו כנאמן על נכסי המערערת 2. עו"ד גלעד ליפקין דגן – בתפקידו כנאמן על נכסי המערערת 3. כונס הנכסים הרשמי ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ח' ברנר, סגן נשיא) מיום 27.12.2021 בפש"ר 36322-05-15 בשם המערערת: עו"ד רמי קוגן; עו"ד אורלי עוז רבינוביץ פסק-דין השופט ד' מינץ: לפנינו ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ח' ברנר, סגן נשיא) מיום 27.12.2021 בפש"ר 36322-05-15, אשר אישרה את שכר טרחתם של משיבים 1 ו-2 בהליך פשיטת רגל המתנהל בעניינה של המערערת לפי תקנה 8א לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981 (להלן: תקנות השכר או התקנות). הרקע לערעור ביום 27.5.2015 ניתן צו כינוס לנכסיה של המערערת לבקשת אחד מנושיה, ומשיב 2 מונה למנהל מיוחד לנכסיה. ביום 28.7.2015 משיב 1 מונה למנהל מיוחד נוסף לנכסיה של המערערת, לצדו של משיב 2. זאת על רקע טענת בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: הבנק), הנושה המרכזי של המערערת, בנוגע למינויו של משיב 2 למנהל מיוחד, לאור העובדה שהוא זה אשר ייצג את הנושה שהגיש את הבקשה למתן צו כינוס. ביום 11.10.2015 הוכרזה המערערת פושטת רגל, והמנהלים המיוחדים מונו נאמנים לנכסיה (המשיבים 1 ו-2 יכונו יחדיו להלן: הנאמנים). בתמצית שבתמצית, הליך פשיטת הרגל בעניינה של המערערת נסוב בעיקר על חובה כלפי הבנק, בעניינו התקיימו הליכים משפטים שונים החל משנת 2008, בעוד ששתי תביעות חוב נוספות שהוגשו נדחו על ידי הנאמנים. בתחילה, חובה של המערערת לבנק עמד על קרוב ל-20 מיליון ש"ח אך הוא הופחת לאחר נקיטת הליכים שונים ולאחר מימוש נכסי המערערת לכדי כ-5 מיליון ש"ח. חוב זה אושר במלואו על ידי מנהל מיוחד שמונה לבדיקת תביעת החוב שהגיש הבנק (עו"ד דן הלפרט; להלן: עו"ד הלפרט) וביום 15.5.2018 התקבלה בקשת הנאמנים לפעול למימוש דירת מגוריה במגדלי המרינה בהרצליה (להלן: הדירה), לאחר שלא נמצאה דרך אחרת לפרוע את החוב לבנק. ערעורים שהוגשו לבית משפט זה על החלטה זו ועל החלטה נוספת מיום 28.5.2019 בה הורה בית המשפט על פינוי המערערת מהדירה, נדחו לאחר שחזרה בה המערערת מהגשתם (ע"א 4477/18; ע"א 5019/18; ע"א 4737/19 מיום 19.5.2020). לאחר שהסתיימו הליכי מימוש הדירה אשר נמכרה בסך של 6,660,000 ש"ח, למערערת ניתן צו הפטר והחוב כלפי הבנק נפרע במלואו לאחר שחולק לו דיבידנד בסך כולל של 5,239,075 ש"ח. משתם ההליך, ביום 29.9.2021 הגישו הנאמנים לבית המשפט בקשה לפסיקת שכר טרחה סופי בהתאם לסך הנשייה שחולקה בפועל ("שכר חלוקה"), כאמור בתקנה 8א לתקנות השכר. בתוך כך טענו הנאמנים כי משחילקו לבנק, הנושה היחיד של המערערת, דיבידנד המהווה פירעון של 100% מהיקף הנשייה, ובשים לב להתמשכותו של ההליך שנבע בעיקר מהתנהלותה של המערערת ולמאמצים הרבים שהשקיעו במסגרתו, הרי שיש להעמיד את שכר טרחתם על 15% מסך החלוקה בפועל, היינו על סך של 650,629.25 ש"ח (זאת לאחר הפחתת שכר טרחת ביניים שנפסק לטובתם במסגרת ההליך). עוד טענו הנאמנים כי יש מקום לפסוק להם תוספת "מאמץ מיוחד" לפי תקנה 13 לתקנות השכר בשיעור של 50% משכר הטרחה המבוקש בגין שכר חלוקה, היינו בסך נוסף של 392,930.5 ש"ח. כן התבקש בית המשפט להורות על תשלום הוצאות הנאמנים בסך כולל של 22,800 ש"ח וכן תשלום עבור "אגרת השגחה" בסך של 157,172.25 ש"ח. המערערת מצדה התנגדה לבקשה, וטענה כי אין הצדקה לפסוק לטובת הנאמנים שכר טרחה בשיעור המבוקש. הנאמנים פעלו לשם השאת דיבידנד לבנק, ולו בלבד, באמצעות פעולות למימוש נכסי מקרקעין שהיו בבעלותה של המערערת; לא הכריעו בתביעת החוב שהגיש נגדה הבנק (שהוכרעה על-ידי עו"ד הלפרט); וממילא לא חילקו דיבידנדים לכלל הנושים בהיות הבנק הנושה היחיד של המערערת. הנאמנים שימשו בפועל כ"כונסי נכסים" בלבד ועל כן הם אינם זכאים לשכר חלוקה מכוח תקנה 8א לתקנות השכר. לכל היותר הם זכאים לשכר מימוש לפי תקנה 8(א) לתקנות השכר בסך של 257,541 ש"ח. כמו כן המערערת התנגדה לפסיקת תוספת "מאמץ מיוחד" מכוח תקנה 13 לתקנות השכר, משלא נדרשו הנאמנים לטענתה לכל מאמץ מיוחד. הכנ"ר סבר כי אכן יש מקום לפסוק לנאמנים שכר טרחה שיחושב על-פי סך החלוקה בפועל כאמור בתקנה 8א לתקנות. בהינתן פעולות הנאמנים בהליך והתנהלות המערערת שהביאה להתמשכותו, הבהיר הכנ"ר כי תחשיב על פי שכר מימוש מקפח את פועלם של הנאמנים. נוכח הוראת תקנה 8א(א) לתקנות השכר, הקובעת מדרגות שכר לבעל תפקיד לפי סך שיעור החלוקה בפועל לנושים, ועל פיה כאשר שיעור החלוקה עומד על 80% ומעלה שכר הטרחה ינוע בין 11% ל-12% מתוך סך הנשייה בפועל, המליץ הכנ"ר כי שכר הנאמנים יועמד על סך של 12% מסכום הנשייה בלבד ללא תוספת. בהחלטה מיום 27.12.2021 קיבל בית המשפט את הבקשה באופן חלקי, ואישר תשלום שכר טרחה בשיעור של 15% מסכום הדיבידנד שחולק לבנק. בית המשפט דחה את טענת המערערת כי פועלם של משיבים 1 ו-2 היה כשל כונסי נכסים ולא כשל נאמנים. זאת בהינתן שהשניים מונו לתפקידם כנאמנים ולא ככונסי נכסים; הנכס אשר מומש לא היה נכס משועבד ונשייתו הייתה רגילה; בתיק הוגשו שלוש תביעות חוב; והפעולות שבוצעו על ידי הנאמנים בהליך היו בעלות צביון של פעולות נאמנים. כמו כן נקבע כי פסיקת שכר מימוש כפי שמבקשת המערערת, בסך של 257,541 ש"ח בלבד אינה נותנת ביטוי למאמץ הרב שהשקיעו הנאמנים ומקפחת אותם באופן מובהק. אכן, כפי שציין הכנ"ר, שכר החלוקה המקסימלי המוגדר בתקנות בגין חלוקת דיבידנדים בשיעור של 100% עומד על 12% מסך הנשייה שחולקה בפועל, אולם במקרה זה מתקיימות נסיבות המצדיקות פסיקת שכר חלוקה בשיעור של 15% מסך הנשייה, לפי תקנה 8א(ב) לתקנות השכר. זאת בשל מאמציהם המיוחדים של הנאמנים במסגרת ניהול ההליך, מאמצים שנבעו בעיקר בשל התנהלותה של המערערת אשר לא החמיצה הזדמנות להערים מכשולים רבים על הנאמנים והביאה להתארכות מיותרת של ההליך. יחד עם זאת, בהינתן העובדה שנפסק לנאמנים שכר חלוקה בשיעור של 15% מסך הנשייה, קבע בית המשפט כי לא קמה הצדקה להוסיף לשכר זה תוספת בגין "מאמץ מיוחד" מכוח תקנה 13(א) לתקנות השכר, באופן שבו היו הנאמנים מתוגמלים בכפל בגין המאמצים המיוחדים שהשקיעו בהליך. נוכח כל האמור נקבע לבסוף כי שכר טרחה בסך של 785,861 ש"ח, המהווה 15% מסך הנשייה בפועל, הינו שכר הולם וראוי, המשקף את המאמצים הרבים שהשקיעו הנאמנים במסגרת ההליך. מכאן הערעור שלפנינו, בגדרו בעיקר חוזרת המערערת על טענותיה לפני בית המשפט המחוזי. לטענתה, שגה בית המשפט כשפסק לנאמנים שכר טרחה בהתאם למסלול של "שכר חלוקה" ולא בהתאם למסלול של "שכר מימוש". המערערת שבה על טענתה כי הלכה למעשה פועלם של הנאמנים הסתכם במימוש נכסיה לטובת הבנק, הנושה היחידי, ועל כן יש לתגמלם ככונסי נכסים ולא כנאמנים. אמנם הבנק לא היה נושה מובטח של המערערת, אך משנכסי המערערת עלו בשווים על גובה החוב לבנק, מימוש נכסיה לטובת תשלום דיבידנד בשיעור של 100% לבנק כמוהו כפעולה עבור נושה מובטח. כמו כן נטען כי שגה בית המשפט בקבעו כי שכר המימוש נמוך יתר על המידה ואינו נותן ביטוי למאמץ שהשקיעו הנאמנים. בנוסף, שגה בית המשפט כאשר לא בחן האם פעולותיהם של הנאמנים תרמו להגדלת החלוקה בפועל לנושים. נוכח העובדה שהסכום שעלה בידי הנאמנים לחלק לבנק מקורו במימוש נכסיה של המערערת, ובשים לב לכך ששווים של מקרקעין הוא נתון שאינו קשור לפעילותם של הנאמנים, תשלום שכר טרחה לפי שכר חלוקה מביא לתוצאה שאינה צודקת בנסיבות העניין. בכל מקרה, בהתאם לתקנה 8א(א) לתקנות השכר, גם כאשר מדובר בפסיקת שכר טרחה במסלול של שכר חלוקה, יש להגבילו לשיעור של 12% מסך הנשייה לכל היותר. בענייננו לא התקיימו נסיבות מיוחדות המאפשרות פסיקת שכר טרחה בשיעור של 15% מסך החלוקה בפועל, זאת בשים לב לפרק הזמן שבו ביצעו הנאמנים את מלאכתם מבלי שהוכח מספר שעות העבודה שהושקעו על ידם כנדרש בתקנה 8א(ב) לתקנות השכר. לבסוף טוענת המערערת כי שגה בית המשפט כאשר לא הפחית את שכר טרחתם של הנאמנים בהתאם לסמכותו לפי תקנה 13(א) לתקנות השכר. דיון והכרעה לאחר עיון בכתב הערעור ובנספחיו, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות לפי תקנה 138(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. נקודת המוצא היא, כי לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בהחלטות שעניינן בקביעת שכר טרחה לבעל תפקיד, והתערבות ערכאת הערעור בהחלטות מסוג זה תיעשה במקרים חריגים בלבד (ע"א 4486/14 עו"ד שפירא, כונס נכסים נ' עו"ד אמיר בר טוב ועו"ד יעקב אמסטר, בתפקידם כנאמנים לנידר חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פסקה 13 (24.6.2015) (להלן: עניין שפירא); ע"א 5810/17 ניסנוב נ' עו"ד אורן הראל – המנהל המיוחד, פסקה 5 (20.6.2019)). אין מקרה זה נופל בגדר אותם המקרים היוצאים מן הכלל. תקנות השכר נועדו לאפשר לבית המשפט לפסוק שכר ראוי בעד פועלו של בעל תפקיד בהליכי חדלות פירעון (ע"א 6166/07 צחי פלדמן, עו"ד בתפקידו ככונס נכסים על זכויות צמרות נ' א.י.ע. יובלים השקעות בע"מ, פסקה 20 (10.1.2010) (להלן: עניין פלדמן)). התקנות קובעות שני מסלולים ובתוכם שלוש דרכים לחישוב שכר טרחה של בעל תפקיד בהליכי חדלות פירעון. במסלול הראשון השכר נקבע כנגזרת מאופי פעולותיו של בעל התפקיד בעוד שבמסלול השני נגזר שכר הטרחה מתוצאת פעולותיו בהתייחס לסכום הנשייה שחולק בפועל (ע"א 8449/14 רוטמן נ' מזור, פסקה 20 (15.2.2015) (להלן: עניין רוטמן)). כך, על פי המסלול הראשון, שכר טרחה מורכב מ"שכר ניהול" (תקנה 7) אשר נקבע כאחוז מתקבולי הכנסה שהתקבלו בידי בעל התפקיד בתקופת עבודתו; ומ"שכר מימוש" (תקנה 8) אשר נקבע באחוזים מתקבולי המימוש. לחלופין, המסלול השני האפשרי לחישוב שכר טרחה הוא בדרך של "שכר חלוקה" (תקנה 8א) כאשר השכר נקבע באחוזים מתוך סכום הנשייה שחולק בפועל לנושים. לגבי כל אחת מהדרכים האמורות, מפרטות התקנות טבלה עם "מדרגות שכר" שונות המתאימות לה. בכל אחד מהמסלולים, מבקשות התקנות לעודד את בעל התפקיד להשקיע מאמצים ולהצליח בתפקידו באופן שיביא למקסום התמורה לנושים (ראו: ע"א 5479/11 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עו"ד יעקב אמסטר בתפקידו ככונס נכסים מטעם בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 18 (12.2.2013) (להלן: עניין בנק לאומי); עניין פלדמן, פסקה 24; רע"א 3332/19 רו"ח חן ברדיצ'ב נ' כונס הנכסים הרשמי, פסקה 28 (3.11.2020)). כך למשל, לפי תקנה 8א, שעניינה כאמור ב"שכר חלוקה", ככל שגדל שיעור החלוקה בפועל מתוך סך הנשייה המוכחת, כך עולה בהתאמה שכרו של בעל התפקיד. ככלל, הבחירה בין המסלולים השונים מצויה בידי בעל התפקיד עצמו, אך היא נתונה לפיקוח בית המשפט (ע"א 3133/18 עו"ד איל כהן, בתפקידו כנאמן על נכסי החייב נ' קוז'מיאקין, פסקה 6 (4.4.2019); עניין שפירא, פסקה 15). בבסיס מתן אפשרות בחירה לבעל התפקיד בין מסלולי השכר השונים, עומדת התכלית לעודד בעלי תפקיד לפעול לחלוקה בשיעור גבוה לכל הנושים (עניין פלדמן, פסקה 33; עניין רוטמן, פסקה 21). אכן, מטבע הדברים ניתן להניח כי בעל התפקיד יבקש ששכר טרחתו ייפסק לפי המסלול שמעניק לו את השכר הגבוה ביותר. עם זאת, לבית המשפט נתון שיקול הדעת להכריע אם מדובר בשכר הטרחה המתאים וההוגן לנסיבות המקרה הקונקרטי (עניין שפירא, פסקה 15). בנוסף על האמור יצוין כי על אף שפסיקת שכר טרחה לבעל תפקיד חייבת להתבסס על המסלולים שהוגדרו בתקנות ולא ניתן לפסוק שכר טרחה שלא מכוחן, מחוקק המשנה התיר לבית המשפט פתח לחרוג ממדרגות השכר שנקבעו בהן ולתגמל בעל תפקיד על מאמץ חריג ומיוחד. כך למשל, לפי תקנה 7(א1), בית המשפט רשאי לקבוע לבעל תפקיד "שכר ניהול מיוחד" בנוסף על שכר הניהול; לפי תקנה 8(ב) רשאי בית המשפט לתגמל בעל תפקיד בעת פסיקת שכר מימוש בשל "השבחה" שנבעה מ"מאמץ מיוחד" מצד בעל התפקיד; ולפי תקנה 8א(ב), הרלוונטית לענייננו, רשאי בית המשפט לפסוק לבעל תפקיד, בשל "מאמץ מיוחד, שעות עבודה רבות, הצלחה מוכחת בביצוע התפקיד וחלוקת הרכוש ומשך זמן קצר במיוחד לסיום תפקידו", שכר גבוה יותר מהשכר המרבי שנקבע שניתן לפסוק לפי חלוקה בפועל, עד לגובה של 15% מסך הנשייה שחולקה. לכך מצטרפת גם הוראת תקנה 11(ב) על פיה רשאי בית המשפט לפסוק לבעל תפקיד "שכר מיוחד" עבור ביצוע פעולות החורגות מתפקידיו הרגילים. בנוסף, תקנה 13(א) לתקנות השכר, מאפשרת לבית המשפט להגדיל את שכרו של בעל תפקיד על מנת לתגמל אותו על מאמץ וטרחה מיוחדים. מכוח תקנה זו רשאי בית המשפט גם להפחית את שכרו של בעל תפקיד, במקרים המתאימים. מנגנון זה, בדומה ליתר המנגנונים המאפשרים סטייה מהמסלולים הקיימים בתקנות, מאפשר להתאים את התחשיב הרגיל לנסיבותיו של מקרה ספציפי, ולפסוק שכר טרחה הוגן וראוי מקום בו היצמדות למסלול הרגיל אינה צודקת בנסיבות העניין (עניין בנק לאומי, פסקה 15; עניין רוטמן, פסקה 22). בענייננו, בית המשפט מצא לנכון לחשב את שכר הטרחה כפי שביקשו הנאמנים, לפי תקנה 8א לתקנות השכר, היינו לפי המסלול השני. כמו כן נקבע כי יש לתגמלם בגין מאמץ מיוחד, בשיעור של 15% מסך הנשייה, לפי הוראת תקנה 8א(ב) לתקנות. לא מצאתי כל נימוק להתערב בכך. כאמור לעיל, שיקול דעתו של בית המשפט רחב בעניינים אלו. טענות המערערת כי פעולות הנאמנים היו יותר דומות באופיין לפעולות של "כונסי נכסים", ומשכך לא היה מקום לפסוק להם שכר טרחה לפי חלוקה, נדחו על ידי בית המשפט ולא מצאתי להתערב גם בקביעה זו. חרף טענות המערערת, עצם קיומו של פער, ואף פער בלתי מבוטל, בין מסלול חישוב השכר שהוצע על ידי המערערת (שכר מימוש) לבין המסלול שהוצע על ידי הנאמנים ואומץ על ידי בית המשפט (שכר חלוקה), אינו מצביע כשלעצמו על כך שהתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי אינה סבירה באופן המצדיק התערבות ערכאת הערעור (ראו: עניין שפירא, פסקה 16). הוא הדין גם באשר לתוספת בגין מאמץ מיוחד שאושרה על ידי בית המשפט. מדובר בסוגיה המצויה "בלב שיקול דעתה של הערכאה הדיונית אשר מפקחת על פעולות בעל התפקיד ואשר בידיה נמצא מירב המידע בנוגע למאמצים ולטרחה שהושקעו על ידי בעל התפקיד" (עניין בנק לאומי, פסקה 26). חזקה על הערכאה הדיונית כי היא יודעת באופן מיטבי מה מידת המאמץ שנדרשה מבעל התפקיד ואם אכן מדובר במאמץ חריג המצדיק פסיקת תוספת לשכר (עניין פלדמן, פסקה 52). בית המשפט נתן דעתו לסוגיה זו, ודחה את טענות המערערת כי פעילות הנאמנים לא כללה מאמץ מיוחד. בית המשפט אף מצא לנכון שלא לאשר לנאמנים תוספת מאמץ מיוחד נוספת לפי תקנה 13(א) לתקנות. תוצאה מאוזנת זו אינה מצדיקה כל התערבות. הערעור נדחה אפוא בלא צורך בתשובה. משלא התבקשה תשובה לערעור ובהתחשב במתכונת הדיונית שבה ניתנה ההכרעה לא ייעשה צו להוצאות. ניתן היום, ‏י"ד בסיון התשפ"ב (‏13.6.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 22014680_N01.docx לש מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1